LAN, (ja) US TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 21 de septiembre de 2017 Proceso B 560-IP-2016 Asunto g Interpretación Prejudicial Consultante E Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia Expediente interno del Consultante: 2005-01152-01 Referencia E Conflictos derivados del contrato de acceso, uso e interconexión entre operadores de telefonía Magistrado Ponente E Hugo Ramiro Gómez Apac VISTOS El Oficio 4870 del 2 de noviembre de 2016, recibido vía correo electrónico el mismo día, mediante el cual la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia solicitó Interpretación Prejudicial de las Decisiones 285 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, 439, 462 y 608 de la Comisión de la Comunidad Andina, Artículos 2, 7 y 8 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, Artículos 4, 33, 35 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y Artículos 122, 123, 124, 125, 126, 127 y 128 de la Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, a fin de resolver el Proceso Interno 2005-01152-01.
El Auto del 17 de febrero de 2017, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial. 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. Proceso 560-1P-2016 ANTECEDENTES Partes en el Proceso Interno Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. Demandado: Ministerio de Telecomunicaciones Comisión de Regulación de Comunicaciones - CRC (Antes Comisión de Regulación de Telecomunicaciones - CRT) Tercero interesado: Comunicación Celular S.A. - Comcel S.A. Hechos relevantes El 1 de julio de 1994 la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. (en adelante, ETB) y Comunicación Celular S.A. - Comcel S.A. (en adelante, COMCEL) suscribieron un contrato de acceso, uso e interconexión (en adelante, el Contrato).
Como complemento de lo anterior, ETB y COMCEL firmaron el 15 de octubre de 1997 un otrosí al contrato, en el que, en su parte considerativa, pactaron reconocer y pagar a ETB, una vez se concilien las cifras, los valores que por utilización de la red le correspondía por minutos de llamada originadas por RTPC (Red de Telefonía Pública Conmutada) y RTMC (Red de Telefonía Móvil Conmutada).
Mediante Resolución 463 de 2001, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (en adelante CRT o CRC)! estableció en cabeza de todos los operadores telefónicos la obligación de ofrecer a los demás operadores de telecomunicaciones que demanden interconexión, al menos las opciones de cargos de acceso por minuto o por capacidad para remunerar el uso de la misma.
El 28 de febrero de 2002, COMCEL informó a ETB su decisión de acogerse, a partir de la conciliación del tráfico cursado en el mes de febrero de 2002, a la opción de cargos de acceso máximos por minuto de acuerdo a lo señalado en la Resolución 463 de 2001, para remunerar el uso de la red de ETB. Mediante comunicación del 24 de febrero de 2004, COMCEL informó a ETB su decisión de acogerse a la opción de cargos de acceso máximo por capacidad para la interconexión directa entre ETB, local y COMCEL, a Actualmente se le denomina Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC). 2.6. 2.7. 2.8. 2.9.
Proceso 560-1P-2016 partir del tráfico que se curse desde el 1 de marzo de 2004. Dicha comunicación fue respondida por ETB, quien no aceptó aplicar la opción de cargos de acceso máximo por capacidad. El 23 de agosto de 2004, COMCEL solicitó a la CRT la solución del conflicto. El 17 de febrero de 2005, la CRT expidió la Resolución 1148 en la que resolvió lo siguiente: - Declarar la obligación de implementar la opción de cargos de acceso por capacidad como mecanismo de remuneración de la interconexión existente entre COMCEL y ETB. - COMCEL deberá reconocer mensualmente a ETB por cada uno de los enlaces activos en la interconexión existente entre dichas empresas antes mencionadas, la suma establecida en la tabla “Opción 2; cargos de acceso máximo por capacidad”, contemplada en el Artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 463 de 2001, para el grupo de empresas número 1.
La ETB interpuso recurso de reposición contra la Resolución 1148, siendo resuelto mediante la Resolución 1193 del 29 de abril de 2005, la cual confirmó en todos sus extremos la resolución impugnada. El 23 de septiembre de 2005, la ETB presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Sección Primera del Consejo de Estado de lo Contencioso Administrativo, solicitando la nulidad de las Resoluciones 1148 y 1193. 2.10.
Mediante la Sentencia del 21 de mayo de 2009, el Tribunal Administrativo 2.11. de Cundinamarca declaró la nulidad de las Resoluciones 1148 y 1193. Contra dicha sentencia, la CRC interpuso recurso de apelación?. Mediante Auto del 29 de septiembre de 2016, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia, decidió suspender el proceso y solicitar Interpretación Prejudicial a este Tribunal.
Argumentos de la demanda presentada por ETB. El 1 de julio de 1994 la ETB y COMCEL suscribieron un contrato de acceso, uso e interconexión, en el que se estipuló la denominada cláusula compromisoria, otorgándose única y exclusivamente a la CRT las funciones de mediación de conflictos y no de autoridad con funciones jurisdiccionales para resolver los conflictos en el evento de presentarse.
Dicho escrito de apelación no obra en el expediente, 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. 3.6. 3.7. 3.8. 3.9. Proceso 560-1P-2016 Como complemento de lo anterior, ETB y COMCEL firmaron, el 15 de octubre de 1997, un otrosí al contrato, en el que en su parte considerativa pactaron reconocer y pagar a la ETB, una vez se concilien las cifras, los valores que por utilización de la red le correspondía por minutos de llamada originadas por RTPC (Red de Telefonía Pública Conmutada) y RTMC (Red de Telefonía Móvil Conmutada).
Por medio de una comunicación del 28 de febrero de 2002, COMCEL informó a la ETB su decisión de acogerse, a la opción de cargos de acceso máximos por minuto para remunerar el uso de la red de ETB, para lo que constituyó una modificación al contrato de interconexión en cuanto a la modalidad de pago de cargos de acceso. El 24 de febrero de 2004 COMCEL informó a ETB su decisión de acogerse a la opción de cargos de acceso máximo por capacidad para la interconexión directa entre ETB, local y COMCEL; sin embargo, ETB no aceptó, argumentando que la solicitud de COMCEL constituye una modificación del contrato de interconexión entre las partes, que solo procede de común acuerdo, El 23 de agosto de 2004, COMCEL solicitó a la CRT la solución del conflicto y, en consecuencia, declarar la obligación de ETB de ofrecer y otorgar a COMCEL la opción de cargos de acceso máximo por capacidad para la interconexión directa existente entre la RTMC de COMCEL y la RTPBCL de ETB.
Existe falta de competencia por parte de la CRT como entidad administrativa para resolver conflictos surgidos en la aplicación de los actos administrativos que expide y de conflictos eminentemente del contrato de acceso, uso e interconexión suscrita entre COMCEL y ETB. El ordenamiento jurídico asigna claras competencias a la CRT para intervenir en la vía administrativa; dichas competencias no tienen carácter jurisdiccional.
La decisión emitida por la CRT entra a dirimir el conflicto de intereses que se generó entre COMCEL y ETB, desconociendo su índole de ámbito especializado de la Administración Pública y atribuyéndose funciones jurisdiccionales. Una vez que COMCEL eligió uno de los sistemas de cargo de acceso, el contrato de acceso uso e interconexión suscrito entre COMCEL y ETB, se entendió modificado por las partes; de manera que COMCEL y ETB debía regirse por el sistema de cargo de acceso por minuto de la Resolución 463 en tanto estuviera vigente el contrato de interconexión o de común acuerdo.
Proceso 560-1P-2016 3.10.Las Resoluciones 1148 y 1193 son ¡legales al darle efectos retroactivos 4. 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 4.5. 4.6. 4.7. a una decisión claramente constitutiva como es la Resolución 463. Argumentos de la contestación del Ministerio de Comunicaciones El Decreto 2122 de 1992, la Ley 142 de 1994, el Decreto 1640 de 1994, el Decreto 1524 de 1994, el Decreto 1130 de 1999 y la Ley 555 de 2000 facultan a la CRT para intervenir en todos los aspectos necesarios para hacer efectivos los principios que rigen la interconexión. Es clara la facultad de intervención de la CRT para definir, por vía general o particular, los aspectos económicos y técnicos de la interconexión, dentro de los cuales, indiscutiblemente, se encuentran los cargos de acceso y el dimensionamiento de la interconexión El Artículo 19 de la Resolución 432 del 2000 emitida por la Secretaría General de la Comunidad Andina prevé la facultad estatal para fijar los cargos de acceso, lo que, en el caso colombiano, resulta acorde con lo previsto en el ordenamiento jurídico interno preexistente, toda vez que, si bien la regulación nacional ha permitido el proceso de negociación particular previa, este debe realizarse dentro del marco del ordenamiento jurídico, lo cual constituye un límite a la voluntad particular impuesto por ley y no por la CRT.
La Resolución 87 de 1997 proferida por la CRT, vigente con anterioridad a la celebración del contrato entre ETB y COMCEL, reguló los procesos de interconexión a la red pública de telecomunicaciones para la prestación de los servicios públicos domiciliarios en desarrollo de las facultades otorgadas a dicha entidad por la Ley 142 de 1994, para lo cual, al prever un régimen de negociación operable entre las partes, también definió los cargos de acceso restringidos y supeditados a la regulación de la CRT.
Al momento de suscribir el contrato de acceso, uso e interconexión, especialmente en lo dispuesto en la cláusula décima séptima parágrafo primero, las partes reconocieron someterse a los conceptos que sobre el particular emita la CRT como autoridad facultada para decidir y resolver el conflicto en materia específica de dimensionamiento de la interconexión. Resulta inaceptable que las partes, por voluntad y pacto particular, resulten habilitadas para sustraer de la esfera de la intervención estatal en los servicios públicos domiciliarios, el proceso de interconexión y la promoción de la competencia entre los operadores atribuida por ley especial al ente regulador.
En virtud de la facultad legal ejercida en los actos administrativos demandados, la CRT no ejerció funciones judiciales ni se atribuyó, por el hecho de la investigación en el conflicto, facultades de esa naturaleza, por 5 4.8. 4.9. Proceso 560-iP-2016 lo que, es claro que ejerció actividades administrativas que no resultan incompatibles ni excluyentes, ni afectan o pueden afectar en su aplicación el caso en particular y la instancia previa en las cláusulas compromisorias de los contratos.
La obligación del operador interconectante de ofrecer dos opciones para remunerar el uso de la red, termina con la aceptación o no por parte del operador y el derecho de los operadores de TMC y TPBCLD de elegir entre las opciones ofrecidas, se extingue con su aceptación o rechazo de la misma por parte del operador interconectante. La decisión de la CRT se limitó a declarar el derecho que le asiste a COMCEL de acogerse a la opción de cargos de acceso por capacidad que le otorgó el Artículo 5 de la Resolución 463 de 2001, que le surgió con la expedición de esta y no de los actos administrativos demandados. 4.10.Al elegir COMCEL la aplicación del sistema de acceso por cargo por 5.1. 5.2. 5.3. 6.1. 6.2. capacidad se consolidó el derecho.
Argumentos de la contestación de la CRC La intervención de la autoridad administrativa resulta importante para hacer efectiva la garantía de promoción de la competencia que le ha sido encomendada, así como la protección a los usuarios derivada de la prestación de servicios de calidad. La fijación de la tarifa de interconexión es una función legal de la CRT con fundamento en lo establecido en la competencia que le fue asignada en el Literal c) del Numeral 74.3 del Artículo 74 de la Ley 142 de 1994.
El régimen aplicable a las tarifas de interconexión es reglamentario y no contractual, por lo que nada se opone a que la CRT establezca por vía de regulación que en las tarifas de interconexión los operadores puedan optar por una de dos modalidades. Argumentos de la contestación de COMCEL El demandante interpreta de una manera restrictiva el Artículo 5 de la Resolución 463 de 2001, esto es, asumiendo que las opciones contenidas en dicha resolución solo pueden ser ejercidas por una sola vez por parte del operador solicitante.
La finalidad de la regulación contenida en la Resolución 463 de 2001 es permitir a los operadores solicitantes escoger el esquema financiero que mejor se acomode a sus necesidades y, obviamente, que permita la prestación del servicio a la tarifa más baja para los usuarios. 6.3. 6.4. 7.1. 7.2. 7.3. 7.4. 7.5. Proceso 560-1P-2016 Toda regulación de cargos de acceso que emite la CRT se entiende que será automáticamente incorporada al contrato sin necesidad de modificación alguna, lo cual comporta que la sujeción a esa regulación se rige como una verdadera obligación de tipo contractual para ambas partes.
Adoptar la posición de la demandante implica que cualquier operador pudiera negarse injustificadamente a reconocer alguna de tas dos opciones establecidas en la Resolución 463 de 2001. Sentencia de primera instancia del 21 de mayo de 2009 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca La Ley 142 de 1994 otorga a las comisiones de regulación facultades y funciones especiales, dentro de las cuales se encuentra la establecida en el Artículo 73.8 relacionada con la resolución, a petición de cualquiera de las partes, de los conflictos surgidos entre empresas.
La facultad otorgada a la CRT de resolver, a petición de parte, los conflictos que surjan entre empresas con ocasión de los contratos celebrados y que no corresponda resolver a otras autoridades, debe entenderse que está limitada únicamente a las siguientes materias: a) monopolios en la prestación de los servicios públicos, b) promoción de la competencia entre quienes presten tales servicios, c) abuso de la posición dominante; y d) producción de servicios de calidad, en la medida en que todas ellas son funciones delegadas por el Presidente de la República, según lo dispuesto en los Artículo 370 de la Constitución Política y 68 de la Ley 142 de 1994.
En el caso en concreto, el conflicto sometido a decisión de la CRT no surgió con ocasión de los temas mencionados, sino que se generó como consecuencia de la emisión de la Resolución 463 de 2001 y la aplicación de la misma al contrato celebrado por ETB y COMCEL. En consecuencia, la CRT actuó sin competencia al momento de dirimir el conflicto suscitado entre ETB, en la medida en que las normas a las que se ha hecho referencia son claras al establecer que tal competencia está limitada a los cuatro aspectos mencionados.
Si bien en la cláusula vigésima cuarta del contrato suscrito entre COMCEL y ETB las partes pactaron que podrían acudir a la CRT para dirimir las diferencias que entre ellas pudieran surgir relativas a la interpretación, ejecución, desarrollo, cumplimiento, terminación y liquidación de dicho contrato, ello no significa que a través de un contrato se otorgue una competencia determinada a una autoridad específica, en tanto que tal situación está solamente atribuida al constituyente y al legislador, mas no a las partes de un negocio jurídico. 8.2. 8.3. 8.4. 8.5. 8.6.
Proceso 560-1P-2016 Fundamentos del recurso de apelación presentado por CRC. Los numerales 8 y 9 del Artículo 73 de la Ley 142 de 1994 son determinantes a la hora de definir las competencias de la CRC en la solución de conflictos entre operadores, pues se hace necesario tener en cuenta también lo establecido en el Literal b) del Numeral 3 del Artículo 74 de la misma ley, que reconoce, especificamente a la CRT, competencias directas en esta materia; además de ello debe considerarse lo establecido en el Artículo 37 del Decreto 1130 de 1999 que, en aplicación de lo previsto en la Ley 489 de 1998 redistribuyó competencias en el sector de la telecomunicaciones.
El ordenamiento jurídico vigente atribuye a la CRC, en forma expresa y clara, la facultad legal de resolver, por la vía administrativa, los conflictos que surjan entre los operadores de telecomunicaciones. La CRC, a través de la expedición de la Resolución 436 de 2001, ha previsto un régimen general de cargos de acceso orientado no solo a establecer parámetros y opciones que remuneren efectivamente el uso de las redes de los operadores, sino a reconocer la dinámica del negocio de las telecomunicaciones.
Las facultades de la CRC no pueden estar limitadas por la voluntad contractual como lo pretende ETB, toda vez que las mismas devienen de los mandatos constitucionales y legales que le imponen a la CRC la obligación de promover la competencia y defender los derechos de los usuarios. Nada obsta para que, en el caso de una indeterminación por parte de los operadores contratantes respecto de la forma de remuneración de sus redes, bien al momento de la negociación de la interconexión o durante la ejecución del contrato, cualquiera de las partes pueda solicitar la intervención de la CRC, en orden a dirimir el conflicto definiendo, de ser el caso, la opción de cargos de acceso que, dentro del marco establecido por la regulación, se ajuste más a las condiciones del mercado.
La CRC nunca se ha arrogado funciones jurisdiccionales dentro de los trámites que dieron origen a las Resoluciones CRT 1148, del 17 de febrero de 2005, y 1193, del 29 de abril del mismo año, pues tales decisiones no reemplazan al juez del contrato acordado por las partes, sino que dirimen, en instancia administrativa, el conflicto generado por la determinación del dimensionamiento técnico de la conexión. — Proceso 560-1P-2016 NORMAS A SER INTERPRETADAS La Sala consultante solicitó Interpretación Prejudicial de las Decisiones 285 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, Decisión 439, 462 y 608 de la Comisión de la Comunidad Andina, Artículos 2, 7 y 8 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, Artículos 4, 33, 35 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 122, 123, 124, 125, 126 y 127 de la Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores.* Decisión 462 de la Secretaria General de la Comunidad Andina “Artículo 1.- Objetivo La presente Decisión tiene como objetivo fomentar el proceso de liberalización progresiva del comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones a fin de alcanzar la creación de un Mercado Cornún Andino de servicios, contribuyendo así al proceso de integración de la Subregión Andina.
Tendrá además los siguientes objetivos especificos: a) Eliminar las restricciones y obstáculos al libre comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones, de acuerdo al cronograma establecido en la presente Decisión; b) Propiciar la armonización de las normas necesarias para la conformación del Mercado Común Andino de telecomunicaciones; c) Proponer definiciones comunes de los servicios de telecomunicaciones en los Países Miembros; a) Propiciar la inversión en los servicios de telecomunicaciones en los Países Miembros.” “Artículo 2.- Definiciones Para los efectos de la presente Decisión, se entiende por: Homologación de Títulos Habilitantes en la Comunidad Andina: Acto administrativo por el cual la Autoridad de Telecomunicaciones competente de un Pais Miembro faculta a un proveedor de otro País Miembro para prestar determinados servicios dentro de su territorio en las condiciones que establece la normativa del País Miembro que otorga la homologación. Interconexión: Todo enlace con los proveedores que suministran redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones con objeto que los usuarios de un proveedor puedan comunicarse con los usuarios de otro proveedor y lener acceso a los servicios suministrados por otro proveedor respecto de los que se contraigan compromisos específicos.
Instalaciones esenciales: Toda instalación de una red o servicio público de transporte de telecomunicaciones que: a) Sea suministrada exclusivamente o de manera predominante por un solo proveedor o por un número limitado de proveedores; y b) Cuya sustitución con miras al suministro de un servicio no sea factible en lo económico o en lo técnico.
Normativa Nacional: Leyes, Reglamentos, Regulaciones y Disposiciones dictadas por la Autoridad Nacional Competente de cada uno de los Países Miembros. Proveedor Importante: Proveedor que, conforme a lo definido por la Autoridad Nacional Competente, tiene la capacidad de afectar de manera importante las condiciones de participación, desde un punto de vista de los precios y del surninistro, en un mercado dado de Servicios Públicos de Transporte de Telecomunicaciones como resultado de: a) El control del acceso a las instalaciones esenciales; o b) La utilización de su posición en el mercado.
Proceso 560-1P-2016 Proveedor, Operador o Prestador de Servicios: Persona natural o jurídica habilitada por la Autoridad Nacional Competente para el suministro de servicios de telecomunicaciones ofrecidos al público. Red Pública de Transporte de Telecomunicaciones: Infraestructura pública de telecomunicaciones que permile las telecomunicaciones entre dos o más puntos terminales definidos de una red. Servicios de Telecomunicaciones: Conjunto de funciones, ofrecidas por un proveedor, que se soportan en redes de telecomunicaciones con el fin de satisfacer necesidades de los usuarios.
Servicio Público de Transporte de Telecomunicaciones: Todo servicio de transporte de telecomunicaciones que un País Miembro prescriba, expresamente o de hecho, que se ofrezca al público en general. Tales servicios pueden incluir, entre otros: telégrafo, teléfono, télex y transmisión de datos caracterizada por la transmisión en tiempo real de información facilitada por los usuarios entre dos o más puntos sin ningún cambio de extremo a extremo en la forma o contenido de dicha información. Telecomunicaciones: Toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza por líneas fisicas, medios radioeléctricos, medios ópticos u otros medios electromagnéticos.
Título Habilitante: Acto administrativo por medio del cual la Autoridad Nacional Competente de un Pais Miembro faculta a un proveedor para el suministro de servicios de telecomunicaciones o para fa instalación y operación de redes. Usuario: Persona natural o jurídica consumidora de servicios de telecomunicaciones. Otras definiciones: Para los demás términos y definiciones, esta Decisión se remilirá a lo contenido en los Reglamentos de la Unión Internacional de Telecomunicaciones -UIT- y la Decisión 439.” “Artículo 3.- Alcance La presente Decisión abarca todos los servicios de telecomunicaciones y todos los modos de prestación, excepto los servicios de radiodifusión sonora y televisión”.
“Artículo 4.- Ámbito de Aplicación ( ) 2. Ninguna disposición de esta Decisión se interpretará en el sentido de: ( ) c) Limitar o restringir la libre competencia, establecida en cada uno de los Paises Miembros; (.J" “Artículo 28.- Medidas para garantizar la competencia Sin perjuicio de la aplicación de oficio o a petición de parte, de lo dispuesto en la Decisión 285: que contiene las “Normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia generadas por prácticas restrictivas de la libre competencia", cada País Miembro adoptará o mantendrá medidas adecuadas con el fin de impedir prácticas anticompetitivas por parte de los proveedores que presten servicios de telecomunicaciones.” “Artículo 29.- Prácticas anticompetitivas Las prácticas a las que se hace referencia en el articulo anterior incluirán, en particular, las siguientes: a) Realizar actividades anticompetitivas de subvención cruzada; b) Utilizar información obtenida de competidores con fines anticompelitivos; y, 10 Proceso 560-1P-2016 c) No poner oportunamente a disposición de los demás proveedores de servicios la información técnica sobre las instalaciones esenciales y la información comercial-mente pertinente que estos necesiten para suministrar servicios”.
“Artículo 30.- Condiciones para la Interconexión Todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones interconectarán obligatoriamente sus redes con las de los proveedores que hayan homologado sus títulos habilitantes, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada País Miembro. La interconexión debe proveerse: a) En términos y condiciones que no sean discriminatorias, incluidas las normas, especificaciones técnicas y cargos.
Con una calidad no menos favorable que la facilitada a sus propios servicios similares, a servicios similares suministrados por empresas filiales o asociadas y por empresas no afiliadas; b) Con cargos de interconexión que: 1. Sean transparentes y razonables; 2. Estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica; 3. Estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio. c) En forma oportuna; d) A solicitud, en puntos adicionales a los puntos de terminación de la red, ofrecidos a la mayorla de los usuarios, sujeto a cargos que reflejen el costo de construcción de las instalaciones adicionales necesarias.
En caso de negativa de un proveedor a la interconexión, será la Autoridad Nacional Competente la que determine su procedencia.” “Artículo 32.- Condiciones entre proveedores Si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia, recurrirá ante las Autoridades Nacionales respectivas de la matería que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional.” Resolución 432 de la Secretaria General de la Comunidad Andina “Artículo 1.- La presente Resolución tiene como objeto definir los conceptos básicos y obligaciones sobre los cuales se debe desarrollar la interconexión que se realice en cada uno de los Países Miembros de la Comunidad Andina.” “Artículo 3.- La interconexión en los casos vigentes y por realizarse en los Paises Miembros de la Comunidad Andina se ajustará a las obligaciones establecidas en la presente Resolución, las Decisiones 439 y 462, así como las normas nacionales de cada País Miembro,” “Artículo 6.- Está prohibido a los operadores de redes públicas de telecomunicaciones incurrir en prácticas discriminatorias a otros operadores, que busquen o pretendan favorecer a estos o a sí mismos, en detrimento de cualesquiera de los otros agentes que operan en el mercado de telecomunicaciones.” “Artículo 13.- De conformidad con los términos de la presente Resolución, la interconexión podrá realizarse a través de uno de fos siguientes mecanismos, según esté establecido en la legislación de cada Pais Miembro: a) Por Acuerdo Negociado entre operadores de redes públicas de telecomunicaciones. b) Por Oferta Básica de Interconexión presentada por un operador de redes públicas de telecomunicaciones a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones competente y aprobada por ella, pudiendo las partes establecer mejores condiciones a través de un acuerdo negociado, el cual deberá regirse por lo establecido en la presente norma.” 11 | | Proceso 560-1P-2016 “Artículo 16.- Todo acuerdo de interconexión producto de la negociación entre operadores de redes públicas de telecomunicaciones y toda oferta básica de interconexión deberá contener información relativa a las condiciones generales, económicas y técnicas bajo las cuales se realiza.
Las Autoridades de Telecomunicaciones competentes podrán establecer los mecanismos idóneos para la verificación del cumplimiento de las condiciones establecidas por las mismas. Los acuerdos de interconexión que sean suscritos entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y las ofertas básicas de interconexión contemplarán como mínimo las condiciones establecidas en este Titulo.
Esta información será de carácter público, salvo aquellos aspectos confidenciales establecidos por la Autoridad de Telecomunicaciones competente. Las Autoridades de Telecomunicaciones establecerán los mecanismos necesarios para asegurar la debida difusión de estas condiciones.” “Artículo 17.- Los acuerdos de interconexión suscritos entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y las ofertas básicas de interconexión deberán contener cláusulas relativas a los siguientes aspectos: a) Los servicios a ser prestados mediante la interconexión. b) Los procedimientos que serán ulilizados para el intercambio de la información necesaria, para el buen funcionamiento y control de la red pública de telecomunicaciones o de los servicios de telecomunicaciones para el mantenimiento de una calidad adecuada en los mismos. c) Las medidas a tomar por cada una de las partes, para garantizar la privacidad de las comunicaciones de los usuarios y de la información manejada en las mismas, cualquiera sea su naturaleza y su forma. 0) Los procedimientos a seguir para el intercambio de cuentas, aprobación de facturas, liquidación y pago de las mismas. e) La duración del contrato y procedimientos para su renovación. 1) Los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión. 9) Las causales para la suspensión o terminación del Contrato de Interconexión.” “Artículo 18.- Los cargos de interconexión deberán estar orientados a costos, complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran Para el suministro del servicio.
Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios.” “Articulo 19.- Los acuerdos de interconexión y las ofertas básicas de interconexión contemplarán los cargos de interconexión a pagarse entre las partes, cuando estos no sean fijados por la Autoridad de Telecomunicaciones competente del Pals Miembro.” “Artículo 20.- La interconexión deberá ser económicamente eficiente y sostenible, atendiendo a cargos de interconexión orientados a costos que preserven la calidad a costos eficientes.” “Artículo 21.- La interconexión se deberá desarrollar bajo el concepto de desagregación de componentes o instalaciones esenciales de la red y funciones.
Se considerarán instalaciones esenciales a efectos de interconexión las siguientes: a) Origen y terminación de comunicaciones a nivel local. bj) Conmutación. c) Señalización. d) Transmisión entre Centrales. e) Servicios de asistencia a los abonados, tales como: emergencia, información, directorio, operadora y servicios de red inteligente. f Acceso a elementos auxiliares y a elementos que sean usados por ambas partes al mismo tiempo, siempre y cuando sea factible y económicamente viable, tales como derechos de vía, ductos, postes, torres, energía e instalaciones fisicas en general. g) La facturación y recaudación, asi como toda aquella información necesaria para poder facturar y cobrar a los usuarios. 12 Proceso 560-IP-2016 La Autoridad de Telecomunicaciones competente está facultada para establecer una lista mayor de instalaciones consideradas esenciales.” “Artículo 32.- Sin perjuicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico andino, cualquier controversia que surja durante la ejecución de la interconexión se tratará de resolver entre las partes.
En el caso que estas no logren un entendimiento que ponga fin a la controversia, la misma deberá ser sometida a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones competente del país donde se realiza la interconexión, por cualquiera de las partes. La Autoridad de Telecomunicaciones competente deberá decidir dentro de un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días calendario contados a partir de la recepción de la consulta.” “Artículo 35.- Para efectos de la interconexión, las partes deberán regirse por las normas comunitarias andinas y, en la no previsto, por las disposiciones contenidas en la legislación de cada País Miembro donde se lleve a cabo la interconexión.” Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina “Articulo 2.- A los efectos de la aplicación de la presente Resolución rigen los términos y definiciones contenidos en los Reglamentos adoplados de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) y la Decisión 462 de la Comunidad Andina.” “Artículo 7.- Los operadores de redes públicas de telecomunicaciones están obligados a interconectar sus redes o servicios y permitir el acceso a dichas redes, en condiciones equivalentes para todos los operadores que lo soliciten.” “Articulo 8.- Todo operador de redes públicas de telecomunicaciones, debidamente habilitado, está obligado a interconectarse con todo operador que lo solicite, en los términos de la presente Resolución y de las normas sobre interconexión de cada País Miembro, de modo que los operadores involucrados en la interconexión garanticen el interfuncionamiento de sus redes y la interoperabilidad de los servicios.” Tratado De Creación Del Tribunal De Justicia De La Comunidad Andina “Artículo 4.- Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.
Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación.” “Artículo 33.- Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceplible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso.
En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal.” “Artículo 35.- El juez que conozca el proceso deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal.” “Artículo 36.- Los Países Miembros de la Comunidad Andina velarán por el cumplimiento de las disposiciones del presente Tratado y en particular de la observancia por parte de los jueces nacionales a lo establecido en la presente Sección.” Decisión 500 Estatuto Del Tribunal De Justicia De La Comunidad Andina “Artículo 122.- Consulta facultativa Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la 13 Proceso 560-1P-2016 Sobre el particular, se interpretarán únicamente el Artículo 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y de oficio el Artículo 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina por resultar pertinentes para dilucidar la controversia materia del proceso interno ya que la misma versa sobre el servicio público de telecomunicaciones, las condiciones de interconexión y los acuerdos.
No se interpretarán las Decisiones 285 y 608, al estar referidas a las “Normas para Prevenir o Corregir las Distorsiones en la Competencia Generadas por Prácticas Restrictivas de la Libre Competencia” y “Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina”, respectivamente, lo cual no es materia controvertida en el presente caso. oporiunidad de dictar sentencia sín que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso.” “Artículo 123.- Consulta obligatoria De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal.” “Artículo 124.- Suspensión del proceso judicial interno En los casos de consulta obligatoria, el proceso interno quedará suspendido hasta tanto se reciba ta interpretación prejudicial solicitada.” “Artículo 125.- Condiciones y requisitos para la formulación de la consulta La solicitud de interpretación que los jueces nacionales dirijan al Tribunal deberá contener: a) El nombre e instancia del juez o tribunal nacional consultante; b) La relación de las normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina cuya interpretación se requiere; c) La identificación de ta causa que origine ta solicitud; d) El informe sucinto de los hechos que el solicitante considere relevantes para la interpretación; y, €) El lugar y dirección en que el juez o tribunal recibirá la respuesta a su consulta.” “Artículo 126.- Trámite Recibida la solicitud de consulta, el Secretario la sellará, dejará constancia en ella de la fecha de presentación o recepción, y la remilirá al Presidente para su consideración por el Tribunal.
Dentro del término de treinta días siguientes al de la admisión de la solicitud por el Tribunal, este dictará sentencia. En su interpretación, el Tribunal deberá limitarse a precisar el contenido y alcance de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, referidas al caso concreto. El Tribunal no interpretará el contenido y alcance del derecho nacional ni calificará los hechos materia del proceso, pero podrá referirse a estos cuando ello sea indispensable a los efectos de la interpretación solicitada.” “Artículo 127.- Obligación especial del Juez consultante El juez que conozca del proceso interno en que se formuló la consulta, deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal.” 14 1.1. 1.2.
Proceso 560-1P-2016 No se interpretará la Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, al hacer referencia a los “Principios y Normas para la Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina”, los cuales no son materia de discusión en el proceso interno que dio origen a la presente interpretación. Tampoco corresponde interpretar los Artículos 2, 7 y 8 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, toda vez que no se discute la obligación de los operadores de interconectar sus redes.
Finalmente, no se interpretarán los Artículos 4,33, 35 y 36 del Tratado de Creación de Justicia de la Comunidad Andina ni los Artículos 122, 123, 124, 125, 126 y 127 de la Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, al no ser materia controvertida en el presente caso dichos supuestos, así como tampoco el hecho de que los Tribunales tengan la obligación de solicitar Interpretación Prejudicial.
TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN El principio de preeminencia del ordenamiento comunitario andino. Complemento indispensable. La autoridad nacional competente para resolver conflictos de interconexión. La protección de la libre competencia y los servicios de telecomunicaciones. ANÁLISIS DE LOS TEMAS MATERIA DE INTERPRETACIÓN El principio de preeminencia del ordenamiento comunitario andino. Complemento indispensable Dado que uno de los demandados indicó que la Resolución 432 del 2000 emitida por la Secretaría General de la Comunidad Andina prevé la facultad estatal para fijar los cargos de acceso, lo que, en el caso colombiano, resulta acorde con lo previsto en el ordenamiento jurídico interno preexistente.
Este Tribunal estima pertinente desarrollar el presente tema. Por el principio de preeminencia, la normativa comunitaria prevalece sobre las normas internas O nacionales (incluyendo las normas constitucionales)' de cada uno de los países miembros de la Comunidad Al respecto, la doctrina señala lo siguiente: “Cuando un Estado se adhiere a un sistema comunitario debe considerar y resolver los problemas de orden constitucional que se planteen.
Cada uno es dueño de la solución que les dé, pero una vez que ha aceptado el compromiso internacional con toda libertad, hay aquí un hecho histórica sobre el que ya no es posible volver [ ] Lo que resultaría entonces inadmisible, porque se opone a 15 1.3. 1.4. 1.5. Proceso 560-1P-2016 Andina. Como consecuencia de ello, en los casos de incompatibilidad entre una norma comunitaria y una norma nacional, se deberá preferir la primera.
Cabe indicar que ello no implica que la norma nacional deba ser derogada, sino que basta que sea inaplicada por el país miembro que corresponda. Asimismo, la jurisprudencia del Tribunal ha sido clara al señalar que la circunstancia de que un país miembro pertenezca a un organismo internacional distinto a la Comunidad Andina no lo exime de obedecer las normas comunitarias andinas con el pretexto de que se está cumpliendo con las de dicho organismo; puesto que ello implicaría “negar la supremacía del ordenamiento comunitario andino que es preponderante no solo respecto de los ordenamientos jurídicos de los países miembros sino de los otros ordenamientos jurídicos internacionales a que pertenezcan”.5 Este Tribunal ha resaltado la importancia del principio de preeminencia de la normativa comunitaria, en los siguientes términos$.
“El derecho de la integración, corno tal, no puede existir si no se acepta el principio de su primacia o prevalencia sobre los derechos nacionales o internos de los Países Miembros ( ) En los asuntos cuya regulación corresponde al derecho comunitario, según las normas fundamentales o básicas del ordenamiento integracionista, se produce automáticamente un desplazamiento de la competencia, la que pasa del legislador nacional al comunitario.
La Comunidad organizada invade u ocupa, por así decirlo, el terreno legislativo nacional, por razón de la materia, desplazando de este modo al derecho interno ” (Subrayado agregado) En ese sentido, en la Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 1- 1P-87 este órgano jurisdiccional enfatizó que el principio de preeminencia o aplicación preferente constituye una característica esencial del Derecho la buena fe los tratados internacionales, seria que un Estado miembro, o una de sus autoridades, por ejemplo, una jurisdicción, tratara de poner en duda los compromisos aceptados invocando 'a posteriori, obstáculos constitucionales.
Tales actitudes señalarian bien una imprevisión, bien la mala fe. Un Estado no puede oponer, pues, una norma cualquiera de su derecho interno, incluida las normas constitucionales, para sustraerse a los compromisos que ha contraído válidamente según el derecho internacional.” (Subrayado agregado) En: PESCATORE, Pierre. Aspectos Judiciales del Acervo Comunitario.
Revista de Instituciones Europeas. Madrid, 1981, pp. 348-349. Citado por NOVAK TALAVERA, Fabián. La Comunidad Andina y su ordenamiento jurídico. En: Derecho Comunitario Andino. Instituto de Estudios Internacionales de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2003, p. 76. Sentencia de la Acción de Incumplimiento recaída en el Proceso 7-Al-98. interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 2-1P-90, 16 1.6. 4.7.
Proceso 560-1P-2016 Comunitario y un requisito básico para la construcción integracionista. Textualmente, señaló lo siguiente: “2. PREEMINENCIA DEL DERECHO ANDINO En primer término, se hace necesario puntualizar que el ordenamiento jurídico de la integración andina prevalece en su aplicación sobre las normas internas o nacionales, por ser característica esencial del Derecho Comunitario, como requisito básico para la construcción integracionista.
Así lo reconoció la Comisión del Acuerdo de Cartagena integrada por los Plenipotenciarios de los Países Miembros, en el pronunciamiento aprobado durante su Vigésimo Noveno Período de Sesiones Ordinarias (Lima, 29 de mayo-5 de junio 1980) cuando declaró la validez plena' de los siguientes conceptos: ( ) b) el ordenamiento jurídico del Acuerdo prevalece, en el marco de sus competencias, sobre las normas nacionales sin que puedan oponerse a él medidas o actos unilaterales de los Países Miembros ” Como se puede apreciar, el principio de preeminencia o aplicación preferente involucra que la normativa comunitaria debe prevalecer sobre cualquier disposición nacional o internacional a la que se encuentren vinculados los países miembros.
La aplicación de este principio constituye un requisito sumamente relevante para la consolidación de construcción integracionista y los fines y objetivos del Acuerdo de Integración Subregional Andino. Sin perjuicio de lo anterior, es importante tener en cuenta que, en virtud del principio de complemento indispensable, la norma nacional podría regular temas que no fueron contemplados por la norma comunitaria andina, con el objetivo de lograr una correcta aplicación de esta última.
Sobre este principio el Tribunal ha manifestado lo siguiente: “( ) no es posible la expedición de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo que sean necesarias para la correcta aplicación de aquéllas”. (Proceso 10-1P-94. Interpretación Prejudicial de 17 de marzo de 1995, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 177, de 20 de abril de 1995).
Lo anterior quiere decir que los Países Miembros no pueden expedir normas sobre asuntos regulados por las normas comunitarias, salvo que sean necesarias para su correcta ejecución y, en consecuencia, no pueden, so pretexto de reglamentar normas comunitarias, establecer nuevos derechos u obligaciones o modificar los ya existentes y previstos en las normas comunitarias.
Así pues, el País Miembro solo podría haber regulado dicho asunto cuando la propia norma comunitaria explícitamente lo hubiera previsto, o cuando sobre dicho asunto hubiese guardado silencio.” (Interpretación Prejudicial expedida el 25 de febrero de 2010, dentro del proceso 115-1P-2009, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 1828, de 30 de abril de 2010).” 17 1.8. 1.9. 2.1. 2.2. 2.3. 2.4.
Proceso 560-1P-2016 De conformidad con lo anterior, la normativa prevalente en temas de interconexión es la normativa comunitaria andina, lo que quiere decir que cualquier antinomia entre esta y la normativa nacional, internacional o contractual, siempre se resuelve a favor de la primera. La normativa nacional de interconexión puede regular ciertos asuntos no contemplados en la comunitaria andina, de conformidad con el principio de complemento indispensable.
Los contratos de interconexión se encuentran previstos en la normativa andina y se encuentran basados en el principio de autonomía de la voluntad privada, pero al mismo tiempo en los principios de transparencia, protección al consumidor, libre competencia, y obligatoriedad de la interconexión, salvaguardando intereses superiores de la colectividad, de conformidad con lo planteado en los acápites siguientes de la presente providencia. Por tal motivo, cualquier acuerdo contractual sobre la materia tiene que permearse y soportarse en la normativa comunitaria, so pena de incurrir en nulidad.
La autoridad nacional competente para resolver conflictos de interconexión. La protección de la libre competencia y los servicios de telecomunicaciones Dado que COMCEL manifestó que toda regulación de cargos de acceso que vaya emitiendo la CRT se entiende automáticamente incorporada al contrato sin necesidad de modificación alguna, lo cual comporta que la sujeción a esa regulación se rige como una verdadera obligación de tipo contractual para ambas partes.
Este Tribunal estima pertinente desarrollar el presente tema. En primer lugar, debe tenerse presente que de conformidad con lo establecido en el Artículo 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia, recurrirá antes las Autoridades Nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional.
Queda claro, a partir de dicho artículo, que las actuaciones que impliquen violaciones de las normas o los principios de interconexión, así como las violaciones a la libre competencia, son de competencia de las autoridades nacionales respectivas. Y esto es así porque corresponde a las autoridades administrativas competentes salvaguardar, mediante el ejercicio de sus potestades públicas, las normas y principio de orden público y la protección de los intereses generales.
El Literal f) del Artículo 17 de la Resolución 432 establece que tanto los Acuerdos de Interconexión Negociados como las Ofertas Básicas de 18 2.5. 2.6. 2.7. Proceso 560-1P-2016 Interconexión deben contener una cláusula relativa a los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión. De esta manera, si en la relación contractual surgen controversias relacionadas con derechos disponibles o de libre disponibilidad; es decir, aquellos que pueden ser objeto de renuncia, cesión, modificación o extinción, debidamente permitidos por la ley y conforme a la voluntad de las partes, dichas controversias podrán ser resueltas mediante los mecanismos de solución de controversias previstos en el contrato y aprobados por la autoridad competente, de conformidad con el Literal f) del Artículo 17 de la Resolución 432, entre ellos el arbitraje.
En cambio, las controversias relacionadas con las materias de orden público, derecho de imperio del Estado o las funciones regulatorias de la Autoridad de Telecomunicaciones no pueden ser materia de arbitraje, por lo que ellas tendrán que ser resueltas por la autoridad administrativa nacional competente. En conclusión, la normativa comunitaria confiere a la autoridad competente una línea coherente de regulación en el sector de las telecomunicaciones, lo que implica armonía en todos los aspectos, inclusive en la solución de conflictos.
En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por la Sala consultante al resolver el Proceso Interno 2005-01152-01, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.
La presente Interpretación Prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, Cecilia loo ico Luis Rafael Vergara Quintero MAGISTRADA MAGISTRADO 19 Proceso 560-1P-2016 Hugo Ramiro Gómez Apac MAGISTRADO De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial la Presidenta y el Secretario.
Cecilia Luisa Ayllón Quinteros PRESIDENTA Notifíquese a la Sala consultante y remitase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. 20