(AÑ Sia) AZ TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 27 de julio de 2017 Proceso: 614-1P-2016 Asunto: Interpretación Prejudicial Consultante: Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario N* 1 del Distrito Metropolitano de Quito de la República del Ecuador Expediente interno del Consultante: 17510-2015-00426 Referencia: Pago Indebido de Tributos Magistrado Ponente: Hugo Ramiro Gómez Apac VISTOS El Oficio N* 2079-2016-T.D.C.T-D.M.Q.-P.P-MM de fecha 13 de diciembre de 2016, recibido fisicamente el 15 de diciembre de 2016, mediante el cual el Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario N” 1 del Distrito Metropolitano de Quito de la República del Ecuador solicitó la Interpretación Prejudicial de los Artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 17 de la Decisión 571 de la Comisión de la Comunidad Andina, los Artículos 18 y 26 de la Resolución 846 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, y el Numeral 6 del Comentario 25.1 de la Resolución 1486 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, a fin de resolver el Proceso interno 17510-2015-00426 y, El Auto del 9 de marzo de 2017, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial.
A.
ANTECEDENTES 1. Partes en el Proceso Interno Demandante: Ferrero del Ecuador S.A. En 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. Proceso 614-1P-2016 Demandado: Director Distrital de Quito del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador Director General del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador Hechos relevantes El 19 de noviembre de 2013, mediante Oficio de Notificación de Inicio de Auditoría de Control Posterior N? SENAE-DNI-2013-0956-OF, la Autoridad Aduanera inició el proceso de control posterior a la empresa FERRERO DEL ECUADOR S.A. (en adelante, FERRERO), con el objetivo de verificar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras y tributarias correspondientes a los periodos fiscales 2009, 2010, 2011 y 2012.
El 18 de noviembre de 2014, FERRERO fue notificada con el Acta de Determinación de Control Posterior N* DNI-DAI-RECT-2014-0042 emitida por el Director General del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador (en adelante, el SENAE) mediante el cual dispuso el pago de US$ 42,257.12 por concepto de tributos, US$ 8,451.42 por concepto de 20% de recargo y US$ 6,040 por concepto de salvaguardia, correspondiente a los periodos 2009, 2010, 2011 y 2012.
El 8 de diciembre de 2014, mediante Oficio N* SENAE-DAFQ-2014-0935- OF, la Directora Administrativa Financiera del SENAE requirió a FERRERO el pago de las siguientes liquidaciones derivadas del Acta de Determinación: (i) Liquidación N* 32637036, emitida en virtud del Acta de Determinación para el cobro de la diferencia de tributos y salvaguardia por el valor de US$ 48,297.28, correspondiente a los refrendos de la Dirección Distrital de Guayaquil, Dirección Distrital de Quito y Dirección Distrital de Tulcán. (ii) Liquidación N” 32636968, emitida en virtud del Acta de Determinación para el cobro del 20% de recargo por el valor de US$ 8,451.42, correspondiente a los refrendos de la Dirección Distrital de Guayaquil, Dirección Distrital de Quito y Dirección Distrital de Tulcán. El 15 de julio de 2015, FERRERO presentó ante el Director Distrital de Quito del SENAE, reclamos del supuesto pago indebido con el objeto de obtener la devolución del pago de las liquidaciones N* 32637036 y 32636968 con respecto a los refrendos correspondientes a los ejercicios fiscales 2011 y 2012.
Ñ 2.5. 2.6. 2.7. 2.8. 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. Proceso 614-1P-2016 El 28 de septiembre de 2015, mediante Resolución N* SENAE-DDO- 2015-0833-RE!?, el Director Distrital de Quito del SENAE resolvió declarar sin lugar el reclamo de pago indebido presentado por FERRERO. El 26 de octubre de 2015, FERRERO demandó al Director Distrital de Quito del SENAE ante el Tribuna! Distrital de lo Contencioso Tributario N* 1 del Distrito Metropolitano de Quito (en adelante, Tribunal Distrital), impugnando de esta manera la Resolución N? SENADE-DDQ-2015-0833- RE.
El 13 de enero de 2016, el Director General del SENAE contestó la demanda. El 7 de diciembre de 2016, el Tribunal Distrital decidió suspender el procedimiento y solicitar la Interpretación Prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Argumentos de la demanda de FERRERO El Acta de Determinación de Control Posterior N* DNI-DAIl-RECT-2014- 0042 adolece de vicio de nulidad y es ilegal, toda vez que las liquidaciones N* 32637036 y 32636968 se realizaron y exigieron ilegalmente, constituyendo con su pago, un pago indebido sujeto a devolución a favor de FERRERO.
La Resolución N* SENAE-DDQ-2015-0833-RE, pese a ser una respuesta a un reclamo administrativo interpuesto por el administrado, carece de motivación pues se limita a citar una serie de normas legales sin realizar análisis alguno. El Acta de Determinación de Control no establece cómo el pago de los derechos de licencia previstos en el Contrato de Licencia de Productos (en adelante, el contrato) suscrito con la empresa SOCIETE DE RECHERCHES TECHNIQUES ET DE MARKETING S.A. (en adelante, SOREMARTEC) se encuentran relacionados con la mercancía que se valora y porqué supuestamente constituye una condición de venta.
En el Acta de Determinación que obligó a FERRERO al pago de US$ 42,257.12 por concepto de tributos y US$ 8,451.42 por concepto de recargo (20%) y US$ 6,040.16 por concepto de salvaguardia, las diferencias se establecieron porque la Administración Aduanera erróneamente consideró que la regalía pagada por FERRERO a SOREMARTEC en virtud del contrato, constituye una regalía que debe ser sumada en aduana de las mercancias importadas en los años 2009, 2010, 2011 y 2012.
Cabe precisar que no obra en el expediente la referida resolución, por lo que solo se ha consignado la fecha de su notificación. 3.5. 3.6. 3.7. 3.8. 3.9. Proceso 614-1P-2016 El Artículo 8 de las Normas de Valoración de la OMC y el Artículo 26 de la Resolución 846 de la Secretaría General de la Comunidad Andina establecen los supuestos en los cuales se añadirá al precio pagado por las mercancías importadas, los cánones y derechos de licencia, siendo que en el presente caso no se ha cumplido ninguna de dichas condiciones.
En el contrato se estableció que FERRERO se obligaba a pagar a SOREMARTEC un honorario por los derechos otorgados por esta en virtud a: (i) el derecho exclusivo de uso de los signos y marcas comerciales necesarias para la producción y venta de productos denominados “Ferrero” en Ecuador, (ii) el derecho no exclusivo de uso de los signos y marcas comerciales necesarias para la venta de productos denominados “Ferrero” fuera del Ecuador, (iii) por el uso de los conocimientos técnicos necesarios para la producción y venta de productos “Ferrero”; y (iv) por el servicio de asistencia técnica.
La Autoridad Aduanera erróneamente agrega el valor del derecho de licencia previsto en el contrato al valor de la materia prima importada para la producción de los productos “Ferrero”. Sin embargo, dicha materia prima no incorpora ni se fabrica utilizando los derechos de propiedad intelectual por los cuales FERRERO paga el derecho de licencia establecido en el contrato.
Aun cuando la materia prima importada es usada para la producción de los productos “Ferrero”, el derecho de licencia establecido en el contrato no está relacionado con dicha materia prima, mercancia que ha sido valorada en el Acta de Determinación cuestionada. La Autoridad Aduanera no hace ningún análisis en la Resolución ni en el Acta de Determinación del concepto de los pagos realizados y las disposiciones del contrato.
La referida Autoridad tampoco demuestra cómo el honorario pagado en virtud del contrato está relacionado con la mercancía que se valora. Por lo que el pago de las diferencias establecidas en el Acta de Determinación se realizó de manera indebida y debe ser objeto de devolución a favor de FERRERO. 3.10.La compra de la materia prima no está sujeta al pago de ningún canon o derecho de licencia, por lo que en el contrato no se prevé pago alguno por dichas mercancías. 3.11.
El pago del derecho de licencia establecido en el contrato no es condición para la venta de la mercancía. 3.12.La Autoridad Aduanera no hace análisis alguno, ni en la Resolución ni en el Acta de Determinación, que demuestre que el derecho de licencia pagado en virtud del contrato constituye una condición de venta de la mercancía que se valora. | Proceso 614-1P-2016 3.13.Los pagos realizados en razón del Contrato no constituyen un canon o derecho de licencia cuantificable. 3.14.De acuerdo al Numeral 3) del Artículo 26 de la Resolución 846 que contiene el Reglamento Comunitario de la Decisión 571, cuando el canon o derecho de licencia guarde relación no solamente con la mercancia importada, sino también con otros componentes, únicamente podrá ajustarse el precio, cuando se realice sobre la base de datos objetivos y cuantificables. 3.15.Aun cuando la Autoridad erróneamente determine que el derecho de 4.2. 4.3. 4.4. licencia debe ser incorporado al precio de la materia prima, debió establecer qué parte del honorario correspondía a la mercancía importada y qué parte a los otros factores como conocimientos técnicos y el servicio de asistencia técnica; de lo contrario, el canon no puede considerarse como cuantificable.
Argumentos de la contestación del Director General del SENAE - Manifiesta que el Acta de Determinación y la Resolución impugnadas han sido motivadas y por lo tanto son legales. Asimismo, niega que el Acta de Determinación haya sido dictada contra derecho. El pago de regalías por uso de marcas y know how está relacionado con las ventas netas de los productos terminados que son fabricados localmente por FERRERO (KinderJoy, Noggy, Hanuta y Tic Tao), utilizando materias primas importadas desde sus filiales y de terceros; y, por lo que se compromete a cancelar un derecho de licencia correspondiente al 2.3% hasta el mes de agosto de 2010 y del 4% a partir del mes de septiembre de 2010 sobre las ventas netas de las mercancías fabricadas por Ferrero del Ecuador.
FERRERO forma parte del grupo FERRERO y, según lo descrito en el Contrato de Licencia que mantiene con SOREMARTEC, es controlada directa o indirectamente por Ferrero Internacional S.A. Los valores cancelados por concepto de regalías a la compañía concedente de la licencia no se encuentran incluidos en el valor de aduana declarado por FERRERO al SENAE; por lo tanto, dichos valores deberán sumarse al valor en aduana de las mercancías importadas en aplicación del Método 1 Valor de Transacción de las mercancias importadas.
Proceso 614-IP-2016 NORMAS A SER INTERPRETADAS El Tribunal consultante solicita la interpretación Prejudicial de los Artículos 1,2, 3, 4, 5 y 17 de la Decisión 571 de la Comisión de la Comunidad Andina, 18 y 26 de la Resolución 846 de la Secretaría General de la Comunidad Andina (actuales Artículos 20 y 28 de la Resolución 1684 de la Secretaría General de la Comunidad Andina) y Comentario 25.1 numeral 6 de la Resolución 1486 de la Secretaria General de la Comunidad Andina. ? Decisión 571 de la Comisión de la Comunidad Andina.- “Artículo 1.
Base legal. Para los efectos de la valoración aduanera, los Países Miembros de la Comunidad Andina se regirán por lo dispuesto en el texto del «Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo Vil del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994», en adelante llamado Acuerdo sobre Valoración de la OMC anexo a esta Decisión, por la presente Decisión y su Reglamento Comunitario que al efecto se adopte mediante Resolución de la Secretaria General.
CAPÍTULO Il DETERMINACIÓN DEL VALOR EN ADUANA Artículo 2. Valor en aduana. El valor en aduana de las mercancias importadas será determinado de conformidad con los métodos establecidos en los artículos 1 a 7 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC y sus respectivas Notas Interpretativas, teniendo en cuenta los lineamientos generales del mismo Acuerdo, de la presente Decisión y su reglamento.
Artículo 3. Métodos para determinar el valor en aduana. De conformidad con lo establecido por el Acuerdo sobre Valoración de la OMC, los métodos para determinar el valor en aduana o base imponible para la percepción de los derechos e impuestos a la importación, son los siguientes: 1. Primer Mélodo: Valor de Transacción de las mercancías importadas 2.
Segundo Método: Valor de Transacción de mercancias idénticas 3. Tercer Método 8 Valor de Transacción de mercancias similares 4. Cuarto Método 5 Método del Valor Deductivo 5. Quinto Método 5 Método del Valor Reconstruido 6. Sexto Método E Método del "Ultimo Recurso” Artículo 4. Orden de aplicación de los métodos. Según lo dispuesto en la Nola General del Anexo 1 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, los métodos señalados en el artículo anterior deben aplicarse en el orden allí indicado.
El valor de transacción de las mercancias importadas es la primera base para la determinación del valor en aduana y su aplicación debe privilegiarse siempre que se cumplan los requisitos para ello, Et orden de aplicación de los métodos señalados en los numerales 4 y 5 del artículo anterior puede ser invertido, si lo solicita el importador y así lo acepta la Administración Aduanera.
Artículo 5. Aplicación del artículo 5.2 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, Cuando las mercancías importadas u otras mercancias importadas idénticas o similares no se vendan en el país de importación en el mismo estado en el que se importaron, el método prevista en el numeral 4 del artículo 3 de esta Decisión se aplicará de conformidad con lo señalado en el artículo 5.2 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, lo solicite o no el importador, teniendo en cuenta las disposiciones de la Nota Interpretativa al articulo 5 del Acuerdo citado.
( ) Artículo 17. Dudas sobre la veracidad o exactitud del valor declarado, Cuando le haya sido presentada una declaración y la Administración de Aduana tenga motivos para dudar de la veracidad o exactitud del valor declarado o de los datos o documentos presentados como prueba de esa declaración, la Administración de Aduanas solicitará a los importadores explicaciones escritas, documentos y pruebas complementarios, que demuestren que el valor declarado U El Proceso 614-1P-2016 representa la cantidad total realmente pagada o por pagar por las mercancias importadas, ajustada de conformidad con las disposiciones del artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC.
El valor en aduana de las mercancías importadas no se determinará en aplicación del método del Valor de Transacción, por falta de respuesta del importador a estos requerimientos o cuando las pruebas aportadas no sean idóneas o suficientes para demostrar la veracidad o exactilud del valor en la forma antes prevista”, Resolución 846 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.- “Articulo 18, Adiciones al precio realmente pagado o por pagar. 1.
Para determinar el valor en aduana por el Método del Valor de Transacción, se sumarán al precio efeclivamente pagado o por pagar por las mercancias importadas, todos los elementos relacionados a continuación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC: a) Los siguientes elementos, en la medida en que corran a cargo del comprador y no estén ya contenidos en el precio realmente pagado o por pagar por tales mercancias: i. las comisiones y los gastos de corretaje, salvo las comisiones de compra; lí. el costo de los envases o embalajes que, a efectos aduaneros, se consideren como formando un todo con las mercancias de que se trate; iii. los gastos de embalaje, tanto por concepto de mano de obra como de materiales; b) El valor, debidamente repartido, de los siguientes bienes y servicios, siempre que el comprador, de manera directa o indirecta, los haya suministrado gratuitamente o a precios reducidos para que se utilicen en la producción y venta para la exportación de las mercancias importadas y en la medida en que dicho valor no esté incluido en el precio realmente pagado o por pagar: ií. los materiales, piezas y elementos, partes y articulos análogos incorporados a las mercancías importadas; it. las herramientas, matrices, moldes y elementos análogos ulilizados para la producción de las mercancías importadas; ill. los materiales consumidos en la producción de las mercancias importadas; ív. ingeniería, creación y perfeccionamiento, trabajos artísticos, diseños, y planos y croquis realizados fuera del Territorio Aduanero Comunitario y necesarios para la producción de las mercancias importadas; c) Los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancias objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancias, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar; d) El valor de cualquier parte del producto de la reventa, cesión o utilización posterior de las mercancías importadas que revierta directa o indirectamente al vendedor; e) Los gastos de transporte de las mercancias importadas hasta el puerto o lugar de importación; ) Los gastos de carga, estiba, desestiba, descarga, manipulación y demás gastos ocasionados por el transporte de las mercancias importadas hasta el puerto o lugar de importación, excepto los gastos de descarga y manipulación en el lugar de importación, siempre que se distingan de los gastos totales de transporte; y g) El costo del seguro.
Para la determinación del valor en aduana, no se podrá incrementar el precio realmente Pagado o por pagar, con ningún elemento diferente de los relacionados en el numeral 1 anterior. Las adiciones al precio realmente pagado o por pagar, como consecuencia de conceptos incluidos en la relación del numeral 1 anterior, sólo podrán hacerse sobre la base de datos objetivos y cuantificables, debidamente demostrados con los respectivos documentos soporte.
Proceso 614-IP-2016 ( J? “Artículo 26. Cánones y derechos de licencia. 1. Los “cánones y derechos de licencia” se refieren en general a los pagos por los derechos de propiedad intelectual necesarios para: a) Producir o vender un producto o una mercancía con el uso o la incorporación de patentes, marcas de fábrica o de comercio, dibujos, modelos y conocimientos técnicos de fabricación, procedimientos de fabricación, o cualquier otro derecho de propiedad industrial contemplado en la Decisión 486, o en las que la sustituyan o modifiquen. b) Utilizar, fabricar o revender un producto o una mercancía con el uso de derecho de autor o derechos conexos contemplados en la Decisión 351 o en las que la sustituyan O modifiquen. c) Producir o vender un producto o una mercancía con el uso de derechos de oblentores de variedades vegetales contemplados en la Decisión 345 o en las que la sustituyan o modifiquen. d) Producir o vender un producto o una mercancia con el uso de derechos de acceso a recursos genéticos contemplados en la Decisión 391 o en las que la sustituyan o modifiquen.
El canon o el derecho de licencia sólo se sumará al preclo realmente pagado o por pagar, si ese pago: a) está relacionado con la mercancia que se valora. b) constituye una condición de venta de dicha mercancía, y €) se basa en datos objetivos y cuantificables. a) no está incluido en el precio realmente pagado o por pagar Cuando el comprador pague un canon o un derecho de licencia a un tercero, la condición de que esté relacionado con la mercancía que se valora y que constituya una condición de venta de dicha mercancia, sólo se considerará cumplida, si el vendedor, o una persona vinculada al mismo, exige al comprador que efectúe dicho pago.
A fales efectos se considerará que la condición de venta no necesariamente debe estar prevista de manera expresa en un contrato, sino que esta pueda probarse con los elementos de hecho de las operaciones comerciales. Cuando el método de cálculo del importe de un canon o de un derecho de licencia se refiera al precio de la mercancia importada, se presumirá, salvo prueba en contrario, que el pago de dicho canon o derecho de licencia está relacionado con fa mercancia que se valora.
Cuando el canon o el derecho de licencia guarde relación no solamente con la mercancia importada, sino también con otros componentes, tales como, bienes o servicios incorporados a las mercancias, después de su importación, el ajuste del precio realmente pagado o por pagar por la mercancia importada, sólo se podrá efectuar haciendo un reparto adecuado sobre la base de datos objetivos y cuantificables, de acuerdo con lo establecido en el párrafo 3 de la Nota interpretativa al artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC y lo indicado en el artículo 60 de este Reglamento.
El ajuste por cánones y derechos de licencia, se aplicará cualquiera que sea el pais de residencia del beneficiario del pago, tanto en el Territorio Aduanero Comunitario como fuera de él. Cuando en el momento de la importación se desconozca el monto exacto de los cánones y derechos de licencia, debido a que se determinan bajo la forma de un porcentaje calculado sobre el precio de reventa de la mercancia importada, el ajuste podrá hacerse indicándolo en la Declaración Andina del Valor, mediante la estimación de un importe provisional en esta misma declaración, pero advirtiendo tal circunstancia. En este úllimo caso se procederá conforme a lo estipulado en la Resolución que adopta la Declaración Andina del Valor.
Proceso 614-1P-2016 No se interpretarán los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de la Decisión 571 que se encuentran relacionados con los métodos de valoración aduanera, ni tampoco se interpretará el Artículo 17 que versa sobre el procedimiento de duda razonable, toda vez que la materia controvertida está referida a determinar si se debe o no cobrar regalías por las materias primas importadas.
De las normas solicitadas no se interpretará el Artículo 18 ni el Artículo 26 de la Resolución 846 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, toda vez que no es materia controvertida los cánones ni regalías relacionados con la condición de venta. Se interpretará adicionalmente el Comentario 25.1 numeral 6 de la Resolución 1846, para analizar si debe o no formar parte el valor de las regalías en la importación de los insumos.
De oficio se analizará el Artículo 8 literal c) del Acuerdo Relativo a la Aplicación Del Artículo VIl del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 y el Artículo 30 del Reglamento para la Valoración de Mercancías, según el Acuerdo sobre Valoración en Aduana de la OMC3, para analizar si los insumos o materias primas son o no parte del valor a pagar en aduana. 6.
Los pagos que efectúe el comprador por los derechos de distribución o reventa de las mercancias importadas, no se añadirán al precio pagado o por pagar, siempre que dichos pagos no constituyan una condición de la venta de las mercancias para su exportación al Terrilorio Aduanero Comunitario donde se importen esas mercancias. En ningún caso se añadirán los derechos de reproducción de dichas mercancías en el pals de importación.” Comentario 25.1 numeral 6 de la Resolución 1486 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.- COMENTARIO 25.1 CÁNONES Y DERECHOS DE LICENCIA ABONADOS A TERCEROS - COMENTARIO GENERAL Y ) 6.
Las circunstancias más frecuentes en las que es posible considerar que un canon o derecho de licencia está relacionado con las mercancias objeto de valoración se dan cuando las mercancias importadas incorporan la propiedad intelectual y/o se fabrican utilizando la propiedad intelectual incluida en la licencia. Por ejemplo, el hecho de que las mercancias importadas incorporen la marca comercial por la que se paga el canon, indica que el canon está relacionado con dichas mercancias.” Acuerdo Relativo a la Aplicación Del Artículo VIl del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994.- “Artículo 8.- 1.
Para determinar el valor en aduana de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, se añadirán al precio realmente pagado o por pagar por las mercancias importadas: ( ) [S 1.1. 1.2. Proceso 614-1P-2016 TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Importación de insumos para la fabricación local de productos con licencia de uso de marca y venta en el país de productos fabricados localmente.
Preguntas formuladas por el consultante. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Importación de insumos para la fabricación local de productos con licencia de uso de marca y venta en el país de productos fabricados localmente En el proceso interno, la Administración Tributaria del Ecuador emitió cargos por tributos supuestamente no pagados dado que FERRERO no habría agregado a su declaración el concepto de regalías por las materias primas importadas para la fabricación de productos en Ecuador, por lo cual se analizará el tema.
El Artículo 8 del Acuerdo de Valoración Aduanera de la OMC dispone que: “Para determinar el valor en aduana de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, se añadirán al precio realmente pagado o por pagar por las mercancias importadas: ( ) c) los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancias objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancias, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar;
(..J” Reglamento para la valoración de mercancias según el Acuerdo sobre Valoración en Aduana de la OMC.- “Articulo 30.- Cuando deba añadirse al precio realmente pagado o por pagar, los cánones y derechos de licencia a que se refiere el Artículo 8” numeral 1 * literal c) del Acuerdo sobre Valoración en Aduana de la OMC, se procederá, según el caso, conforme al procedimiento siguiente: a) Producto importado terminado: se prorrateará el importe total de cánones y derechos de licencia pagado o por pagar por el producto importado terminado, entre las declaraciones de importación que amparan el total de la referida mercancia, en función al valor FOB declarado. b) insumo importado: se prorrateará la parte proporcional del importe total de cánones y derechos de licencia pagado o por pagar por el insurno importado, entre las declaraciones de importación que amparan el total del referido insumo, en función al valor FOB declarado.
Para efecto de lo dispuesto en los literales precedentes, entiéndase que el producto importado terminado o el insumo importado por los que se efectuó el pago de cánones y/o derechos de licencia, pueden haber sido nacionalizados con declaraciones de importación tramitadas en el período en que se realiza el o los pagos adicionales, o en un periodo anterior.
El periodo referido anteriormente es anual”, 10 1.3. 1.4. Proceso 614-1P-2016 c) los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar;
(Subrayado y negrita agregados) Para que la autoridad pueda definir la base imponible en la importación debe considerar la aplicación de la disposición legal antes citada, norma que señala que las regalías, también llamadas cánones o derechos de licencia, se consideran como un ajuste al valor de las mercancias importadas y, por lo tanto, a la base imponible de importación, siempre y cuando se configuren los siguientes requisitos: a) Que el comprador deba pagar la regalía, directa o indirectamente, como condición de venta para la exportación de las mercancías al país de importación; b) Que los derechos de licencia deban estar relacionados con las mercancías objeto de valoración; c) Que los derechos de licencia no se encuentren incluidos en el precio pagado o por pagar de los productos; y, d) Que se basen en datos objetivos y cuantificables.
Por su parte, el “Reglamento para la valoración de mercancias según el Acuerdo sobre Valoración en Aduana de la OMC”, manifiesta que: “Artículo 30.- Cuando deba añadirse al precio realmente pagado o por pagar, los cánones y derechos de licencia a que se refiere el Artículo 8” numeral 1 * literal c) del Acuerdo sobre Valoración en Aduana de la OMC, se procederá, según el caso, conforme al procedimiento siguiente: a) Producto importado terminado: se prorrateará el importe total de cánones y derechos de licencia pagado o por pagar por el producto importado terminado, entre las declaraciones de importación que amparan el total de la referida mercancía, en función al valor FOB declarado. b) Insumo importado: se prorrateará la parte proporcional del importe total de cánones y derechos de licencia pagado o por pagar por el insumo importado, entre las declaraciones de importación que amparan el total del referido Insumo, en función al valor FOB declarado. 11 Ss, 1.5. 1.6. 1.7. 1.8.
Proceso 614-1P-2016 Para efecto de lo dispuesto en los literales precedentes, entiéndase que el producto importado terminado o el insumo importado por los que se efectuó el pago de cánones y/o derechos de licencia, pueden haber sido nacionalizados con declaraciones de importación tramitadas en el periodo en que se realiza el o los pagos adicionales, o en un período anterior.
El período referido anteriormente es anual". (Subrayado y en negrita fuera de texto) Podemos enunciar que un insumo importado es toda aquella materia prima que ingresa a un país y cuyo destino es la fabricación o producción de otra mercancía, mientras que el producto terminado importado es aquella mercancia que ingresa a un país, la cual ha culminado su proceso de fabricación y está lista para su venta y consumo.
A su vez se debe diferenciar en el insumo importado aquél que incorpora una marca y aquel que no, para lo cual es necesario remitirse al Comentario 25.1 del Comité Técnico de Valoración, publicado el año 2011. En dicho dispositivo se trata especificamente el asunto relacionado con cánones y derechos de licencia abonados a terceros, que sirve de guía para la interpretación y aplicación del Artículo 8.1 c) del Acuerdo de Valoración Aduanera en casos en que el derecho de licencia se paga a un tercero licenciante que no está vinculado al vendedor y que en su parte relevante enuncia que: “Modo de determinar si un canon o un derecho de licencia está relacionado con las mercancías objeto de valoración ( ) 6.
“Las circunstancias más frecuentes en las que es posible considerar que un canon o derecho de licencia está relacionado con las mercancias objeto de valoración se dan cuando las mercancias importadas incorporan la propiedad intelectual y/o se fabrican utilizando la propiedad intelectual incluida en la licencia. Por ejemplo, el hecho de que las mercancias importadas incorporen la marca comercial por la que se paga el canon, indica que el canon está relacionado con dichas mercancías.” (Subrayado y negrita fuera de texto) De igual manera, para que se incorpore el tributo al insumo importado, debe necesariamente hablarse de un derecho de propiedad intelectual que permita a la autoridad verificar que el producto importado esté relacionado con la marca que fue licenciada mediante el contrato celebrado por las partes.
La norma de la OMC delimita y hace una expresa diferenciación entre producto terminado e insumo para la fabricación. Para el caso materia de análisis, se deberá determinar si la importación trata sobre un insumo para producir que incorporará una marca o no, o si el producto en sí es 12 1.9. 1.10. 1.11. 1.12. Proceso 614-1P-2016 terminado; y, en base a ello se deberá verificar el cumplimiento de los tributos que el importador está obligado a cancelar.
La norma es aplicable para la valoración del tributo, cuando al tratarse de cánones o licencias la autoridad verifique que: a) Estos estén a cargo del comprador de la mercancía. b) Si pueden ser identificados a través de datos cuantificables. De igual manera, la Opinión Consultiva 4.9 del Comité Técnico de Valoración Aduanera en relación con el tema que nos atañe, si bien trata de insumos importados para fabricar una patente, puede ser aplicaba en analogía en vista de que establece que no procede el ajuste cuando la regalía “no constituye una condición de la venta para la exportación de las mercancías importadas, sino una condición para fabricar y vender los preparados patentados en el país de importación”, dejándose en claro que la regalía se cancela por fabricar productos terminados con marca, que a su vez tenían incorporados insumos que habían sido importados sin Marca.
Cuando los insumos importados incorporan alguna marca relacionada con la licencia, hablaríamos de bienes que contienen derechos de propiedad intelectual y por lo tanto serían susceptibles de ser gravados; esto, en concordancia a lo enunciado por el Comentario 25.1; por el contrario, si los insumos no contienen marca, sino que sufren un procedimiento de producción en el país de importación, podemos concluir que no incorporan derechos de propiedad intelectual al momento de la importación, en aplicación de la Opinión Consultiva 4.9, por lo que el importador no debería soportar ajuste alguno al valor de importación. Finalmente, para aquellos casos en que existan insumos importados con marca que son utilizados en parte para la elaboración del producto terminado, al combinar el producto importado y producto nacional, el ajuste deberá ser proporcional al valor de dichos insumos importados, de acuerdo con lo determinado en el Literal b) del Artículo 30 del “Reglamento para la valoración de mercancias según el Acuerdo sobre Valoración en Aduana de la OMC”.
Preguntas formuladas por el consultante Antes de dar respuesta a las preguntas formuladas, es necesario precisar que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina no brindará respuestas que resuelvan el caso en concreto, sino que se limitará a precisar el contenido y alcance de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.
Asimismo, tampoco se calificará los hechos materia del proceso. 13 2.1. 2.2. Proceso 614-1P-2016 ¿Un valor pagado por el uso de marcas necesarias para la producción y comercialización de productos terminados dentro y fuera del Ecuador y, por la prestación del servicio de asistencia técnica puede considerarse “relacionado con la mercancía que se valora? Conforme se señaló en el item 1.6. del Apartado C de la presente Interpretación Prejudicial, ello dependerá de que las mercancias importadas incorporen por sí mismas la propiedad intelectual y/o se fabriquen utilizando la propiedad intelectual incluida en la licencia, por lo que para que aplique el tributo a la mercancia importada, debe necesariamente hablarse de un derecho de propiedad intelectual que permita a la autoridad verificar que el producto importado está relacionado con la marca de la licencia de la cual está haciendo uso el fabricante.
Cuando los insumos importados incorporan alguna marca relacionada con la licencia, hablaríiamos de bienes que contienen derechos de propiedad intelectual y por lo tanto serian susceptibles de ser gravados; esto, en concordancia a lo enunciado por el Comentario 25.1; por el contrario, si los insumos no contienen marca, sino que sufren un procedimiento de producción en el país de importación, podemos concluir que no incorporan derechos de propiedad intelectual al momento de la importación, en aplicación de la Opinión Consultiva 4.9, por lo que el importador no debería soportar ajuste alguno al valor de importación. Si el pago de la supuesta regalía puede considerarse como “condición de venta” de la mercancía únicamente porque la parte a la cual se realiza el pago, es una parte relacionada, aun cuando la mercancía valorada no está sujeta al pago de ningún canon o derecho de licencia por tratarse de materia prima de compra no condicionada.
No, dado que conforme se desarrolló en el ítem 1.7 del Apartado C de la presente Interpretación Prejudicial, para que se incorpore el tributo al insumo importado, debe necesariamente hablarse de un derecho de propiedad intelectual que permita a la autoridad verificar que el producto importado esté relacionado con la marca que fue licenciada mediante el contrato celebrado por las partes.
En ese sentido, si se importa un insumo que no tiene marca, no se incorporan derechos de propiedad intelectual al momento de la importación y, en consecuencia, no corresponde aplicar el cobro de regalía por la importación de dicho insumo. Dicho en otras palabras, para determinar el precio del insumo solo es relevante verificar si el insumo como tal incorpora o no derechos de propiedad intelectual, sin vinculario a los derechos de propiedad intelectual del producto final. 14 Proceso 614-1P-2016 2.3.
Si la supuesta regalía puede considerarse basada en “datos objetivos y cuantificables” aun cuando el honorario previsto en el contrato incluya, además del pago por el uso de marcas, el pago por la prestación del servicio de asistencia técnica dentro de una compensación única no diferenciada. De acuerdo a lo señalado en el Artículo 61 de Resolución 846 que contiene el Reglamento Comunitario de la Decisión 571%, solo será posible siempre y cuando los datos sean “objetivos”, esto es, que se basen únicamente en elementos de hecho sin interpretaciones personales y que sean “cuantificables”; es decir, debe ser posible fijar su monto mediante cantidades y cifras.
No deben basarse en estimaciones, apreciaciones o presunciones ni en la experiencia personal. En ese sentido, si no es posible diferenciar la compensación por cada concepto, no estaremos ante datos objetivos y cuantificables. En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por el Tribunal consultante al resolver el Proceso Interno 17510-2015-00426, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto. 4 Resolución 846 de la Secretaría General de la Comunidad Andina “Artículo 61.
Datos objetivos y cuantificables. 1. La información o datos suministrados sobre cualquiera de los elementos constilutivos del valor en aduana, deben ser objetivos y cuantificables, es decir, deben ser conocidos y aparecer en los respectivos documentos soporte. Los datos deben ser “objetivos”, o sea, deben basarse únicamente en elementos de hecho sin interpretaciones personales.
Deben ser “cuantificables”, es decir, debe ser posible fijar su monto mediante cantidades y cifras. No deben basarse en estimaciones, apreciaciones o presunciones ni en la experiencia personal. A falta de estos datos objetivos y cuantificables, no podrán hacerse los ajustes al precio pagado o por pagar y no podrá aplicarse el Método del Valor de Transacción, según lo dispuesto por el artículo 1 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC y lo señalado en el arliculo 5 de este Reglamento.
Para la aplicación de los demás métodos deberá igualmente contarse con datos objelivos y cuantificables. Las deducciones del precio pagado o por pagar por la mercancía, o la inclusión en el valor en aduana de elementos que forman parte del mismo, sólo procederá, siempre que se distingan de manera objetiva. La expresión “siempre que se distingan”, referida a información o datos sobre gastos, costos, derechos, beneficios o cualquier otro relacionado con la actividad económica objeto de la transacción, significa que los mismos deben ser conocidos, o estar indicados separadamente del precio de la mercancia en la factura comercial, en el contrato de compraventa o de transporte, o en otros documentos comerciales que se presenten a efectos de la valoración aduanera. 5.
Sl tales conceptos no se distinguen o no se pueden conocer de manera separada del precio de fas mercancias, serán incluidos en el valor en aduana de las mismas." 15 Proceso 614-1P-2016 La presente Interpretación Prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal. = Cecilia Misa Ayllón Quinteros Tuis Rafael Vergara Quintero MAGISTRADA MAGISTRADO Ñ | IN Hugo Ramiro G6 [e] MAGISTRADO De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial la Presidenta y el Secretario.
Cecilia Luisa Ayllón Quinteros — Gústaví Garcia! Brito PRESIDENTA SECRETARIO Notifíquese al Tribunal Consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. 16