r hs TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 07 de julio de 2017 Proceso: 103-1P-2016 Asunto: Interpretación Prejudicial Consultante: Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de la República de Colombia Expediente interno del Consultante: 2014-00348-00 Referencia: Determinación del valor declarado en Aduana, pago por regalías Magistrado Ponente: Dr. Hernán Romero Zambrano VISTOS El Oficio SECQT16-071 del 18 de febrero del 2016, recibido físicamente el 22 de los mismos mes y año, mediante el cual el señor Embajador de Colombia en Quito, remite el Oficio No. 07-16 de 18 de enero del 2016 de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de la República de Colombia, solicitando Interpretación Prejudicial del numeral 6” del Artículo 26 de la Resolución 846 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, a fin de resolver el Proceso Interno 2014-00348-00; y, El Auto del 26 de agosto de 2016, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente interpretación Prejudicial.
A.
ANTECEDENTES 1. Partes en el Proceso Interno Demandante: NESTLÉ DE COLOMBIA S.A. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. 2.6. 2.7. 2.8. Proceso 103-1P-2016 Demandados: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN. Tercero Interesado: SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. Hechos Relevantes. El 27 de mayo del 2013, mediante Requerimiento Especial Aduanero 1-03- 238-201-640-00-0003145, la Administración Seccional de Aduanas de Bogotá, procedió a determinar el valor en Aduana correspondiente a importaciones realizadas durante el segundo semestre del año 2010 por NESTLE DE COLOMBIA S.A., ajustando el valor declarado con el pago de la regalía celebrado por NESTLÉ DE COLOMBIA S.A. con las empresas CPW S.A., SPN y NESTEC S.A., por el derecho exclusivo y la licencia para usar las marcas dentro del territorio.
El 21 de junio del 2013, NESTLÉ DE COLOMBIA S.A dio respuesta al Requerimiento Especial Aduanero, indicando que en el caso no se cumplen los requisitos mencionados en la norma para proceder a la adición del valor declarado. El 22 de agosto del 2013, mediante Liquidación Oficial de Revisión del Valor 1-03-241-201-640-00-1112, la Administración ordenó modificar varias declaraciones de NESTLÉ DE COLOMBIA S.A. por un valor de $ 374.404.000, el cual corresponde a ajustes en el valor inicialmente declarado y a la sanción. El 17 de septiembre de 2013, NESTLÉ DE COLOMBIA S.A. interpuso Recurso de Reconsideración en contra de la Liquidación Oficial de Revisión de Valor del 22 de agosto del 2013.
El 6 de diciembre de 2013, mediante Resolución 10111, la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto por NESTLE DE COLOMBIA S.A., confirmando la decisión inicial. El 9 de abril del 2014, la Sociedad NESTLÉ DE COLOMBIA S.A., presentó Demanda en Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, en contra de la Liquidación Oficial de Revisión N” 1-03-241-201-640-00-1112 de 22 de agosto de 2013, y contra la Resolución N* 10111 del 6 de diciembre de 2013, expedidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN).
El 16 de febrero del 2015, SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A., presentó escrito para coadyuvar en su integridad la demanda Interpuesta por NESTLÉ DE COLOMBIA S.A. El 14 de julio del 2015, la DIAN, contestó mediante escrito la demanda presentada en su contra. 2.9. 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3,5. 3.6. 3.7. Proceso 103-1P-2016 El 3 de diciembre del 2015, mediante Auto, la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de la República de Colombia, suspendió el proceso y solicitó Interpretación Prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
Argumentos Contenidos en la Demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho presentada por NESTLE DE COLOMBIA S.A. “( ) No obra en el expediente ní una sola prueba de que el pago del canon o derecho de licencia constituye una condición de la venta. Son interpretaciones realizadas por la DIAN sin prueba de ello. Falsa motivación del Acto Administrativo”.
“( ) De conformidad con el Acuerdo de Valor y la normatividad Andina, otro de los requisitos para poder realizar el ajuste propuesto por la DIAN, es el de que el pago de canon o derecho de licencia constituya condición de la venta ( ) En el caso que nos ocupa y como se puede deducir de los documentos que reposan en el expediente adelantado por la DIAN, EL PAGO DEL CANON O DERECHO DE LICENCIA NO ES CONDICIÓN DE LA VENTA”.
“( ) No es cierto que si la regalía no se paga no habrá la posibilidad ni de adquirir ni de comercializar los productos de las marcas de propiedad de Nestlé. Tan es así que existen terceras personas que importan y distribuyen en Colombia productos de la marca Nestlé sin realizar pago alguno por ello. (Productos Garoto, por ejemplo)". “( ) Es que es muy diferente el contrato de compraventa con los proveedores del exterior que el contrato de licencia por comercializar los productos el cual está firmado con Nestlé S.A. (Suiza).
Los dos son contratos completamente independientes que no dependen el uno del otro, no es cierto que el contrato de compraventa con los proveedores no se pueda realizar sino se paga la regalía”. “( ) no es cierto que Nestlé de Colombia S.A. no pueda adquirir los productos sin el pago de la regalía. En efecto, ningún proveedor exige el pago de la regalía para poder despachar los productos.
Para probar este hecho, se solicitó a la DIAN la práctica de una prueba la cual fue denegada”. “( ) Aun cuando el pago de la regalía constituya una causal de terminación del contrato de licencia con CPW S.A., NESTEC S.A. o SOCIETES DES PRODUITS NESTLE S.A., ello no significa que Nestlé de Colombia S.A., no pueda seguir adquiriendo productos de sus diferentes proveedores en el mundo entero”.
“( ) En este caso y tal como está probado dentro del expediente adelantado por la DIAN, el pago se configura en la distribución o reventa de las mercancías, y siempre que ello ocurra, jamás se da por la mera compra de las mismas al proveedor”. 3.8. 3.9. 3.10. 3.11. 3.12. 4.1. Proceso 103-1P-2016 “( ) El contrato de venta que da lugar a las importaciones no tiene ninguna condición relacionada con el pago de la regalía, por lo que es inexacto hacer dicha afirmación. Esa posición viola todas las normas del derecho civil sobre condiciones”.
“( ) Es muy importante que el Magistrado conozca los fallos que por casos idénticos ha fallado la Corte Superior de Justicia en Perú, basados en las mismas normas supranacionales que nos rigen. En ellos, el Tribunal y el Juzgado dejan claridad sobre la necesidad de que exista condición de la venta tal como lo exigen las normas supranacionales para que se pueda considerar la regalía como parte del valor en aduana.
En este aspecto, se hace un juicioso estudio de la realidad comercial y llegan a la conclusión inequívoca de que el pago de la regalía NO ES CONDICIÓN DE VENTA”. “( ) El pago del canon o derecho de licencia NO está relacionado con la mercancía que se valora en la declaración de importación. Las regalías se calculan mensualmente con base en las ventas del respectivo mes.
Pero tos productos importados que se vendieron en ese mes, corresponden a importaciones hechas durante el mismo mes o durante meses anteriores. De tal forma que la importación del producto y su posterior venta regularmente no ocurren en el mismo mes”. “( ) con el cálculo que hace la DIAN, se está adicionando el valor en aduanas de una importación, con regalías pagadas sobre ventas de otras unidades de producto que no corresponden a esa misma importación sino a otras importaciones hechas con anterioridad.
El cálculo de la regalía tiene que ver con los bienes (tanto nacionales como importados) que finalmente se comercialicen y se vendan, excluyendo así, los bienes que se devuelven o que definitivamente no se comercializan por alguna razón”. “( ) La DIAN toma la regalía pagada en un mes y se la imputa a las importaciones de ese mismo mes. Pero es que las mercancias no se venden el mismo mes en que se importan y muchas veces ni siquiera se venden.
Entonces es absurdo lo que ha hecho la DIAN”. Argumentos expuestos por SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A., coadyuvante en la Demanda presentada por NESTLE DE COLOMBIA S.A. “( ) La Liquidación Oficial de Revisión No 1-03-241-201-640-00-1112 del 22 de agosto de 2013 parte de una premisa absolutamente errada que, por demás desconoce el objeto de los contratos de licencia, con aquellos que tienen por objeto la venta en sí misma de los productos comercializados.
Los valores de las licencias, como mal lo interpreta la autoridad aduanera y tributaria, no hace parte del valor del bien puesto en el mercado previa importación, porque tal rubro corresponde simplemente a la habilitación temporal y geográfica del propietario del signo distintivo, sin que se haga partícipe de una proporción directa del precio obtenido por la enajenación de cada artículo.” 4.2. 4.3. 4.4. 4.5. 5.1. 5.2.
Proceso 103-1P-2016 “( ) hacer suposiciones de funcionamiento normal de la licencia, con la también suposición de operar entre empresas en situación de control, además de infundado, es un sinsentido jurídico y práctico”. “( ) atribuir la causación de regalías por la simple comercialización, como sí un porcentaje de las ventas tuviera que ser adicionado a titulo de regalías, equivaldria también a limitar el objeto social de la parte actora, a la simple comercialización de productos obtenidos primigeniamente de la casa matriz, pues sería éste, el señero escenario en que podría darse validez a la infundada y contraevidente alusión que hace la DIAN como sustento de su terminación”.
“( ) Es absoluto sin sentido jurídico sostener que la venta pueda ser una condición del contrato de licencia, o del pago de regalías, cuando los dos negocios jurídicos cuentan con objeto sustancialmente lejano. Por una parte, la licencia es una autorización voluntaria- o impuesta, en algunos eventos-, mientras que la venta de productos sujetos a tal licencia, tiene por objeto la disposición de los mismos”.
“( ) necesario es concluir que pese a no ser ninguno de los negocios condicional del otro, en el hipotético caso de serlo, no podría ser la venta una condición de la licencia, sino la licencia una condición de la venta, razón por la cual, el costo de la regalía, no podrá añadirse al precio de manera automática, como mal lo hizo DIAN en la Liquidación de la demanda”.
Argumentos de la Contestación a la Demanda de Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por parte de la DIAN. “( ) En primer lugar debo indicar al Despacho que los actos administrativos objeto de la acción jurisdiccional que nos ocupa, fueron expedidos de manera legal, con observancia de los procedimientos legalmente establecidos y con plena competencia, conforme a las normas legales vigentes aplicables al caso materia de discusión, por lo que debe quedar claro que dichos actos administrativos se ajustan a derecho y se encuentran debidamente motivados y por ende no puede hablarse de inexistencia de razones y ausencia de pruebas como pretende el actor, pues obran dentro del expediente administrativo todos y cada uno de los documentos y pruebas que soportan la actuación administrativa surtida por la DIAN".
“( ) Es necesario observar que en razón a que el pago de cánones, como en el presente caso, por los derechos de licencia pueden revestir la forma de un porcentaje del precio de venta o reventa del bien importado, el ajuste en la casilla 96 de la DAV sólo procederá cuando las mercancias importadas hayan sido sometidas a un proceso industrial y/o hayan sido vendidas en el mercado nacional; en consecuencia, al momento de la importación, usualmente debe diferirse la valoración hasta que se conozca el importe con datos objetivos y cuantificables, generándose una declaración provisional”. 5.3. 5.4. 5.5. 5.6. 5.7. 5.8. 5.9.
Proceso 103-1P-2016 “( ) De lo consagrado en la norma artículo 26 del Reglamento Comunitario y de la cláusula 33 del Contrato los hechos analizados se ajustan a las condiciones que la sociedad NESTLÉ DE COLOMBIA S.A,, en calidad de LICENCIARIA, al vender un producto con la marca NESTLE se encontraba obligada a pagar cánones y derechos de licencia por el uso de dicha marca que es propiedad de una sociedad extranjera”.
“( ) Existe una obligación de pago por parte de la sociedad NESTLÉ DE COLOMBIA S.A., bajo la calidad de empresa importadora, tal como consta en las facturas respectivas, toda vez que con estos documentos esta sociedad adquirió la obligación de cancelar y girar las sumas que le fueron facturadas por los diferentes proveedores”. “( ) NESTLÉ DE COLOMBIA S.A., pagó a sus proveedores las mercancías que importó y que le fueron facturadas; igualmente hay una efectiva transferencia de la titularidad de los derechos reales de las mismas, elemento indispensable para configurar la transacción de venta, y el correspondiente pago de las REGALÍAS hecho que se prueba con los pagos”.
“( ) Es importante mencionar que los productos importados, distribuidos y vendidos en el TERRITORIO por la compañía NESTLÉ DE COLOMBIA S.A., no cuentan con condiciones de venta, debido a que en las facturas de venta analizadas no existe ninguna cláusula a la venta de mercancías importadas, respecto a las circunstancias relacionadas con alguna restricción, condición, contraprestación o reversión, como por ejemplo, la distribución en alguna zona determinada, o para un estrato específica, o Para ciertas personas, entre otros”.
“( ) Cabe señalar que el contrato objeto de análisis estaba vigente en el momento de importación de las mercancias amparadas en las declaraciones presentadas por la firma NESTLE DE COLOMBIA S.A., período en el que se inicia la investigación del valor en Aduana declarado por la misma, y los derechos de licencia se ceden para la fabricación y distribución de PRODUCTOS y PRODUCTOS BAJO LICENCIA, así como para las marcas”.
“( ) el GRUPO EMPRESARIAL NESTLÉ se debe entender como una sola empresa y como una unidad de explotación económica o varias unidades dependientes económicamente de una misma persona, que corresponden a actividades similares, conexas o complementarias”. “( ) según los contratos suscritos con CPW S.A., SOCIETE DES PRODUITS NESTLÉ S.A. Y NESTEC S.A., la mencionada contraprestación se calcula sobre el valor neto de las ventas locales de los “productos”, y que para el caso que nos ocupa es el 1% por concepto de licencia de marcas o por la explotación de estas marcas en el territorio colombiano, las cuales (las marcas) como es natural y obvio están indefectiblemente ligadas al producto que NESTLE DE COLOMBIA S.A. vendió en el territorio Colombiano; productos que lógicamente pertenecen 5.10. 5.11.“ 5.12.
Y. 5.13, Proceso 103-1P-2016 a las mercancías importadas previamente y terminadas que generan la mencionada regalía al momento de la reventa”. “( ) en este caso las obligaciones que se adquirieron por parte de NES TLÉ DE COLOMBIA S.A., para con los LICENCIANTES, están siendo generadas para el grupo empresarial de donde NESTLÉ S.A. es la casa matriz”.
( ) Es evidente la relación tripartita venta vs. Derechos de Licencia por la distribución vs. Pago de Regalías. La regalía se paga por los derechos que han sido cedidos, ES DECIR, POR LA DISTRIBUCIÓN O REVENTA. Los PRODUCTOS son suministrados por las empresas proveedoras que a su vez son controladas por NESTLE S.A. (Suiza); las LICENCIAS son otorgadas con el fin de utilizar unos derechos de propiedad del licenciante, que generan un pago de regalías.
No pagar el canon implica que el CONTRATO se da por terminado y en consecuencia no habrá la posibilidad de utilizar la marca, NI DE DISTRIBUIR O REVENDER los PRODUCTOS por parte de la LICENCIATARIA, que a la postre son los que generan las regalías al momento de su reventa”. ) La obligación de pagar EL CANON POR EL DERECHO DE STEVE: N O REVENTA es una condición para que exista la venta.
Este compromiso está relacionado DE MANERA INTEGRAL con todas las demás cláusulas del contrato. Lo está expresando perfectamente cuando indica que es una causal de terminación del contrato el hecho del no pago. Se trata que el no pago de la regalía sea una causal de TERMINACIÓN DEL CONTRATO, es decir, o paga el canon o no hay negocio entre las partes”.
“( ) se desvirtúa los argumentos proferidos por la actora en el sentido que existió vulneración al numeral 6 del artículo 26 del Reglamento Comunitario por haberse demostrado que el pago o derecho de venta constituye condición de la venta al haberse dado en su integridad los presupuestos consagrados del artículo 26 del Reglamento Comunitario, no prosperando la falsa motivación del acto administrativo, toda vez que la Administración claramente soportó los actos expedidos demostrando que efectivamente la sociedad NESTLE DE COLOMBIA S.A., le asiste el cumplimiento de una obligación como es ajustar el valor dejado de pagar por concepto de CÁNONES Y DERECHOS DE LICENCIA REGALÍAS en las declaraciones de importación del segundo semestre de 2010 las cuales amparan la importación de mercancías que fueron vendidas por los proveedores en el exterior y como LICENCIATARIA por el uso de la marca o patente NESTLÉ, le correspondía el pago por ese derecho de exclusividad de uso de una Marca"..“( ) cuando la autoridad aduanera advierte errores oO valores indebidamente liquidados que den lugar a la expedición de una liquidación oficial, puede proferirla previo el agotamiento del procedimiento establecido, dentro del cual se encuentra la formulación del Requerimiento Especial Aduanero, en el que se indiquen los valores dejados de cancelar y la sanción correspondiente, por haber liquidado un menor valor, pues tal 7 Proceso 103-1P-2016 y como lo señala el artículo primero del Decreto 2685/99, mediante la Liquidación Oficial se determina el valor dejado de cancelar y las sanciones a que haya lugar, procedimiento que como ha quedado suficientemente claro se ajustó a derecho y por lo tanto no puede hablarse de violación alguna al debido proceso y menos aún de falsa motivación de los actos, razón por demás para negar las súplicas de la demanda”. 5.15.
( ) no le asiste razón alguna a la parte actora al pretender dilatar sus obligaciones de ajustar las declaraciones de importación por concepto de cánones o licencias de regalías por el uso de marca, cuando claramente se observa que las operaciones de importación son independientes y así fueron analizadas por la autoridad aduanera y no como lo afirma la accionante la imposibilidad de corregir una de las circunstancias que no son ciertas como aparece probado en los respectivos actos administrativos”.
B. NORMAS A SER INTERPRETADAS El Tribunal consultante solicitó Interpretación Prejudicial del numeral 6* del Artículo 26 del Reglamento Comunitario contenido en la Resolución 846! de la Secretaría General (Reglamento a la Decisión 571), el cual se interpretará por ser procedente. De oficio, se interpretarán las siguientes normas: Artículo 1 de la Decisión 5712 de la Comisión de la Comunidad Andina;
Artículos 18 numeral 1 literal c), y Artículo 26, numerales 1 y 2 del referido Reglamento Comunitario contenido en la Resolución 846? de la Secretaría General de la Comunidad t Resolución 846 de li yr: ide ta Comunidad Andina, Artículo 26. Cánones y derechos de licencia. 6. Los pagos que efectúe el comprador por los derechos de distribución o reventas de las mercancias importadas, no se añadirán al precio pagado o por pagar, siempre que dichos pagos no constituyan una condición de la venta de las mercancías para su exportación al Territorio Aduanero Comunitario donde se importen esas mercancías.
En ningún caso se añadirán los derechos de reproducción de dichas mercancias en el pals de importación. 2 Decisión 571 de la Comisión de la Comunidad Andina, Artículo 1.- Base legal. Para los efectos de la valoración aduanera, los Países Miembros de la Comunidad Andina se regirán por to dispuesto en el texto del «Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo Vil del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994» en adelante llamado Acuerdo sobre Valoración de la OMC anexo a esta Decisión, por la presente Decisión y su Reglamento Comunitario que al efecto se adopte mediante Resolución de la Secretaría General, 3 Resolución 846 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.
Artículo 18. Adiciones al precio realmente pagado o por pagar. th “Para determínar el valor en aduana por el Método del Valor de Transacción, se sumarán al precio efectivamente pagado o por pagar por las mercancias importadas, todos los elementos relacionados a continuación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 8 del Acuerdo sobre Vatoración de la OMC: c) Los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancias objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar.” Proceso 103-1P-2016 Andina (Reglamento a la Decisión 571).
Artículo 7 y el Literal c) del numeral 1 del Artículo 8 del Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994* (Acuerdo sobre valoración de la OMC). Se utilizará como recurso interpretativo la Opinión Consultiva 4.11. del Comité Técnico de Valoración Aduanera de la OMCS, TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Comunitarización de la normativa OMC en el ámbito de la valoración aduanera.
Artículo 26. Cánones y derechos de licencia. L “Los “cánones y derechos de licencia” se refieren en general a los pagos por los derechos de propiedad intelectual necesarios para: a) Producir o vender un producto o una mercancia con el uso o la incorporación de patentes, marcas de fábrica o de comercio, dibujos, modelos y conocimientos técnicos de fabricación, procedimientos de fabricación, o cualquier otro derecho de propiedad industrial contemplado en la Decisión 486, o en fas que la sustituyan o modifiquen. 2 El canon o el derecho de licencia sólo se sumará al precio realmente pagado o por pagar, si ese pago: a) está relacionado con la mercancía que se valora. b) constituye una condición de venta de dicha mercancia, y c) se basa en datos objetivos y cuantificables. dj) no está incluido en el precio realmente pagado o por pagar ¡cue Val ión Aduanera de Í: Artículo 7 Si el valor en aduana de las mercancias importadas no puede determinarse con arreglo a lo dispuesto en los artículos 1 a 6 inclusive, dicho valor se determinará según criterios razonables, compatibles con los principios y las disposiciones generales de este Acuerdo y el artículo Vil del GATT de 1994, sobre la base de los datos disponibles en el país de importación. Artículo 8 t Para determinar el valor en aduana de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, se añadirán al precio realmente pagado o por pagar por las mercancias importadas: c) los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancias objeto de valoración que ef comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancias, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar”.
Opinión Consultiva 4.11. del Comité Técnico de Valoración Aduanera de la OMC: OPINION CONSULTIVA 4.11 CÁNONES Y DERECHOS DE LICENCIA SEGÚN EL ARTÍCULO 8.1 c) DEL ACUERDO 1. El fabricante de prendas de vestir para deporte M y el importador | están ambos vinculados a la casa matríz C, la cual poses los derechos de una marca de la que están provistas las prendas de vestir para deporte.
El contrato de venta concertado entre M e | no estipula el pago de un canon. Sin embargo, l, en virtud de un acuerdo celebrado por separado con C, está obligado a pagar un canon a C para obtener el derecho de utilizar la marca de la que están provistas las prendas de vestir para deporte que compra a M. ¿Constituye el pago del canon una condición de la venta para la importación de las prendas de vestir para deporte y está refacionado con las mercancias objeto de valoración? 2 El Comité Técnico de Valoración en Aduana expresó la opinión siguiente: En el contrato de venta pactado entre M e |, relativo a las mercancias objeto de una marca, no consta condición alguna que estipula el pago de un canon.
Sin embargo, el pago de que se trata constituye una condición de la venta, ya que | tiene la obligación de pagar el canon a la sociedad matriz a consecuencia de la compra de las mercancias. | no tiene derecho a utilizar la marca sin pagar el canon. El que no exista un contrato escrito con la sociedad matriz no desliga a | de la obligación de efectuar un pago conforme Jo exige la sociedad matriz.
Por las razones antes expuestas, los pagos por el derecho de utilizar la marca están relacionados con las mercancías objeto de valoración, y el importe de los pagos deberá añadirse al precio realmente pagado o por pagar”. 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. Proceso 103-1P-2016 Facultades de la autoridad aduanera de los Países Miembros. Regalías relacionadas con las mercancias objeto de la valoración aduanera por importación de productos ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Comunitarización de la normativa OMC en el ámbito de la valoración aduanera En el caso bajo estudio se deberá considerar la aplicación de normas nacionales, internacionales expedidas en el marco de la Organización Mundial de Comercio (OMC), y comunitarias.
Teniendo en cuenta el vínculo existente entre la normativa de la OMC y el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, se abordará el tema de la prevalencia de este último sobre las normas internacionales, y se hará especial referencia a la relación existente entre estos dos cuerpos normativos en cuanto a la valoración aduanera6. En abundante jurisprudencia el Tribunal ha consolidado como principio fundamental del Derecho Comunitario Andino el de la “Supremacía del Derecho Comunitario Andino”, basándose en los principios de “Eficacia Directa del Ordenamiento Jurídico Andino", el de “Aplicabilidad Inmediata del Ordenamiento Jurídico Andino”, y el de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino".
Desarrollando un análisis de la posición o jerarquía del Ordenamiento Jurídico Andino, este Tribunal ha manifestado que dicho ordenamiento goza de prevalencia respecto de los ordenamientos jurídicos de los Países Miembros y respecto de las Normas de Derecho Internacional, en relación con las materias transferidas para la regulación del orden comunitario.
En este marco ha establecido que, en caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que al presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario y las normas de derecho internacional”. Por lo expuesto, en el caso de autos el Tribunal consultante debe aplicar la norma comunitaria con preferencia a las normas nacionales e internacionales, y sólo aplicar éstas en los casos en que la norma Se seguirán tos parámetros establecidos en la interpretación Prejudicial emitida por este Tribunal el 30 de abrit de 2014, en el marco del proceso 3-(P-2014.
Dicha posición ha sido reiterada en suficiente jurisprudencia del Tribunal: Proceso 118-Al-2003. Sentencia de 14 de abril de 2005, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1206, de 13 de junio de 2005; Proceso 117-Af-2003. Sentencia de 14 de abril de 2005, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1156, de 10 de mayo de 2005;
Proceso 43-Al-2000. Sentencia de 10 de marzo de 2004, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1079, de 7 de junio de 2004; Proceso 34-Al-2001. Sentencia de 21 de agosto de 2002, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 839, de 25 de septiembre de 2002; Proceso 7-Al-98. Sentencia de 21 de julio de 1999, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 490, de 4 de octubre de 1999;
Proceso 2-1P-90. Interpretación Prejudicial de 20 de septiembre de 1990, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 69, de 11 de octubre de 1990; Proceso 2-1P-88. Interpretación Prejudicial de 25 de mayo de 1988, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 33, de 26 de junio de 1998; Proceso 02-AN-B6. Sentencia de 16 de abril de 1986, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 21, de 15 de julio de 1987, entre otras. 10 1.5. 1.6. 1.7. 1.8. 2.1. 2.2.
Proceso 103-1P-2016 comunitaria no se refiera al tema y siempre y cuando dichas normas no contravengan el derecho comunitario. En el asunto concreto es aplicable la normativa de la OMC comunitarizada, es decir, aquella incluida por la propia normativa andina como integrante del ordenamiento jurídico comunitario (artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de la Decisión 571).
En consecuencia, el Tribunal consultante deberá aplicar dicha normativa multilateral de conformidad con la interpretación armónica que de la misma haga el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Esto es de suma importancia, ya que el Tribunal debe lograr, por vía de interpretación, una armonización entre la normativa andina y la multilateral comunitarizada sobre la base de los principios fundamentales que guían el ordenamiento comunitario andino. Existe una comunitarización de la normativa GATT-OMC al ser ésta precisamente la que regula y confiere los métodos para efectuar la valoración aduanera.
Las normas de la OMC son las que van a brindar los lineamientos al Tribunal consultante, de conformidad con los artículos 1 y 22 de la Decisión 571. De conformidad con el artículo 1 de la Decisión 571, para los efectos de la valoración aduanera, los Países Miembros de la Comunidad Andina se regirán por lo dispuesto en el texto del “Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VIl del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994”8, en adelante llamado Acuerdo sobre Valoración de la OMC, por la Decisión 571 y su Reglamento Comunitario (artículo 1).
Para la interpretación y aplicación de las normas de valor contenidas en el Acuerdo sobre Valoración de la OMC se tomarán en cuenta las Decisiones del Comité de Valoración en Aduana de la Organización Mundial del Comercio, así como las Opiniones Consultivas, Comentarios, Notas Explicativas, Estudios de Casos y Estudios del Comité Técnico de Valoración de la Organización Mundial de Aduanas? (artículo 22).
Facultades de la autoridad aduanera de los Paises Miembros. Regalías relacionadas con las mercancías objeto de la valoración aduanera por importación de productos En el caso particular se discute si el ajuste de valor por el pago de regalías por las importaciones de los productos terminados comercializados por NESTLE DE COLOMBIA S.A., se encuentra soportado en la normativa pertinente sobre la materia.
Los métodos para determinar el valor en aduana o base imponible para la recaudación de los derechos e impuestos a la importación, de acuerdo con lo dispuesto en el Acuerdo sobre Valoración en Aduanas de la OMC y la http /Awww wto.org/spanistídocs_s/legal_s/20-val.pdf http:/Rww.wcoomd.org/ 11 2.3. 2.4. 2.5. Proceso 103-1P-2016 normativa comunitaria sobre la materia?%, son seis: i) valor de transacción de las mercancías importadas; ii) valor de transacción de mercancías idénticas; ii) valor de transacción de mercancías similares; iv) valor deductivo; v) valor reconstruido y vi) último recurso.!1! El primer método se conoce como el “principal”, y los cinco restantes como los “secundarios.
Esto es así porque el primero pretende determinar el precio realmente pagado o por pagar de las mercancías importadas (valor de transacción), mientras que los restantes consagran otros parámetros de manera subsidiaria, es decir, se aplican en su orden ante la imposibilidad de establecer el valor de transacción.12 Facultades de la autoridad aduanera de los países miembros.
Para realizar una adecuada inspección de los valores declarados por el importador en el marco de lo anteriormente mencionado, la administración está facultada para realizar, de oficio, todos los controles e investigaciones necesarias para el efecto, dentro de los que se encuentran los controles previos!3 y durante el despacho!*, así como los posteriores'5 a la importación (artículos 14 y 15 de la Decisión 57116).
Sobre el objetivo de los mencionados controles, el Tribunal ha determinado, teniendo en cuenta el Reglamento Comunitario a la Decisión 571, algunos aspectos que es conveniente reiterar: Articulo 2, 3 y 4 de la Decisión 571 de la Comisión de la Comunidad Andina. Sobre cada uno de los métodos, se puede consultar la interpretación Prejudicial de 26 de noviembre de 2012, expedida en el marco del proceso 51-1P-2012.
Sobre esto se puede ver. Sánchez, Julia Inés. “Valoración Aduanera”. Secretaría General de la Comunidad Andina, Proyecto de Cooperación UE-CAN. Asistencia Relativa al Comercio |. Primera edición Julio 2007. Pág. 55., afirmando que “( ) en el supuesto que no se pudiera determinar el valor en aduana con arreglo a este criterio principal, el Acuerdo sobre Valoración prevé los otros cinco procedimientos, los que deben aplicarse en el orden jerárquico establecido, con excepción de los métodos 4 y 5, cuyo orden de aplicación puede invertirse a petición del importador y si así lo acepta la Administración Aduanera”.
El control previo es el ejercido por la administración aduanera antes de la admisión de la declaración aduanera. El control durante el despacho es el ejercido por la administración desde el momento de la admisión de la declaración hasta el momento del levante o embarque las mercancias. Comprenderá la comprobación de la declaración en aduana de las mercancias importadas y los datos contenidos en ta Declaración Andina del Valor y en sus documentos justificativos.
Cuando se requiera, la Administración Aduanera podrá solicitar mayores pruebas y justificaciones. El control posterior es el ejercido por la administración a partir del levante o el embarque de las mercancias despachadas. Comprenderá, además, los datos comerciales de los interesados registrados en los libros y sístemas, así como solicitar la presentación posterior de mayores pruebas y justificaciones, teniendo en cuenta to establecido en los artículos 13 literal c, 16, 17 y 18 de la Decisión 571, “Articulo 14.- Facultad de las Aduanas de los Palses Miembros de la Comunidad Andina.
Según lo establecido en el Artículo 17 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, considerado de manera conjunta con lo establecido en el párrafo 6 del Anexo Hi! del mismo, las Administraciones Aduaneras de los Países Miembros de la Comunidad Andina, tienen el derecho de llevar a cabo los controles e investigaciones necesarios, a efectos de garantizar que los valores en aduana declarados como base imponible, sean los correctos y estén determinados de conformidad con las condiciones y requisitos del Acuerdo sobre Valoración de la OMC.
Artículo 15.- Control del Valor en Aduana. Teniendo en cuenta lo señalado en el articulo anterior, las Administraciones Aduaneras asumirán la responsabilidad general de la valoración, la que comprende, además de los controles previos y durante el despacho, tas comprobaciones, controles, estudios e investigaciones efectuados después de la importación, con el objeto de garantizar la correcta valoración de las mercancias importadas”. 12 2.6. 2.7. 2.8. 2.9.
Proceso 103-1P-2016 “Garantizar que se han cumplido las condiciones previstas en el artículo 1 relativas a la utilización del valor de transacción, venta, partes relacionadas, entre otros; Determinar si el valor declarado comprende el precio total pagado por pagar por el importador por las mercancías importadas; Determinar si los ajustes previstos en el artículo 8 han sido incluidos en el valor aduanero declarado;
Verificar la aplicación correcta de los métodos secundarios de valoración cuando éstos deban utilizarse; Prevenir y evitar la utilización de prácticas prohibidas, por ejemplo, la utilización de valores teóricos o estimados, o sencillamente fraudulentos; y, Tales controles se deben cumplir en varias etapas: previa al despacho, en el momento del despacho y en la fase posterior al despacho”””.
Es muy importante tener en cuenta que las aduanas deben prever todas las condiciones técnicas y normativas para realizar los controles aduaneros, lo que implica mantener al importador informado de los aspectos técnicos y legales cuando asi lo solicite, tal y como lo establecen los artículos 7 y 16 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, 18 Regalías relacionadas con las mercancias objeto de la valoración aduanera por importación de productos Las regalías por la explotación de derechos de propiedad intelectual, también llamados cánones o derechos de licencia, se encuentran regulados en el Literal c) del Numeral 1 del Artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, así como en el Numeral 2 del Artículo 26 del Reglamento Comunitario de la Decisión 571.
Las regalías, cánones o derechos de licencia, de manera general, tienen relación con los pagos por los derechos de propiedad intelectual que se deben efectuar para realizar transacciones con los productos identificados o fabricados sobre la base de dichos derechos??. Según el Comentario 25.1 de Comité Técnico de Valoración de la Organización Mundial de Aduanas (OMA), Tas circunstancias más frecuentes en las que es posible considerar que un canon o derecho de Interpretación Prejudicial Proceso 44-1P-2009, Caso: “Valor en aduana de mercancias".
Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1783 de 7 de diciembre de 2009. Sobre esto se puede ver la Interpretación Prejudicial de 30 de abril de 2014, expedida en el marco del Proceso 3-P-2014. Además, se puede ver Sánchez, Julia Inés, ob. Cit. Pág. 307. Los mencionados derechos se encuentran regulados en la normativa comunitaria sobre la materia. 13 Proceso 103-1P-2016 licencia está relacionado con las mercancías objeto de valoración se dan cuando las mercancias importadas incorporan la propiedad intelectual y/o se fabrican utilizando la propiedad intelectual incluida en la licencia, Por ejemplo, el hecho de que las mercancias importadas incorporen la marca comercial por la que se paga el canon, indica que el canon está relacionado con dichas mercancias”2, 2.10.
Sobre el particular, Literal c) del Numeral 1 del Artículo 8 del Acuerdo sobre valoración de la OMC, establece: “Artículo 8.- 1. Para determinar el valor en aduana de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, se añadirán al precio realmente pagado o por pagar por las mercancias importadas: ( ) c) los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar;
(Énfasis agregado). 2.11.En consecuencia, los cánones y derecho de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración que el comprador tenga que pagar, directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, serán añadidas al precio realmente pagado o por pagar. Por el contrario, los derechos de reproducción de dichas mercancías en el país de importación no serán adicionados al precio realmente pagado o por pagar. 2.12.De lo anterior, surge la siguiente pregunta: ¿bajo qué parámetros se incluyen dichos derechos en la valoración aduanera? 2.13.El Artículo 26 del Reglamento Comunitario de la Decisión 571 establece ciertas condiciones sobre lo plasmado en el Literal c) del Numeral 1 del Artículo 8 del Acuerdo sobre valoración de la OMC, a saber: 2.13.1.
Que estén relacionados con la mercancía que se valora. Para cumplir con este requisito, la mercancía que se valora debe tener una relación necesaria con el pago de la regalía. Una circunstancia que permite pensar en la existencia de dicha relación, es si la mercancía importada fue fabricada, se identifica o tiene soporte en derechos de propiedad intelectual?!.
Sin embargo, para establecer z Numeral 6 del Comentario 25.1. del Comité Técnico de Valoración de ta Organización Mundial de Aduanas (OMA). Ver: bilp:/www.sunat.gob.pe/tegistacion/aduaneraivaloracionadua/instrumentosAcuerdo/Comentarios/25-1- Comentarios.pdf (Consulta: 30 de junio de 2017). Ibidern. 14 Proceso 103-1P-2016 claramente la conexión, se deberán analizar las plataformas contractuales implicadas (contratos de compraventa, de licencia o de suministro), así como las condiciones económicas de los sujetos involucrados (fabricante, vendedor, comprador, importador, licenciante, licenciatario, etc.). 2.13,2, Que constituyan una condición de venta de dicha mercancía. Esto quiere decir que el pago de cánones o derechos de licencia actúe como un elemento necesario para concretar la venta del producto relacionado con los derechos de propiedad intelectual.
Un factor clave que permite determinar si se debe pagar el canon o derecho de licencia como condición de venta de las mercancías importadas consiste en determinar si el comprador no podría comprar las mercancias importadas sin pagar dicho canon o derecho de licencia directa o indirectamente.?2 Es muy importante tener en cuenta que la condición de venta solo puede darse en la medida en la que quien la imponga sea el vendedor o una persona vinculada al mismo”.
Este factor es relevante al analizar casos en donde el comprador paga un canon o un derecho de licencia a un tercero?!, Para determinar si existe vinculación, es vital tener en cuenta la naturaleza, la situación económica y el esquema corporativo de las empresas involucradas. Además, es muy importante revisar los esquemas contractuales utilizados por los sujetos vinculados (compraventa, licencia, suministro).
Por cierto, la obligación del pago puede no estar expresamente establecida en el contrato, sino desprenderse de las circunstancias fácticas que rodean el negocio. El reglamento comunitario prevé dicha situación cuando afirma en el Numeral 2 del Artículo 26 lo siguiente: “( ) A tales efectos se considerará que la condición de venta no necesariamente debe estar prevista de manera expresa en un contrato, sino que ésta pueda probarse con los elementos de hecho de las operaciones comerciales. z 22 24 Numeral 7 del Comentario 25.1. del Comité Técnico de Valoración de la Organización Mundial de Aduanas (OMA).
Ver: Hito: www. sunat. Comentarios paf (Consulta: 30 de junio de 2017). istacion/aduanerasv: loracionaduainstrumentosAcuerdo/Comentarios/25-1- En muchas ocasiones. Numeral 2 del Articulo 26 de la Resolución 846 de la Secretaría General de la Comunidad Andina. 15 Proceso 103-1P-2016 Las Opiniones Consultivas no instauran parámetros generales de aplicación, sino hacen un análisis casuístico del asunto.
Un ejemplo de eso es la Opinión Consultiva 4.11, mediante la cual, ante un determinado supuesto de hecho, el Comité Técnico de Valoración Aduanera de la OMC determinó que el pago de las licencias constituye una condición de venta35, Es importante aclarar que la Opinión Consultiva mencionada es un análisis muy particular en relación con el supuesto de hecho allí planteado, donde intervenian un fabricante, un importador y una casa matriz.
En consecuencia, se deberá determinar si las condiciones fácticas que contextualizan la importación de los productos objeto de valoración aduanera, hacen evidente que el pago de las licencias constituye una condición de venta?*, 2.13.3. Que se basen en datos objetivos y cuantificables. Los derechos deben ser claramente determinables. 2.13,4, Que no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar.
Si ya están incluidos no se pueden incorporar por segunda vez. E Existen otras opiniones consultivas en relación con las regallas: 4.1, 4.2. 4.9, 415, entre otras. Como tienen que ver con casos particulares, su aplicación está supeditada a que el caso bajo estudio encaje en el mismo patrón fáctico. Esto debe ser evaluado por el juez consultante.
E] Los numerales 9 y 10 Comentario 25. 1. del Comité Técnico de Valoración de la Organización Mundial de Aduanas (OMA), establecen las siguientes circunstancias que se pueden tener en cuenta para determinar la condición de venta: ( ) “9. El Comité Técnico opina que la cuestión de saber sí al comprador le resulta imposible adquirir las mercancias importadas sín pagar el canon o derecho de licencia, depende del examen de todos los elementos de hecho relacionados con la venta e importación de las mercancias, incluyendo la relación existente entre el acuerdo de licencia y el contrato de venta y otra información pertinente.
A continuación, se exponen factores que se pueden tener en cuenta para determinar sí el pago de un canon o de un derecho de licencia constituye una condición de venta: 1. Se hace une referencia al canon o derecho de licencia en el contrato de venta o documentos conexos 2 Se hace una referencia a la venta de las mercancias en el acuerdo de licencia 3 De acuerdo con las condiciones del contrato de venta o del acuerdo de canon o de licencia, el contrato de venta se puede rescindir en caso de violación del acuerdo de licencia porque el comprador no efectúa el pago del canon al licenciante.
Este hecho indica que existe una relación entre el pago del canon o del derecho de licencia y la venta de las mercancías objeto de valoración 4 En el acuendo de canon o de licencia existe una cláusula en la que se establece que, si no se efectúa el pago del canon o derecho de licencia, el fabricante no está autorizado a fabricar para el importador ni a venderle a éste las mercancias que incorporan la propiedad intelectual del ficenciante 5.
El acuerdo de canon o de licencia contiene cláusulas que autorizan al licenciante a gestionar la producción o la venta entre el fabricante y el importador (venta para la exportación al país de importación) que van más allá del control de calidad Cada caso deberá examinarse individualmente, teniendo en cuenta las circunstancias que le sean propias”. 16 Proceso 103-1P-2016 2.14.
Teniendo en cuenta todo lo manifestado en el presente acápite, al resolver el caso particular se debe determinar lo siguiente: Si se cumplen de manera conjunta las cuatro condiciones enumeradas precedentemente, para así establecer si el importe correspondiente a regalías debía tenerse en cuenta para calcular el valor de transacción de las mercancías importadas por NESTLÉ DE COLOMBIA S.A. Para lo anterior, deberá establecer si las condiciones fácticas que rodean la importación de los productos objeto de valoración aduanera hacen evidente: i) la relación entre la mercancía que se valora y el pago de la regalía y ii) que el pago de las licencias constituye una condición de venta.
En consecuencia, deberá analizar la naturaleza de los sujetos involucrados, así como las plataformas contractuales que los conectan (compraventa, licencia, suministro). En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por el Tribunal consultante al resolver el proceso interno 2014-00348-00, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.
La presente Interpretación Prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal. j Cecilia L úl Ayllón Quinteros Luis Rafael Vergara Quintero MAGISTRADA MAGISTRADO 1 — Hugo Ramiro ac = MAGISTRADO 17 Proceso 103-1P-2016 De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial la Presidenta y el Secretario.
VA E Ll io S Jo w Cecilia Luisa Ayllón Quinteros Gustaf'o Garcia Brito PRESIDENTA SECRETARIO Notifíquese a la Sala Consultante y remitase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. 18