TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 14 de junio de 2018 Proceso: 499-1P-2016 Asunto: Interpretación Prejudicial Consultante: Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario con sede en el cantón Guayaquil, Provincia del Guayas, de la República del Ecuador Expediente interno del Consultante: 09501-2015-00052 Referencia: Pago de regalías Magistrado Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero VISTOS El Oficio 1293-TDCT-G-JC-2017, del 14 de septiembre de 2017, recibido físicamente el 29 de septiembre de 2017, mediante el cual el Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario con sede en el cantón Guayaquil, Provincia del Guayas, de la República del Ecuador, solicitó la Interpretación Prejudicial de los Artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 17 de la Decisión 571 de la Comisión de la Comunidad Andina; 18 y 26 de la Resolución 846 de la Secretaría General de la Comunidad Andina (actuales Artículos 20 y 28 de la Resolución 1684 de la Secretaría General de la Comunidad Andina) y comentario 25.1 numeral! 6 de la Resolución 1486 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, con el fin de resolver el Proceso Interno N” 09501-2015-00052.

El Auto de 8 de diciembre de 2017, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial. A.

ANTECEDENTES Partes en el proceso interno Demandante: SIKA ECUATORIANA S.A. Proceso 499-1P-2016 Demandado: DIRECCCIÓN NACIONAL JURÍDICA ADUANERA — DIRECCIÓN GENERAL DEL SERVICIO NACIONAL DE ADUANA DEL ECUADOR (SENAE) B. SÍNTESIS DE HECHOS RELEVANTES Sika Ecuatoriana S.A. (en adelante, Sika) presentó demanda contra la Resolución que declaró infundada la reclamación administrativa realizada por SIKA sobre el cobro de valores adeudados por concepto de pago de regalías a SIKA AG por el derecho al uso exclusivo de la marca correspondientes a las mercancías importadas (materia prima y productos terminados) durante el período 2009.

Sika alegó que el pago de regalías a SIKA AG, en el marco del contrato de licencia, no está relacionado con la importación de los productos enviados al Ecuador, es decir, no es una condición de venta y no está relacionado con las mercaderías objeto de valoración importadas en el año 2009, por lo cual, el SENAE emitió erradamente la Resolución que declaró la obligación del pago de los tributos dejados de pagar y recargos por parte de Sika Ecuatoriana S.A., cuando había caducado la facultad determinadora de la Administración Aduanera en el año 2012.

El SENAE afirmó que las regalías pagadas a SIKA AG por parte de Sika por el uso exclusivo de la marca están relacionadas con la mercancía importada, dado que en el contrato de licencia consta que ei pago de regalías es una condición de venta de los productos importados durante el año 2009 objeto de valoración, toda vez que la Administración Aduanera impuso correctamente el cobro de los tributos dejados de pagar y el recargo del mismo.

C. NORMAS A SER INTERPRETADAS El Tribunal consultante solicita la Interpretación Prejudicial de los Artículos 1,2,3, 4,5 y 17 de la Decisión 571 de la Comisión de la Comunidad Andina; y Artículos 18 y 26 de la Resolución 846 de la Secretaría General de la Comunidad Andina (actuales Artículos 20 y 28 de la Resolución 1684 de la Secretaría General de la Comunidad Andina) y Comentario 25.1 numeral 6 de la Resolución 1486 de la Secretaría General de la Comunidad Andina Al respecto, no se interpretarán los Artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 17 de la Decisión 571 de la Comisión de la Comunidad Andina, por no estar vinculados a la materia controvertida objeto del proceso interno. De las otras normas solicitadas se interpretará el Artículo 18 de la Resolución 846 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, limitándolo al literal c), el Artículo 26 de la misma norma, y el Comentario 25.1 numeral 6 de la Resolución 1846, a efectos de analizar si el valor de Proceso 499-1P-2016 las regalías en la importación de productos terminados debe o no formar parte del valor de aduana de los productos importados!. y Resolución 846 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.- “Artículo 18.- Adiciones al precio realmente pagado o por pagar. 1.

“Para determinar el valor en aduana por el Método del Valor de Transacción, se sumarán al precio efectivamente pagado o por pagar por las mercancías importadas, todos los elementos relacionados a continuación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC: (.) c) Los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancias objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar.” “Artículo 26.- Cánones y derechos de licencia. 1.

Los “cánones y derechos de licencia” se refieren en general a los pagos por los derechos de propiedad intelectual necesarios para: a) Producir o vender un producto o una mercancía con el uso o la incorporación de patentes, marcas de fábrica o de comercio, dibujos, modelos y conocimientos técnicos de fabricación, procedimientos de fabricación, o cualquier otro derecho de propiedad industrial contemplado en la Decisión 486, o en las que la sustituyan o modifiquen.

(..) 2. El canon o el derecho de licencia sólo se sumará al precio realmente pagado o por pagar, si ese pago: a) está relacionado con ta mercancía que se valora. b) constituye una condición de venta de dicha mercancía, y Cc) se basa en datos objetivos y cuantificables. d) no está incluido en el precio realmente pagado o por pagar Cuando el comprador pague un canon o un derecho de licencia a un tercero, la condición de que esté relacionado con la mercancía que se valora y que constituya una condición de venta de dicha mercancía, sólo se considerará cumplida, si el vendedor, o una persona vinculada al mismo, exige al comprador que efectúe dicho pago.

A tales efectos se considerará que la condición de venta no necesariamente debe estar prevista de manera expresa en un contrato sino que esta pueda probarse con los elementos de hecho de las operaciones comerciales. Cuando el método de cálculo del importe de un canon o de un derecho de licencia se refiera al precio de la mercancía importada, se presumirá, salvo prueba en contrario, que el pago de dicho canon o derecho de licencia está relacionado con la mercancía que se valora.” 3.

Cuando el canon o el derecho de licencia guarde relación no solamente con la mercancía importada, sino también con otros componentes, tales como, bienes o servicios incorporados a las mercancías, después de su importación, el ajuste del precio realmente pagado o por pagar por la mercancía importada, sólo se podrá efectuar haciendo un reparto adecuado sobre la base de datos objetivos y cuantificables, de acuerdo con lo establecido en el párrafo 3 de la Nota interpretativa al artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC y lo indicado en el artículo 60 de este Reglamento”.

Resolución 1486 de la Secretaría de la Comunidad Andina.- “COMENTARIO 25.1 CÁNONES Y DERECHOS DE LICENCIA ABONADOS A TERCEROS - COMENTARIO GENERAL 6. Las circunstancias más frecuentes en las que es posible considerar que un canon o derecho de licencia está relacionado con las mercancías objeto de valoración se dan cuando las mercancias importadas incorporan la propiedad intelectual y/o se fabrican utilizando la propiedad intelectual incluida en la licencia. Por ejemplo, el hecho de que las mercancías importadas incorporen la marca comercial por la que se paga el canon, indica que el canon está relacionado con dichas 1.1. 1.2. 1.3.

Proceso 499-1P-2016 De oficio se analizará el literal c) del Artículo 8 del Acuerdo Relativo a la Aplicación Del Artículo Vil del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 19942, TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN El Principio de Complemento Indispensable respecto a la caducidad de la facultad de la Administración para determinar la obligación tributaria.

Del pago de regalías por importación de productos. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN El Principio de Complemento Indispensable respecto a la caducidad de la facultad de la Administración para determinar la obligación tributaria Sika señaló en su demanda que la facultad determinadora del SENAE respecto a las obligaciones aduaneras en disputa habría caducado, por lo cual, corresponde abordar el tema.

Tomando en cuenta que la norma comunitaria no regula el supuesto de la caducidad de la facultad de la Administración Tributaria para determinar la obligación tributaria; se ha de observar el Principio de Complemento Indispensable. El principio de complemento indispensable de la normativa comunitaria consagra lo que algunos tratadistas denominan “norma de clausura”, según la cual se deja a la legislación de los países miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquella no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica. mercancías”.

Acuerdo Relativo _a la Aplicación Del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994.- “Artículo 8.- Para determinar el valor en aduana de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, se añadirán al precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas: (.) b) Los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar, (-) NAVARRO, Pablo E. Normas permisivas y clausura de los sistemas normativos.

En: Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM). ISONOMÍA - Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. Número 34, Abril 2011, pp. 109 -139. Disponible: http://www.isonomia.itam.mw/docs/isonomia34/Isono_345.pat (Consulta: 21 de febrero de 2017). 1.4. 1.5. 1.6. STA 1.8. 1.9. Proceso 499-1P-2016 El Tribunal en reiterada jurisprudencia ha manifestado lo siguiente: “( ) la norma comunitaria, la doctrina y la jurisprudencia recomiendan aplicar criterios restrictivos, como el principio del 'complemento indispensable' para medir hasta donde pueden llegar las innovaciones normativas de derecho interno, anotando que sólo serían legítimas aquellas complementarias que resulten ser “estrictamente necesarias para la ejecución de la norma comunitaria y, por tanto, que favorezcan su aplicación y que de ningún modo la entraben o desvirtúen? ( Jadvirtió la inaplicabilidad del derecho interno que sea contrario al ordenamiento jurídico comunitario, debiendo quedar substraídos de la competencia legislativa interna_los asuntos regulados por la legislación comunitaria.

De esta manera, la norma interna que sea contraria a la norma comunitaria, que de algún modo la contradiga o que resulte irreconciliable con ella, si bien no queda propiamente derogada, dejará de aplicarse automáticamente, bien sea anterior (subrayamos) o posterior a la norma integracionista”.* En este marco, ha establecido que no son aplicables las normas de derecho interno que sean contrarias al ordenamiento jurídico comunitario, debiendo quedar substraídos de la competencia legislativa intema los asuntos regulados por la legislación comunitaria andina.

Asimismo, el Tribunal, sobre el tema, ha expresado que “no es posible la expedición de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo que sean necesarias para la correcta aplicación de aquellas”.$ Es decir, los Países Miembros no pueden expedir normas sobre asuntos regulados por las normas comunitarias, salvo que sean necesarias para su correcta ejecución y, en consecuencia, no pueden, so pretexto de reglamentar normas comunitarias, establecer nuevos derechos u obligaciones o modificar los ya existentes y previstos en las normas comunitarias.

No obstante lo anterior, cuando la norma comunitaria deja a la responsabilidad de los países miembros la implementación o desarrollo de aspectos mo regulados por aquella, en aplicación del principio de complemento indispensable, les corresponde a esos países llevar a cabo tales implementaciones, sin que estas puedan establecer, desde luego, exigencias, requisitos adicionales o constituir reglamentaciones que de una u_ctra manera afecten el derecho comunitario o, restrinjan aspectos esenciales por él regulados de manera que signifiguen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria.$ Con relación al tema convocado, debe mencionarse que la facultad que tiene la Autoridad para detenminar las obligaciones tributarias es temporal, toda vez De modo referencial, ver Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 129-1P-2012 de fecha de 25 de abril de 2013, citando al Proceso 121-1P-2004, De modo referencial, ver Proceso 111-1P-2014 de fecha de 23 de setiembre de 2014.

Ver Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 142-1P-2015 del 24 de agosto del año 2015 y Proceso 67-1P-2013 del 8 de mayo del 2013. Proceso 499-1P-2016 que se encuentra sujeta a plazos, o de prescripción o de caducidad, los cuales son establecidos por la legislación nacional, a través del mecanismo de complemento indispensable. 1.10.Por tanto, la facultad de la Administración Tributaria para determinar la 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. obligación tributaria deberá ser regulado por la normativa nacional, de conformidad con el principio del complemento indispensable.

Del pago de regalías por importación de productos En el proceso interno, se discute si Sika debió incluir en el valor declarado en Aduana el concepto de regalías por el derecho al uso exclusivo de la marca correspondiente a las mercancías y materias primas importadas a la República de Ecuador, por lo cual corresponde desarrollar el presente tema.

Las regalías por la explotación de derechos de propiedad intelectual, también llamados cánones o derechos de licencia, se encuentran regulados en el literal c) del Numeral 1 del Artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, así como en el Numeral 2 del Artículo 26 del Reglamento Comunitario de la Decisión 571. Las regalías, cánones o derechos de licencia, de manera general, tienen relación con los pagos por los derechos de propiedad intelectual que se deben efectuar para realizar transacciones con los productos identificados o fabricados sobre la base de dichos derechos7.

Según el Comentario 25.1 de Comité Técnico de Valoración de la Organización Mundial de Aduanas (OMA), “las circunstancias más frecuentes en las que es posible considerar que un canon o derecho de licencia está relacionado con las mercancías objeto de valoración se dan cuando las mercancías importadas incorporan la propiedad intelectual y/o se fabrican utilizando la propiedad intelectual incluida en la licencia. Por ejemplo, el hecho de que las mercancías importadas incorporen la marca comercial por la que se paga el canon, indica que el canon está relacionado con dichas mercancías”g. Sobre el particular, literal c) del Numeral 1 del Artículo 8 del Acuerdo sobre valoración de la OMC, establece: “Artículo 8.- 1.

Para determinar el valor en aduana de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, se añadirán al precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas: Los mencionados derechos se encuentran regulados en la normativa comunitaria sobre la materia. Numeral 6 del Comentario 25.1. del Comité Técnico de Valoración de la Organización Mundial de Aduanas(OMA).Ver:http://www.sunat.gob.pe/legislacion/aduanera/valoracionaduafinstrumentosAcu erdo/Comentarios/25-1-Comentarios.pdf (Consulta: 25 de agosto de 2017). c) (..

Proceso 499-IP-2016 ) los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar; a (Énfasis agregado). 2.6.

En consecuencia, los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración que el comprador tenga que pagar, directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, serán añadidas al precio realmente pagado o por pagar. Por el contrario, los derechos de reproducción de dichas mercancías en el país de importación no serán adicionados al precio realmente pagado o por pagar.

¡28/A 2.8. De lo anterior, surge la siguiente pregunta: ¿bajo qué parámetros se incluyen dichos derechos en la valoración aduanera? El Artículo 26 del Reglamento Comunitario de la Decisión 571 establece ciertas condiciones sobre lo plasmado en el Literal c) del Numeral 1 del Artículo 2.8.1 2.8.2. 8 del Acuerdo sobre valoración de la OMC, a saber:.

Que estén relacionados con la mercancía que se valora. Para cumplir con este requisito, la mercancía que se valora debe tener una relación necesaria con el pago de la regalía. Una circunstancia que permite pensar en la existencia de dicha relación, es si la mercancía importada fue fabricada, se identifica o tiene soporte en derechos de propiedad intelectual9.

Sin embargo, para establecer claramente la conexión, se deberán analizar las plataformas contractuales implicadas (contratos de compraventa, de licencia o de suministro), así como las condiciones económicas de los sujetos involucrados (fabricante, vendedor, comprador, importador, licenciante, licenciatario, etc.). Que constituyan una condición de venta de dicha mercancía. Esto quiere decir que el pago de cánones o derechos de licencia actúe como un elemento necesario para concretar la venta del producto relacionado con los derechos de propiedad intelectual.

Un factor clave que permite determinar si se debe pagar el canon o derecho de licencia como condición de venta de las mercancías importadas consiste en determinar si el comprador no podría comprar las mercancías importadas sin pagar dicho canon o derecho de licencia directa o indirectamente.1 Proceso 499-1P-2016 Es muy importante tener en cuenta que la condición de venta solo puede darse en la medida en la que quien la imponga sea el vendedor o una persona vinculada al mismo.

Este factor es relevante al analizar casos en donde el comprador paga un canon o un derecho de licencia a un tercero!!, Para determinar si existe vinculación, es vital tener en cuenta la naturaleza, la situación económica y el esquema corporativo de las empresas involucradas. Además, es muy importante revisar los esquemas contractuales utilizados por los sujetos vinculados (compraventa, licencia, suministro).

Por cierto, la obligación del pago puede no estar expresamente establecida en el contrato, sino desprenderse de las circunstancias fácticas que rodean el negocio. El reglamento comunitario prevé dicha situación cuando afirma en el Numeral 2 del Artículo 26 lo siguiente: A tales efectos se considerará que la condición de venta no necesariamente debe estar prevista de manera expresa en un contrato, sino que ésta pueda probarse con los elementos de hecho de las operaciones comerciales.

(-J" Las Opiniones Consultivas no instauran parámetros generales de aplicación, sino hacen un análisis casuístico del asunto. Un ejemplo de eso es la Opinión Consultiva 4.11, mediante la cual, ante un determinado supuesto de hecho, el Comité Técnico de Valoración Aduanera de la OMC determinó que el pago de las licencias constituye una condición de venta!?, Es importante aclarar que la Opinión Consultiva mencionada es un análisis muy particular en relación con el supuesto de hecho allí planteado, donde intervenían un fabricante, un importador y una casa matriz.

En consecuencia, se deberá determinar si las condiciones fácticas que contextualizan la importación de los productos objeto de valoración aduanera, hacen evidente que el pago de las licencias Aduanas(OMA)Ver:http://www.sunat.gob.pe/legislacion/aduanera/valoracionaduainstrumentosAcu erdo/Comentarios/25-1-Comentarios.pdt (Consulta: 25 de agosto de 2017). umeral 2 del Artículo 26 de la Resolución 846 de la Secretaría General de la Comunidad Andina. ten otras opiniones consultivas en relación con las regalías: 4.1, 4.2. 4.9, 415, entre otras.

Como en que ver con casos particulares, su aplicación está supeditada a que el caso bajo estudio 2.9. Proceso 499-1P-2016 constituye una condición de venta?3, 2.8.3. Que se basen en datos objetivos y cuantificables. Los derechos deben ser claramente determinables. 2.8.4. Que no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar.

Si ya están incluidos no se pueden incorporar por segunda vez. Debe diferenciarse entre la importación de insumos y la importación de productos finales tratándose de la importación de insumos hay supuestos en los cuales estos vienen con derechos de propiedad intelectual o sin derechos de propiedad intelectual. Cuando vienen sin derechos de propiedad intelectual no hay para razón a pagar regalías, aunque después el producto final esté asociado con un derecho de propiedad intelectual. 2.10.Dicho en otras palabras, para determinar el precio del insumo solo es 2.11. relevante verificar si el insumo como tal incorpora o no derechos de propiedad intelectual, sin vincularlo a los derechos de propiedad intelectual del producto final.14 Por lo tanto, corresponde determinar si en base a los parámetros descritos, Sika Ecuatoriana S.A. debe incluir o no el concepto de regalías a los productos terminados y las materias primas. 13 Los numerales 9 y 10 Comentario 25.1. del Comité Técnico de Valoración de la Organización Mundial de Aduanas (OMA), establecen las siguientes circunstancias que se pueden tener en cuenta para determinar la condición de venta: (.) “9.

El Comité Técnico opina que la cuestión de saber si al comprador le resulta imposible adquirir las mercancías importadas sin pagar el canon o derecho de licencia, depende del examen de todos los elementos de hecho relacionados con la venta e importación de las mercancias, incluyendo la relación existente entre el acuerdo de licencia y el contrato de venta y otra información pertinente.

A continuación, se exponen factores que se pueden tener en cuenta para determinar si el pago de un canon o de un derecho de licencia constituye una condición de venta: 1. Se hace una referencia al canon o derecho de licencia en el contrato de venta o documentos conexos. 2. Se hace una referencia a la venta de las mercancías en el acuerdo de licencia 3.

De acuerdo con las condiciones del contrato de venta o del acuerdo de canon o de licencia, el contrato de venta se puede rescindir en caso de violación del acuerdo de licencia porque el comprador no efectúa el pago del canon al licenciante. Este hecho indica que existe una relación entre el pago del canon o del derecho de licencia y ta venta de las mercancías objeto de valoración. 4.

En el acuerdo de canon o de licencia existe una cláusula en la que se establece que, si no se efectúa el pago del canon o derecho de licencia, el fabricante no está autorizado a fabricar para el importador ni a venderle a éste las mercancías que incorporan la propiedad intelectual del licenciante. 5. El acuerdo de canon o de licencia contiene cláusulas que autorizan al licenciante a gestionar la producción o la venta entre el fabricante y el importador (venta para la exportación al país de importación) que van más allá del control de calidad.

Cada caso deberá examinarse individualmente, teniendo en cuenta las circunstancias que le sean propias”. Proceso 499-1P-2016 En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por el Tribunal consultante al resolver el proceso interno 09501-2015-00052, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.

La presente Interpretación Prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal. Cecilia 10% A uteros E y yl Luis Rafae! Vergara Quintero MAGISTRADA MAGISTRADO Hugo Rami MAGISTRADO Notifíquese al Tribunal consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Luis Rafael Vergara Quintero PRESIDENTE SECRETARIO ROCESO 499-1P-2016 | 10