PROCESO 82-IP-2017 — Comunidad Andina

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 16 de julio de 2018 Proceso: 82-1P-2017 Asunto: Interpretación Prejudicial Consultante: Sección Tercera Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia Expediente interno del Consultante: 05001233100020050537801 (48611) Referencia: Autoridad competente para resolver conflictos de interconexión de redes Magistrada Ponente: Cecilia Luisa Ayllón Quinteros VISTOS El Oficio A-2017-0226-O de 2 de marzo de 2017, recibido vía correo electrónico el 21 del mismo mes y año, mediante el cual la Sección Tercera Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia, solicita interpretación prejudicial de los artículos 30 y 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, a fin de resolver el Proceso Interno 05001233100020050537801 (48611); y, El Auto del 13 de junio de 2017, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente interpretación prejudicial.

ANTECEDENTES Partes en el Proceso Interno Demandante: EDATEL S.A. E.S.P. Demandada: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Proceso 82-1P-2017 SÍNTESIS DE HECHOS RELEVANTES EDATEL S.A. E.S.P. presentó recurso de apelación en contra de la Sentencia S-076 de 8 de julio de 2013, dictada por la Cuarta Sala del Tribunal Administrativo de Antoquía, dentro del proceso de acción contractual, promovido por EDATEL S.A E.S.P. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., en el que se pretendía que se declare que la demandada incumplió el contrato suscrito por ambas empresas, con el objeto de regular el acceso, uso e interconexión de redes de TPBCL, TPBCLE y TM1 de EDATEL S.A ES.P. en el departamento de Antoquia y la TPBCLD de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y que como consecuencia se condene a la demandada a pagar a la demandante las diferencias que resulten de la liquidación de los cargos de acceso por minuto entre el 1 de mayo de 2002 y el 31 de septiembre de 2004, además de las sumas pagadas por ésta última, por concepto de acceso, uso e interconexión de su red en el departamento de Antoquia, de acuerdo con el contrato celebrado.

La Sentencia apelada determinó que la entidad accionada no incurrió en incumplimiento a las obligaciones que el contrato celebrado entre las partes y su debida modificación le imponían al respecto, en consideración a que se expidió por parte de las autoridades competentes*, una nueva regulación sobre cargos de acceso y uso de redes, pues no puede incumplirse un contrato ni de su modificación sin que previamente exista claridad al respecto a las condiciones de tales acuerdos.

Además enunció que el mero hecho de haber consentido la accionante la suscripción de la modificación por parte de la accionada, máxime cuando en dicha modificación no se estipuló de manera expresa que debieran compensarse los valores efectivamente pagados, en virtud de los términos pactados por ellas dentro de la negociación, con los inicialmente pactados, lo cual revela de responsabilidad a la demandada respecto del cargo de incumplimiento y a la dilación en la firma de tal acuerdo y por tanto declaró no probadas las excepciones formuladas por la entidad accionada y negó las súplicas de la demanda.

EDATEL S.A. E.S.P. en su recurso de apelación discrepó de la sentencia, afirmado que se interpretó mal el problema ya que nunca se consideró que el incumplimiento de la demandada consistía en no haber presentado una propuesta de modificación al contrato de interconexión, sino en que, liquidó y canceló los cargos de acceso bajo una modalidad que el contrato de interconexión no consagraba.

Enunció que lo que pretende es que se le cancele los cargos de acceso de acuerdo con lo inicialmente pactado hasta la fecha del contrato modificatorio. Afirmó que la demandada incumplió el contrato ya que el mismo establecía que la interconexión debía regularse por minutos y la Mediante Resolución 463 de 2001, publicada el 29 de diciembre de 2001, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT hoy CRC) modificó el régimen de cargos de acceso, en la cual contempló, además del cargo de acceso por minutos, la opción de cargo de acceso por capacidad. 2 tw Proceso 82-1P-2017 demandada de manera unilateral y sin que se modificara el contrato de interconexión, resolvió liquidar y pagar los cargos de acceso en la modalidad de cargos de acceso por capacidad.

NORMAS A SER INTERPRETADAS La Sala consultante solicitó interpretación prejudicial de los artículos 30 y 32 de la Decisión 4622 de la Comisión de la Comunidad Andina. Procede la interpretación solicitada. De oficio se interpretará el artículo 17 literal f) de la Resolución 432% de la Secretaría General de la Comunidad Andina, por resultar pertinentes para dilucidar ta controversia materia del proceso interno. TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Las condiciones para la interconexión. La autoridad nacional competente para resolver conflictos de interconexión. Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina “Artículo 30.- Condiciones para la Interconexión Todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones interconectarán obligatoriamente sus redes con las de los proveedores que hayan homologado sus títulos habilitantes, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada País Miembro.

La interconexión debe proveerse: a) En términos y condiciones que no sean discriminatorias, incluidas las normas, especificaciones técnicas y cargos. Con una calidad no menos favorable que la facilitada a sus propios servicios similares, a servicios similares suministrados por empresas filiales o asociadas y por empresas no afiliadas; b) Con cargos de interconexión que: 1.

Sean transparentes y razonables; 2. Estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica; 3. Estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio. c) En forma oportuna; d) A solicitud, en puntos adicionales a los puntos de terminación de la red, ofrecidos a la mayoría de los usuarios, sujeto a cargos que reflejen el costo de construcción de las instalaciones adicionales necesarias.

En caso de negativa de un proveedor a la interconexión, será la Autoridad Nacional Competente la que determine su procedencia. “Artículo 32.- Condiciones entre proveedores Si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia, recurrirá ante las Autoridades Nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional.” Resolución 432 de la Secretaria General de la Comunidad Andina “Artículo 17.- Los acuerdos de interconexión suscritos entre los operadores de redes publicas de telecomunicaciones y las ofertas básicas de interconexión deberán contener cláusulas relativas a tos siguientes aspectos: ( ) f) Los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión”. 1.1. 1.2.

Proceso 82-1P-2017 La protección de la libre competencia y los semicios de telecomunicaciones. Preguntas de la consultante. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Las condiciones para la interconexión Se abordará este tema en consideración a las preguntas formuladas por la Sala consultante. El legislador comunitario andino, preocupado por esta piedra angular para el desarrollo de la competencia en el sector, generó ciertos parámetros que sustentan los esquemas de interconexión en la subregión. La Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, en su Capítulo VIIl estableció los principios relativos a la interconexión, y dentro de este fijó las condiciones para la misma, de la siguiente manera (artículo 30)*: “Artículo 30. - Condiciones para la Interconexión Todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones interconectarán obligatoriamente sus redes con las de los proveedores que hayan homologado sus títulos habilitantes, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada País Miembro.

Estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica; Estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio. Da c) En forma oportuna; a) A solicitud, en puntos adicionales a los puntos de terminación de la red, ofrecidos a la mayoría de los usuarios, sujeto a cargos que reflejen el costo de construcción de las instalaciones adicionales necesarias.

En caso de negativa de un proveedor a la interconexión, será la Autoridad Nacional Competente la que determine su procedencia”. Ibidem. Proceso 82-1P-2017 1.3. Los parámetros transcritos fueron desarrollados mediante la Resolución 432 de la Secretaría General de Comunidad Andina, por medio de la cual se establecen normas comunes sobre interconexión. Como se dijo anteriormente, su manto axiológico se extiende en conjunto con la Decisión 462.

Es así como en sus artículos 18 y 20 se prevén las condiciones económicas de los cargos de interconexión, así?: “Artículo 18.- Los cargos de interconexión deberán estar orientados a costos, complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.

Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios. ( ) Artículo 20.- La interconexión deberá ser económicamente eficiente y sostenible, atendiendo a cargos de interconexión orientados a costos que preserven la calidad a costos eficientes.” 1.4.

Una interpretación conjunta de los artículos transcritos nos conduce a los siguientes elementos esenciales de los cargos de interconexión: 1.4.1. Obligatoriedad en la interconexión. Los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones tienen la obligación de interconectarse. Por lo tanto, el esquema de los cargos de interconexión se da en este ámbito de apremio en pro de la competencia y el bienestar social.

Si un proveedor se negara a la interconexión, el asunto se ventilará ante la autoridad nacional competente para que tome una decisión al respecto. De todas formas, la normativa comunitaria andina se sustenta sobre el principio de autonomía de la voluntad privada, en el sentido de que las partes pueden acordar las condiciones de interconexión, siempre y cuando se fijen sobre los parámetros establecidos.

Esto se desprende de un análisis conjunto de los artículos 30 de la Decisión 462, y 16, 17, 19, 23, 27 y 34 de la Resolución 432, donde se da un margen de acción contractual a los proveedores que se interconectarán para fijar las condiciones generales, económicas y técnicas del enlace, pero todo bajo los parámetros establecidos en la normativa comunitaria y la regulación de la autoridad nacional de telecomunicaciones pertinente. 1.4.2.

Los cargos de interconexión deben estar orientados a costos. Como se dijo líneas arribas, la normativa andina no estaba Ibidem. Ibidem. Proceso 82-1P-2017 buscando un método específico para establecer los cargos de interconexión. Una vez consultados todos los antecedentes de la Decisión 462 y de la Resolución 432, el Tribunal no encontró un marco de discusión que le permitiera inferir que hubo una intención plenamente direccionada a escoger un único método sistema para establecer los cargos de interconexión. Lo que sí es evidente, es que desde los primeros borradores del proyecto la intención del legislador comunitario era que los costos fueran un factor determinante para la fijación de los precios de interconexión. En consecuencia, cualquier metodología o esquema utilizado debe garantizar que los cargos tengan en cuenta los costos específicos para la interconexión sobre la base de los servicios prestados: origen, tránsito y terminación de la llamada.

Además, cualquier metodología debe dar razón de la relación ingreso-costo, permitiendo que la interconexión sea viable económicamente y, por lo tanto, que sea susceptible de brindar una continuidad en el servicio, una proyección de mantenimiento y mejoramiento de la calidad, prestación ininterrumpida del servicio y viabilizando el acceso a las redes.

Es por esto que el artículo 20 de la Resolución 432 prevé que dichos costos preserven la calidad a costos eficientes, ya que la interconexión es una herramienta fundamental para el desarrollo de la industria de las telecomunicaciones, soportada en el equilibrio económico de los proveedores y la viabilidad financiera que redunda en la integración de las distintas redes entrantes o incumbentes, dentro de un clima de competencia. 1.5.

Por lo tanto, el análisis de costos debe reflejar todas las variables que se presenten en un esquema de interconexión. Por esta razón es que el artículo 18 de la Resolución 432 prevé que dentro del análisis se debe tener en cuenta una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados. Dicha norma define qué se entiende por costos comunes: “Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios.” Además, para lograr unos costos desagregados con el objetivo de “que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio”, el artículo 21 advierte que la interconexión se debe estructurar sobre la base de la desagregación de componentes o instalaciones esenciales de la red y funciones.

Presenta una lista no taxativa, a saber: origen y terminación de comunicaciones a nivel local; conmutación; señalización; transmisión entre centrales; servicios de asistencia a los abonados; acceso a elementos auxiliares y a elementos que sean usados por ambas partes al mismo tiempo, si son factibles y económicamente viables; y la facturación y recaudación, así como la información necesaria para poder facturar y cobrar a los usuarios.” 2.1. 2.2. 2.3. 2.4, 2.5.

Proceso 82-1P-2017 un estudio integral de todas las variables y elementos que afectan en los costos, teniendo en cuenta el comportamiento de la interconexión en periodos de tiempo razonables y considerables con la naturaleza de las redes que se enlazan; además deberá establecer de manera global si los beneficios del sistema adoptado disminuye costos, y si la relación costo- ingreso es razonable para pensar en que hay un desbalanceo que justifique una revisión del esquema.S La autoridad nacional competente para resolver conflictos de interconexión. La protección de la libre competencia y los servicios de telecomunicaciones En el proceso interno, el Juez consultante ha solicitado la interpretación del artículo 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, relacionado a la competencia para resolver conflictos de interconexión; consecuentemente, se estima pertinente determinar cuál es la autoridad competente para resolver conflictos derivados de los acuerdos de interconexión en el caso de desacuerdo entre las partes.

En primer lugar, debe tenerse presente que de conformidad con lo establecido en el Artículo 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia, recurrirá ante las Autoridades Nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional.

Queda claro, a partir de dicho artículo, que las actuaciones que impliquen violaciones de las normas o los principios de interconexión, así como las violaciones a la libre competencia, son de competencia de las autoridades nacionales respectivas. Y esto es así porque corresponde a las autoridades administrativas competentes salvaguardar, mediante el ejercicio de sus potestades públicas, las normas y principio de orden público y la protección de los intereses generales.

El literal f) del artículo 17 de la Resolución 432 establece que tanto los Acuerdos de Interconexión Negociados como las Ofertas Básicas de Interconexión deben contener una cláusula relativa a los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión. De esta manera, el Tribunal modula la jurisprudencia anterior manifestando que, si en la relación contractual surgen controversias relacionadas con derechos disponibles o de libre disponibilidad; es decir, aquellos que pueden ser objeto de renuncia, cesión, modificación o extinción, debidamente permitidos por la ley y conforme a la voluntad de las partes, dichas controversias podrán ser resueltas mediante los mecanismos de solución de controversias previstos en el contrato y aprobados por la autoridad competente, de conformidad con el Literal f) del Artículo 17 de la 2.6. 2.7. 3.1.

Proceso 82-1P-2017 Resolución 432, entre ellos el arbitraje. En cambio, las controversias relacionadas con las materias de orden público, derecho de imperio del Estado o las funciones regulatorias de la Autoridad de Telecomunicaciones no pueden ser materia de arbitraje, por lo que ellas tendrán que ser resueltas por la autoridad administrativa nacional competente.

En conclusión, la normativa comunitaria confiere a la autoridad nacional competente una línea coherente de regulación en el sector de las telecomunicaciones, lo que implica armonía en todos los aspectos, inclusive en la solución de conflictos. Preguntas de la consultante Antes de dar respuesta a las siguientes preguntas formuladas, es necesario precisar que este Tribunal no brindará respuestas que resuelvan el caso concreto, siendo que se limitará a precisar el contenido y alcance de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, así como tampoco calificará los hechos materia del proceso.

¿Frente a las normas de la Comunidad Andina de Naciones, se desplaza la regla del derecho nacional según la cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para fallar las controversias acerca de los contratos de interconexión del servicio de telefonía? La respuesta a esta pregunta se contesta con lo desarrollado en los párrafos 2.5 y 2.6 del Tema 2, del Apartado E de la presente interpretación prejudicial.

En efecto, las controversias relacionadas con las materias de orden público, derecho de imperio del Estado o las funciones de la Autoridad de Telecomunicaciones tienen que ser resueltas, en la vía administrativa, por la autoridad administrativa nacional competente, cuyos pronunciamientos son susceptibles de ser impugnados a través de la jurisdicción del proceso contencioso administrativo conforme a la legislación interna de cada país miembro.

En cambio, las controversias relacionadas con derechos disponibles o de libre disponibilidad; es decir, aquellos que pueden ser objeto de renuncia, cesión, modificación o extinción debidamente permitidos por la ley y conforme a la voluntad de las partes, pueden ser resueltas mediante los mecanismos de solución de controversias previstos en el contrato de interconexión (de conformidad con lo dispuesto en el Literal f del Artículo 17 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina) aprobados por la autoridad competente, como es el caso del arbitraje, caso en el cual los laudos solo pueden ser impugnados conforme a la legislación interna de cada país miembro.

Proceso 82-1P-2017 3.2. En caso de que se estime que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo NO es competente para fallar en asuntos sobre el contrato de interconexión, por virtud de las normas de la Comunidad Andina de Naciones, se solicita interpretar si debe el Consejo de Estado remitir el expediente, en el estado en que se encuentra, a la Autoridad Nacional actualmente competente en materia de regulación, aunque en el derecho local esa entidad no tenga facultades jurisdiccionales para conocer del proceso en cuestión (Comisión de Regulación de Comunicaciones CRC)? La pregunta realizada está enfocada a temas que no son de competencia de este Tribunal, por lo que no se puede dar contestación a la misma, ya que no corresponde interpretar la normativa interna. 3.3.

De acuerdo con las normas del derecho comunitario, se solicita interpretar si, aún en el supuesto de que la Autoridad Nacional tenga jurisdicción para dirimir el conflicto contractual, ¿las partes pueden someter sus diferencias al juez natural? Esta pregunta se contesta con la respuesta brindada a la pregunta 3.1. 3.4. Para la época de los hechos en este proceso, entre el 1 de mayo de 2002 y el 30 de septiembre de 2004, de acuerdo con las normas de la Comunidad Andina de Naciones -y en particular con el artículo 30 de la Decisión 462-, se pueden entender que bajo las normas de la Comunidad Andina de Naciones el proveedor del servicio de telefonía estaba obligado a otorgar las dos opciones de liquidación de los cargos por interconexión -por minuto y por disponibilidad- siendo optativo del operador solicitante del servicio escoger el sistema de liquidación? El artículo 30 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, señala las condiciones para la interconexión, para lo cual se deberá revisar lo que se señala en el Tema 1, del Apartado E de la presente interpretación. 3.5.

Se pregunta si en este último supuesto, ¿el sistema de liquidación de los cargos de interconexión entraba a regir por las disposiciones del derecho comunitario con independencia de la firma de acuerdos por parte de los representantes legales o del cumplimiento de las formalidades regulatorias o contractuales del derecho nacional? Las condiciones económicas de los cargos de interconexión han sido desarrollados en el Tema 1, Apartado E, puntos 1.3, 1.4 y 1.5 de la presente interpretación prejudicial.

AAN los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja e US Bansignada la presente interpretación prejudicial para ser aplicada por la Sala es) sultante al resolver el Proceso Interno 05001233100020050537801 (48611), deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo 9 Proceso 82-iP-2017 dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.

La presente interpretación prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal. 1 pa Cecilia Ltisa Ayllóf Quinteros MAGISTRADA Hugo Ramiro Gómez Apac MAGISTRADO De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente interpretación prejudicial el Presidente y el Secretario (E). y | Luis Rafael Vergara Quintero Eduárdo Almeida Jaramillo ] PRESIDENTE SECRETARIO (E) Notifíquese a la Sala consultante y remítase copia de la presente interpretación prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. 10