TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA PROCESO 01-AN-2015 Acción de Nulidad interpuesta por la República del Ecuador contra la Resolución 1762 del 6 de febrero de 2015 emitida por la Secretaría General de la Comunidad Andina Magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero El TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito a los veintitrés días del mes de agosto del año dos mil dieciocho, reunido en Sesión Judicial, adopta la presente Sentencia por mayoría. El Magistrado Hernán Rodrigo Romero Zambrano disiente parcialmente! respecto de la posición tomada por los demás Magistrados.? VISTOS: La Resolución 1762 de 6 de febrero de 2015 emitida por la Secretaría General de la Comunidad Andina (en adelante, SGCA); el escrito de demanda presentado por la República del Ecuador (en adelante, Ecuador) el 6 de marzo de 2015; el escrito de contestación de la demanda presentado por la SGCA el 9 de junio de 2015; el escrito de la República de Perú (en adelante, Perú) en su condición de coadyuvante de la demandada, presentado el 12 de junio de 2015; respuesta de la SGCA a la solicitud de aclaratoria proferida por este Tribunal, respecto al acápite denominado “cuestión previa” del 24 de junio de 2015;

Opinión de la Procuraduría General del Estado de Ecuador sobre la excepción previa propuesta por la SGCA del 17 de agosto de 2015; Acta N* 03-AP-TJCA-2016, de la Audiencia Pública llevada a cabo el 26 de abril de 2016; los escritos de alegatos de conclusión del 4 y 5 de mayo de 2016, presentados por la SGCA y Perú. El disentimiento corresponde del párrafo 3.2.28 al párrafo 3.4.26 de la presente Sentencia. Las razones de su disidencia parcial constan en la Nota Interna N” 42-ME-TJCA-2018 del 23 de agosto de 2018, documento que se anexa al Acta Judicial N* 20-J-TJCA-2018 del 23 de agosto de 2018. 1.1. 1.1.1. 1.2.

Proceso 01-AN-2015 ANTECEDENTES Resolución 050 del 2014 expedida por el Comité de Comercio Exterior (COMEX) de Ecuador Mediante Resolución 050 del COMEX de fecha 29 de diciembre de 2014, publicada en el Segundo Suplemento del Registro Oficial del Ecuador 408 del 5 de enero de 2015, el COMEX estableció: Resuelve: Artículo 1.- Aprobar la aplicación de una medida correctiva en los términos del artículo 98 del Acuerdo de Cartagena para los productos originarios del Perú y Colombia.

Artículo 2.- La medida correctiva consistirá en la aplicación de un derecho aduanero ad valorem equivalente al 7% para los productos originarios del Perú y del 21% para los productos originarios de Colombia. En todo caso, el derecho aduanero no podrá superar la tarifa arancelaria de nación más favorecida (NMF) o a la tarifa de los diferimientos arancelarios vigentes.

Artículo 3.- La medida correctiva tendrá aplicación para las mercancías cuyas declaraciones aduaneras sean presentadas desde el 5 de enero de 2015 en adelante. ( )” (Énfasis agregado) En la parte considerativa de la Resolución 050 el Comité de Comercio Exterior efectuado el 29 de diciembre de 2014, analizó la solicitud de emergencia presentada por Ecuador a la SGCA mediante Oficio IN? MCE-CDCAI-2014-361-0 del 24 de diciembre de 2014, en la que se demuestra la existencia de una alteración de las condiciones de competencia equivalente al 21% para el peso colombiano y al 7% para el sol peruano, aprobándose por consenso la aplicación de una salvaguardia cambiaria para los productos originarios del Perú y Colombia, con carácter de emergente y temporal.

Argumentos del Demandante (Ecuador) A continuación, se resumen los principales fundamentos de Ecuador esbozados en su demanda recibida el 6 de marzo de 2015; en la audiencia pública del 26 de abril de 2016; y en su escrito de alegatos de conclusión del 5 de mayo de 2016. Afirma, que con la expedición de la Resolución 1762 se vulneraron los Artículos 30 Literal a) y 98 del Acuerdo de Cartagena;

Artículo 1 del Proceso 01-AN-2015 (en adelante, TCTIJCA); Artículo 2 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, ETJCA); Artículo 5 de la Decisión 425 de la Comisión de la Comunidad Andina, y la Resolución 1250 de la SGCA, por las siguientes razones: 1.2.2.1. 1.2.2.2. 1.2.2.3. 1.2.2.4. 1.2.2.5. 1.2.2.6. 1.2.2.7. 1.2.2.8. 1.2.2.9.

La SGCA ante el pedido urgente del Ecuador no se pronunció dentro de los plazos establecidos en el Artículo 98 del Acuerdo de Cartagena. Ecuador cumplió lo establecido en el párrafo noveno del Artículo 98 del Acuerdo de Cartagena. La medida entró en vigor el 5 de enero de 2015, y la SGCA tuvo el tiempo necesario y suficiente para cumplir con los plazos previstos.

El argumento de la vacancia en que se encontraba la SGCA no es válido, ya que en casos de emergencia no existe norma expresa que señale la suspensión de las actividades: la Secretaría debe contar con un equipo básico para reaccionar antes las situaciones de emergencia. El Artículo 31 de la Decisión 425 no es aplicable al caso particular, por lo que se debe acudir al Acuerdo de Cartagena.

En los casos de emergencia se debe aplicar el remedio previsto por el Artículo 98 del Acuerdo de Cartagena, en el evento de que la SGCA no se haya pronunciado sobre las medidas. De conformidad con lo anterior el Ecuador aplicó la Resolución 050-2014 del COMEX. Los derechos no se pueden vulnerar por una resolución o circular de la SGCA. Los principios consagrados en el Acuerdo de Cartagena están por encima de las normas emanadas de la SGCA.

Los días de vacaciones no pueden afectar la efectividad de los derechos, mucho menos si se quieren proteger en estados de urgencia. El Artículo 33 del ETJCA no se aplica para la SGCA. Dicha disposición es para diligencias judiciales y no para actuaciones administrativas. Se presentó una clara violación del principio de jerarquía normativa y, por lo tanto, de los Artículos 30 Literal b) del Acuerdo de Cartagena;

Artículo 1 del TCTJCA, y Artículo 2 del ETJCA. Se vulneró el principio de especialidad. El Acuerdo de Cartagena es la norma especial que regula el régimen de 1.2.2.10. 1.2.2.11. 1.2.2.12. Proceso 01-AN-2015 salvaguardias, especificamente el de salvaguardia cambiaria. El procedimiento ahí determinado no prevé recesos y no puede estar supeditado a decisiones administrativas generales y de menor jerarquía. La Resolución 1250 de la SGCA debe ser tomada como lineamiento básico de actuación y a manera de precedente.

Cumple los requisitos establecidos por la SGCA: “es una resolución que si bien tiene efectos específicos, lo referente a la naturaleza de la salvaguardia tiene efectos generales, ii) dicha resolución no adolece de vicios ni de errores de hecho o de derecho, ¡li) su motivación es clara y completa, y iv) el razonamiento que se presenta es actual y vigente, ya que el esquema para la aplicación de una salvaguardia cambiaria se ha mantenido en el tiempo y cumple con lo dispuesto en el artículo 98 del Acuerdo de Cartagena.” (cursivas agregadas) En el presente caso no hay una razón motivada que sustente que la SGCA se aparte de sus propios precedentes.

Sostiene que la SGCA incurrió en desviación de poder por extralimitación y falta de motivación. La resolución demandada carece de motivación y de elementos suficientes para negar la salvaguardia cambiaria. Se utilizó de manera errónea la "teoría jurídica de pretensión corrección”. Se realizó una errónea y forzada interpretación del Artículo 98 del Acuerdo de Cartagena; se incluyeron condiciones y conceptos inexistentes.

Se violó el principio de confianza legítima porque la Secretaría debió actuar de conformidad con lo actuado en casos similares. 1. “Se transgredió el principio del derecho de defensa. Se privó a la República del Ecuador de presentar mayores elementos probatorios y sustanciales adicionales. Il. La Secretaría General incurrió en desviación de poder, ya que planteó una nueva metodología para evaluar la aplicación de la salvaguardia cambiaria sin tomar en cuenta sus propios precedentes y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

La Secretaría General desnaturaliza el carácter preventivo de la medida. HI. En relación con las solicitudes de Colombia y Perú, la Secretaría debió pronunciarse mediante un dictamen. Además, a la Secretaría General no le corresponde analizar la normativa nacional de un país miembro, específicamente la ecuatoriana, sobre todo cuando no está siendo Proceso 01-AN-2015 cuestionada.

IV. La Secretaría General "elaboró de manera errada el cálculo de la depreciación nominal y real, apartándose así de sus propios precedentes institucionales y afectando el derecho a la defensa del Ecuador. Se debió considerar como mínimo las importaciones del mes de diciembre de 2014 y enero de 2015". (cursivas agregadas) 1.2.2.13. Expresa que la SGCA incurrió en falsos supuestos de hecho y de derecho sobre la depreciación monetaria en Colombia y Perú, y las alteraciones normales de competencia; además, de manera errónea calificó de discriminatoria a la salvaguardia cambiaria impuesta por Ecuador.

Entre los errores que cometió la SGCA se encuentra el de analizar las Reservas Internacionales de Libre Disponibilidad (RILD) como variable para determinar la alteración de las condiciones de competencia en el mercado. l. “No se realizaron ejercicios adecuados para analizar el asunto: “un ejercicio más apropiado y de mayor sentido económico hubiera sido el realizar cálculos de correlaciones con periodos rezagados para conocer el efecto del tipo de cambio nominal, luego de varios meses en las importaciones.

Incluso se podría haber utilizado la metodología de Causalidad Granger con periodos rezagados entre las variables. Incluso previo a la realización de estos ejercicios se debería haber identificado si tales ejercicios tienen validez econométrica o si es preferible realizarlos con las variaciones de dichas variables que tendría un mayor sentido e interpretación económica e intuitiva, es decir, que las variaciones del tipo de cambio nominal determinen o expliquen las variaciones en el valor de las importaciones. il.

La Secretaría de manera arbitraria afirma que la medida adoptada es discriminatoria. No tiene en cuenta que el principio de nación más favorecida no es aplicable al artículo 98 del Acuerdo de Cartagena". (cursivas agregadas) 1.2.2.14. Como conclusión, Ecuador señaló que la SGCA violó la normativa andina por inobservancia de los principios de legalidad, jerarquía, seguridad jurídica y confianza legítima, al establecer de manera arbitraria e injustificada lineamientos y requisitos distintos a los establecidos en el Artículo 98 y en las resoluciones anteriores.

Asimismo, que ha incurrido en falta de motivación, deviación de poder y 1.3. 1.3.1. 1.3.2. 1.3.3. 1.3.4. Proceso 01-AN-2015 falsos supuestos de hecho y de derecho. 1.2.2.15. Por lo que solicita al TJCA que declare la nulidad de la Resolución 1762 por violar abiertamente el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, por deviación de poder y haber incurrido en falsos supuestos de hecho y de derecho.

Argumentos de la Demandada (SGCA) A continuación, se resumen los principales argumentos de la SGCA esbozados en la contestación de la demanda remitida mediante Comunicación N* SG/E/1042/2015 del 5 de junio de 2015, recibida vía courier el 9 de junio de 2015; en la audiencia pública del 26 de abril de 2016; y en el escrito de alegatos de conclusión contenido en la Comunicación N” SG/E/673/2016 del 4 de mayo de 2016.

Fundamentos vinculados al presupuesto básico de la Acción de Nulidad La SGCA argumentó que en el presente caso no se demuestra que el acto recurrido sea contrario a las normas superiores de derecho comunitario, debido a que, lo que cuestiona el Gobierno de Ecuador es la manera como la SGCA computó el plazo para la recepción de su solicitud.

Fundamentos en relación con el cargo relativo a la inobservancia de los plazos del procedimiento. La SGCA afirmó que Ecuador conocía desde el 9 de abril del 2014 que las vacaciones colectivas hacían parte del periodo hábil de la SGCAS, así como también conocía desde el 18 de diciembre de 2014 de la Disposición Administrativa 1339*, por la cual se decretó el periodo de descanso colectivo de la SGCA, el cual correspondió a los días comprendidos entre el 22 de diciembre de 2014 al 9 de enero de 2015, período de vacaciones que fue informado a todos los Países Miembros mediante el Oficio N” SG/E/2104/2014.

La SGCA también señaló que el Derecho comunitario contempla una solución a situaciones imprevistas y de emergencia, la cual consiste en la habilitación de un período inhábil. Herramienta que no fue utilizada por el Ecuador. Según lo establecido por la SGCA, la salvaguardia cambiaria se venía discutiendo desde el 15 de julio de 2014, tal como se acredita en la Conforme lo dispuesto en la Resolución 1667 que actualizó el calendario de días inhábiles para el año 2014.

Expedida en desarrollo del artículo 3 de la citada Resolución 1667. 1.3.6. 1.3.7. 1.3.8. 1.3.9. Proceso 01-AN-2015 nota de prensa anexada al expediente. Fundamentos vinculados al principio de jerarquía normativa El Ecuador establece que existe una violación al principio de jerarquía normativa, sin embargo, la SGCA señala que el demandante no identifica el acto contradictor y se limita a realizar una afirmación genérica, sin presentar prueba alguna.

Así como también, se refiere situaciones que no se ajustan a la realidad procesal del caso, pues indica que se ha producido una falta de pronunciamiento por parte de la SGCA, que contraría todos los principios de economía procesal, celeridad, uso de los procedimientos y formalidades, cuando la realidad objetiva demuestra que la SGCA emitió todos y cada uno de los pronunciamientos que le correspondía conforme al procedimiento, y dentro de los plazos legalmente aplicables.

Respecto a la violación del principio de igualdad, por la negación al Ecuador del derecho de presentar pruebas adicionales, la SGCA señala que no existe acto comparativo dictado por su entidad, que hubiese dictaminado una conducta diferente a diversos Países Miembros y a su vez, establece que la relación de información a ser presentada no añadía nuevos elementos de juicio a los existentes a esa fecha, que ameritaran la postergación del pronunciamiento a cargo de la SGCA.

Supuesta violación del Artículo 1 del TCTJCA y de la Resolución 1250, por no resolverse en la misma manera La SGCA establece que la Resolución 1250 no es un acto administrativo de alcance general, sino de carácter particular destinado a resolver la situación específica de un País Miembro en un período y circunstancias determinadas. Por tanto, no se configura vicio alguno de nulidad por el hecho de que la SGCA modifique, complemente y mejore sus propios criterios emitidos con anterioridad, no siendo la Resolución 1250 un acto de jerarquía superior a la Resolución 1762, ni constituye precedente de observancia obligatoria para esta.

Fundamentos relacionados con la figura de desviación del poder La SGCA afirma que, si bien el Ecuador alega un supuesto vicio de desviación de poder, no aporta ningún elemento probatorio que fundamente sus argumentos; por lo que, corresponde aplicar lo regulado en el Artículo 79 del ETJCA, según el cual no habiéndose probado el hecho que sustenta la pretensión, esta será declarada infundada..

Asu vez, establece que ninguno de los argumentos de Ecuador sobre 1.3.11. 1.3.12. 1.3.13. Proceso 01-AN-2015 desviación del poder cabe dentro del concepto de dicha figura y representan netamente la inconformidad de Ecuador. Fundamentos con relación a la nueva metodología, condiciones habilitantes y carácter de salvaguardia por devaluación monetaria La SGCA establece que la metodología utilizada para la aplicación de la salvaguardia es la siguiente: En cuanto a la causa, la SGCA realizó el análisis considerando la depreciación como medida de efecto equivalente a la devaluación; sin perjuicio de ello, tuvo en cuenta también el criterio adoptado por la Junta de distinguir entre una medida justificada y una medida competitiva.

A partir de ello, consideró que debido a que la primera frase del Artículo 98 indica que la medida debe ser "efectuada" por un País Miembro, se requería la presencia de algún elemento de intervención administrativa en el mercado, con el fin de alterar condiciones de competencia, comprobándose que las devaluaciones efectuadas por los Países Miembros se realizaron no con fines competitivos sino todo lo contrario, con el fin de evitar una mayor caída del valor de sus monedas locales.

En lo que respecta al nexo causal, se analizó la alteración en las condiciones de competencia, encontrándose que se verificaba tal alteración, sin embargo, ésta se debía a causales ajenas a la devaluación de Colombia y Perú. Finalmente, en cuanto al perjuicio, se encontró que no se había producido un efecto negativo en los flujos comerciales ecuatorianos, presentándose además un superávit en el Perú. La SGCA manifestó que la determinación final contenida en la Resolución 1762 obedeció a que no se presentó ninguna de las tres condiciones sustantivas.

En esta línea, aún si elimina el elemento perjuicio, la parte resolutiva de la indicada norma no hubiese variado. Cálculo de la depreciación nominal y real La SGCA argumenta que en cuanto al período de investigación utilizado para la verificación de la devaluación/depreciación realizada en Colombia y Perú, se utilizó el lapso comprendido entre julio y diciembre de 2014, tal como tradicionalmente se ha venido realizando.

A su vez, advierte que contrariamente a lo indicado por el Ecuador la SGCA sí tomó como período de investigación los meses de julio a diciembre de 2014 para analizar la depreciación del peso colombiano y del nuevo sol peruano. 1.3.14. 1.3.15. 1.3.16. 1.3.17. 1.3.18. Proceso 01-AN-2015 Razón por la cual, la SGCA mantuvo su práctica institucional al calcular los periodos extremos de una serie, sobre la cual se señala una variación del tipo de cambio.

Fundamentos respecto a la información utilizada frente a las importaciones La SGCA aclara que la información utilizada frente a las importaciones tiene como base la remitida por el Banco Central, debido a que el Ecuador remitió información para un universo arancelario limitado. Sin perjuicio de lo expuesto, aclara que aun cuando se tome como periodo de investigación el propuesto por el Ecuador (agosto - diciembre del 2014 al promedio del mismo periodo de 2011 - 2013), el incremento de las importaciones proveniente de Colombia (4%) y Perú (5%) se encuentra por debajo de la tasa de crecimiento de las importaciones totales del mundo (9%).

En este periodo se observa que el incremento de las importaciones se explica por las que provienen de Estados Unidos de América (30%), Unión Europea (25%) y China (19%). Adicionalmente, la SGCA pone presente que mediante Oficio N* 004/GVNDIDC/2015 remitido por el Ecuador, se adjuntan las Resoluciones 002-2015 y 005-2015 del COMEX, mediante las cuales el Ecuador explica que se excluyen de la aplicación de la Resolución 050-2014 líneas arancelarias en el caso de Colombia que corresponden al 70% de las partidas exportadas, y el del valor exportado de Colombia a Ecuador.

En el caso peruano, se excluye el 45% en términos de partidas y casi el 70% en términos del valor exportado de Perú a Ecuador, razón por la cual, esta situación contradice lo señalado respecto a la necesidad de la medida, pues una exclusión tan fuerte en número de líneas y valor, la hace innecesaria. Respecto al falso supuesto de hecho y de derecho La SGCA establece que no existe falso supuesto de hecho en la Resolución 1762, debido a que el Ecuador no prueba que lo afirmado por la SGCA no tenga respaldo en el expediente, ni demuestra que se haya afirmado algo basado en prueba inexistente, falsa o inexacta.

Depreciación monetaria Colombia y Perú La SGCA manifiesta respecto al período de análisis utilizado para el cálculo de la devaluación, que se utilizó el lapso entre julio y diciembre de 2014, para estimar la variación del tipo de cambio nominal y real bilateral. Con base en ello, la SGCA determinó en el caso de Colombia una variación de 26.1% y en el caso del Perú de 6.10% considerando el tipo de cambio promedio de cada mes. 1.3.19. 1.3.20. 1.3.21. 1.3.22. 1.3.23. 1.3.24, Proceso 01-AN-2015 Asimismo, se recuerda que la utilización de promedios móviles tuvo por objeto realizar estimaciones de diferentes escenarios, con el fin de observar las posibles reacciones de operadores comerciales por fluctuaciones en el tipo de cambio en Colombia y Perú. Estos cálculos, referidos a los promedios móviles, no fueron utilizados en las conclusiones de la SGCA sobre las variaciones de los tipos de cambio.

Por lo anterior, la SGCA señaló que se debe tener presente que el análisis realizado corresponde a los datos observados como fuente en información oficial suministrada por el Ecuador. Respecto al nexo causal entre la devaluación y la perturbación La SGCA observa que Ecuador no ha presentado pruebas ni durante el procedimiento administrativo ni dentro de la acción nulidad que demuestren la intención competitiva o desleal que tuvieron Colombia o Perú para depreciar sus monedas.

Antes, estos dos gobiernos presentaron información que demostró que sus intervenciones estuvieron destinadas a corregir y evitar la caída de la moneda local, situación que persistió hasta el momento de la adopción de la Resolución 1762. Las actuaciones de la SGCA se basaron en las pruebas documentales que obran en el expediente del caso, siendo que las conclusiones de la Resolución 1762 están sustentadas en ellas.

Respecto a la consideración del perjuicio como elemento de análisis en la salvaguardia cambiaria en la Resolución 1762, la SGCA indica que las importaciones la relación de reservas internacionales de libre disponibilidad con las importaciones, y el crecimiento real del PBI para el 2014 y previsiones para el 2015, no evidencian señales de perjuicio.

Las cifras disponibles del comercio entre agosto-noviembre 2014, incluso en el caso de que se considere diciembre 2014, muestran la ausencia de una relación causal entre el deterioro de las exportaciones ecuatorianas y la depreciación del peso colombiano y el nuevo sol. Alteración de las condiciones normales de competencia La SGCA pudo verificar que la magnitud de los ajustes producidos en la tasa de cambio de Colombia y Perú, responden a variables exógenas.

Las intervenciones de los Bancos Centrales de Colombia y Perú buscaron generar durante el periodo analizado, condiciones de equilibrio, con el objetivo principal de cumplir las metas de inflación. Así, estas intervenciones no tuvieron por objeto realizar prácticas calificadas como desleales en el mercado andino ni con finalidad competitiva. 1.3.25. 1.3.26. 1.3.27. 1.3.28. 1.3.29.

Proceso 01-AN-2015 Establece que la SGCA no evidencia una relación positiva el comportamiento de la tasa de cambio y las importaciones de Ecuador originarias de Colombia o Perú, situación que, a la luz de la SGCA, el demandante pretende ocultar, cuando alega la improcedencia del análisis de estos factores. La SGCA argumenta que las disminuciones de las exportaciones de Ecuador hacia Colombia se sustentan en medidas administrativas aplicadas por este último país (restricciones al comercio e incumplimientos a la normativa andina) así como políticas implementadas en Ecuador relacionadas con el sector automotor; y en el caso del Perú por la disminución del precio del petróleo.

Razón por la cual, no se encontró una relación causal entre el deterioro de las exportaciones ecuatorianas y la depreciación del peso colombiano y el nuevo sol peruano, La SGCA concluye que no se encuentra fundamento en el alegato referido al uso indebido de información para determinar la alteración de las condiciones normales de competencia, haciendo notar que la fuente de la información utilizada fue del Banco Central del Ecuador, y la descripción del comportamiento de las variables, se basa en hechos verificables ocurridos durante el periodo de análisis.

Umbrales para determinar el nivel de variación de la tasa de cambio nominal La SGCA afirma que la evaluación del comportamiento del tipo de cambio y su relación con las demás variables analizadas, no evidenciaron señales de perjuicio ni relación de causalidad, por lo cual, el margen del 20% —recomendado por la práctica multilateral para las alteraciones en la competencia ocasionadas por la depreciación cambiaria— no se aplicó al presente caso, debido a que resultaba innecesario a la luz de la evidencia. Correlación del tipo de cambio nominal y el valor de las importaciones Como se menciona en la Resolución 1762, los resultados obtenidos en el estudio realizado mostraron que no existe una relación sólida entre una mayor depreciación nominal o real del peso colombiano (- 20.5% TCRB) o del sol peruano (-6.6% TCRB) con aumentos en las Importaciones desde Colombia (1%) y Perú (3%) hacia Ecuador.

Como quiera que el ejercicio de correlación y de coeficientes entre el tipo de cambio y las importaciones, fue complementario al análisis realizado, y a manera de comprobación, mostraron que no existió una relación sólida entre estas variables para el periodo evaluado. 1.3.30. 1.331. 1.4. 1.4.1. 1.4.2. 1.4.3. Proceso 01-AN-2015 Calificación errónea de la Resolución 050 de 2014 del COMEX como discriminatoria La SGCA establece que durante el tiempo que estuvo vigente la restricción impuesta por el Ecuador al comercio originario y procedente de Perú y Colombia, dicho país continuó con sus importaciones procedentes de Estados Unidos, China, Unión Europea y otros, sin imponerles restricción o gravamen alguno, ello a pesar de ser estos últimos países eran la fuente del incremento sustancial de importaciones y no los países andinos. Razón por la cual, el argumento del Ecuador de que no se impuso medidas a otros países debido a que solamente en el ámbito andino existe la figura de la salvaguardia cambiaria, resulta falaz para la SGCA, pues estaba a disposición del gobierno del Ecuador un instrumento de medidas bilaterales y multilaterales que sin denominarse salvaguardia cambiaria hubieran generado el efecto de homologación que dicho país estaba persiguiendo, sin necesidad de castigar exclusivamente en el comercio con los socios andinos, tal como se hizo.

Argumentos de Perú (Coadyuvante de la SGCA) A continuación, se resumen los principales argumentos del Perú esbozados en la contestación de la demanda, remitida mediante Comunicación N* 112-2015-MINCETUR/VMCE/DNINCI del 8 de junio de 2015, y recibida vía correo electrónico en la misma fecha; en la audiencia pública del 26 de abril de 2016; y en el escrito de alegatos de conclusión contenido en la Comunicación N* 12-2016- MINCETUR/VMCE/DGGJC! del 4 de mayo de 2016.

Sobre la interpretación del Artículo 98 de la Acuerdo de Cartagena por su parte bajo la correcta interpretación de la SGCA Perú ratifica que la interpretación del Artículo 98 del Acuerdo de Cartagena hecha por la SGCA es correcta respecto de aplicar o denegar una salvaguardia por devaluación monetaria, en los que se debe cumplir con las siguientes condiciones habilitantes: En el caso de la autorización de una salvaguardia definitiva Requisito formal o procedimental i. Que el País Miembro que se considere perjudicado plantee el caso ante la SGCA.

Requisitos de fondo (condiciones habilitantes) 1.4.5, 1.4.6. 1.4.7. 1.4.8. Proceso 01-AN-2015 Il. Que un País Miembro haya efectuado una devaluación monetaria; ll. Que la referida devaluación altere las condiciones normales de competencia; y, lil. Que la devaluación cause un perjuicio a un País Miembro a fin de que lo habilite para poder presentar el caso ante la SGCA.

En el caso de la autorización de una salvaguardia de emergencia Requisitos de tondo (condiciones habilitantes): Il. Que existan antecedentes que hagan temer fundadamente que, como consecuencia de la devaluación se van a producir perjuicios inmediatos; ll. Que dichos perjuicios inmediatos revistan señalada gravedad para la economía del País Miembro perjudicado; y, lil.

Que se requieran con carácter de emergencia la adopción de medidas de protección. Perú señala que el Acuerdo de Cartagena constituye un tratado internacional, y, por tanto, debe ser interpretado conforme a la regla genera! que establece la Convención de Viena, la cual señala que un tratado debe interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos, y teniendo en cuenta su objeto y su fin.

En este contexto, el Perú plantea un cuadro de análisis de las condicionantes establecidas en el Artículo 98 del Acuerdo de Cartagena y concluye cuales son las que deben cumplir para la aprobación, o no, de una salvaguardia, reiterando que la interpretación de la SGCA fue correcta. Señala, además que, dado que una salvaguardia es un mecanismo de defensa comercial, debe tenerse en cuenta que tiene por finalidad corregir una distorsión provocada por un socio comercial.

De no existir esta condición, no podría aplicarse una medida de esta naturaleza, dado que el efecto que generaría sería el de distorsionar el comercio pues no habría ninguna medida que corregir. Ecuador ha señalado que esta medida de salvaguardia es distinta a otras, habiéndola calificado como una medida que atiende aspectos de carácter macroeconómico, mientras que las demás salvaguardias se refieren a aspectos microeconómicos.

Al respecto, como indicó en la audiencia, en cualquier caso, para la aplicación de una salvaguardia deben cumplirse los requisitos habilitantes. La distinción que hace Ecuador llevaría al absurdo de considerar que solo las salvaguardias microeconómicas deben cumplir con requisitos habilitantes, más no las que atienden aspectos macroeconómicos, lo cual haría que una salvaguardia como la cambiaria se aplique de manera automática desvirtuándose por completo la naturaleza jurídica de una medida de defensa comercial.

Proceso 01-AN-2015 Depreciación de una moneda no constituye un requisito habilitante 1.4.9. Al respecto, Perú señaló que, si bien la devaluación o depreciación supone la disminución del valor de una moneda, existe una diferencia técnica sustancial entre las mismas. La devaluación es un acto administrativo por parte del gobierno o del banco central para modificar la paridad cambiaria; en tanto que la depreciación, es producto de las fuerzas del mercado. 1.4.10.

Enfatiza que el tipo de cambio en el Perú es determinado por la interacción de la oferta y la demanda, y no es efectuada por el Perú. Que el Banco Central, dentro del esquema de flotación cambiaria, realiza operaciones en el mercado cambiario con la finalidad de evitar una excesiva volatilidad cambiaria que ponga en riesgo la estabilidad financiera en una economía con alto grado de dolarización parcial. 1.4.11.

En conclusión, señala que no habido una devaluación monetaria efectuada por Perú ya que el tipo de cambio se determina según factores de mercado siendo que, cuando Banco Central de Reservas del Perú realiza operaciones en el mercado cambiario no lo hace para establecer una devaluación de la moneda sino para reducir su volatilidad. Por lo tanto, la SGCA ha denegado adecuadamente la autorización al Ecuador para aplicar la salvaguardia por devaluación monetaria.

El Artículo 98 exige que se analice el perjuicio para una salvaguardia definitiva y de emergencia 1.4,12. El Artículo 98 establece dos estándares con relación al perjuicio. Para las medidas definitivas hace referencia a cualquier tipo de perjuicio, pero actual, mientras que para la aplicación de medidas provisionales requiere que se acredite un perjuicio, si bien futuro, que sea tan grave que pueda generar un problema en su economía. Ello resulta razonable, toda vez que, la emergencia debe ser justificada, pues de lo contrario se impondría una restricción innecesaria al comercio.

Es imposible que el Perú, que tiene una balanza comercial deficitaria con Ecuador, pueda producirle un perjuicio a dicho país. 1.4.13. Solicita finalmente que se declare infundada la demanda de nulidad formulada por el Ecuador contra la Resolución 1762 de 6 de febrero de 2015.

CONSIDERANDO

Que, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, TJCA) es competente para conocer de la presente controversia en virtud de lo previsto A 22 e > Proceso 01-AN-2015 en los Artículos 17 y 18 del TCTJCA? en concordancia con las normas del Título III del ETJCA?, mediante las cuales se regula lo pertinente a la acción de nulidad.

Que, se han observado las formalidades inherentes a la acción de nulidad, sin que exista irregularidad procesal alguna que invalide lo actuado. Que, en este estado procesal y habiéndose agotado todo el trámite conforme lo establece la normativa comunitaria andina, se procederá a dictar Sentencia, para lo cual el Tribunal estima necesario referirse a los siguientes aspectos: 3.1.

3.1.1. LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS Considerando los argumentos de la demanda, de la contestación a la demanda, del escrito del coadyuvante de la demandada, así como de lo alegado por las partes en la Audiencia Pública de informe oral, y en sus alegatos, los puntos controvertidos que deberían constituir objeto de la sentencia de! Tribunal consisten en determinar: - — La naturaleza y alcances de la acción de nulidad; - — Artículo 98 del Acuerdo de Cartagena:.

Características comunes a todas las modalidades de salvaguardias reguladas por el Acuerdo de Cartagena. e Principio de jerarquía normativa y especialidad. e Principio de seguridad jurídica, pretensión de corrección y confianza legítima. - — Desviación de poder; - — Falsos supuestos de hecho y de Derecho; - — Sobre la condena de costas solicitada por la SGCA.

ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS Naturaleza y alcances de la Acción de Nulidad La SGCA considera que los argumentos del Ecuador no logran acreditar que la Resolución 1762 de la SGCA es contraria a normas superiores, limitándose a presentar apreciaciones subjetivas que sólo revelan su disconformidad con el hecho de que la SGCA no haya resuelto el caso conforme a su posición. De manera particular, Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, codificado por la Decisión 472 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores.

Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, aprobado por la Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores. 3.1.2. 3.1.3. Proceso 01-AN-2015 sostiene que: a) La acción de nulidad versa exclusivamente sobre el cotejo de la conformidad del acto impugnado con las normas comunitarias de superior jerarquía. Así, cita la sentencia dictada en el Proceso 23- AN-2002 para sostener que la acción de nulidad busca la defensa de la legalidad abstracta de las normas de nivel superior sobre las normas y los actos de inferior jerarquía, de modo que su ejercicio no persigue, cuando menos en forma directa, el restablecimiento de derechos particulares y concretos, sino el imperio de la jerarquía normativa. b) También cita la sentencia emitida en el Proceso 1-AN-96 a efectos de sostener que este Tribunal debe limitarse a confrontar la norma objeto de la demanda (que en el presente caso es la Resolución 1762 de la SGCA) con la disposición superior que se alega como vulnerada.

De encontrarse disconformidad con la normativa superior, el TJCA debería declarar pura y simplemente la anulación de la norma demandada, sin agregar ninguna declaración indemnizatoria, así encuentre que ella ha producido perjuicios al accionante o a terceros. c) Por último, establece que no se demuestra que el acto recurrido sea contrario a las normas superiores de Derecho comunitario, debido a que, lo que cuestiona el Ecuador es la manera como la SGCA computó el plazo para la recepción de su solicitud.

Por su parte, Perú afirmó que la acción de nulidad está dirigida a controlar la legalidad de los actos adoptados por órganos del Sistema Andino de Integración. En ese sentido, el TJCA solo puede declarar la nulidad del acto afectado en el caso de que constate la vulneración de la jerarquía normativa de la Comunidad Andina. En atención a lo señalando por la SGCA y Perú, se considera pertinente explicar la naturaleza y alcances de la acción de nulidad, con el fin de precisar en qué términos el TICA efectuará el control de legalidad de la Resolución 1762 de la SGCA.

Competencia del TJCA respecto de la acción de nulidad El Artículo 17 del TCTJCA” otorga competencia a esta Corte Internacional para declarar la nulidad de las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y de la Comisión de la Comunidad Andina, de las Resoluciones de la SGCA y de los Convenios a que se refiere el Literal e) del Artículo 1 de dicha norma, dictados o acordados con violación de las normas que contorman el Cogdificado por la Decisión 472 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores. 3.1.5. 3.1.6. 3.1.7. 3.1.8.

Proceso 01-AN-2015 Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, incluso por desviación de poder, cuando sean impugnados por algún País Miembro, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión de la Comunidad Andina, la SGCA o las personas naturales o jurídicas en las condiciones previstas en el Artículo 19 del referido Tratado.

El ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina El Artículo 1 del TCTJCA establece que el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina comprende: a) El Acuerdo de Cartagena, sus Protocolos e Instrumentos adicionales; b) El Tratado de Creación del TJCA y sus Protocolos Modificatorios; c) Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la Comisión de la Comunidad Andina; d) Las Resoluciones de la SGCA; y e) Los Convenios de Complementación Industrial y otros que adopten los Países Miembros entre sí y en el marco del proceso de la integración subregional andina.

El Artículo 2 del ETJCA? establece que el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina está conformado por normas fundamentales o de Derecho primario, y por normas derivadas o de derecho secundario. Las normas de Derecho primario están constituidas por los tratados suscritos y ratificados por los Países Miembros en materia de integración Comunitaria Andina, así como por sus protocolos adicionales y modificatorios.

Las normas de Derecho secundario o derivado están constituidas por las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y de la Comisión, por las Resoluciones de la SGCA, por los Convenios de Complementación Industrial y otros que adopten los Países Miembros entre sí en el marco del proceso de Integración Subregional Andino. Todas las normas mencionadas en el Artículo 1 del TCTJCA y en el Artículo 2? del ETJCA, ya sea que se trate de normas de Derecho primario (normas fundamentales) o de Derecho secundario (normas derivadas), constituyen fuentes típicas, pues han sido reconocidas de modo expreso por el Derecho positivo del Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina.

Las fuentes típicas a su vez pueden ser clasificadas entre aquellas que tienen efectos jurídicos generales (erga omnes) y las que tienen efectos jurídicos particulares. Todas las normas de Derecho primario tienen efectos jurídicos generales. Tratándose de las normas de Aprobado por la Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores. 3.1.9. 3.1.10. 3.1.11.

Proceso 01-AN-2015 Derecho secundario, tenemos que las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y de la Comisión de la Comunidad Andina tienen efectos jurídicos generales, mientras que las Resoluciones de la SGCA y los Convenios a que se refiere el Artículo 1 del TCTJCA pueden tener efectos jurídicos generales, en unos casos, o efectos jurídicos particulares, en otros casos, según la situación de que se trate.

En efecto, centrándonos en las Resoluciones de la SGCA, aquellas que reglamentan decisiones, tienen, como es evidente, carácter normativo, es decir, efectos jurídicos generales. En cambio, una Resolución de dicha instancia que deniega la autorización para la aplicación de las medidas correctivas de carácter transitorio consagradas en el Artículo 98 del Acuerdo de Cartagena, propuestas por el gobierno del Ecuador a las importaciones originarias de Colombia y Perú, tiene etectos jurídicos particulares, similar al del acto jurídico emitido por autoridad competente, como es el caso del acto administrativo emitido por una entidad de la administración pública?.

El Reglamento de Procedimientos Administrativos de la SGCA A continuación, se analizan las disposiciones del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la SGCA (en adelante, el Reglamento de la SGCA) aprobado por la Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, norma que regula los elementos de validez, y en contraposición los presupuestos de invalidez (nulidad), de las Resoluciones de la SGCA.

Así tenemos, en primer lugar, que el Literal c) del Artículo 7 del Reglamento de la SGCA, señala: “Artículo 7.- Las Resoluciones de la Secretaría General serán dictadas por escrito y deberán contener: ( ) c) Los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se basa, así como cuando corresponda, las razones que hubieren sido alegadas, la identificación del destinatario, precedidos de la palabra "Considerando";

(Énfasis agregado) Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina, aprobado por Decisión 425 de la Comunidad Andina del 18 de diciembre de 1997.- “Artícuio 9.- Los actos de la Secretaría General que generen efectos particulares no podrán vulnerar lo establecido en las Resoluciones de carácter normativo.

Alos efectos del presente Reglamento, se entenderá por Resoluciones de carácter normativo aquellas que no tengan destinatario específico o sean aplicables para la Comunidad Andina en su conjunto.” Proceso 01-AN-2015 3.1.12. El Literal c) del Artículo 7 del Reglamento de la SGCA dispone que las resoluciones de este Organismo Comunitario deben contener los respectivos fundamentos de hecho y de derecho, lo que no es otra cosa que la motivación. Por tanto, un supuesto de invalidez o nulidad de una resolución de la SGCA es su falta de motivación. 3.1.13.

Luego tenemos los Artículos 8 y 9 del Reglamento de la SGCA, los cuales establecen lo siguiente: “Artículo _8.- Las Resoluciones de la Secretaría General deberán ajustarse a lo establecido en el Acuerdo de Cartagena, en el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, y en las Decisiones de la Comisión de la Comunidad Andina y del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores.

“Artículo 9.- Los actos de la Secretaría General que generen efectos particulares no podrán vulnerar lo establecido en las Resoluciones de carácter normativo. A los efectos del presente Reglamento, se entenderá por Resoluciones de carácter normativo aquellas que no tengan destinatario específico o sean aplicables para la Comunidad Andina en su conjunto.” (Énfasis agregado) 3.1.14, Conforme al Artículo 8 antes citado, las resoluciones de la SGCA deben respetar el principio de jerarquía normativa.

El Artículo 9, por su parte, diferencia a las resoluciones de la SGCA de carácter particular (o efectos particulares) de aquellas de carácter normativo (o efectos generales), estableciendo que una resolución de la SGCA de carácter particular no puede contradecir una resolución de la SGCA de carácter normativo. 3.1.15. Otra norma relevante para el análisis que se viene realizando, es el Artículo 12 del Reglamento de la SGCA, que establece lo siguiente: “Artículo 12.- Las Resoluciones y los actos de la Secretaría General serán nulos de pleno derecho en los siguientes casos: a) Cuando contravengan el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina; b) Cuando su contenido sea de imposible o de ilegal ejecución; y, c) Cuando hubiesen sido dictados por personas incompetentes o con prescindencia de normas esenciales del procedimiento.” (Énfasis agregado).

De la norma antes citada se advierte que son supuestos de invalidez ) que originan la nulidad de una resolución de la SGCA el que esta sea 3.1.17. 3.1.18. 3.1.19. Proceso 01-AN-2015 emitida por autoridad incompetente; que contravenga el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, es decir, que viole el principio_de jerarquía normativa (lo que implica que su objeto o contenido sea ilegal o ilícito); que su contenido u objeto sea de imposible ejecución; y que no cumpla con las normas esenciales del procedimiento.

Finalmente resulta pertinente tener presente el Artículo 39 del Reglamento de la SGCA, que estipula lo siguiente: “Artículo 39.- Al solicitar la reconsideración de actos de la Secretaría General, los interesados podrán impugnartos, entre otros, por estar viciados en sus requisitos de fondo o de forma, e incluso por desviación de poder. Cuando el recurso verse sobre la existencia de pruebas esenciales para la resolución del asunto, que no estaban disponibles o que no eran conocidas para la época de la tramitación del expediente, deberá estar acompañado de tales nuevas pruebas.” (Énfasis agregado) De acuerdo con lo establecido en el Artículo 39 del Reglamento de la SGCA, las resoluciones de este organismo comunitario pueden ser impugnados si incurren en el vicio de desviación de poder; esto es, cuando no cumplen la finalidad legítima prevista en la norma comunitaria correspondiente.

Considerando los Artículos 7, 8, 9, 12 y 39 del Reglamento de la SGCA, es posible afirmar que son elementos esenciales de validez de las resoluciones de la SGCA, los siguientes: a) Ser emitidas por autoridad competente; b) Estar debidamente motivadas (fundamentos de hecho y de derecho); c) Tener contenido u objeto legal o lícito, lo que implica respetar el principio de jerarquía normativa; d) Tener contenido u objeto fisicamente posible, lo que implica, además, que deba estar determinado; e) Cumplir con las normas esenciales del procedimiento; y, f) No incurrir en desviación de poder, lo que significa cumplir con la finalidad legítima (causa) prevista en la norma comunitaria correspondiente..

En contraposición a lo anterior, son presupuestos de invalidez que originan la nulidad de una resolución de la SGCA, cualquiera de los 3.1.21. Proceso 01-AN-2015 siguientes: a) b) c) d) 1 Ser emitidas por autoridad incompetente; Carecer de motivación, lo que se conoce como el falso supuesto de hecho y de derecho; Contravenir el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina; es decir, que viole el principio de jerarquía normativa (lo que implica que su objeto o contenido sea ilegal o ilícito);

Tener contenido u objeto indeterminado o físicamente imposible (de imposible ejecución); No cumplir con las normas esenciales del procedimiento; e, Incurrir en desviación de poder, lo que implica incumplir la finalidad (causa) pública prevista en la norma comunitaria respectiva, La jurisprudencia del TJCA en torno a la acción de nulidad Una revisión completa de la jurisprudencia de este Tribunal permite apreciar que la Acción de Nulidad, además de lo establecido en los Procesos 1-AN-96 y 23-AN-2002, implica un análisis de validez que incide en verificar el cumplimiento de los elementos esenciales del acto impugnado, a saber: a) la competencia, b) la formalidad, c) la finalidad, d) la causa y e) el objeto.

En efecto, en las sentencias emitidas en los Procesos 01-AN-98, 16-AN-2002, 39-AN-2004 y 214- AN-2005, este Tribunal señaló lo siguiente: “Conforme a lo expresado por la jurisprudencia andina, los motivos de impugnación en un proceso de nulidad son todos aquellos que puedan afectar la validez de un acto administrativo, sea en el fondo o en la forma y pueden desembocar en la nulidad absoluta o relativa del acto” (Sentencia dictada en el Proceso 5-AN-97.

Acción de Nulidad interpuesta por la República de Venezuela, ya citada). Estas causales de anulación han sido concretadas por la jurisprudencia del Tribunal partiendo de los cinco elementos esenciales del acto: la incompetencia, como vicio en el sujeto; el vicio de forma, atinente al elemento formal del mismo; la desviación de poder, relativo al vicio en el fin perseguido; el falso supuesto de hecho o de derecho, que tiene que ver con la causa; y, finalmente, la imposibilidad, ilicitud o indeterminación del contenido del acto, referente al objeto de éste (Ver al respecto, caso CONTRACHAPADOS DE ESMERALDAS S.A. Y OTROS, proceso 04- AN-97, ya citado).

La incompetencia y el vicio de forma —tanto en la formación (irregularidad en el procedimiento) como en la expresión del acto— constituyen lo que la doctrina francesa conoce como la legalidad externa del acto, sobre los cuales se ejerce un control formal, mientras que la desviación de poder y la ilegalidad relativa al objeto y a la causa 3.1.22. 3.1.23. 3.1.24, 3.1.25.

Proceso 01-AN-2015 o motivos, configurarían los vicios que afectan la legalidad interna, sobre los cuales se ejerce un control material o de fondo de la actividad administrativa.” (cursivas agregadas) El control de legalidad (o de validez) que subyace a la acción de nulidad De acuerdo con lo establecido en el Artículo 17 del TCTJCA, como competencia respecto de la Acción de Nulidad, este Órgano Jurisdiccional tiene competencia para analizar la validez de normas de Derecho secundario o normas derivadas.

Y es que debe tenerse presente que la Acción de Nulidad importa un análisis de la validez de la norma impugnada. Este análisis tiene por objeto determinar si la norma cuestionada está acorde o no al ordenamiento que conforman las normas de Derecho primario o secundario. Dicho en otros términos, el análisis de validez tiene por objeto determinar si la norma materia de cuestionamiento respeta o no las disposiciones jurídicas contenidas en las normas fundamentales o constitucionales, en unos casos, o las normas derivadas, en otros, lo que supone, como puede advertirse, un control de legalidad.

La Acción de Nulidad, por tanto, debe ser entendida como el instrumento procesal de carácter comunitario que tiene por objeto preservar la jerarquía normativa y la interpretación y aplicación coherente y uniforme del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Así las cosas, y a modo de ejemplo, si se trata de una Decisión de la Comisión, el análisis de legalidad o validez tendrá por objeto determinar la conformidad de la referida Decisión con las normas constitucionales o fundamentales (normas de derecho primario).

Si se trata de una Resolución de la SGCA, el análisis de legalidad o validez comprenderá la conformidad de dicha Resolución con las normas de Derecho primario y con determinadas normas de Derecho secundario (como las Decisiones de la Comisión), según sea el caso. El análisis de legalidad o validez, sin embargo, tendrá sus particularidades si la norma cuestionada tiene efectos jurídicos generales o si tiene efectos jurídicos particulares.

En el primer caso, el control de legalidad o de validez privilegiará el carácter normativo de la norma cuestionada; en cambio, en el segundo, el control de legalidad o de validez privilegiará la naturaleza del acto jurídico de la norma cuestionada.. Si la norma cuestionada mediante la Acción de Nulidad tiene efectos jurídicos generales, el control de legalidad considerará los siguientes 3.1.27. 3.1.28, Proceso 01-AN-2015 elementos de validez: a) b) c) Si la norma fue emitida por autoridad competente.

Si la norma respeta la jerarquía normativa del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, es decir, las fuentes de derecho primario o secundario de mayor jerarquía. Si la norma es razonable, lo que supone la aplicación del siguiente test de razonabilidad: i) Sila norma tiene una finalidad legítima conforme al derecho comunitario andino. ii) Sila disposición objeto de la norma es idónea para cumplir la finalidad buscada por esta; es decir, si hay una relación causal entre el fin perseguido y el objeto de la norma. ii) Si el objeto de la norma es proporcional; esto es, que no hay una forma menos gravosa para alcanzar la finalidad buscada por la norma.

Para declarar la nulidad de la norma de efectos generales cuestionada, basta que no se cumpla uno de los elementos de validez antes mencionados. Para declarar su nulidad por falta de razonabilidad, basta que no se cumpla uno de los elementos del test de razonabilidad. Si el acto cuestionado mediante la Acción de Nulidad es una Resolución que tiene efectos jurídicos particulares, el control de legalidad considerará los siguientes elementos de validez: a) b) t Si la resolución fue emitida por autoridad competente.

Si el objeto de la resolución es lícito; es decir, si respeta las fuentes de derecho primario o secundario de mayor jerarquía (principio de jerarquía normativa). Si el objeto de la resolución es determinado y físicamente posible. Sila resolución se encuentra debidamente motivada; esto es, que no contiene falsos supuestos de hecho o de derecho.

Si la resolución se ha dictado cumpliendo las normas esenciales del procedimiento, Si la resolución fue dictada en cumplimiento de la finalidad legítima prevista en el derecho comunitario andino; es decir, que no hay desviación de poder. 9. En conclusión, para declarar la nulidad de la Resolución cuestionada,, basta que no se cumpla uno de los elementos de validez antes 3.2. 3.2.1. 3.2.2, Proceso 01-AN-2015 mencionados.

Artículo 98 del Acuerdo de Cartagena Características comunes a todas las modalidades de salvaguardias reguladas por el Acuerdo de Cartagena Antes de analizar si la Resolución 1762 de la SGCA viola el objeto, contenido y alcance del Artículo 98 del Acuerdo de Cartagena-artículo que regula la salvaguardia por devaluación monetaria-, previamente se abordarán las características comunes a todas las modalidades de salvaguardias reguladas por el Acuerdo de Cartagena, para luego precisar el objeto, contenido y alcance de la salvaguardia por devaluación monetaria regulada en el Artículo 98 del Acuerdo de Cartagena.

Como resultado de la investigación exhaustiva sobre los pronunciamientos del TJCA referidos a las salvaguardias contempladas en el Acuerdo de Cartagena, se advierten como características comunes a todas las modalidades de salvaguardias (por desequilibrio en la balanza de pagos, por cumplimiento del Programa de Liberación, de productos específicos y por devaluación monetaria), las siguientes: (i) Son medidas de naturaleza correctiva.

(ii) Son medidas de carácter transitorio. (ii) Son medidas de carácter excepcional, por lo que están sujetas a una interpretación restrictiva, y solo pueden ser conferidas en estricto cumplimiento de todos y cada uno de sus requisitos. (iv) Les es exigible el requisito de la “relación causal”. Ello es así debido a la naturaleza correctiva de todas estas medidas.

Al ser las salvaguardias medidas correctivas, lo que buscan corregir se encuentra vinculado con aquello que causa el daño o la amenaza de daño. Si las importaciones provenientes de otro país miembro no son la causa, o no coadyuvan a la causa, del desequilibrio en la balanza de pagos global", de los perjuicios graves a la economía del país*!, de la perturbación en la producción nacional'? o de la alteración de las condiciones Este es el electo que habilitaría la aplicación de la medida correctiva denominada salvaguardia por desequilibrio en la balanza de pagos global prevista en el artículo 95 del Acuerdo de Cartagena.

Este es el efecto que habilitaría la aplicación de la medida correctiva denominada salvaguardia por el cumplimiento de programa de liberación prevista en el artículo 96 del Acuerdo de Cartagena. ste es el efecto que habilitaría la aplicación de la medida correctiva denominada Ivaguardia de productos específicos prevista en el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena. 3.2.3. 3.2.4.

Proceso 01-AN-2015 normales de competencia!?, carece de sentido afectar dichas importaciones a través de la aplicación de alguna de las cuatro modalidades de salvaguardias antes mencionadas. Las importaciones o el incremento de determinadas importaciones tienen que ser el hecho causal, o contribuir como hecho causal, del daño o amenaza de daño, siendo que este daño puede ser el desequilibrio en la balanza de pagos global, los perjuicios graves a la economía del país, la perturbación en la producción nacional o la alteración de las condiciones normales de competencia, según la salvaguardia de que se trate.

(v) Deben ser proporcionales al hecho que las genera. Esto significa que se procurará que no afecten el comercio de los productos incorporados al Programa de Liberación?**, no podrán implicar una disminución de las importaciones del producto o productos de que se trate (con respecto a los doce meses anteriores)'*, se deberá garantizar el acceso de un volumen de comercio no inferior al promedio de los tres últimos añost*$, o no podrán significar una disminución de los niveles de importación existentes antes de la devaluación?”?, según la salvaguardia de que se trate.

Objeto, contenido y alcance de la salvaguardia por devaluación monetaria regulada en el Artículo 98 del Acuerdo de Cartagena De la literalidad del Artículo 98 del Acuerdo de Cartagena y de la jurisprudencia desarrollada por el TJCA'?, se advierten los siguientes requisitos sustantivos!?, así como consideraciones adicionales, de la salvaguardia por devaluación monetaria: Requisitos sustantivos: (i) Que se haya producido una devaluación monetaria efectuada por un país miembro (causa). 13 17 Este es el efecto que habilitaria la aplicación de la medida correctiva denominada salvaguardia por devaluación monetaria prevista en el artículo 98 del Acuerdo de Cartagena.

Para el caso de la salvaguardia por desequilibrio en la balanza de pagos global prevista en el artículo 95 del Acuerdo de Cartagena. Para el caso de la salvaguardia por el cumplimiento de programa de liberación prevista en el artículo 96 del Acuerdo de Cartagena. Para el caso de la salvaguardia de productos específicos prevista en el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena.

Para el caso de la salvaguardia por devaluación monetaria prevista en el artículo 98 del Acuerdo de Cartagena. Ver párrafos 4.1 al 4.12 del Anexo ll del presente Informe. Los requisitos formales (o procedimentales) se desarrollan en el Anexo Ill del presente Informe. Proceso 01-AN-2015 (ii) Que dicha devaluación altere las condiciones normales de competencia de otro país miembro (efecto).

Esta alteración significa un cambio significativo en las importaciones y exportaciones del país miembro afectado?, (iii) Existencia de relación causal. Es decir, la devaluación monetaria efectuada por un país miembro tiene que ser la causa de la alteración de las condiciones normales de competencia (efecto) en el país miembro que solicita la salvaguardia por devaluación monetaria (medida correctiva).

Por ello, la SGCA deberá verificar la perturbación que produce en el país afectado (país solicitante de la medida correctiva) la devaluación ocurrida en otro de los países miembros. Para el análisis de este requisito previamente se tiene que demostrar el cumplimiento de los requisitos sustantivos (i) y (ii). Por tanto, basta que no se demuestre el cumplimiento de los requisitos sustantivos (i) o (ii) para que carezca de sentido analizar la existencia de la relación causal.

(iv) Que la medida sea correctiva, transitoria (mientras subsista la alteración), dentro de las recomendaciones de la SGCA y que su aplicación no signifique una disminución de los niveles de importación existentes antes de la devaluación. Los requisitos sustantivos se pueden apreciar mejor en el siguiente gráfico: Gráfico N* 1 RA: Medida; > E > Devaluación Alteración de las Salvaguardia por monetaria condiciones normales devaluación efectuada por un 1 de competencia monetaria país miembro Y ¿ OS E + Correctiva. perturbación = afectación = problema, Transitoria. + Dentro de las recomendaciones de la SGCA. + No podrá disminuir los niveles de importación existentes antes de la devaluación. A raiz de la devaluación monetaria, en el país miembro afectado se incrementan de modo significativo las importaciones provenientes del país miembro que implementó la devaluación monetaria y, a su vez, se reducen significativamente las exportaciones del país miembro alectado que se dirigen al país miembro que implementó la devaluación monetaria.

Proceso 01-AN-2015 Como se puede advertir, la causa de la alteración de las condiciones normales de competencia en el país miembro solicitante de ta salvaguardia es la devaluación monetaria efectuada por otro país miembro, y que en consecuencia la medida correctiva resulta ser ta aplicación de una salvaguardia por devaluación monetaria de conformidad con lo establecido en el Artículo 98 del Acuerdo de Cartagena.

No se cumpliría el requisito de la relación causal si la causa, o principal causa de la alteración de las condiciones normales de competencia, es distinta a la devaluación monetaria efectuada por un país miembro, tal como se aprecia en los siguientes gráficos. Gráfico N* 2 Medida pu 5 correctiva Causa única (*) Alteración de las Una salvaguardia por condiciones normales devaluación monetaria de competencia no corrige la alteración de las condiciones normales de competencia (*) Situación distinta a la devaluación monetaria efectuada por un país miembro, Gráfico N* 3 MESE => E»: - Causa principal A (*) Alteración de las Una salvaguardia por - Causa B (*) condiciones devaluación monetaria no - Causa C (*) normales de corrige la alteración de las - Causa D (*) competencia en Y condiciones normales de - Devaluación monetaria competencia en Y efectuada por X (país miembro) (**) (*) Situación distinta a la devaluación monetaria efectuada por X. (**) Con incidencia mínima en las importaciones/fexportaciones de Y (país miembro solicitante de la medida correctiva). 3.2.5. 3.2.6.

Proceso 01-AN-2015 Consideraciones adicionales: (i) Cualquiera de los países miembros podrá pedir a la Comisión una decisión definitiva del asunto. (ii) El país miembro que devaluó podrá pedir a la SGCA, en cualquier momento, que revise la situación, a fin de atenuar o suprimir las mencionadas medidas correctivas. El dictamen de la SGCA podrá ser enmendado por la Comisión. Finalmente, cabe traer a colación una de las características comunes a todas las modalidades de salvaguardias reguladas por el Acuerdo de Cartagena, que al ser medidas de carácter excepcional están sujetas a una interpretación restrictiva, por lo que solo pueden ser conferidas en estricto cumplimiento de todos y cada uno de sus requisitos?!. 21 A modo de ejemplo, resulta pertinente citar la Sentencia de fecha 10 de junio de 1987, recaída en el Proceso 1-N-86, en el que el TJCA sostuvo lo siguiente: “Este proceso de liberación interna, que permitirá más adelante proteger a los productos de la Subregión mediante un arancel externo común -a pesar de ser universal, automálico e irrevocable- debe admitir excepciones por fuerza de las circunstancias, como las autorizadas por las cláusulas de salvaquardia de que trata el Capítulo IX del Acuerdo.

Conviene entonces tener muy presente que tales cláusulas constituyen remedio extremo que sólo se permite por vía de excepción, como defensa necesaria, aunque transitoria, de los países comprometidos en el proceso de integración, ante trastornos graves e imprevistos. Tales circunstancias, de no existir esta previsión, llevarían presumiblemente a una situación insostenible para el país afectado, con la lógica consecuencia de incumplimientos forzosos e inevitables del programa de liberación, o aun de francos rompimientos del propio Acuerdo, que sin duda afectaría más seriamente el proceso de integración que el uso regulado y controlado de la salvaguardia, la que actúa así, como un medio para evitar males mayores.

De donde se desprende que las citadas cláusulas protegen tanto los intereses particulares del país afectado como los comunitarios propios del mercado ampliado, en aparente paradoja. Si se quiere que el proceso de integración sea realista y objetivo, no puede olvidarse los principios generales de derecho público que autorizan a todo Estado, en caso de urgencia, a tomar las medidas necesarias para enfrentar perturbaciones graves.

Sin embargo, debe evitarse que estas situaciones excepcionales hagan imposible el proceso de integración, o que lo interrumpan o retrasen más allá de lo estrictamente necesario. La debida conciliación de estos intereses, los del país afectado y los de la integración, habrá de ser entonces criterio básico para la interpretación y aplicación de las normas del Acuerdo.

Una primera consecuencia de estos principios generales es la obvia de que, mientras el proceso de liberación, es automático e irrevocable, la defensa excepcional que se autoriza, en aparente detrimento de tal proceso, no puede ser en ningún caso unilateral, automática ni irrevocable. Muy por el contrario, tiene establecido el derecho comunitario que la aplicación de tales medidas exceptivas, siempre temporales o transitorias, deben ceñirse rígidamente a los procedimientos previamente señalados en las normas exceptivas pertinentes que son, por lo mismo, imperalivas, estrictas y que excluyen, por definición, actuaciones ex-oficio, unilaterales o puramente potestativas y que, jurídicamente, están sujetas _a una interpretación restrictiva, como normas de excepción. Sirvan estas acotaciones para dejar en claro, la imperiosa necesidad de que existan poderes de control de estas situaciones excepcionales y transitorias que las cláusulas de salvaguardia autorizan, como mal menor.

Tal control deberá ejercerse, por supuesto, procurando conservar en todo momento un delicado equilibrio entre el interés común o propio de la Subregión como tal, y los derechos que el Acuerdo otorga al país afectado para la defensa de su economía. Protección ésta que, a pesar de ser particular, interesa a todos y cada uno de los países de la Subregión, que eventualmente pueda necesitarla, y beneficia también indirectamente al interés comunitario, conforme antes se indicó. La debida 3.2.7. 3.2.8. 3.2.9. 3.2.10. 3.2.11. 3.2.12.

Proceso 01-AN-2015 En atención a lo expuesto a continuación, se analiza si la solicitud - con carácter de emergencia— para la adopción de la medida correctiva regulada en el Artículo 98 del Acuerdo de Cartagena (salvaguardia por devaluación monetaria) presentada por Ecuador cumplió o no con los requisitos expuestos en el párrafo 3.2 del presente documento y los presupuestos de validez señalados en el párrafo 3.1, analizando cada uno de los argumentos planteados por las partes.

Principio de Jerarquía Normativa y Principio de Especialidad Ecuador sostiene que la SGCA habría violado el principio de jerarquía normativa al haber transgredido el procedimiento establecido en el Artículo 98 del Acuerdo de Cartagena, pues ante el pedido presuntamente urgente del Ecuador, no se pronunció dentro de los plazos establecidos por dicha norma.

Á su vez, señaló que el Artículo 98 contiene disposiciones de procedimiento para la aplicación de la salvaguardia cambiaria en el marco de la comunidad andina, por lo tanto, considera infundado el argumento presentado por la SGCA, consistente que la Decisión 425 es la norma supletoria a lo dispuesto en el Artículo 98 del Acuerdo de Cartagena.

Razón por la cual al ser la salvaguardia una medida de defensa comercial distinta a la de los Artículos 96 y 97 del Acuerdo de Cartagena, prevalece la ley especial sobre la general. Señala que los días hábiles a los que hace referencia la SGCA no serían aplicables para casos de emergencia, haciendo énfasis en que el término “adopción” que utiliza el Acuerdo de Cartagena se refiere a la aplicación y entrada en vigor de la medida de protección, mas no a una sola decisión, por lo tanto, la Resolución 050 del COMEX entró en vigor el 5 de enero de 2015.

Al respecto la SGCA establece que el gobierno del Ecuador conocía las vacaciones colectivas de la SGCA??, período que fue informado a todos los Países Miembros. A su vez, hace énfasis en que el Derecho comunitario, contempla una solución a situaciones imprevistas y de emergencia, la cual consiste en la habilitación de un período inhábil, sin embargo, dicha herramienta no fue utilizada por el Ecuador, precisando que, en el armonización del interés común con los intereses particulares legítimos, que se interrelacionan dialécticamente, es la ponderosa tarea que corresponde a los órganos de control.” (Énfasis agregado) Contorme lo dispuesto en la Resolución 1667 que actualizó el calendario de días inhábiles para el año 2014. 3.2.13. 3.2.14.

Proceso 01-AN-2015 caso en concreto, la salvaguardia objeto de análisis ya se venía discutiendo desde el 15 de julio de 2014, tal como se establece en la nota de prensa allegada al expediente. Perú, en el escrito de coadyuvancia, establece que no existe normatividad Andina, en la que se habilite a un país miembro para aplicar medidas correctivas sin previa autorización por parte de la SGCA, siendo necesario el conocimiento efectivo de la solicitud del País Miembro por parte de la SGCA, para efectos del conteo de los términos. Teniendo en cuenta los argumentos de las partes, se hace necesario entrar a analizar lo regulado en el Artículo 98% del Acuerdo de 23 Acuerdo de Cartagena “Artículo 98.- Si una devaluación monetaria efectuada por uno de los Países Miembros altera las condiciones normales de competencia, el país que se considere perjudicado podrá plantear el caso a la Secretaría General, la que deberá pronunciarse breve y sumariamente.

Verificada la perturbación por la Secretaría General, el país perjudicado podrá adoptar medidas correctivas de carácter transitorio y mientras subsista la alteración, dentro de las recomendaciones de la Secretaría General. En todo caso, dichas medidas no podrán significar una disminución de los niveles de importación existentes antes de la devaluación. Sin perjuicio de la aplicación de las medidas transitorias aludidas, cualquiera de los Países Miembros podrá pedir a la Comisión una decisión definitiva del asunto.

El País Miembro que devaluó podrá pedir a la Secretaría General, en cualquier tiempo, que revise la situación, a fin de atenuar o suprimir las mencionadas medidas correctivas. El dictamen de la Secretaría General podrá ser enmendado por la Comisión. En las situaciones de que trata este artículo, el país que se considere perjudicado, al presentar el caso a la Secretaría General podrá proponer las medidas de protección adecuadas a la magnitud de la alteración planteada, acompañando los elementos técnicos que fundamenten su planteamiento.

La Secretaría General podrá solicitar la información complementaria que estime conveniente. El pronunciamiento breve y sumario de la Secretaría General deberá producirse dentro del plazo de un mes, contado a partir de la fecha de recepción de la solicitud. Si la Secretaría General no se pronunciare en dicho plazo y el país solicitante considera que la demora en el pronunciamiento puede acarrearle perjuicios, podrá adoptar las medidas iniciales por él propuestas, comunicando de inmediato este hecho a la Secretaría General, la cual, en su pronunciamiento posterior, deberá decidir sobre el mantenimiento, modificación o suspensión de las medidas aplicadas.

En su pronunciamiento la Secretaría General tendrá en cuenta, entre otros elementos de juicio, los indicadores económicos relativos a las condiciones de competencia comercial en la Subregión que la Comisión haya adoptado con carácter general, a propuesta de la Secretaría General, las características propias de los sistemas cambiarios de los Países Miembros y los estudios que al respecto realice el Consejo Monetario y Cambiario.

Mientras no se haya adoptado el sistema de indicadores económicos por la Comisión, la Secretaría General procederá con sus propios elementos de juicio. No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, si durante el lapso que media entre la presentación referida y el pronunciamiento de la Secretaría General, a juicio del País Miembro solicitante existen antecedentes que hagan temer fundadamente que, como consecuencia de la devaluación, se producirán perjuicios inmediatos que revistan señalada gravedad para su economía, que requieran con carácter de emergencia la adopción de medidas de protección, podrá plantear la situación a la Secretaría General, la cual, si considera fundada la petición, podrá autorizar la aplicación de medidas adecuadas, para lo cual dispondrá de un plazo de siete días continuos.

El pronunciamiento definitivo de la Secretaría General sobre la alteración de las condiciones normales de competencia determinará, en todo caso, el mantenimiento, modificación o suspensión de las medidas de emergencia autorizadas. Las medidas que se adopten de conformidad con este artículo no podrán signiticar una disminución de las corrientes de comercio existentes antes de la devaluación. Con relación a todas estas medidas serán plenamente aplicables los incisos segundo y 3.2.15. 3.2.16. 3.2.17.

Proceso 01-AN-2015 Cartagena, el cual establece que, si una devaluación monetaria efectuada por uno de los Países Miembros altera las condiciones normales de competencia, el país que se considere perjudicado podrá plantear el caso a la SGCA, la que deberá pronunciarse breve y sumariamente dentro del plazo de un mes, contado a partir de la fecha de recepción de la solicitud.

Si transcurrido el término de un mes, no existe pronunciamiento de la SGCA, la norma establece que el País solicitante, podrá adoptar las medidas iniciales propuestas, siempre y cuando considere que la demora en el pronunciamiento de la SGCA pueda acarrear un perjuicio. Una vez tomada la medida, existe la obligación de informar dicha adopción a la Secretaria General, la cual se pronunciará sobre el mantenimiento, modificación o suspensión de ésta.

El segundo supuesto de hecho contemplado por la norma hace referencia a aquellos casos en donde a juicio del País Miembro, existen antecedentes que hacen temer de manera fundamentada, que como consecuencia de la devaluación se producirán perjuicios inmediatos que revisten de una gravedad para su economía. En tal caso, el supuesto establecido por la norma consiste en la facultad que tiene el País Miembro de plantear la situación ante la SGCA, la cual, una vez estudiada la petición, si la considera fundada, podrá autorizar la aplicación de la medida, dentro de un plazo de 7-días continuos, contados a partir de la recepción de la solicitud.

En el último supuesto de hecho, la norma es clara en establecer la obligatoriedad del pronunciamiento de la SGCA, para aplicar la medida, con el fin de evitar perjuicios inmediatos que revisten de gravedad a la economía del País Miembro, situación que va acorde con lo regulado en el Artículo 94 de la Decisión 563, el cua! señala: “Artículo 94.

Los Países Miembros no podrán adoptar medidas correctivas sin ser autorizados previamente por la Secretaría General. ( )” (Énfasis agregado) tercero de este artículo.” De la norma citada, se desprenden dos supuestos de hecho, en cuanto al procedimiento que debe seguirse en la aplicación de una salvaguardia cambiaria. El primero, es el consagrado en el párrafo 5 del artículo anteriormente reseñado el cual establece: *( ) El pronunciamiento breve y sumario de la Secretaría General deberá producirse dentro del plazo de un mes, contado a partir de la techa de recepción de la solicitud.

Si la Secretaría General no se pronunciare en dicho plazo y el país solicitante considera que la demora en el pronunciamiento puede acarrearle perjuicios, podrá adoptar las medidas iniciales por él propuestas, comunicando de inmediato este hecho a la Secretaría General, la cual, en su pronunciamiento posterior, deberá decidir sobre el mantenimiento, modificación o suspensión de las medidas aplicadas ( )” 3.2.18. 3.2.19. 3.2.20.

Proceso 01-AN-2015 Teniendo en cuenta lo anterior, es un requisito esencial obtener la autorización de la SGCA para poder implementar la medida consagrada en el párrafo 8 del Artículo 98 del Acuerdo de Cartagena, no siendo procedente en este último supuesto, la aplicación de lo regulado en el párrafo 5 del mismo artículo, debido a que se trata de supuestos de hecho diferentes.

En el caso en concreto, Ecuador, haciendo uso de la facultad regulada en el párrafo 8 del Artículo 98 de la Decisión 563, el 24 de diciembre de 2014 remite a la SGCA, mediante Oficio N* MCE-CDCAI-2014- 361-0, solicitud de emergencia para corregir la presunta alteración provocada por el reciente proceso devaluatorio en Colombia y Perú, debido a la alteración presunta de las condiciones normales de competencia. No obstante, dicha comunicación se recibió en el correo institucional de la SGCA, en vacaciones colectivas, período comprendido entre el 22 de diciembre de 2014 al 9 de enero de 2015.

Por lo tanto, es necesario establecer cuál es la fecha efectiva de la recepción de la solicitud interpuesta por Ecuador, para determinar si la SGCA, incumplió con el procedimiento establecido en el Artículo 98 del Acuerdo de Cartagena. Al respecto, la Decisión 425 establece el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la SGCA, siendo necesario el análisis sistemático de la normatividad andina, con el fin de determinar si la SGCA, actuó conforme a derecho ante la solicitud presentada por el Ecuador.

El Artículo 1 del citado cuerpo normativo señala: “Artículo 1.- El presente Reglamento regirá los procedimientos para la expedición de Resoluciones y el ejercicio de los demás actos jurídicos análogos de la Secretaría General de la Comunidad Andina, así como los procedimientos para la revisión de dichos actos por parte de la propia Secretaría General.

En consecuencia, se aplica a ( ) Í) Los procedimientos que se sigan ante la Secretaría General, con el fin de autorizar, modificar o suspender medidas de salvaguardia aplicadas por Países Miembros; y ( )”. (Énfasis agregado) A su vez, el Artículo 30 de la Decisión 425, señala: “El Secretario General dará a conocer anualmente, mediante Resolución, el calendario de días hábiles de la Secretaría General.” Proceso 01-AN-2015 (cursivas agregadas) En el caso en concreto, mediante Comunicación N” SG/E/2104/2014, la SGCA informó a los Países Miembros que a partir del 22 de diciembre entraría a período de descanso colectivo hasta el 9 de enero de 2015, siendo notificada en debida forma, Ecuador de manera previa a la expedición de la Resolución COMEX 050 del 2014.

Posteriormente se surtieron las siguientes actuaciones, dentro del proceso ante la SGCA: 3 Remisión de la 3 Expedición de la 3 Implementación El Recepción El Pronunciamiento SÁ solicitud de AS Resolución 050- A de la medida de A efectiva por parte A Efectuado por la 2 salvaguardia % 2014 del COMEX 3 salvaguardia por ? de la SGCA de la 3 SGCA, sobre la 3 cambiaria por 5 S Parte del | E Solicitud de 3 solicitud de S parte de la 5 $ Gobierno de 3: Ecuador y o salvaguardia á Republica de á 3 Ecuador | 3 reintegro de 3 cambiaria, a la 3 Ecuador 2 ” Vacaciones Republica de 3 ES | Ecuador y 3.2.21.

Siguiendo un análisis del Artículo 98 del Acuerdo de Cartagena, y en concordancia con lo reseñado en el presente documento, se establecen los siguientes escenarios, respecto a los términos que se deben seguir, en el establecimiento de una salvaguardia cambiaria a luz de la norma comunitaria: — Escenario N* 1 “Artículo 98.- ( ) En las situaciones de que trata este Artículo, el país que se considere perjudicado, al presentar el caso a la Secretaría General podrá proponer las medidas de protección adecuadas a la magnitud de la alteración planteada, acompañando los elementos técnicos que fundamenten su planteamiento.

La Secretaría General podrá solicitar la información complementaria que estime conveniente El pronunciamiento breve y sumario de la Secretaría General deberá producirse dentro del plazo de un mes, contado a partir de la fecha de recepción de la solicitud. ( )” (Énfasis agregado) Á modo de ilustración, la anterior situación se representa de la siguiente manera: Presentación de la solicitud del 1 MES Pronunciamiento de la País Miembro + Secretaria General Y Proceso 01-AN-2015 — Escenario N* 2 Continúa el Artículo 98 del Acuerdo de Cartagena, señalando: “( ) Si la Secretaría General no se pronunciare en dicho plazo (un mes) y el país solicitante considera que la demora en el pronunciamiento puede acarrearle perjuicios, podrá adoptar las medidas iniciales por él propuestas, comunicando de inmediato este hecho a la Secretaría General, la cual, en su pronunciamiento posterior, deberá decidir sobre el mantenimiento, modificación o suspensión de las medidas aplicadas.” (Énfasis agregado) A 1 mes Si se pronuncia Presentación de la solicitud SGCA Facultad de aplicar ta de la salvaguardia No se medida por el país pronuncia d Miembro con los SGCA requisitos del art 98 Después 1 mes Teniendo en cuenta lo anterior, única y exclusivamente, el País Miembro, podrá adoptar la medida consagrada en el Artículo 98 del Acuerdo de Cartagena, sin previa autorización de la SGCA, cuando ésta no se pronuncie dentro del mes consagrado para el efecto, y la demora en el pronunciamiento pueda acarrear perjuicios a juicio del solicitante, evento en el cual el País Miembro realizará una comunicación inmediata del hecho a la SGCA y la misma en un pronunciamiento posterior mantendrá, modificará o suspenderá la medida. - Escenario N* 3 Por último, la norma señala: *( ) No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, si durante el lapso que media entre la presentación referida y el pronunciamiento de la Secretaría General, a juicio del País Miembro solicitante existen antecedentes que hagan temer fundadamente que, como consecuencia de la devaluación, se producirán perjuicios inmediatos que revistan señalada gravedad para su economía, que requieran con carácter de emergencia la adopción de medidas de protección, podrá plantear la situación a la Secretaría General, la cual, si considera fundada la petición, podrá autorizar la aplicación de medidas adecuadas, para lo cual dispondrá de un plazo de siete días Proceso 01-AN-2015 continuos.

El pronunciamiento definitivo de la Secretaría General sobre la alteración de las condiciones normales de competencia determinará, en todo caso, el mantenimiento, modificación o suspensión de las medidas de emergencia autorizadas ( )”. 3.2.22. (Énfasis agregado) 1 MES a a Ñ dela t J Y 7 DÍAS Del anterior gráfico, se deprende que la regla general es que la SGCA cuenta con un mes para pronunciarse respecto a la solicitud de salvaguardia que interponga un País Miembro, no obstante, a manera de excepción, la norma establece que si una vez presentada la solicitud de salvaguardia y antes del pronunciamiento de la SGCA, el País Miembro considera que existen antecedentes que hagan temer de manera fundamentada que como consecuencia de la devaluación se producirá un perjuicio inmediato que revistan de gravedad la economía del mimos, el País Miembro puede plantear dicha emergencia a la SGCA, la cual sólo cuenta con 7 días continuos para emitir un pronunciamiento.

Por lo tanto, los antecedentes que hagan temer un perjuicio inmediato, en principio deben presentarse a la SGCA, mediante una comunicación posterior a la solicitud de salvaguardia, tema último que será analizado por la SGCA, durante un lapso de 7 días, con el fin de determinar si es procedente o no la misma. Lo anterior, no obsta para que el País Miembro en la solicitud de salvaguardia ponga de presente la existencia de una situación de emergencia, tal como sucedió en el presente caso, teniendo la SGCA siete (7) días para determinar la procedencia de ésta.

No obstante, la omisión en el pronunciamiento por parte de la SGCA, no genera un derecho en cabeza del País Miembro consistente en la aplicación de la salvaguardia cambiaria, siendo necesario el pronunciamiento definitivo por parte de la SGCA, para el efecto. Teniendo en cuenta lo anterior, Ecuador no podía realizar ninguna actuación referente a la imposición de la salvaguardia cambiaria, sin previa autorización por parte de la SGCA, en amparo del párrafo 8 del Artículo 98 del Acuerdo de Cartagena, no obstante, el 29 de diciembre de 2014, se emite la Resolución 050-2014 COMEX. 3.2.24. 3.2.25. 3.2.26. 3.2.27. 3.2.28. 3.2.29.

Proceso 01-AN-2015 Si bien la Resolución 050-2014 COMEX establece en su Artículo 3, que la medida correctiva tendrá aplicación para las mercancías cuyas declaraciones aduaneras sean presentadas desde el 5 de enero de 2015, la norma comunitaria establece que los países miembros no podrán adoptar medidas correctivas sin ser autorizados previamente por la SGCA.

Para mayor comprensión, es necesario aclarar el alcance etimológico de la palabra adoptar, la cual, según el Diccionario de la Real Academia Española, hace referencia a la acción consistente en “tomar resoluciones o acuerdos con previo examen o deliberación"2*, Por lo tanto, Ecuador al emitir la Resolución 050-2014 COMEX el 29 de diciembre de 2014 previo examen y deliberación por el Comité de Comercio Exterior de las presuntas alteraciones de las condiciones de competencia con los países de Perú y Colombia, atendiendo al concepto etimológico anteriormente reseñado, adoptó medidas correctivas sin previa autorización de la SGCA, incumpliendo de esta manera el procedimiento establecido en el párrafo 8 del Artículo 98 del Acuerdo de Cartagena.

Teniendo en cuenta lo anteriormente mencionado, no existió inobservancia de los principios de jerarquía normativa y de especialidad por parte de la SGCA debido a que dio cabal cumplimiento al procedimiento establecido en el Artículo 98 del Acuerdo de Cartagena, por lo anterior se declara infundada la demanda en este extremo. Cumplimiento de los principios de seguridad jurídica, pretensión de corrección y confianza legítima Ecuador señala que la SGCA al abandonar el valor del precedente de la Resolución 1250, está desconociendo lo dispuesto en el Artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, violando los principios de seguridad jurídica, pretensión de corrección y confianza legítima.

Por su parte la SGCA señala que la Resolución 1250 no es un acto administrativo de alcance general, sino de carácter particular, por lo tanto, no se configura vicio alguno de nulidad el hecho de que la SGCA modifique, complemente y mejore sus propios criterios emitidos con anterioridad, no siendo además la Resolución 1250 un acto de jerarquía superior a la Resolución 1762, ni constituir precedente de observancia obligatoria para ésta.

El TICA considera que al ser la Resolución 1250 un acto Definición extraída del Diccionario de la Lengua Española, http//dle.rae.es/?id=00KpOJX Proceso 01-AN-2015 administrativo de carácter particular no constituye precedente, debido a que contiene periodos de tiempo estudiados disímiles y atienden a los argumentos presentados por las partes en el caso concreto.

Es necesario aclarar que solo constituye un precedente un acto que decide sobre hechos análogos a los que se configuran en un nuevo proceso, teniendo la autoridad competente la posibilidad de aplicar la misma regla de conducta a situaciones de hecho similares en lo relevante. Pero, si a pesar de existir elementos comunes entre el caso previamente decidido y el actual, también se evidencian aspectos que los diferencian o existen razones para modificar el rumbo previamente trazado, es válido apartarse del principio o regla de decisión contenida en una decisión previa. 3.2.31.

Por tal razón, el TJCA declara infundada la demanda respecto a los argumentos concernientes a los principios Seguridad Jurídica, Pretensión de Corrección y Confianza Legítima, debido a que no configura vicio alguno de nulidad el hecho consistente en que la SGCA modifique sus propios criterios en determinado acto de carácter particular. 3.3.

Análisis respecto de la desviación de poder Desviación de poder por establecer nuevos umbrales (condiciones) para la aplicación de una salvaguardia 3.3.1. La desviación de poder es un vicio de los actos administrativos que se configura cuando la autoridad competente, en el ejercicio de sus funciones y siguiendo lo prescrito en la norma, usa su potestad con fines distintos a los que le fueron conferidos por el Ordenamiento Jurídico.25 3.3.2.

El TICA en el Proceso 214-AN-2005 señaló lo siguiente: “La desviación de poder es aquel vicio que afecta la finalidad del acto administrativo y que contradice el hecho o regla de especialidad que establece en materia administrativa, que los órganos u entes administrativos no pueden ir más allá de las normas que disponen sus atribuciones.

Esta desviación se expresa en tres formas: la decisión carente de todo objetivo de interés público; decisión con un objetivo de interés público que no es el correcto; y la desviación del procedimiento”. (Enfasis agregado) 3.3.3. Por su parte el tratadista Maurice Hauriou define la desviación de poder, en su obra titulada Précis de droit administratif et de droit public généraf*, como: Diccionario jurídico ESPASA.

Editorial Espasa Calpe S.A. Fundación Tomas Moro, Madrid, 2001. Hauriou Maurice, Précis de droit administratif et de droit public général, ver texto completo en: Proceso 01-AN-2015 “el hecho de una autoridad administrativa que, realizando un acto de su competencia, con observancia de las normas prescritas y no incurriendo en violación formal de Ley, usa su poder con fines y por motivos distintos de aquellos en vista de los cuales le fue conferido tal poder; es decir, distintos del bien del servicio”.

Según Carmelo Quintana Redondo, la desviación de poder “supone un desajuste entre el fin querido por la ley y el fin del acto”. (Énfasis agregado) 3.3.4, Ecuador manifestó que la SGCA en la Resolución 1762 del 6 de febrero de 2015, estaría planteando una nueva metodología para evaluar la aplicación de la salvaguardia cambiaria, sin tomar en cuenta sus previos pronunciamientos.

Sostiene que esa metodología hace inviable la aplicación de una salvaguardia cambiaria e impide a los países, en especial al Ecuador, protegerse frente a devaluaciones nominales y reales realizadas por el resto de los Países Miembros. 3.3.5. Al respecto es importante analizar si las condiciones habilitantes para la aplicación de la salvaguardia cambiaria, establecidas por la SGCA, son extraordinarias a las reguladas en el Artículo 98 del Acuerdo de Cartagena, para lo cual! a continuación se realiza un paralelo entre la Resolución 1762 del 6 de febrero de 2015 y la Normatividad Andina: Resolución 1762 de 6 de febrero de 2015 Artículo 98 Acuerdo de Cartagena Causa: que un país miembro haya efectuado una devaluación monetaria “Si una devaluación monetaria efectuada por uno de los Países ( )" Consecuencia: Que se haya producido una perturbación *( ) altera_las condiciones normales de competencia ( ) Verificada la perturbación por la Secretaría General, el país perjudicado podrá adoptar medidas correctivas de carácter transitorio y mientras subsista la alteración ( )” El nexo causal: que la perturbación se haya producido por la devaluación ( )” “( ) Si una devaluación monetaria efectuada por uno de los Países Miembros altera las condiciones normales de competencia ( )” Que se plantee el caso ante la Secretaría General Y ) el país que se considere perjudicado podrá plantear _el caso a la Secretaría General ( )” Que el planteamiento sea realizado por un País Miembro que se considere perjudicado “( )_ el país que se considere perjudicado podrá plantear el caso a la Secretaría General (.J" La propuesta de medidas de protección (voluntario);

( ) En las situaciones de que trata este artículo, el país que se considere perjudicado, al presentar el caso a la Secretaría General podrá proponer las medidas de protección adecuadas a la magnitud de la alteración planteada, ( )” http://gallica.bnt.fr/ark:/12148/bpt6k1055060/f916.image. Proceso 01-AN-2015 *(..) En las situaciones de que trata este artículo, el país que se considere perjudicado, al presentar el caso a la Secretaría General Los fundamentos técnicos que| podrá proponer las medidas de protección fundamentan su planteamiento adecuadas a la magnitud de la alteración planteada, acompañando los elementos técnicos que fundamenten su planteamiento.

( )” SITUACIÓN DE EMERGENCIA Resolución 1762 de 6 de febrero de 2015 Artículo 98 Acuerdo de Cartagena Que se producirán perjuicios inmediatos “( ) No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, si durante el lapso que media entre la presentación referida y el pronunciamiento de la Secretaría General, a juicio del País Miembro solicitante existen antecedentes que hagan temer fundadamente que, como consecuencia de la devaluación, se producirán perjuicios inmediatos que revistan señalada gravedad para su economía ( )” Que dichos perjuicios consecuencia de la devaluación; sean *“( ) que hagan temer fundadamente que, como consecuencia de la devaluación, se producirán perjuicios inmediatos que revistan señalada gravedad para su economía ( )” Que dichos perjuicios revistan señalada gravedad para la economía de ese País “( ) que hagan temer fundadamente que, como consecuencia de la devaluación, se Miembro producirán perjuicios inmediatos que revistan señalada gravedad para su economía ( )” *( ) podrá plantear la situación a la Secretaría General, la cual, si_considera fundada la petición, podrá autorizar la aplicación de medidas adecuadas ( )” *( ) podrá plantear la situación a la Secretaría General, la cual, sí considera fundada la Que la Secretaría General considere fundada la petición; y, Que la Secretaría General autorice su aplicación. petición, podrá autorizar la_aplicación de medidas adecuadas ( )” 3.3.6.

Como se puede observar la normatividad andina regula todas las condiciones señaladas por la SGCA en la resolución impugnada, siendo ésta, más explícita en determinar cuáles son necesarias para la aplicación de una salvaguardia cambiaria sin salirse de la línea normativa. Así queda claro que para la adopción de una medida como la salvaguardia cambiaría el País Miembro solicitante o perjudicado deberá de forma cuidadosa, revisar y señalar claramente que se encuentra en cada una las condiciones establecidas en la norma y seguir respetuosamente el procedimiento establecido en la misma.

Partiendo de la naturaleza extraordinaria de la salvaguardia cambiaria y siendo que en materia comercial esta herramienta es de naturaleza exclusiva para la Subregión Andina, es importante entonces señalar y aclarar algunas especificaciones normativas: 3.3.8. 3.3.9. 3.3.10. 3.3.11. 3.3.12. 3.3.13. 3.3.14. Proceso 01-AN-2015 Pronunciamiento de la SGCA El Artículo 98 regula como requisito síne qua non el pronunciamiento de la SGCA, siendo éste anterior a la determinación de la salvaguardia y de forma excepcional el pronunciamiento puede ser ex post, en los casos en que la SGCA no se ha pronunciado dentro del mes contado a partir de la recepción de la solicitud y el país solicitante considera que la demora en el pronunciamiento puede acarrearle perjuicios.

En el caso en concreto, Ecuador debió obtener el pronunciamiento de la SGCA para la aplicación de la salvaguardia. La devaluación monetaria efectuada por uno de los Países Miembros La Resolución 1762 emitida por la SGCA establece que el crecimiento de la tasa de cambio en Colombia y Perú presentada durante los últimos 5 meses del año 2014 obedece al resultado de causas exógenas a la sola intervención de los Bancos Centrales.

Por su parte, el primer inciso del Artículo 98 señala como requisito para la implementación de la salvaguardia cambiaria verificar si existe una devaluación monetaria efectuada por uno de los Países Miembros que altere las condiciones normales de competencia. Según los doctrinantes Gonzalo Burbano y Mónica Mestanza, la devaluación nace de la decisión expresa de un país, es decir, es necesaria la existencia de una política monetaria que haga más abundante la liquidez de una moneda.?? En otras palabras, la devaluación monetaria es una medida de política económica que adopta un gobierno para impulsar las exportaciones de su país, ya que el precio internacional de la producción local se reduce y el exportador recibe más unidades de moneda nacional por cada divisa extranjera.

La devaluación señalada en el Artículo 98 del Acuerdo de Cartagena debe ser efectuada por un País Miembro y alterar las condiciones normales de competencia, teniendo en cuenta lo anterior la SGCA en el acto acusado, realizó un análisis sobre los regímenes cambiarios en Ecuador, Colombia y Perú y concluye que efectivamente existió una depreciación del peso colombiano y el nuevo sol peruano debido a circunstancias exógenas a la voluntad de los Bancos Centrales, razón por la cual no se cumple el primer requisito establecido en la Norma Andina consistente en la existencia de una devaluación como consecuencia de una política monetaria, para la aplicación de la Gonzalo Burbano y Mónica Mestanza, Diccionario de Términos usuales en el comercio exterior ecuatoriano, Quito, Pudeleco Editores, 1995, p. 141. 3.3.15. 3.3.16. 3.3.17. 3.3.18. 3.3.19.

Proceso 01-AN-2015 salvaguardia cambiaria, afirmación que será profundizada con mayor detalle al analizar la debida motivación del acto acusado. Perjuicios a consecuencia de la devaluación La solicitud de una salvaguardia debe provenir de la necesidad de proteger el comercio nacional frente a una devaluación impuesta por otro País Miembro y que dicha devaluación altere las condiciones normales de competencia y afecte a su mercado interno generando un perjuicio.

Dicho perjuicio podría resultar de alternaciones anormales de la economía de un país, en atención a diversos factores económicos. En el caso en concreto, la SGCA en el apartado 3.2 de la Resolución 1762, realizó un análisis sobre el comercio exterior del Ecuador, determinando los porcentajes de aumento y disminución, respecto de importaciones y exportaciones entre los tres países, con el fin de establecer técnicamente si se ha producido un perjuicio a la económica ecuatoriana, concluyendo que las “importaciones, la relación reservas internacionales de libre disponibilidad con las importaciones, y el crecimiento real del PBI para el 2014 y previsiones para el 2015, no evidencian señales de perjuicio.” Si bien la Resolución 1762 recoge los elementos facticos y técnicos para verificar la existencia o no de un perjuicio en el caso en concreto, en cumplimiento del Artículo 98 del acuerdo de Cartagena, el TJCA recomienda que la Secretaria General justifique en futuros casos la determinación de la metodología a utilizarse para verificar los supuestos que habiliten a un País Miembros solicitar una medida de salvaguardia, siguiendo los criterios señalados por el TJCA en la presente sentencia. Alteración de las condiciones normales de competencia Ecuador considera que la SGCA en su metodología utiliza elementos diferentes a los considerados en la práctica institucional adoptada por la SGCA en casos anteriores y que la Tasa de Cambio Real Bilateral, debe ser el indicador principal para determinar la alteración de las condiciones de competencia. La SGCA por su parte en la Resolución 1762, expresa claramente que para evaluar si existe alteración de las condiciones normales de competencia, realiza el análisis considerando los siguientes elementos: a) la depreciación real del peso colombiano y del nuevo so! peruano; b) la depreciación real de otros socios comerciales; c) el comercio exterior del ecuador; d) La relación de las reservas internacionales en el Ecuador respecto de sus importaciones mensuales, 3.3.20. 3.3.21. 3.3.22, 3.3.23, Proceso 01-AN-2015 El Acuerdo de Cartagena establece que la SGCA en su pronunciamiento tendrá en cuenta, entre otros elementos de juicio, los indicadores económicos relativos a las condiciones de competencia comercial en la Subregión que la Comisión haya adoptado con carácter general, a propuesta de la SGCA, las características propias de los sistemas cambiarios de los Países Miembros y los estudios que al respecto realice el Consejo Monetario y Cambiario.

No obstante, establece que mientras no se haya adoptado el sistema de indicadores económicos por la Comisión, la SGCA procederá con sus elementos de juicio en su pronunciamiento, siendo los parámetros considerados en la Resolución 1762 acordes con lo establecido en la norma. Desviación de poder por interpretación equivocada de la Salvaguardia Cambiaria Dentro de los argumentos de la demanda, Ecuador señala que la SGCA ha incurrido en desviación de poder al realizar una interpretación equivocada para aplicación de la salvaguardia cambiaría, por señalar que es necesaria la existencia de un nexo causal, es decir de un daño o amenaza de daño, entre la perturbación o alteración de las condiciones normales de la competencia. Señala los siguientes puntos como una interpretación errónea: Calificación de la emergencia La interpretación errónea del Artículo 98 del Acuerdo de Cartagena se encuentra en la comunicación N* SG/E/027/2015 en la que la SGCA no se justifica la adopción de medidas correctivas de emergencia por el Ecuador.

Ante esto Ecuador reitera que el carácter de emergencia deviene de manera discrecional del País Miembro que se considere afectado. En efecto, la norma señala que es a juicio del País Miembro la determinación de la emergencia al establecer: “( ) a juicio del País Miembro solicitante existen antecedentes que hagan temer fundadamente que, como consecuencia de la devaluación, se producirán perjuicios inmediatos que revistan señalada gravedad para su economía, que requieran con carácter de emergencia ta adopción de medidas de protección ( ).” (Énfasis agregado).

Sin embargo, esta situación discrecional del País Miembro de auto determinarse en emergencia, no obsta a que se cumpla el procedimiento establecido en la misma norma, es decir que debe existir un pronunciamiento obligatorio de la SGCA en donde podrá autorizar la aplicación de las medidas, para luego pronunciarse 3.3.25. 3.3.26. 3.3.27. 3.3.28. 3.3.29, 3.4. 3.4.1.

Proceso 01-AN-2015 definitivamente sobre ellas. El estado de emergencia debe conducir a plantear una propuesta de medidas adecuadas para evitar la presencia de perjuicios inmediatos. La propuesta de medidas necesariamente debería estar acompañada de elementos suficientes que le permitan a la SGCA determinar si efectivamente existe dicha situación emergente, que haga que el País Miembro solicitante, se desvíe del procedimiento ordinario y opte por una solicitud más apresurada.

Al decir la norma “sí considera fundada la petición, podrá autorizar la aplicación de medidas adecuadas” se le otorga a la SGCA la potestad de estudiar, analizar y considerar las solicitudes de imposición de estas medidas de salvaguardia, portanto, es claro cuál es el rol y el procedimiento que deben cumplir las partes. La emergencia, aun cuando puede resultar evidente, para la determinación de este tipo de medidas de restricción y salvaguardias deberá estar, al menos documentada de tal forma que no quede duda de que la decisión del País Miembro de implementar las medidas es necesaria para resguardar su economía interna.

Por otra parte, Ecuador señaló que la interpretación de la SGCA desnaturaliza el carácter preventivo de la medida de emergencia, sugiriendo que sea únicamente de carácter correctivo, al establecer que, para emitir su dictamen, debe previamente verificar la existencia de perjuicios inmediatos medibles en el mercado del País Miembro solicitante.

Sin embargo, no son válidos los argumentos presentados por Ecuador, debido a que el Artículo 98 en el supuesto del inciso 8, señala que como condición para aplicación de una medida de emergencia es necesario que existan antecedentes que hagan temer fundadamente (es decir que se justifique) que como consecuencia de la devaluación se producirán perjuicios inmediatos que revistan señalada gravedad para la economía. Por lo anterior, la SGCA no incurrió en una desviación de poder al solicitar al País Miembro (Ecuador) la fundamentación de la emergencia y la existencia de un perjuicio inmediato.

En ese sentido, el TJCA declara infundada la demanda en este extremo. Falsos supuestos de hecho y derecho Con el fin de determinar la falsa motivación de un acto, el juez debe analizar los hechos, para deducir de ellos si el motivo invocado tiene existencia real y material, debido a que “la legalidad del acto se funda en la realidad de los hechos invocados"28 Jaime Vidal Perdomo, “Derecho Administrativo”, Editorial Temis, Bogotá 1972, página 328, 3.4.2. 3.4.3. 3.4.4. 3.4.5. 3.4.6.

Proceso 01-AN-2015 La falsa motivación o falso supuesto son términos contrarios al principio de veracidad que rige todo acto administrativo, el cual debe cimentarse en antecedentes, hechos o supuestos verdaderos; quien juzga o emite un acto valiéndose de hechos falsos, está viciando la realidad fáctica de un proceso y la esencia de la motivación, circunstancias que darían lugar a la nulidad de este por contener un vicio intrínseco en su fundamentación. impugnado un acto por falsa motivación correspondería a quien lo alega, desvirtuario dentro del juicio respectivo para de esta forma desvanecer la causal de invalidez del acto impugnado.

Cabe aclarar que, un error en la motivación de hecho por sí solo no constituiría causa de invalidez del acto, si del contexto de los considerandos se desprende con claridad y objetividad cual es la intención del administrador y las razones que le han llevado a la expedición de dicho acto. Así el Tribunal de las Comunidades Europea señaló: * sin embargo, este vicio de forma no puede conducir a la anulación del Reglamento N*569/86, dado que los demás considerandos de dicho reglamento proporcionan una motivación suficiente por sí misma para la instauración del régimen de vigilancia en él establecido'?*.

(Énfasis agregado) Sobre la base de las precedentes consideraciones, este Tribunal examinará la motivación del Acto Acusado. Motivación de la Resolución 1762 Para establecer si la Resolución 1762 de la SGCA se ciñó tanto en derecho como en los hechos al contenido y supuestos del Artículo 98 del Acuerdo de Cartagena deberán analizarse las condiciones establecidas en dicho artículo.

Con tal propósito es necesario detenerse en el alcance de la norma mencionada para señalar como una constante en las condiciones o supuestos exigidos por dicho artículo a los fines de la aplicación de las medidas correctivas, la verificación de la causa y su relación directa con el efecto producido por los hechos supuestamente generadores de la perturbación. A saber: e La existencia de una devaluación monetaria efectuada por uno de los Países Miembros;

Alteración de las condiciones normales de competencia y;. Perjuicio del País Miembro. Caso Reino de España contra Consejo y Comisión de las Comunidades Europeas. Pág. 4168 - Volumen 1987-9. 3.4.7. 3.4.8. 3.4.9. 3.4.10. 3.4.11. Proceso 01-AN-2015 La SGCA efectivamente deberá establecer criterios para la aplicación de medidas correctivas, y moverse dentro de un rango de posibilidades con cierto grado de discrecionalidad como lo sugiere la doctrina legal de la causalidad a que refiere el Tribunal.

En el caso en concreto la SGCA realizó un análisis sobre la correlación que existe entre la devaluación monetaria efectuada por uno de los Países Miembros, la presunta alteración de las condiciones de la competencia, la existencia real o no del perjuicio del País Miembro como requisito para emitir su pronunciamiento. A este efecto conviene reparar en tres aspectos que la SGCA resalta como básicos para la aplicación de la salvaguardia, a saber: la causa, la consecuencia o daño y el nexo causal, elementos que fueron precisamente analizados en la Resolución 1762 en las páginas 33 a la 83 y en el presente escrito en el tema N' Il.

El primer requisito sustantivo para la aplicación de la medida correctiva regulada en el Artículo 98 del Acuerdo de Cartagena (salvaguardia por devaluación monetaria) es que un país miembro haya efectuado una devaluación monetaria, la cual debe ser la causa de la alteración de las condiciones normales de competencia en el país miembro afectado.

Esta alteración consiste en que se incrementan sustancialmente las importaciones provenientes del país miembro que implementó la devaluación y, a su vez, disminuyen significativamente las exportaciones que se dirigen al país miembro que devaluó su moneda. Tanto la norma como la jurisprudencia establecen que la devaluación debe ser efectuada por un país miembro, por lo que para empezar el análisis del cumplimiento del presente requisito sustantivo resulta necesario conceptualizar el término “devaluación monetaria” y diferenciarlo del término “depreciación monetaria”.

La devaluación monetaria a que se refiere el Artículo 98 del Acuerdo de Cartagena consiste en la alteración del tipo de cambio efectuada por el Poder Ejecutivo de un país miembro (o su Banco Central?9) con el objeto de que la moneda local (por ejemplo, el peso colombiano o el sol peruano) pierda valor frente a la moneda extranjera (por ejemplo, el dólar de los Estados Unidos de América).

La depreciación monetaria, por su parte, ocurre cuando dicha pérdida de valor se origina por la interacción entre la oferta y demanda de ambas divisas sin intervención del Poder Ejecutivo del país miembro (o de su Banco Central). Los Bancos Centrales de los países miembros de la Comunidad Andina son: - Banco Central de Bolivia. - Banco Central del Ecuador. - Banco de la República de Colombia. - Banco Central de Reserva del Perú. 3.4.12. 3.4.13. 3.4.14, Proceso 01-AN-2015 La devaluación monetaria puede ocurrir tanto en el sistema de cambio fijo como en el sistema de cambio flotante*!, En este segundo caso, la devaluación se suele ejecutar mediante la compra de la moneda extranjera (por ejemplo, los dólares americanos) por parte del respectivo Banco Central.

Dado que esta clase de bancos suelen comprar y vender dólares americanos con el fin de controlar la volatilidad del tipo de cambio (para evitar cambios bruscos del tipo de cambio), debe diferenciarse la compra ordinaria que tiene por objeto el control de la volatilidad del tipo de cambio de una auténtica devaluación monetaria. Habrá devaluación monetaria —en los términos del Artículo 98 del Acuerdo de Cartagena— en un sistema de cambio flotante cuando la compra significativa de una moneda extranjera (por ejemplo, dólares americanos) por parte del Banco Central origine que la moneda local pierda valor frente a la moneda extranjera en un periodo de tiempo suficiente para incrementar las exportaciones y reducir las importaciones.

Para entender claramente la vinculación entre, de un lado, la devaluación monetaria y, del otro, el incremento de las exportaciones y la reducción de las importaciones; a continuación, se plantea un ejemplo con el sol peruano y el dólar americano. Asumamos (de manera hipotética) que en el Perú el tipo de cambio es 1 US$ =S/ 2. Luego, el Banco Central de Reserva del Perú procede a comprar dólares (de manera significativa), logrando que el tipo de cambio llegue a 1 US$ = S/ 4, tal como se aprecia en el siguiente gráfico.

Gráfico N* 4 Antes de la devaluación PESTE) monetaria devaluación monetaria 1 US$ =S/ 2 1 US$ = S/ 4 31 Perú afirma que desde agosto de 1990 sigue un régimen de tipo de cambio ilotante (ver página 7 del Informe N” 001-2015-MINCETUR/VMCE/DNINCNVJCF-DLLV-JSV-MJKA del 9 de enero de 2015 presentado por Perú a la SGCA). Asimismo, Colombia afirma que su política monetaria se rige por el sistema de inflación objetivo (ver página 4 de la Comunicación DIE-005 del 9 de enero de 2015 presentada por Colombia a la SGCA).

Por su parte, Ecuador sostiene que respecto a lo señalado por Colombia y Perú —en el sentido de que, por tener un régimen cambiario flotante, no han incurrido en devaluación—, corresponde tener en cuenta que devaluación y/o depreciación son condiciones plenamente válidas para efectos de la aplicación de la salvaguardia cambiaria (ver página 4 del Oficio Nro.MCE-CNYCI-2015-34-OF del 16 de enero de 2015 presentado por Ecuador a la SGCA).

Sobre el sistema cambiario de Colombia y Perú, en el párrafo 199 de la página 35 de la versión publicada de la Resolución 1762, la SGCA atirma que Colombia y Perú adoptaron sisternas de tasa de cambio ilotante. 3.4.15. 3.4.16. 3.4.17. Proceso 01-AN-2015 Si antes de la devaluación el precio final del producto “X” a ser exportado era de S/ 10 (equivalente a US$ 5), luego de la devaluación su precio final seguirá siendo S/ 10, pero en dólares americanos pasará a ser de US$ 2.50.

Su precio de exportación ha disminuido con la devaluación.32 Asimismo, si antes de la devaluación un producto importado costaba US$ 10, al consumidor peruano le costaba S/20. Luego de la devaluación, al consumidor peruano el mismo producto le cuesta S/ 40,33 En una situación normal de competencia, los empresarios buscan incrementar sus ventas reduciendo sus costos, mejorando la calidad de sus productos, innovando en una mayor variedad de productos, etc., lo que significa eficiencia económica.

Una reducción de precios fruto de la implementación de eficiencias productivas permite un incremento de las ventas en un marco de libre y honesta competencia. Sin embargo, si el menor precio se debe a una devaluación monetaria, el país importador puede considerar ello como una afectación a las condiciones normales de competencia. La devaluación monetaria suele tener un efecto doble: abarata el precio de exportación de los productos fabricados en el país que devalúa su moneda y encarece en dicho país el precio de importación de los productos que vienen del extranjero.

Dicho ello, veamos a continuación si la SGCA motivó adecuadamente la Resolución 1762 en lo relativo a verificar que la solicitud de Ecuador cumpliera (al momento de solicitar autorización para la aplicación de la medida correctiva regulada en el Artículo 98 del Acuerdo de Cartagena) con el requisito sustantivo consistente en que se haya producido una devaluación monetaria efectuada por un país miembro.

De la presunta devaluación monetaria efectuada por Perú La SGCA verificó la cantidad de dólares comprados o vendidos por el Banco Central de Reserva del Perú (promedio por mes) durante los años 2012, 2013 y 2014**, tal como se aprecia a continuación: Con la devaluación monetaria las exportaciones tienden a incrementarse, pero no debido a una mayor eficiencia económica, sino como consecuencia de dicha devaluación. La devaluación produce un impacto en las importaciones, las que tienden a disminuir debido a que los productos importados en dólares americanos se han vuelto más caros.

Cifras obtenidas de las páginas 46 y 47 de la versión publicada de la Resolución 1762 de la SGCA. Cifras que no han sido cuestionadas por Ecuador o Perú. Proceso 01-AN-2015 Cuadro N” 1 Cantidad de dólares comprados o vendidos por el Banco Central de Reserva del Perú (promedio por mes) US$ 1098 millones (compra) US$ 0.4 millones (compra) US$ 311 millones (venta) 3.4.18.

Según la información analizada por la SGCA, se advierte que Perú reduce significativamente la compra de dólares en el año 2013 comparando lo que adquirió el año 2012. Y en el año 2014, periodo dentro del cual se habría producido la presunta “devaluación monetaria”", la información proporcionada muestra que el Banco Central de Reserva del Perú, en lugar de comprar dólares, procedió a venderlos, todo lo contrario, a una devaluación monetaria.

Las cifras evidencian que la subida del tipo de cambio se debió a factores distintos a una presunta devaluación monetaria. 3.4.19. Por tanto, fue correcto el análisis realizado por la SGCA al sostener que en el caso peruano no hubo devaluación monetaria, y que el incremento del tipo de cambio se debió a otros factores. De la presunta devaluación monetaria efectuada por Colombia 3.4.20.

A continuación, se muestra la cantidad de dólares comprados por el Banco de la República de Colombia (promedio por mes) durante los años 2012, 2013 y 2014*, según el análisis realizado por la SGCA: Cuadro N* 2 Cantidad de dólares comprados por el Banco de la República de Colombia (promedio por mes) US$ 404 millones US$ 564 millones US$ 338 millones?” De julio a diciembre de 2014, según lo alegado por Ecuador en su solicitud para la adopción de la medida correctiva regulada en el artículo 98 del Acuerdo de Cartagena (salvaguardia por devaluación monetaria).

Cifras obtenidas de la página 42 de la versión publicada de la Resolución 1762 de la SGCA. Cifras que no han sido cuestionadas por Ecuador o Colombia. Incluso, a finales del año 2014 compró en menor cantidad: US$ 222 millones (en octubre de 2014), US$ 165 millones (en noviembre de 2014) y US$ 71 millones (en diciembre de 2014). 3.4.21. 3.4.22. 3.4.23. 3.4.24, 3.4.25.

Proceso 01-AN-2015 Se observa que, en el año 2014, periodo dentro del cual se habría producido la presunta “devaluación monetaria", Colombia compró menos dólares que en los promedios mensuales de los años 2011 y 2012, y en los últimos meses del año 2014 compró aún en menor cantidad que en tales promedios? Respecto del año 2014, Colombia, en lugar de comprar más dólares —de manera significativa—, compró menos dólares, razón por la cual No es posible asumir que hubo devaluación monetaria en los términos del Artículo 98 del Acuerdo de Cartagena, tal como lo sostuvo la SGCA en su Resolución 1762.

En conclusión, se verifica que la Resolución 1762 de la SGCA estuvo debidamente motivada al acreditar con cifras que ni Perú ni Colombia devaluaron sus respectivas monedas en el año 2014 (de julio a diciembre), por lo que se cumplió con lo dispuesto en el 98 del Acuerdo de Cartagena al rechazar la solicitud de autorización del Ecuador para imponer a los referidos países una salvaguardia por devaluación monetaria La Resolución 1762 de la SGCA denegó la autorización para la salvaguardia por devaluación monetaria propuesta por Ecuador a las importaciones originarias de Colombia y Perú, principalmente, en atención a lo siguiente: “X. SUMARIO ( ) Según se indicó, el crecimiento de la tasa de cambio que se presentó durante los últimos 5 meses del 2014, es el resultado de causas exógenas a la sola intervención de los Bancos Centrales [colombiano y peruano].

(2%) Se concluye que no verificándose la perturbación ni configura ninguna de las condiciones previstas en el artículo 98, en particular, la devaluación efectuada por un País Miembro y la alteración de las condiciones normales de competencia, no corresponde autorizar la medida. (y (Énfasis agregado) Como se puede apreciar, las razones por las cuales la Resolución 1762 de la SGCA denegó la solicitud ecuatoriana coinciden con las expuestas por el TJCA en la presente providencia, a saber: (i) no hubo De julio a diciembre de 2014, según lo alegado por Ecuador en su solicitud para la adopción de la medida correctiva regulada en el artículo 98 del Acuerdo de Cartagena (salvaguardia por devaluación monetaria).

Ver nota a pie de página 23 del presente Informe. 3.4.26. 3.5. 3.5.1. 3.5.2. 3.5.3. Proceso 01-AN-2015 devaluación monetaria por parte de Perú y Colombia en el periodo comprendido entre julio y diciembre de 2014; y, (ii) no se alteraron las condiciones normales de competencia en perjuicio de Ecuador. En ese sentido, el TJCA considera que este Tribunal debe declarar INFUNDADA la demanda en el extremo que Ecuador sostiene que la SGCA habría incurrido en falsos supuestos de hecho y de derecho al emitir la Resolución 1762, debido a que se basa en hechos verificables ocurridos durante el periodo de análisis y no contradicen el principio de veracidad.

Costas En la contestación de la demanda, la SGCA solicitó al TICA condenar en costas al Ecuador. Al respecto, el Artículo 90 del ETJCA establece lo siguiente: “Artículo 90.- Formalidades y contenido de la sentencia ( ) La sentencia incluirá el pronunciamiento del Tribunal en materia de costas, siempre que haya sido expresamente solicitado en la demanda o en su contestación. (Éntasis agregado) De otro lado, el Artículo 2 del Reglamento Intemo del TJCA sobre costas señala que: “Artículo 2.- De acuerdo con el Artículo 81 del reglamento interno del Tribunal, la norma general es la de que las costas correrán a cargo del demandante cuando se declare infundada su acción y a cargo del demandado cuando la acción se declare fundada y no habrá lugar a condena en costas cuando la acción sea parcialmente fundada o cuando a juicio del Tribunal se estime que existieron motivos razonables para litigar.” (Énfasis agregado) Conforme a lo establecido en los precitados artículos, la sentencia deberá incluir el pronunciamiento del TJCA en materia de costas, siempre que haya sido expresamente solicitado, y que no habrá lugar a la condena en costas cuando a juicio del TJCA se estime que existieron motivos para litigar.

En el presente caso se considera que la demanda instaurada por el Ecuador tuvo argumentos razonables y pertinentes dentro de las reglas de a hermenéutica jurídica y la sana critica, existiendo motivos jurídicos para litigar, por lo tanto, no corresponde proceder con la condena de Proceso 01-AN-2015 costas solicitada por la SGCA. Sobre la base de lo expuesto, El TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, de conformidad con los artículos 17 y 22 de su Tratado de Creación, en concordancia con los Artículos 101 y 106 de su Estatuto, RESUELVE:

PRIMERO: Declarar INFUNDADA en todos sus extremos la demanda de nulidad presentada por la República del Ecuador en contra de la Resolución 1762 de 6 de febrero de 2015 emitida por la Secretaría General de la Comunidad Andina.

SEGUNDO: No condenar en costas a la República del Ecuador. De conformidad con el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, firman la presente Sentencia los señores Magistrados que participaron en su adopción. / E Pje? Cecilia Luisa*Ayllón Quinteros Luis Rafael Vergara Quintero MAGISTRADA MAGISTRADO Hugo Ramiro Gómez Apac MAGISTRADO Proceso 01-AN-2015 De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, firman igualmente la presente Sentencia el Presidente y la Secretaria (a.i.).

Luis Rafael Vergara Quintero K PRESIDENTE Notifíquese la presente sentencia y remítase copia certificada a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo previsto en el Artículo 43 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y en el Artículo 98 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina,