00000154 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA PROCESO 02-RO-2018 El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en San Francisco de Quito, el dieciséis de julio de dos mil dieciocho, adopta el presente Auto. En el Recurso por Omisión o Inactividad promovido por DIRECTV COLOMBIA LTDA. (en adelante DIRECTV), TELMEX COLOMBIA S.A. (en adelante, TELMEX) y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. (en adelante, UNE EPM) en contra de la Secretaría General de la Comunidad Andina (en adelante, SGCA), de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 37 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, Tratado de Creación del TJCA), y en los Artículos 129 a 134 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, Estatuto del TJCA).
VISTOS El Recurso por Omisión o inactividad presentado por DIRECTV, TELMEX y UNE EPM en contra de la SGCA, recibido en la Secretaría del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, TJCA) vía courier el 28 de mayo de 2018. El escrito presentado por DIRECTV, TELMEX y UNE EPM, recibido en la Secretaría del TJCA vía correo electrónico el 15 de junio de 2018.
CONSIDERANDO
1.
ANTECEDENTES 1.1. El 28 de mayo de 2018, vía courier, los señores Juan Camilo Castro Salcedo, Hilda Maria Pardo Hasche, Amelia Catalina Ramírez Yepes, Representantes Legales de DIRECTV, TELMEX y UNE EPM, respectivamente, presentaron demanda incoando Recurso por Omisión o Inactividad contra la SGCA, con el objeto de que el TJCA declare que dicho Organo comunitario incurrió en omisión de actividades a las que se encuentra obligada expresamente por el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, al negar la participación como terceros interesados a dichas empresas, en los procedimientos iniciados por reclamos interpuestos por CARACOL TELEVISIÓN S.A. y ACN TELEVISIÓN S.A. contra la República de Colombia, correspondientes a los expedientes acumulados FP/SJ/006/2017, FP/SJ/007/2017 y FP/SJ/008/2017. 00000155 También firma la Demanda el abogado Marcel Tangarife Torres, en su condición de Abogado Apoderado de las demandantes. 1.2.
El escrito presentado por DIRECTV, TELMEX y UNE EPM, recibido en la Secretaría del TJCA vía correo electrónico el 15 de junio de 2018, mediante el cual las recurrentes solicitan que el Tribunal ordene la suspensión de los Procesos 1-Al-2018 y 2-Al-2018!, así como cualquier otra actuación iniciada y que tenga sustento en el Dictamen 03-2017 de la SGCA, hasta que se dicte la sentencia en el presente Proceso.
2. CUESTIONES EN DEBATE 2.1. La inactividad del órgano comunitario como presupuesto fundamental para la presentación de un Recurso por Omisión o Inactividad. 2.2. Cumplimiento de los requisitos formales de la demanda planteada.
3. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DEBATE La inactividad del órgano comunitario como presupuesto fundamental para la presentación de un Recurso por Omisión 3.1. El primer párrafo del Artículo 37 del Tratado de Creación del TJCA dispone lo siguiente: “Artículo 37.- Cuando el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión de la Comunidad Andina o la Secrelaría General, se abstuvieren de cumplir una actividad a la que estuvieran obligados expresamente por el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, dichos órganos, los Países Miembros o las personas naturales o jurídicas en las condiciones del Artículo 19 de este Tratado, podrán requerir el cumplimiento de dichas obligaciones” ( ).
Asimismo, el Artículo 129 del Estatuto del TJCA establece: “Artículo 129.- Objeto y finalidad Con el recurso por omisión o por inactividad se persigue que cuando el Consejo de Ministros de Helaciones Exteriores, la Comisión o la Secretaría General se encuentren en situación de incumplimiento de una actividad a la que estuvieren obligados expresamente por el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, puedan ser compelidos a ejecutarla. 3.2.
El Tribunal considera necesario para realizar este análisis, precisar en que consiste la llamada “inactividad” o “falta de actividad” en la que incurrirían los órganos mencionados en dichos Artículos, y que legitimaria la presentación de un Recurso por Omisión, a efectos de constatar la cciones de incumplimiento planteadas por CARACOL TELEVISIÓN S.A. y ANC TELEVISIÓN.A,, respectivamente, contra la República de Colombia. 3.3, 3.4. 3.5. 00000156 existencia de dicho presupuesto en el presente caso.
Para ello acudiremos a pronunciamientos previos del Tribunal en esta materia. Así, en el Proceso 70-RO-03? dijo: “ el recurso por omisión está previsto para los casos en los que los órganos encargados de cumplir y hacer cumplir una disposición de derecho comunitario no lo hacen y de esta manera infringen la normativa comunitaria al abstenerse de actuar”.
A su vez, en la sentencia expedida en el Proceso 76-RO-09*, manifestó: "El Recurso por Omisión o inactividad persigue hacer cesar la inactividad y compeler, ya sea al Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, a la Comisión o a la Secretaría General cuando se encuentren en situación de incumplimiento de una actividad a que estuvieren obligados expresamente por el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, a cumplir con su conducta de emitir el pronunciamiento.
En consecuencia, el recurso por omisión está previsto para los casos en los que los órganos encargados de cumplir y hacer cumplir una disposición de derecho comunitario no lo hacen y de esta manera intringen la normativa comunitaria al abstenerse de actual”. De estos y otros pronunciamientos claramente se desprende que la exigencia de la nommativa para poder demandar en ejercicio del presente Recurso, es la omisión de una actuación por parte de alguno de los órganos expresamente mencionados en las normas comunitarias correspondientes, es decir, la falta de actividad respecto de una actuación establecida en el ordenamiento jurídico comunitario, la que muy bien podría consistir en una abstención de resolver algo que se le ha solicitado en base a dicha normativa.
Sin embargo, no es lo mismo solicitar y no obtener un pronunciamiento, que es el supuesto contemplado en los Artículos 37 del Tratado de Creación del TJCA y 129 del Estatuto, que solicitar y obtener un pronunciamiento con el que no se está de acuerdo, caso este última en el que no sería posible presentar un recurso por Omisión. De forma reiterada las empresas recurrentes en su demanda sostienen que la omisión consistiria en que la SGCA negó la participación como terceros interesados a DIRECTV, TELMEX y UNE EPM, en los reclamos interpuestos por CARACOL TELEVISIÓN S.A. y RCN TELEVISION S.A. contra la República de Colombia, sosteniendo que era su obligación hacerlo.
Cabe entonces preguntarse si dicha negativa puede constituir una abstención de cumplir una actividad a la que la SGCA estuviere obligada por el ordenamiento jurídica comunitario. Al respecto el Tribunal considera que en el presente caso existe una apreciación errada sobre los presupuestos del Recurso por Omisión. Si bien esta no es la vía para analizar la pertinencia o no del pronunciamiento de la SGCA, es evidente Sentencia del 22 de octubre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N” 1033 de 10 de febrero de 2004.
Sentencia del 6 de octubre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N” 1013 de 14 de noviembre de 2003. 3.6. 3.7. 3.8. 00000157 que hubo una actuación de este órgano comunitario. Precisamente la actuación consiste, entre otros aspectos, en negar la participación como terceros interesados a DIRECTV, TELMEX y UNE EPM.
El cuestionamiento o impugnación de la decisión de la SGCA, no puede ser realizado en la presente vía, sino en otras previstas por la normativa comunitaria para cuestionar jurídicamente la decisión de si era pertinente o no admitir terceros interesados en los mencionados procedimientos. El Tribunal observa que los objetivos de la dernanda señalados por las recurrentes, como son el reconocimiento de una falta de aplicación de varias disposiciones de la Decisión 425 y de la Decisión 623, o el de que la afectación de sus derechos subjetivos o intereses legítimos se concretó precisamente por una actuación de la SGCA, como es la expedición de su Dictamen 03-2017, o el de qua concieme a la afectación de derechos fundamentales como el del debido proceso, derecho a la defensa y contradicción, consagrados en los mentados cuerpos legales comunitarios, o el de que la “actuación” de la SGCA está viciada de nulidad, evidencian que existe una propuesta legal errada de la vía jurisdiccional planteada, pues el Recurso por Omisión tiene como fundamento una falta de actividad del órgano comunitario demandado.
Asimismo, la petición de las demandantes consistente en que el Tribunal ordene la suspensión de los procesos 1-Al-2018 y 2-Al-2018, o cualquier otra actuación iniciada y que tenga sustento en el Dictamen 03-2017, solo confirma la anterior conclusión de que no se cumplen con los presupuestos legales para la presentación de una Demanda en ejercicio del Recurso por Omisión, pues en esta vía no están previstas medidas cautelares por la normativa comunitaria.
Los Artículos 37 del Tratado de Creación del TJCA y 131 del Estatuto establecen que quien pretenda hacer uso del Recurso por Omisión deberá requerir previamente por escrito al organismo correspondiente el cumplimiento de la actividad omitida. Según afirman las empresas recurrentes, el 29 de enero del 2018 presentaron “Recurso por Omisión" ante la SGCA, mientras que el Dictamen fue emitido el 21 de diciembre de 2017, con el cual había concluido la fase administrativa previa de la Acción de Incumplimiento.
Es decir, se presentó un requerimiento previo para la presentación de un Recurso por Omisión, buscando el cumplimiento de una supuesta actividad omitida, a sabiendas de que dicha petición no podría ser atendida favorablemente en esa vía, pues el Dictamen ya había sido emitido. El requerimiento previo en la fase administrativa busca evitar que la discusión llegue a una instancia jurisdiccional, el cual no puede constituir una mera formalidad que antecede a la presentación del Hecurso por Omisión. La contradicción que se observa entre la presentación del requerimiento previo y la imposibilidad de conseguir el fin propuesto, en el presente caso, confirma un uso inadecuado del Recurso por Omisión. En consecuencia, corresponde al TJCA inadmítir la demanda, por no haberse cumplido con el presupuesto fundamental de demostrar en la Demanda la inactividad en la que habría incurrido la SGCA, razón por la que 10000158 es innecesario verificar el cumplimiento de los demás requisitos exigidos por la normativa comunitaria.
Por cuanto las demandantes no han cumplido con el mencionado requisito exigido en el ordenamiento jurídico comunitario para la presentación del Recurso por Omisión o Inactividad, el Tribunai de Justicia de la Comunidad Andina, En consecuencia, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, DECIDE: Inadmitir la demanda mediante la cual DIRECTV COLOMBIA LTDA., TELMEX COLOMBIA S.A. y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. promueven Recurso por Omisión o Inactividad contra la Secretaría General de la Comunidad Andina.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. OL uis Rafael Vergara Quintero Cecilia Luisa Ayllón Quinteros PRESIDENTE MAGISTRADA Hemán nod omero Fano Hugo Ramiro pac AGISTRADO MAGISTRADO SECRETARIO (E) ote fi Eduardo Almeida Jaramillo Y