TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA PROCESO 04-AN-2018 Acción de nulidad interpuesta por Kimberly - Clark Ecuador S.A. contra la Resolución 2006 emitida por la Secretaría General de la Comunidad Andina El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en San Francisco de Quito, reunido en Sesión Judicial, el 7 de noviembre de 2018, adopta el presente Auto por mayoría. La Magistrada Cecilia Luisa Ayllón Quinteros disiente de la posición mayoritaria!.
En la acción de nulidad interpuesta por Kimberly - Clark Ecuador S.A. (en adelante, Kimberly Ecuador) contra la Resolución 2006 emitida por la Secretaria General de la Comunidad Andina (en adelante, la SGCA). VISTOS: Los escritos del 25 de julio, 13 y 27 de agosto, y 7 y 26 de septiembre de 2018 presentados por Kimberly Ecuador. Los Autos de fecha 23 de agosto, 4 y 25 de septiembre y 19 de octubre de 2018 emitidos por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, TJCA).
El recurso de reconsideración de fecha 30 de octubre de 2018 presentado por Kimberly Ecuador contra el Auto de fecha 19 de octubre de 2018.
CONSIDERANDO: 8 ANTECEDENTES 1.1. El 20 de octubre de 2016, la SGCA recibió una comunicación de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado de la República del Ecuador (en adelante, la SCPM) mediante la cual solicitó una n el sentido de que no participa de su adopción. Las razones se encuentran recogidas en el cla N* 27-J-TJCA-2018 de la Sesión Judicial celebrada el dia 7 de noviembre de 2018 Proceso 04-AN-2018 investigación contra Colombiana Kimberly Colpapel S.A. (en adelante, Kimberly Colombia), Kimberly Ecuador, Productos Familia S.A. (en adelante, Familia Colombia) y Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. (en adelante, Familia Ecuador) por presunta violación del régimen de competencia andino 1.2.
Mediante Resolución 1883 del 11 de noviembre de 2016?, la SGCA dispuso el inicio de la investigación solicitada por la SCPM. 1.3. Por Resolución 1903 del 7 de febrero de 20173, la SGCA desestimó la solicitud de suspensión temporal de la Resolución 1883 presentada por Kimberly Colombia y Kimberly Ecuador. 1.4. Mediante Resolución 1908 del 22 de febrero de 2017*, la SGCA declaró infundado el recurso de reconsideración presentado por Kimberly Colombia y Kimberly Ecuador. 1.5.
Por escrito del 29 de junio de 2017, Kimberly Colombia y Kimberly Ecuador demandaron ante el TJCA la nulidad de las Resoluciones 1883 y 1908 emitidas por la SGCAS, 1.6. Mediante Auto del 27 de septiembre de 20175, el TICA rechazó por improcedente la demanda planteada por Kimberly Colombia y Kimberly Ecuador. 1.7. Por escrito del 24 de octubre de 2017, Kimberly Colombia y Kimberly Ecuador presentaron recurso de reconsideración contra el Auto del 27 de septiembre de 2017. 1.8.
Mediante Auto del 1 de diciembre de 2017”, el TJCA rechazó el recurso de reconsideración planteado por Kimberly Colombia y Kimberly Ecuador. 1.9. Por Resolución 2006 del 28 de mayo de 20188, la SGCA declaró fundada la denuncia presentada por SCPM en contra de las empresas del grupo Kimberly (Kimberly Colombia y Kimberly Ecuador) y del grupo Familia (Familia Colombia y Familia Ecuador) por la conducta Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 2871 del 14 de noviembre de 2016.
Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N” 2921 del 7 de febrero de 2017 5 Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N” 2928 del 22 de febrero de 2017 E El TICA tramito la referida demanda bajo el Proceso 02-AN-2017 a Notificado el 20 de octubre de 2017 Proceso 04-AN-2018 anticompetitiva tipificada en el Literal a) del Artículo 7 de la Decisión 608 - Normas para la Protección y Promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina.
Asimismo, procedió a sancionarlas?. 1.10. Por escrito del 25 de julio de 2018, Kimberly Ecuador interpuso demanda de acción de nulidad contra la Resolución 2006 emitida por la SGCA. Adicionalmente, solicitó la suspensión provisional de la referida Resolución. 1.11. Mediante escrito del 13 de agosto de 2018, Kimberly Ecuador reformó su demanda de fecha 25 de julio de 2018.
Asimismo, puso en conocimiento de este Tribunal que por Resolución 2017 del 6 de agosto de 20181, la SGCA suspendió los efectos de su Resolución 2006, en tanto se emita la resolución definitiva que resuelva los recursos de reconsideración presentados contra dicha resolución?! Asimismo, en su Artículo 2 dispuso que Kimberly Colombia y Familia Ecuador constituyan a favor de la SGCA una caución que cumpla con las caracteristicas de ser solidaria, irrevocable, incondicional, sin beneficio de excusión, de realización automática al solo requerimiento, equivalente a la suma total de la multa?? 1.12.
Por Autos del 23 de agosto y 4 y 25 de septiembre de 2018, el TICA requirió a Kimberly la regularización de su demanda. 1.13. Mediante escritos del 27 de agosto y 7 y 26 de septiembre de 2018, Kimberly Ecuador regularizó su demanda. 2 Conforme se aprecia en el siguiente cuadro: E EMPRESA INFRACTORA Í SANCIÓN | Kimberly Colombia y Kimberly Ecuador US$ 18'344,916.00 (dieciocho millones trescientos cuarenta y cuatro mil novecientos dieciséis dólares americanos) ' - - ¡ 2 ser pagados de manera solidaria, _____| Familia Colombia y Familia Ecuador US$ 16'857,278.00 (dieciséis millones ochocientos cincuenta y siete mil doscientos setenta y ocho dólares americanos) a ser pagados de manera | solidaria.
Ñ Fuente: Resolución 2006 de la SGCA del 28 de mayo de 2018 Elaboración propia ha Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N” 3354 del 6 de agosto de 2018 Recursos de reconsideración presentados por Familia Ecuador, Kimberly Colombia, el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo en representación de la República del Perú - Mincetur y la Superintendencia de Industria y Comercio en representación de la República de Colombia - SIC Ver nota a pie de página 8 del presente Auto 1.14. 1.15.
Proceso 04-AN-2018 Por Auto del 19 de octubre de 2018'* el TJCA rechazó por improcedente la demanda de acción de nulidad presentada por Kimberly Ecuador contra la Resolución 2006 de la SGCA, concluyendo que: “La demanda ( ) debe ser rechazada por improcedente debido a que dicho acto administrativo: a) Enel momento actual carece de efectos jurídicos en atención a la suspensión decretada mediante la Resolución 2017 emitida por la SGCA el 6 de agosto de 2018. b) En el momento actual, y también como consecuencia de la suspensión decretada mediante la Resolución 2017, no afecta un derecho subjetivo o interés legítimo de la empresa demandante. c) No causa estado; es decír, no agota la vía administrativa. d) No constituye un acto firme. e) No es la resolución final del procedimiento de investigación correspondiente (iniciado mediante la Resolución 1883 del 11 de noviembre de 2016, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena el 14 de noviembre de 2016), cuyo trámite contínua ante la SGCA.” Mediante escrito del 30 de octubre de 2018, Kimberly Ecuador presentó recurso de reconsideración contra el Auto del 19 de octubre de 2018 argumentado principalmente lo siguiente: (1) La Resolución 2006 objeto de la acción de nulidad sí tiene efectos jurídicos.
La Resolución 2017 sometió la suspensión de los efectos de la Resolución 2006 al establecimiento de una caución, lo que significa que el no cumplimiento de dicha condición levanta la suspensión de los efectos de la Resolución 2006. (ii) La Resolución 2006 en el momento actual sí afecta su derecho subjetivo y su interés legitimo pues: (ii. 1) le impone una sanción pecuniaria solidaria;
(1.2) no tiene autonomía para decidir sobre la constitución de la caución que suspendería tal ejecución; (ii. 3) por la Resolución 2017 —la cual se produce no por acción procesal de ella sino de las otras investigadas— Kimberly Ecuador queda en una situación jurídica desproporcionada y de indefensión; e, (ii.4) incluso, si se constituyese la caución, la naturaleza de esta seria incluso más dañina que la sanción, pues implica la entrega de una garantia que permite hacer de manera más expedita el pago de la sanción impuesta por la Resolución 2006. ublicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N” 3412 del 25 de octubre de 2018 1.16.
Proceso 04-AN-2018 (iii) La Resolución 2006 es un acto administrativo actualmente impugnable por acción de nulidad por cuanto le causa indefensión. Como la jurisprudencia del TJCA lo señala, hay varios tipos de actos administrativos susceptibles de demanda de acción de nulidad, entre ellos, todos aquellos que causan indefensión. En este caso, por hechos de terceros ajenos a su esfera de dominio!*, con el Auto recurrido se le bloquea el acceso a la administración de justicia para ejercer su derecho de defensa y contradicción. Adicionalmente, si los terceros no pagan la caución dispuesta por la Resolución 2017, el primer patrimonio ejecutado por la SCPM será el de las sociedades ecuatorianas.
Sobre la base de lo expuesto, Kimberly Ecuador solicitó: (i) se admita a trámite su recurso de reconsideración; (ii) se revoque de forma total el Auto del 19 de octubre de 2018), (iii) se admita a trámite su demanda de acción de nulidad en contra de la Resolución 2006, y en caso de no admitirse, se sujete o condicione dicha decisión hasta tanto haya acto administrativo que resuelva los recursos de reconsideración presentados contra la Resolución 2006;
(iv) una vez resueltos los recursos de reconsideración presentados contra la Resolución 2006, se continúe con el proceso judicial de nulidad; (v) se decreten las medidas cautelares de suspensión de los efectos y ejecución de la Resolución 2006 hasta que haya sentencia en firme de la acción de nulidad interpuesta en contra de dicha resolución y, de admisión de la demanda de acción de nulidad; y, (vi) se resuelva el recurso de reconsideración planteado antes del 15 de noviembre de 2018, fecha límite en la que los recurrentes de la Resolución 2006 tienen la posibilidad o no de presentar caución ante la SGCA.
Por escrito del 30 de octubre de 2018, Kimberly Ecuador, adicionalmente, puso en conocimiento de este Tribunal la existencia de la Resolución 2023 del 13 de septiembre de 20185. Mediante dicha resolución, la SGCA declaró fundado en parte el recurso de reconsideración parcial interpuesto por Kimberly Colombia contra el Artículo 2 de la Resolución 2017, en lo que respecta únicamente al plazo que tienen Kimberly Colombia y Familia Ecuador para que constituyan una caución a favor de la SGCA, entre otros.
CUESTIONES EN DEBATE Las cuestiones en debate del presente Auto son: Proceso 04-AN-2018 (i) Del cumplimiento de los requisitos de procedencia del recurso de reconsideración presentado. (ii) De la impugnabilidad de la Resolución 2006 de la SGCA mediante la acción de nulidad interpuesta por Kimberly Ecuador. (iii) De la caución exigida a Kimberly Ecuador.
(iv) De la publicación del presente Auto.
3. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DEBATE 3.1 Del cumplimiento de los requisitos de procedencia del recurso de reconsideración presentado 3.1.1 De conformidad con lo establecido en el Artículo 87 del Estatuto del TJCA'S, este órgano jurisdiccional puede dictar las siguientes providencias judiciales: (i) Autos de sustanciación o de trámite, para el impulso de! proceso, (ii) Autos interlocutorios, para resolver cuestiones previas o incidentales, o que sin decidir lo principal ponen fin al juicio (iii) Sentencias, para decidir el fondo de la controversia. 3.1.2 Por su parte, el Artículo 88 del Estatuto del TJCA?” establece que los autos interlocutorios quedan ejecutoriados el quinto dia después de 16 Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, aprobado por Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, - "Articulo 87.- Providencias judiciales que dicta el Tribunal El Tribunal, en el desarrollo de las causas, dictará autos de sustanciación o trámite para el impulso del proceso; autos interlocutorios para resolver cuestiones previas o incidentales o que sin decidir lo principal ponen fin al juicio; y sentencias para decidir el fondo de la controversia.” y Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, aprobado por Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores.- “Artículo 88.- Ejecutoria, firmeza e impugnación de los autos Los autos de trámite o de sustanciación quedan ejecutoriados y en firme al día siguiente de su notificación y no son susceptibles de recurso alguno. DE y Los autos interlocutorios quedan ejecutoriados el quinto día después de su notificación y salvo pr US disposición en contraño pueden impugnarse mediante el recurso de reconsideración el cual S deberá interponerse dentro del término señalado.
La interposición del recurso de reconsideración Q uspenderá la ejecución del auto” = x ARI e SECRET A S O- Se P NIDAD Proceso 04-AN-2018 su notificación y, salvo disposición en contrario, pueden impugnarse a través de recurso de reconsideración. 3.1.3 En el presente caso, y dentro del plazo de cinco (5) días calendario siguientes a su notificación, Kimberly Ecuador presentó recurso de reconsideración contra el Auto del 19 de octubre de 2018*8. 3.14 Por lo expuesto, corresponde admitir a trámite el recurso de reconsideración presentado por Kimberly Ecuador contra el Auto del 19 de octubre de 2018, pues dicho recurso se presentó dentro del plazo legal antes referido y contra un auto que sin decidir lo principal puso fin al juicio; esto es, contra un acto interlocutorio susceptible de ser impugnado a través de un recurso de reconsideración. 3.2 De la impugnabilidad de la Resolución 2006 de la SGCA mediante la acción de nulidad interpuesta por Kimberly Ecuador 3.2.1 Mediante Auto del 19 de octubre de 2018, el TJCA sostuvo lo siguiente: “ En el presente caso, en atención a un hecho sobreviniente (la Resolución 2017), la Resolución 2006 no es un acto administrativo que cause estado, que agote la vía administrativa, pues existen cuatro recursos de reconsideración presentados contra ella pendientes de resolución. La resolución de estos recursos de reconsideración podría, eventualmente, modificar el fallo de la SGCA con relación a la investigación realizada contra la demandante al amparo de la Decisión 608.
De darse un fallo diferente en atención a los referidos recursos de reconsideración, se distorsionaría el presente proceso judicial, pues si este se admitiera a trámite, lo sería en atención al contenido de la Resolución 2006, y no en función del contenido de la resolución que en el futuro expida la SGCA al resolver los cuatro recursos de reconsideración planteados contra la Resolución 2006...
Podría ocurrir, hipotéticamente hablando, que la SGCA, al resolver los recursos de reconsideración presentados contra la Resolución 2006, declare que no se ha probado la existencia de una conducta anticompetitiva transfronteriza, que las declaraciones autoincriminatorias efectuadas en el marco de un programa de clemencia no debieron ser utilizadas en su procedimiento de investigación, o que habiéndose probado la existencia de la conducta infractora la sanción a imponer debe ser menor, elc.
Como puede verse, son muchos los escenarios posibles, desconocidos en el momento actual, El Auto del 19 de octubre de 2018 fue notificado el 25 de octubre de 2018 y recurrido el 30 de octubre de 2018 3.2.2 Proceso 04-AN-2018 Lo anterior demuestra que la Resolución 2006 no constituye un acto firme. Es posible que en el futuro la SGCA emita un fallo diferente con relación al procedimiento de investigación realizado contra Kimberly Ecuador al amparo de la Decisión 608, por lo que la presente demanda debe ser declarada improcedente, pues lo cierto es que la Resolución 2006 no es la resolución final del referido procedimiento de investigación. (..) la Resolución 2006 ya no es más la resolución que pone fin al procedimiento de investigación de conductas anticompetitivas transfronterizas tramitado de conformidad con lo establecido en la Decisión 608 (y que fuera iniciado mediante la Resolución 1883 del 11 de noviembre de 2016, publicada en la Gacela Oficial del Acuerdo de Cartagena el 14 de noviembre de 2016), por lo que en atención a los criterios establecidos en Auto de fecha 1 de diciembre de 2017, recaído en el Proceso 02-AN-2017, corresponde declarar improcedente la demanda presentada por Kimberly Ecuador contra la Resolución 2006 de la SGCA Conclusión: rechazo de la demanda por improcedente La demanda presentada por Kimberly Ecuador contra la Resolución 2006 emitida por la SGCA el 28 de mayo de 2018 debe ser rechazada por improcedente debido a que dicho acto administrativo: (-.).No causa estado, es decir, no agota la vía administrativa...-No constituye un acto firme.
No es la resolución final del procedimiento de investigación correspondiente (iniciado mediante la Resolución 1883 del 11 de noviembre de 2016, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena el 14 de noviembre de 2016), cuyo trámite continua ante la SGCA." Como puede apreciarse, independientemente de si la Resolución 2006 recobrara sus efectos jurídicos por mandato de lo establecido en el segundo párrafo del Artículo 2 de la Resolución 2017, lo cierto es que, en atención a que en el momento actual existen cuatro recursos de reconsideración contra la Resolución 2006 en trámite*?, esta resolución no causa estado, no agota la via administrativa, no es un acto firme en la via administrativa y no es la resolución final de un procedimiento administrativo de investigación y sanción de conductas anticompetitivas transfronterizas que aún no ha concluido. 3.2.3 3.2.4 3.2.5 Proceso 04-AN-2018 Para comprender con mayor claridad la posición del TJCA, resulta pertinente traer a colación los Artículos 37, 43 y 44 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la SGCA, aprobado por Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores en reunión ampliada con la Comisión de la Comunidad Andina: “Artículo 37.- Los interesados podrán solicitar a la Secretaría General la reconsideración de cualquier Resolución de ésta, así como de cualquier acto que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o prejuzgue sobre el fondo del asunto debatido.
Igualmente podrán solicitar la reconsideración de los actos de la Secretaría General que impongan medidas cautelares mientras tales medidas estén vigentes.” "Artículo 43.- Interpuesto un recurso, el interesado no podrá impugnar el mismo acto ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, mientras no se produzca la Resolución respectiva o no se venza el plazo que tenga la Secretaría General para resolver." “Artículo 44.- El recurso de reconsideración sólo podrá ser interpuesto dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la notificación del acto que se impugna.
En el caso de recursos interpuestos contra actos que hubieran sido publicados en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, el plazo se contará a partir de la fecha de la publicación Transcurrido este plazo sin que sea recurrido, el acto quedará firme. El Secretario General deberá resolver el recurso dentro de los treinta días siguientes al recibo del mismo.
El Secretario General podrá extender este plazo hasta por quince días adicionales, cuando dicha prórroga sea necesaria para resolver el asunto. Contra la Resolución del recurso no se podrá interponer un nuevo recurso de reconsideración.” Claramente el Articulo 43 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la SGCA señala que, interpuesto un recurso de reconsideración, el interesado no podrá impugnar el mismo acto ante el TJCA, mientras no se produzca la resolución respectiva o no se venza el plazo que tenga la SGCA para resolver.
Del artículo antes mencionado se aprecia que, habiéndose interpuesto recurso reconsideración contra un acto administrativo emitido por la SGCA, el interesado no podrá impugnar el mismo acto —se entiende mediante la acción de nulidad— ante el TJCA, mientras: a) No se resuelva el recurso de reconsideración interpuesto; o, b) No venza el plazo que tiene la SGCA para resolver el recurso de reconsideración 3.2.6 3.2.7 3.2.8 3.2.9 3.2.10 Proceso 04-AN-2018 El plazo para interponer el recurso de reconsideración es de cuarenta y cinco (45) dias calendario contado desde el día siguiente de la notificación o publicación del acto impugnado correspondiente, según corresponda, de conformidad con lo dispuesto en los Articulos 30 y 43 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la SGCA.
Considerando el plazo antes mencionado, lo natural es que el afectado por un acto administrativo emitido por la SGCA espere dicho plazo (45 días calendario) para presentar demanda de nulidad ante el TJCA contra dicho acto, pues en dicho plazo él, otra parte del procedimiento o un tercero con interés legítimo podrian presentar recurso de reconsideración contra el referido acto administrativo.
En consecuencia, el interesado debe esperar el vencimiento del plazo de cuarenta y cinco (45) dias calendario contado desde el dia siguiente de la notificación o publicación del acto administrativo emitido por la SGCA, y si nadie? ha presentado recurso administrativo contra dicho acto, recién entonces acudir al TJCA impugnando el referido acto mediante acción de nulidad.
Por tanto, es irrelevante si el recurso de reconsideración no lo presentó Kimberly Ecuador, sino Kimberly Colombia, Familia Ecuador y las Repúblicas del Perú y de Colombia. En efecto, la situación es la misma si el recurso de reconsideración lo hubiera presentado Kimberly Ecuador o, como ha ocurrido en el presente caso, lo presentó otra empresa involucrada en el procedimiento y terceros con interés legítimo.
En cualquier caso, la Resolución 2006, por efecto de dichos recursos, no causa estado, no agota la via administrativa, no es un acto firme y no es la resolución final del procedimiento de investigación correspondiente. La razón de ser del Artículo 43 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la SGCA es el fundamento contenido en los párrafos antes citados del Auto del 19 de octubre de 2018.
Y es que la SGCA, a raiz del recurso oO recursos de reconsideración interpuestos contra un determinado acto administrativo, puede modificar su decisión. Como se dijo respecto del procedimiento de investigación seguido ante la SGCA, esta, al resolver los cuatros recursos de reconsideración interpuestos, podría declarar que no se ha probado la existencia de la conducta anticompetitiva transfronteriza denunciada, podría señalar que las autoincriminaciones presentadas en el marco de un programa de clemencia son pruebas ilegales, podría disminuir la multa impuesta, en fin, un sinnúmero de posibilidades hoy ignoradas. e WEI referido interesado, otra parte del procedimiento o uno o más terceros con interes legitimo 3.2.11 3.2.12 3.2.13 3.2.14 3.3 3.3.1 Proceso 04-AN-2018 Asi las cosas, la lógica contenida en el Artículo 43 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la SGCA es que no se puede intentar la acción de nulidad contra un acto administrativo emitido por la SGCA si es que antes no se ha resuelto el recurso o recursos de reconsideración interpuestos contra dicho acto, lo que demuestra el acierto de la declaración de improcedencia contenida en el Auto del 19 de octubre de 2018.
A mayor abundamiento, nótese que la parte final del primer párrafo del Artículo 44 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la SGCA señala que solo después de transcurrido el plazo de cuarenta y cinco (45) días calendario, sin que el acto administrativo sea recurrido (mediante recurso de reconsideración), dicho acto administrativo quedará firme.
En el presente caso, la Resolución 2006 no es un acto firme, pues dentro del referido plazo de cuarenta y cinco (45) dias calendario se han presentado cuatro recursos de reconsideración que se encuentran en trámite. No es un acto firme pues, como se ha señalado en varias oportunidades, la SGCA puede modificar el sentido de su fallo al momento de resolver los recursos de reconsideración pendientes.
El hecho de que la Resolución 2006 no constituya un acto firme, en aplicación de lo establecido en la parte final del primer párrafo del Artículo 44 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la SGCA, refuerza el acierto de la declaración de improcedencia contenida en el Auto del 19 de octubre de 2018. De la caución exigida a Kimberly Ecuador Kimberly Ecuador sostiene que el hecho de que la SGCA le exija una caución (solidaria, irrevocable, incondicional, sin beneficio de excusión y de realización automática al solo requerimiento) como condición para mantener suspendidos los efectos de la Resolución 2006, le afecta un derecho subjetivo e interés legítimo y, adicionalmente, le causa indefensión.?! 21 La caución exigida se sustenta en el Articulo 41 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la SGCA que se cita a continuación: “Artículo 41.- El ejercicio de un recurso no suspenderá la ejecución del acto impugnado, salvo disposición expresa en contrario.
Sin embargo, de oficio o a petición del interesado, el Secretario General podrá disponer mediante auto la suspensión de los efectos del acto recurrido, mientras dure el procedimiento, cuando su ejecución pueda causar un perjuicio irreparable o de difícil reparación al interesado, no subsanable por la Resolución definitiva o si el recurso se fundamenta en la nulidad de pleno derecho del acto.
Cuando sea necesario y se trate de personas naturales o jurídicas, el Secretario General podrá imponer en el mismo auto a 3.3.2 3.3.3 3.3.4 Proceso 04-AN-2018 Sobre el particular corresponde señalar, en primer lugar, que la exigencia de la caución antes mencionada no forma parte de la Resolución 2006, sino de la Resolución 2017, especificamente del segundo párrafo del Artículo 2 de la Resolución 2017.
En segundo lugar, que mediante comunicación de fecha 23 de agosto de 2018, Kimberly Colombia interpuso recurso de reconsideración parcial contra los Artículos 1 y 2 de la Resolución 2017. Asimismo, mediante escrito del 7 de septiembre de 2018, Familia Ecuador interpuso recurso de reconsideración parcial contra el Artículo 2 de la Resolución 2017.
Ambos recursos de reconsideración cuestionan precisamente la caución exigida mediante la Resolución 2017. Al respecto, mediante Resolución 2023 de fecha 13 de septiembre de 2018, publicada el mismo día, la SGCA: () Declaró fundado en parte el recurso de reconsideración parcial interpuesto por Kimberly Colombia contra el Artículo 2 de la Resolución 2017 en lo que respecta únicamente al plazo de treinta (30) días hábiles que tienen Kimberly Colombia y Familia la parle solicitante la presentación de una caución, como condición para la suspensión del acto." Sobre el particular, el TICA advierte que el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la SGCA fue publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena el 18 de diciembre de 1997, época en la que estaba vigente la Decisión 285 — Normas para prevenir o corregir tas distorsiones en la competencia generadas por prácticas restrictivas de la libre competencia, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena el 4 de abril de 1991 La Decisión 285 no otorgaba competencia a la Junta del Acuerdo de Cartagena para imponer multas en caso ella determinara la existencia de una práctica restrictiva de la libre competencia que generaba perjuicio o amenaza de perjuicio.
Conforme a su Articulo 16, dicha Junta, como medida correctiva, podia autorizar a que el pais donde realizaban su actividad económica las empresas afectadas por la práctica restrictiva de la libre competencia podía aplicar aranceles preferenciales (con relación a los compromisos arancelarios subregionales) a las importaciones de los productos afectados por la práctica restrictiva a la libre competencia A diferencia de lo señalado en el párrafo precedente. la Decisión 608 - Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena el 29 de marzo de 2005 (vigente para Bolivia, Colombia y Perú desde el 30 de marzo de 2005, y vigente para Ecuador, por asi disponerlo la Decisión 616, desde el 26 de julio de 2005), en su Articulo 34, otorga competencia a la SGCA para imponer multas a las empresas que incurrieron en una conducta restrictiva de la hbre competencia Como puede observarse, cuando se aprobo el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la SGCA, la Junta de Cartagena no tenia compelencia para imponer multas a las empresas que habian cometido una práctica restrictiva de la libre competencia, situación que cambió años después con la aprobación de la Decisión 608, que faculió a la SGCA a imponer multas a la empresa o empresas que cometieran una conducta anticompetitiva transfronteriza.
A diferencia de otros actos administrativos, las sanciones administrativas, como es el caso de las multas, suelen gozar de ejeculividad y ejecutoriedad cuando son firmes en la via Proceso 04-AN-2018 Ecuador para que constituyan la caución a favor de la SGCA, quedando firme en todo los demás que contiene. (ii) Otorgó un plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles contado a partir del día siguiente de la notificación de la Resolución 2023 para que las empresas Kimberly Colombia y Familia Ecuador constituyan a favor de la SGCA una caución de los términos y condiciones señalados en el Articulo 2 de la Resolución 2017.
(ii) Declaró infundados los demás extremos de los recursos de reconsideración interpuestos contra el Artículo 2 de la Resolución 2017, confirmando esta resolución de todos sus demás extremos. 3.3.5 Lo anterior evidencia que en el momento actual, el extremo referido a la exigencia de la caución (solidaria, irrevocable, incondicional, sin beneficio de excusión y de realización automática al solo requerimiento) constituye un pronunciamiento firme (que causa estado y, por tanto, que agota la via administrativa) en atención a lo resuelto por la SGCA mediante la Resolución 2023 del 13 de septiembre de 2018. 3.36 El TJCA advierte que tanto el segundo párrafo del Artículo 2 de la Resolución 2017 como la Resolución 2023 no son materia de objeto de la demanda de nulidad primigenia, presentada el 25 de julio de 2018, como tampoco materia de objeto de la reformulación de la demanda de fecha 13 de agosto de 2018. 3.3.7 ElTJCA no puede admitir a trámite una demanda de nulidad contra la Resolución 2006 debido a que este acto administrativo no agota la via administrativa, no es un acto firme y no es la resolución final del procedimiento de investigación correspondiente. 3.3.8 Respecto del extremo referido a la exigencia de una caución (solidaria, irrevocable, incondicional, sin beneficio de excusión y de realización automática al solo requerimiento) como condición para mantener suspendidos los efectos de la Resolución 2006, el TJCA tampoco puede admitir a trámite una demanda de nulidad, pues si bien el segundo párrafo del Artículo 2 de la Resolución 2017 y la Resolución 2023 constituyen en conjunto un pronunciamiento firme (que causa estado y agota la vía administrativa), no forman parte del objeto de la demanda de acción de nulidad planteada en el presente proceso judicial.
En efecto, ni el Artículo 2 de la Resolución 2017 ni la Resolución 2023 constituyen el objeto de la demanda (reformulada) de nulidad planteada por Kimberly Ecuador el 13 de agosto de 2018. Proceso 04-AN-2018 3.4 De la publicación del presente Auto 3.4.1 En atención a la trascendencia de los fundamentos jurídicos contenidos en el presente Auto, el TJCA considera pertinente su publicación de conformidad con lo establecido en el numeral 2.2 de la Nota Informativa que promueve la transparencia y acceso al contenido de las deliberaciones, decisiones jurisdiccionales e información pública del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, aprobada por Acuerdo 09/2017, publicado el 29 de noviembre de 2017 en la Gaceta Oficial N* 3146 del Acuerdo de Cartagena.
De conformidad con lo anterior, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina: DECIDE:
PRIMERO: Declarar infundado el recurso de reconsideración presentado por Kimberly - Clark Ecuador S.A. contra el Auto de fecha 19 de octubre de 2018 y en consecuencia, ratificar la improcedencia de la demanda presentada por la referida empresa contra la Resolución 2006 de la Secretaría General de la Comunidad Andina de fecha 28 de mayo de 2018.
SEGUNDO: Ordenar la publicación del presente Auto en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE y PUBLÍQUESE. — Luis Rafael Vergara Quintero po PRESIDENTE. braño = Hugo Ramiro Gómez Apac MAGISTRADO OR NO UÑ A Luis Felipe Aguyilar Feijoó SECRETARIO 1