TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA PROCESO 04-AN-2018 Acción de nulidad interpuesta por Kimberly - Clark Ecuador S.A. contra la Resolución 2006 emitida por la Secretaría General de la Comunidad Andina El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en San Francisco de Quito, reunido en Sesión Judicial, el 19 de octubre de 2018, adopta el presente Auto por unanimidad.
En la acción de nulidad interpuesta por Kimberly - Clark Ecuador S.A. (en adelante, Kimberly Ecuador) contra la Resolución 2006 emitida por la Secretaría General de la Comunidad Andina (en adelante, la SGCA). VISTOS: Los escritos del 25 de julio, 13 y 27 de agosto, y 7 y 26 de setiembre de 2018 presentados por Kimberly. Los Autos de fecha 23 de agosto, y 4 y 25 de setiembre de 2018 emitidos por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, TJCA).
CONSIDERANDO: 1.
ANTECEDENTES 1.1. Mediante Resolución 2006 del 28 de mayo de 2018*, la SGCA declaró fundada la denuncia presentada por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado de la República del Ecuador (en adelante, la SCPM) en contra de las empresas del grupo Kimberly —conformado por Colombiana Kimberly Colpapel S.A. (en adelante, Kimberly Colombia) y Kimberly Ecuador— y del grupo Familia —conformado por Productos Familia S.A. (en adelante, Familia Colombia) y Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. (en adelante, Familia Ecuador)— por la conducta anticompetitiva tipificada en el Literal a) del Artículo 7 de la Decisión 608 - Normas para la Protección y Promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina.
Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N” 3292 del 28 de mayo de 2018. Proceso 04-AN-2018 1.2. Asimismo, procedió a sancionarlas conforme se aprecia en el siguiente cuadro: Cuadro Sanciones impuestas por la SGCA a los grupos Kimberly y Familia [ EMPRESA INFRACTORA | _ SANCIÓN ] | Kimberly Colombia y Kimberly Ecuador | US$ 18'344,916.00 (dieciocho millones trescientos cuarenta y cuatro mil novecientos dieciséis dólares americanos) a ser pagados de manera solidaria.
Familia Colombia y Familia Ecuador US$ 16'857,278.00 (dieciséis millones ochocientos cincuenta y siete mil | doscientos setenta y ocho dólares americanos) a ser pagados de manera - - solidaria. o | Fuente: Resolución 2006 de la SGCA del 28 de mayo de 2018. Elaboración propia. 1.3. Por escrito del 25 de julio de 2018, Kimberly Ecuador interpuso demanda de acción de nulidad contra la Resolución 2006 emitida por la SGCA.
Adicionalmente, solicitó la suspensión provisional de la referida Resolución. 1.4. Mediante escrito del 13 de agosto de 2018, Kimberly Ecuador reformó su demanda de fecha 25 de julio de 2018. Asimismo, puso en conocimiento de este Tribunal que por Resolución 2017 del 6 de agosto de 20187, la SGCA suspendió los efectos de su Resolución 2006, en tanto se emita la resolución definitiva que resuelva los recursos de reconsideración presentados contra dicha resolución. 1.5.
Mediante Autos del 23 de agosto y 4 y 25 de setiembre de 2018, el TJCA requirió a Kimberly la regularización de su demanda. 1.6. Por escritos del 27 de agosto y 7 y 26 de setiembre de 2018, Kimberly Ecuador regularizó su demanda.
2. CUESTIÓN PREVIA 2.1 El programa de clemencia vinculado a la suspensión decretada en la Resolución 2017 Existe cierto consenso en que las conductas anticompetitivas más nocivas para los consumidores son los denominados cárteles, que / Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N” 3354 del 6 de agosto de 2018 2.1.2 2.1.3 Proceso 04-AN-2018 son entendidos como los acuerdos secretos entre dos o más competidores cuyo objeto es la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluyendo las colusiones en licitaciones o concursos públicos, y la restricción de las importaciones o las exportaciones.? Los cárteles son dificiles de detectar no solo por ser secretos sino por que los involucrados suelen destruir las pruebas que los incriminan en tales actos.
Una herramienta utilizada mundialmente para detectar y desarmar los cárteles, así como evitar su futura formación, son los llamados programas de clemencia (leniency programm), denominados también programas de delación compensada o programas de exoneración o exención (total y parcial) del pago de multas, los cuales se encuentran recogidos en la normativa nacional de defensa de la libre competencia de los cuatros países miembros de la Comunidad Andina.* Por virtud de un programa de clemencia, la autoridad de defensa de la competencia exonera (o exime) del pago de la multa a la empresa que, habiendo participado en un cártel, denuncia su existencia y es la primera en aportar pruebas sustantivas para la investigación de la autoridad de competencia, siempre y cuando cese en su conducta infractora y no haya liderado, promovido o instigado la realización del acuerdo prohibido?.
El programa puede extenderse a otros Al respecto se puede consultar, el párrafo 1 de la Comunicación 2006/C 298/11 de la Comisión (Europea) relativa a la dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en casos de cártel, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea el 8 de diciembre de 2006; y el numeral 2 de la Disposición adicional cuarta (definiciones) de la Ley 15/2007 - Ley de Defensa de la Competencia de España, publicada el 4 de julio de 2007 en el Boletin Oficial del Estado.
Es el caso del artículo 26 (exoneración de sanción) del Decreto Legislativo N” 1034 — Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas del Perú, modificado por el Decreto Legislativo N? 1205, publicado el 23 de setiembre de 2015 en el diario oficial El Peruano; el artículo 83 (exención del pago de la multa) de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado del Ecuador, publicada en el Registro Oficial el 13 de octubre de 2011; el artículo 14 (beneficios por colaboración con la autoridad) de la Ley 1340 de 2009 de Colombia, por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia, reglamentado por el Decreto 2896 de 2010, publicado en el Diano Oficial el 5 de agosto de 2010; y el articulo 13 (delación compensada) del Decreto Supremo N* 29519 de Bolivia del 16 de abril de 2008, que regula la competencia y la defensa del consumidor.
Al respecto, ver: AAVV (Diego Loma-Osorio, Coordinador). Tratado de Derecho de la Competencia. Thomson Reuters — Aranzadi, Abogacía General del Estado - Dirección del Servicio Juridico del Estado — Ministerio de Justicia —- Gobierno de España, Navarra, 2013, p 282. También: AAVV (José Massaguer y otros, directores). Comentarios a la Ley de Defensa de la Competencia. Thomson — Civitas, Madrid, 2008, p. 697 En la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo del 26 de noviembre de 2014 relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 5 de diciembre de 2014, se define al programa de clemencia como: * fodo programa relativo a la aplicación del artículo 101 del TFUE o de una disposición análoga de la legislación nacional según el cual un participante en un cártel secreto, independientemente de las otras empresas implicadas, coopera con la investigación de la autoridad de la competencia, facilitando voluntariamente declaraciones de lo que él 2.1.4 2.1.5 2.1.6 Proceso 04-AN-2018 involucrados que aporten elementos de prueba que aporten un valor añadido significativo con relación a las pruebas que ya dispone la autoridad, caso en el cua! se beneficiarán, si bien no de la exoneración total de la sanción, sí de una reducción de esta en función de los porcentajes establecidos en la normativa correspondiente.
El programa de clemencia busca incentivar a los involucrados en un cártel a delatarlo, a traicionarlo. El objetivo de un programa de clemencia es animar a que empresas involucradas en un cártel revelen su existencia a la autoridad de competencia, de manera espontánea, colaborando en su detección y contribuyendo con su efectiva persecución. Para incrementar tal incentivo, la autoridad de competencia puede exonerar de la multa y de la imposición de medidas correctivas a la empresa que presente pruebas de la existencia del cártel antes del momento en que dicha autoridad cuente con indicios de la existencia del referido cártel o haya realizado una visita de inspección u otras diligencias.
Si la presentación de pruebas se realiza con posterioridad al momento antes indicado, la exoneración de la sanción procedería si dichas pruebas aportan un valor agregado significativo a la investigación. Para los posteriores solicitantes en acogerse el programa podría existir una reducción gradual de la multa correspondiente.£ Un elemento intrínseco y de vital importancia del programa de clemencia es la confidencialidad de la información aportada por la empresa o empresas que se acogen a dicho programa.
Si no existiera la garantía de la confidencialidad, quedaría en entredicho la eficacia misma del programa. Y es que uno de los presupuestos que dotan de eficacia a este programa es la garantia de la confidencialidad respecto de la información que aporta el colaborador con objeto de delatar la existencia del cártel.” En efecto, el programa de clemencia tiene entre sus pilares la confidencialidad de la identidad del colaborador y de la información proporcionada al expediente confidencial en el que se tramita la solicitud de beneficios.
La confidencialidad tiene como finalidad proteger al colaborador frente a posibles represalias por colaborar con la autoridad de competencia, asi como evitar que la información mismo conozca del cártel y de su papel en el mismo, a cambio de lo cual recibe, mediante una decisión o un sobreseimiento del procedimiento, la dispensa del pago de cualquier multa por su participación en el cártel o una reducción de la misma;” Guía del Programa de Clemencia de agosto de 2017, pp. 8 y 9, elaborado por la Secretaría Técnica de la Comisión de la Libre Competencia del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Perú).
Fuente: https /Awww.indecopi gob pe/documents/20182/438150/Gu%C3%ADa+del+Programa+de+Clem encia/bacicc6a-4637-6581-e9fd-de2271646a5c (descargado el 1 de octubre de 2018). AAVV (Diego Loma-Osorio, Coordinador). Tratado de Derecho de fa Competencia. Thomson Reuters — Aranzadi, Abogacia General del Estado — Dirección del Servicio Juridico del Estado — Ministerio de Justicia — Gobierno de España, Navarra, 2013, pp. 283 y 284 Proceso 04-AN-2018 aportada como parte de su colaboración sea utilizada de manera que lo exponga a peores condiciones que un escenario en el cual no hubiera colaborado.? 2.17 Es asi que la información proporcionada por el colaborador en el marco del programa de clemencia no puede ser utilizada luego en su contra en, por ejemplo, una demanda de indemnización de daños y perjuicios.
Sobre el particular, en la Comunicación sobre el Programa de Clemencia? de la Comisión Nacional de Competencia (CNC) de España se menciona lo siguiente*: *..Respecto de las acciones de daños y perjuicios que pudieran plantearse en relación con infracciones de cártel sancionadas en procedimientos de competencia en los que se hayan presentado solicitudes de clemencia, la CNC no facilitará copias de las declaraciones de los solicitantes de clemencia, pues ello operaria en detrimento de la eficacia del programa de clemencia, debilitando la lucha contra los cárteles?" “20 Resolución de las Autoridades Europeas de Competencia de 23 de mayo de 2012 relativa a la protección de las solicitudes de clemencia ante reclamaciones de daños y perjuicios.” 2.18 En la resolución de la reunión de Jefes de las Autoridades de Competencia europeas del 23 de mayo de 2012 (bajo el auspicio de la European Competition Network — ECN), respecto de la protección de las declaraciones aportadas por los solicitantes de un programa de clemencia en el contexto de reclamaciones por daños y perjuicios, se concluyó lo siguiente: “ en la medida de lo posible según las leyes aplicables en sus respectivas jurisdicciones y sin indebidamente restringir el derecho a la reparación de los daños civiles, las autoridades de competencia Guía del Programa de Clemencia de agosto de 2017, p. 20, elaborado por la Secretaria Técnica de la Comisión de la Libre Competencia del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Perú). 9 Fuente: https./hwww.comc.es/hle/8558/download (descargado el 1 de octubre de 2018) 10 En el mismo sentido, en la página 22 de ta Guía del Programa de Clemencia elaborado por la Secretaría Técnica de la Comisión de la Libre Competencia del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual se señala lo siguiente: “Información confidencial y demandas por daños y perjuicios La información aportada por el beneficiario que se encuentre en el expediente confidencial como consecuencia de una solicitud de beneficios no será trasladada, bajo ningún supuesto, por la Secretaria Técnica y la Comisión para que sea utilizada en contra del beneficiario en una eventual demanda de indemnización por daños y perjuicios.
Esta limitación no alcanza a la información contenida en el expediente en que se tramila el procedimiento administrativo sancionador, como tampoco a aquella información que pueda haber sido hecha pública por el propio beneficiario,” 2.1.9 2.1.10 Proceso 04-AN-2018 adoptan la posición conjunta de que los materiales del programa de clemencia [las declaraciones de los colaboradores] deberían ser protegidos contra la divulgación para garantizar en la medida necesaria la eficacia de los programas de clemencia.”*' Por último, en la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo del 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 5 de diciembre de 2014, se señala lo siguiente: “Artículo 6 Exhibición de las pruebas contenidas en un expediente de una autoridad de la competencia ( ) 6.
Los Estados miembros velarán por que, a efectos de las acciones por daños, los órganos jurisdiccionales nacionales no puedan en ningún momento ordenar a una parte o a un tercero la exhibición de cualquiera de las siguientes categorías de pruebas: a) las declaraciones en el marco de un programa de clemencia, y (..J Lo expuesto evidencia que las declaraciones aportadas por el o los colaboradores en el contexto de un programa de clemencia no deberían ser utilizadas en su contra en otros procesos, pues ello desincentivaría la presentación de futuras delaciones, lo que afectaría negativamente al programa de clemencia, debilitando la lucha contra los cárteles.
CUESTIONES EN DEBATE En el presente caso corresponde analizar si el hecho de que la Resolución 2017 haya suspendido los efectos jurídicos de la Resolución 2006 impide o no admitir a trámite la demanda de nulidad presentada por Kimberly Ecuador, lo cual, a su vez, implica determinar lo siguiente: a) Los alcances de lo señalado en el párrafo 63 de la Resolución 2017; b) Los alcances de la suspensión decretada mediante la Resolución 2017; y, Traducción propia del siguiente texto as far as possible under the applicable laws in their respective jurisdiclions and without unduly restricting the night to civil damages, CAs take the joint position that leniency matenals should be protected against disclosure to the extent neccesary to ensure the effecliveness of leniency programmes.” 4,1 4.1.1 4.1.2 Proceso 04-AN-2018 c) El carácter jurídico sobreviniente de la Resolución 2006 y su vinculación con la acción de nulidad.
ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DEBATE Los alcances de lo señalado en el párrafo 63 de la Resolución 2017 En su demanda, ya reformada, Kimberly Ecuador señaló lo siguiente: "V. PRETENSIONES SEGUNDA: ( ) (i) Hay una flagrante violación al principio del debido proceso, derecho de defensa y contradicción, y seguridad jurídica de KCE y demás investigadas, por cuanto el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo No. 2 con Sede en el Catón [sic] Guayaquil, Ecuador, declaró mediante audiencia pública del 06 de agosto de 2018 dentro del proceso 09802-2017- 00197, la ilegalidad y nulidad de la Resolución SCPM-IG- DES-001-2016 de 14 de octubre de 2016 emitida por la SCPM mediante la cual desclasificó información del expediente local ecuatoriano No. SCPM-II/APMAPR-2014-009 que sirvió de fundamento para la apertura de la investigación que se adelantó dentro del Expediente No. 002/LC/SJ/2016 ante la Secretaría General de la Comunidad Andina, y posterior emisión de la Resolución 2006.
Los fundamentos para declarar la ilegalidad y nulidad mencionadas son: (i) que el acto no fue motivado y (ii) que no cumplió el debido proceso ni garantizó el derecho de defensa y seguridad jurídica, consagrados en los artículos 76 y 82 de la Constitución Politica de la República del Ecuador; Como puede observarse, un cuestionamiento medular contenido en la demanda es que determinadas pruebas utilizadas por la SGCA en su procedimiento de investigación, referidas a las declaraciones autoincriminatorias realizadas ante la SCPM del Ecuador en el marco de un programa de clemencia, serian ilegales, debido a que dichas declaraciones fueron desclasificadas (lo que significa que se levantó su confidencialidad) sin amparo legal alguno. No solo eso, el demandante ha presentado como prueba la sentencia emitida por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo N* 2 con Sede en el Cantón de Guayaquil que ha declarado que la referida desclasificación fue ilegal.
Lo antes mencionado se encuentra estrechamente relacionado con el párrafo 63 de la Resolución 2017 de la SGCA del 6 de agosto de 2018, que se transcribe a continuación: Proceso 04-AN-2018 "63 En tal sentido, esta Secretaría General en el marco de los recursos de reconsideración ha efectuado una nueva revisión de todo lo actuado y, con base a los nuevos alegatos presentados por los interesados en sus recursos y al estado actual del presente caso, advierte que el pronunciamiento de la autoridad judicial ecuatoriana en relación a las demandas antes referidas, constituyen procesos cuyos resultados son susceptibles de incidir en la resolución de los recursos de reconsideración que se tramitan en el presente expediente, por estar referidos a la desclasificación realizada por la SCPM, así como la validez de su denuncia ante este Órgano Comunitario con base en dicha información desclasificada, información relevante para el presente procedimiento.” 4.114 Como puede apreciarse, la propia SGCA reconoce que los pronunciamientos de las autoridades judiciales ecuatorianas son susceptibles de incidir en la resolución de los cuatro recursos de reconsideración presentados por Familia Ecuador, Kimberly Colombia, el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo en representación de la República del Perú — Mincetur y la Superintendencia de Industria y Comercio en representación de la República de Colombia — SIC contra la Resolución 2006. 4.1.5 Los procesos judiciales tramitados ante las instancias jurisdiccionales ecuatorianas, que se listan a continuación, están vinculadas a la desclasificación de las declaraciones efectuadas en el marco del programa de clemencia: (1) Acción de plena jurisdicción o subjetiva ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo N* 2 con sede en Guayaquil, con el fin de impugnar la Resolución SCPM-1G-DES-001-2016 del 14 de octubre de 2016, emitida por la SCPM, por medio del cual se ordenó desclasificar la información aportada por Kimberly Ecuador ante la SCPM dentro del Programa de Exención del Pago de la Multa (llamado también programa de clemencia o de delación compensada)'? previsto en el Articulo 83 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.
(ii) Acción de plena jurisdicción o subjetiva ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo N” 2 con sede en Guayaquil, con el fin de impugnar la decisión del 20 de octubre de 2016, por medio de la cual la SCPM presentó ante la SGCA una denuncia en contra de Kimberly Colombia y Kimberly Ecuador por la presunta realización de prácticas restrictivas de la competencia a nivel subregional'**, Proceso 04-AN-2018 (iii) Acción especial de silencio administrativo positivo ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo N* 2 con sede en Guayaquil, con el fin de que se declare que operó el silencio administrativo positivo respecto del recurso de reposición presentado por Kimberly Ecuador el 20 de enero de 2017 ante la SCPM**. 4.1.6 Conforme a lo señalado en el párrafo 63 de la Resolución 2017 de la SGCA del 6 de agosto de 2018, el resultado de los tres procesos judiciales antes mencionados, seguidos ante tribunales contencioso administrativos ecuatorianos y vinculados a la desclasificación de información brindada en el marco del programa de clemencia, podrían influir en la resolución de los cuatro recursos de reconsideración presentados contra la Resolución 2006. 4.2 Los alcances de la suspensión decretada mediante la Resolución 2017 4.2.1 Enla Resolución 2017, la SGCA resolvió, entre otros, lo siguiente: a) Suspender los efectos de la Resolución 2006 en tanto se emita la resolución definitiva que resuelva los recursos de reconsideración presentados''; b) Que las empresas Kimberly Colombia y Familia Ecuador constituyan a favor de la SGCA una caución solidaria, irrevocable, incondicional y sin beneficio de excusión, de realización automática al solo requerimiento, equivalente a las sumas de US$ 18'344,916 y US$ 16'857,278, respectivamente. c) Suspender el trámite del procedimiento correspondiente a todos los recursos de reconsideración presentados contra la Resolución 2006 hasta que se resuelvan de manera definitiva en el Poder Judicial ecuatoriano tres demandas contencioso administrativas?, Al proceso iniciado por la mencionada demanda se le asignó el número 09802-2017-00767 15 Mediante comunicaciones de fecha 11 de julio de 2018 las empresas Familia Ecuador y Kimberly Colombia, asi como el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo en representación de ta República del Perú y la Superintendencia de Industria y Comercio en representación de la República de Colombia, presentaron recursos de reconsideración contra la Resolución 2006.
Kimberly Ecuador inició en Ecuador los siguientes procesos Acción de plena jurisdicción o subjetiva ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo N* 2 con sede en Guayaquil, con el fin de impugnar la Resolución SCPM- > IG-DES-001-2016 del 14 de octubre de 2016, emitida por la SCPM, por medio del cual se ordenó desclasificar la información aportada por Kimberly Ecuador ante la SCPM dentro del Programa de Exención del Pago de la Multa (llamado también programa de clemencia < o de delación compensada) previsto en el Articulo 83 de la Ley Orgánica de Regulación / y Control del Poder de Mercado. 4.22 4.2.3 4.3 4.3.1 4.3.2 4.3.3 Proceso 04-AN-2018 La Resolución 2017 ha suspendido los efectos jurídicos de la Resolución 2006 que es objeto de la demanda de nulidad presentada por Kimberly Ecuador, y dicha suspensión operará en tanto no se resuelvan los cuatro recursos de reconsideración presentados contra la Resolución 2006, y el trámite de estos recursos de reconsideración a su vez ha sido suspendido hasta que el Poder Judicial ecuatoriano resuelva, de manera definitiva, tres procesos contenciosos administrativos.
Lo anterior evidencia no solo que el acto comunitario objeto de la presente demanda carece en el momento actual de efectos jurídicos, sino también que la referida suspensión se encuentra vinculada a circunstancias ajenas al presente proceso judicial. El carácter jurídico sobreviniente de la Resolución 2006 y su vinculación con la acción de nulidad En anteriores providencias judiciales, el TJCA ha señalado que los actos comunitarios pasibles del control de legalidad propio de la acción de nulidad son aquellos que tienen efectos jurídicos vinculantes, por lo que carece de falta de competencia para conocer actos preparatorios, dictámenes, opiniones y similares.
En el presente caso, si bien al presentarse la demanda, la Resolución 2006 tenía efectos jurídicos vinculantes, a raíz de la vigencia de la Resolución 2017 dichos efectos se han suspendido, por lo que en el estadio procesal actual, que es de evaluación de la admisión a trámite de la demanda, se tiene que el acto administrativo objeto de la acción de nulidad no tiene efectos jurídicos, razón suficiente para declarar improcedente la demanda.
Al no tener efectos jurídicos la Resolución 2006, este acto comunitario, que tiene la naturaleza de acto administrativo, en el momento actual no afecta un derecho subjetivo ni un interés legítimo de Kimberly Ecuador, por lo que no se cumple el presupuesto de procedencia previsto en el Articulo 19 del Tratado de Creación del TJCA y en el tercer párrafo del Artículo 102 del Estatuto del TJCA, lo que trae como consecuencia la improcedencia de la demanda.
(1 Acción de plena jurisdicción o subjetiva ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo N* 2 con sede en Guayaquil, con el fin de impugnar la decisión del 20 de octubre de 2016, por medio de la cual la SCPM presentó ante la SGCA una denuncia en contra de Kimberly Colombia y Kimberly Ecuador por la presunta realización de prácticas restrictivas de la competencia a nivel subregional.
Acción especial de silencio administrativo positivo ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo N” 2 con sede en Guayaquil, con el fin de que se declare que operó el silencio administrativo positivo respecto del recurso de reposición presentado por Kimberly Ecuador el 20 de enero de 2017 ante la SCPM Proceso 04-AN-2018 4.34 Adicionalmente a lo anterior, en la medida que la acción de nulidad planteada contra un acto administrativo tiene la naturaleza de un proceso contencioso administrativo!”, resulta consustancial para que proceda dicha acción que el acto administrativo impugnado sea uno que cause estado; es decir, que agote la vía administrativa.*8 y En la Sentencia recaída en el Proceso 01-AN-2014 del 19 de enero de 2017, el TJCA explicó la especial relación que existe entre el control de legalidad de los actos comunitarios de efectos jurídicos particulares y el contencioso administrativo, en los términos siguientes: *3.1.43.
En atención a la relación existente entre el Contencioso Administrativo francés y la acción de nulidad en el derecho comunitario andino, los criterios que informan al primero deben ser trasladados al segundo para arribar a una adecuada definición de la acción de nulidad. Desde esta nueva concepción, el papel del TICA no se restringe a ser solo un agente nulificador de actos, sino que en ejercicio de la competencia de ejercer el control de legalidad del ordenamiento jurídico comunitario andino prevista en el Artículo 17 del Tratado de Creación del TJCA— se encuentra facultado a efectuar una revisión profunda de cada uno de los requisitos de validez del acto de efectos jurídicos particulares impugnado y pronunciarse conforme a Derecho cuando así corresponda 3144 De esta manera, la acción de nulidad constituye el mecanismo procesal que matenializa una auténtica instancia autónoma de control junsdiccional de los actos administrativos emitidos por la SGCA en la que el papel del TJCA consiste en velar por el control de legalidad desde una perspectiva de tutela amplia, al amparo de la cual se encuentra facultado a realizar una revisión profunda de los requisitos de validez del acto administrativo impugnado e, incluso, a emitir un pronunciamiento de fondo cuando ello corresponda. 3.145.
Así las cosas, la acción de nulidad comunitana no constituye un recurso de alzada (o apelación) pues el TJCA no es una instancia de superior jerarquía encargada de absolver la fase impugnativa de los actos administrativos emitidos por la SGCA. Asimismo, tampoco se encuentra vinculada al concepto de casación legal, pues no se trata de una revisión limitada al análisis de cuestiones de puro derecho, sino que, por el contario, involucra una revisión integral en la que el TJCA verifica los requisitos de validez del acto administrativo emitido por la SGCA. 3.1.46.
Enese sentido, al TICA le corresponde realizar una revisión integral y profunda de los elementos de validez del acto administrativo impugnado, pudiendo incluso, en los casos en que asi corresponda, emitir un pronunciamiento sobre la materia controvertida, en aras de brindar una tutela amplia y garantizar el principio de legalidad del derecho comunitario 3.147 En efecto, el análisis realizado por el TICA requiere ser profundo y exhaustivo debido a que tiene como objetivo garantizar el principio de legalidad como pieza clave del régimen jurídico de la Comunidad Andina, el cual, además, resulta de suma relevancia para la consolidación de los objetivos económicos y sociales del proceso de integración subregional andino previstos en el Acuerdo de Cartagena.” (Resaltado agregado) 19 En el Proceso 02-AN-2015, se demandó la nulidad de las Resoluciones 1564 y 1622 de la SGCA, siendo que recién esta última resolución (que resuelve un recurso de reconsideración) agotó la via administrativa (ver Sentencia del 26 de agosto de 2016, publicada el 15 de setiembre de 2016 en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N" 2810).
En el Proceso 01-AN-2014, se demandó la nulidad de las Resoluciones 1695 y 1716 de la SGCA, siendo que recién esta última resolución (que resuelve un recurso de reconsideración) agotó la via administrativa (ver Sentencia del 19 de enero de 2017, publicada el 8 de febrero de 2017 en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 2922) 4.3.5 4.3.6 4.3.7 4.3.8 4.3.9 Proceso 04-AN-2018 En el presente caso, en atención a un hecho sobreviniente (la Resolución 2017), la Resolución 2006 no es un acto administrativo que cause estado, que agote la vía administrativa, pues existen cuatro recursos de reconsideración presentados contra ella pendientes de resolución. La resolución de estos recursos de reconsideración podría, eventualmente, modificar el fallo de la SGCA con relación a la investigación realizada contra la demandante al amparo de la Decisión 608.
De darse un fallo diferente en atención a los referidos recursos de reconsideración, se distorsionaria el presente proceso judicial, pues si este se admitiera a trámite, lo seria en atención al contenido de la Resolución 2006, y no en función del contenido de la resolución que en el futuro expida la SGCA al resolver los cuatro recursos de reconsideración planteados contra la Resolución 2006.
Podría ocurrir, hipotéticamente hablando, que la SGCA, al resolver los recursos de reconsideración presentados contra la Resolución 2006, declare que no se ha probado la existencia de una conducta anticompetitiva transfronteriza, que las declaraciones autoincriminatorias efectuadas en el marco de un programa de clemencia no debieron ser utilizadas en su procedimiento de investigación, o que habiéndose probado la existencia de la conducta infractora la sanción a imponer debe ser menor, etc.
Como puede verse, son muchos los escenarios posibles, desconocidos en el momento actual. Lo anterior demuestra que la Resolución 2006 no constituye un acto firme. Es posible que en el futuro la SGCA emita un tallo diferente con relación al procedimiento de investigación realizado contra Kimberly Ecuador al amparo de la Decisión 608, por lo que la presente demanda debe ser declarada improcedente, pues lo cierto es que la Resolución 2006 no es la resolución final del referido procedimiento de investigación. Mediante Auto de fecha 1 de diciembre de 2017, recaído en el Proceso 02-AN-2017, publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 3179 del 5 de febrero de 2018, el TJCA estableció criterios jurídicos generales sobre los actos administrativos emitidos por la SGCA susceptibles de impugnación a través de la acción de nulidad, tal como se aprecia a continuación: “ En un procedimiento de investigación seguido ante la SGCA se expiden o realizan diversos actos o actuaciones: el que da inicio a la investigación, el que se pronuncia respecto de la confidencialidad de documentos, las diligencias probatorias (inspecciones, entrevistas), los requerimientos de documentos e información, las notificaciones, las audiencias públicas, el dictado de medidas cautelares, la resolución final, etc.
Sería absurdo que todos los Proceso 04-AN-2018 actos emitidos al interior de un procedimiento de investigación fueren susceptibles de ser cuestionados vía acción de nulidad. Se entorpecería en gran medida la investigación. Por tal razón, lo admisible es que sean impugnables la resolución final y cualquiera que ponga fin al procedimiento, así como los que causan indefensión...
Continuando con el desarrollo jurisprudencial descrito párrafos arriba, este Tribunal considera pertinente mencionar a continuación cuáles son los actos administrativos emitidos por la SGCA susceptibles de impugnación mediante la acción de nulidad: a) Los actos administrativos definitorios con aptitud de crear, modificar o extinguir una situación jurídica subjetiva, que puede consistir en un derecho subjetivo, un interés legitimo, una obligación, etc. b) En el marco de un procedimiento de investigación seguido ante la SGCA, los actos administrativos que ponen fin al procedimiento, los que sin poner fin al procedimiento hacen imposible su continuación y todos aquellos que causan indefensión.” 4.3.10 Como se ha mencionado, la Resolución 2006 ya no es más la 4.4 resolución que pone fin al procedimiento de investigación de conductas anticompetitivas transfronterizas tramitado de conformidad con lo establecido en la Decisión 608 (y que fuera iniciado mediante la Resolución 1883 del 11 de noviembre de 2016, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena el 14 de noviembre de 2016), por lo que en atención a los criterios establecidos en Auto de fecha 1 de diciembre de 2017, recaído en el Proceso 02-AN-2017, corresponde declarar improcedente la demanda presentada por Kimberly Ecuador contra la Resolución 2006 de la SGCA.
Conclusión: rechazo de la demanda por improcedente La demanda presentada por Kimberly Ecuador contra la Resolución 2006 emitida por la SGCA el 28 de mayo de 2018 debe ser rechazada por improcedente debido a que dicho acto administrativo: a) En el momento actual carece de efectos jurídicos en atención a la suspensión decretada mediante la Resolución 2017 emitida por la SGCA el 6 de agosto de 2018. b) En el momento actual, y también como consecuencia de la suspensión decretada mediante la Resolución 2017, no afecta un derecho subjetivo o interés legítimo de la empresa demandante.
No causa estado; es decir, no agota la via administrativa. No constituye un acto firme. No es la resolución final del procedimiento de investigación correspondiente (iniciado mediante la Resolución 1883 del 11 de Proceso 04-AN-2018 noviembre de 2016, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena el 14 de noviembre de 2016), cuyo trámite continua ante la SGCA. 4.5 Sobre la solicitud de suspensión provisional de la Resolución 2006 de la SGCA 4.5.1 Dado que se está rechazando la demanda por improcedente, carece de objeto pronunciarse respecto de de la solicitud de suspensión provisional de la Resolución 2006 de la SGCA. 4.6 De la publicación del presente Auto 4.6.1 En atención a la trascendencia de los fundamentos jurídicos contenidos en el presente Auto, el TJCA considera pertinente su publicación de conformidad con lo establecido en el numeral 2.2 de la Nota Informativa que promueve la transparencia y acceso al contenido de las deliberaciones, decisiones jurisdiccionales e información pública del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, aprobado por Acuerdo 09/2017, publicado el 29 de noviembre de 2017 en la Gaceta Oficial N* 3146 del Acuerdo de Cartagena.
De conformidad con lo anterior, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina: DECIDE:
PRIMERO: Rechazar por improcedente la demanda de acción de nulidad presentada por la empresa Kimberly - Clark Ecuador S.A. contra la Resolución 2006 emitida por la Secretaria General de la Comunidad Andina el 28 de mayo de 2018.
SEGUNDO: Ordenar la publicación del presente Auto en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE y PUBLÍQUESE. > [ Mu Cecilia rúisa yllón Quinteros Luis Rafael Vergara Quintero MAGISTRADA MAGISTRADO Hernán E al o Zambrano” MaS STRAD Karl Proceso 04-AN-2018 Hugo Ramiro pac MAGISTRADO