(AÑ Á sa) QUA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 3 de octubre de 2018 Proceso: 106-1P-2017 Asunto: Interpretación prejudicial Consultante: Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario con sede en el Distrito Metropolitano de Quito, Provincia de Pichincha, de la República del Ecuador Expediente interno del consultante + 17510-2016-00084 Referencia: Impuesto a la renta y servicios de Call Center Magistrado ponente: Hugo Ramiro Gómez Apac VISTOS El Oficio 331-2016-TDCTN1SUCO-SXVZ del 12 de abril de 2017, recibido físicamente el 13 de abril de 2017, mediante el cual el Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario con sede en el Distrito Metropolitano de Quito, Provincia de Pichincha, de la República del Ecuador solicitó interpretación prejudicial de los Artículos 3, 6 y 14 de la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina, a fin de resolver el proceso interno 17510-2016-00084; y, El Auto de 4 de mayo de 2017, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente interpretación prejudicial.

A.

ANTECEDENTES Partes en el Proceso Interno Demandante: OTECEL Proceso 106-1P-2017 Demandada: Directora Zonal 9 del Servicio de Rentas Internas -SAI- de la República del Ecuador ASUNTO CONTROVERTIDO De la revisión de los documentos remitidos por el Tribunal consultante, el tema controvertido en el proceso interno consiste en determinar si los servicios de Call Center califican como servicios empresariales o constituyen servicios técnicos y la determinación del país en el que se deben realizar los pagos por impuesto a la renta.

NORMAS A SER INTERPRETADAS De conformidad con lo solicitado por el Tribunal consultante, se interpretarán los Artículos 3, 6 y 14 de la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina! por ser pertinentes. Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina.- “Artículo 3.- Jurisdicción Tributaria Independientemente de la nacionalidad o domicilio de las personas, las rentas de cualquier naturaleza que éstas obtuvieren, sólo serán gravables en el País Miembro en el que tales rentas tengan su fuente productora, salvo los casos de excepción previstos en esta Decisión. Por tanto, los demás Países Miembros que, de conformidad con su legislación interna, se atribuyan potestad de gravar las referidas rentas, deberán considerarlas como exoneradas, para los efectos de la correspondiente determinación del impuesto a la renta o sobre el patrimonio.” “Artículo 6.- Beneficios de las empresas Los beneficios resultantes de las actividades empresariales sólo serán gravables por el País Miembro donde éstas se hubieren efectuado.

Se considerará, entre otros casos, que una empresa realiza actividades en el territorio de un País Miembro cuando tiene en éste a) Una oficina o lugar de administración o dirección de negocios; b) Una fábrica, planta o taller industrial o de montaje; c) Una obra de construcción; a) Un lugar o instalación donde se extraen o explotan recursos naturales, tales como una mina, pozo, cantera, plantación o barco pesquero; e) Una agencia o local de ventas; y) Una agencia o local de compras; 9) Un depósito, almacén, bodega o establecimiento similar destinado a la recepción, almacenamiento o entrega de productos; h) Cualquier otro local, oficina o instalación cuyo objeto sea preparatorio o auxiliar de las actividades de la empresa; ) Un agente o representante.

Cuando una empresa efectúe actividades en dos o más Países Miembros, cada uno de ellos podrá gravar las rentas que se generen en su territorio, aplicando para ello cada País sus disposiciones internas en cuanto a la determinación de la base gravable como si se tratara de una empresa distinta, independiente y separada, pero evitando la causación de doble tributación de acuerdo con las reglas de esta Decisión. Si las actividades se realizaran por medio de representantes o utilizando instalaciones como las indicadas en el párrafo anterior, se atribuirán a dichas personas o 1.2. 1.3.

Proceso 106-1P-2017 TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN El principio de la fuente productora. Artículo 3 de la Decisión 578. Gravamen sobre los beneficios de las actividades empresariales. El principio general consagrado en el Artículo 6 de la Decisión 578. Gravamen sobre los beneficios obtenidos por las empresas de servicios profesionales, técnicos, de asistencia técnica y consultoría. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN El principio de la fuente productora.

Artículo 3 de la Decisión 578 Cabe señalar que el principio de la fuente productora es un principio estructural de la Decisión 578, por lo que se harán algunas precisiones en relación con el mismo.? En relación con el Impuesto a la Renta, el Artículo 3 bajo el título de “Jurisdicción Tributaria”, consagra como principio estructural de aplicación el de la fuente productora, el cual fue un legado de la anterior Decisión 40 y excluye la opción de gravar la renta con base en el Principio de Residencia o Domicilio.

“Artículo 3.- Jurisdicción Tributaria Independientemente de la nacionalidad o domicilio de las personas, las rentas de cualquier naturaleza que estas obtuvieren, sólo serán gravables en el País Miembro en el que tales rentas tengan su fuente productora, salvo los casos de excepción previstos en esta Decisión. (y Por su parte, el Literal f) del Artículo 2 de la Decisión 578 establece la definición de la expresión “fuente productora”, como la actividad, derecho o bien que genere o pueda generar una renta.3 instalaciones los beneficios que hubieren obtenido si fueren totalmente independientes de la empresa” “Artículo 14.- Beneficios empresariales por la prestación de servicios, servicios técnicos, asistencia técnica y consultoría tas rentas obtenidas por empresas de servicios profesionales, técnicos, de asistencia técnica y consultoría, serán gravables sólo en el País Miembro en cuyo territorio se produzca el beneficio de tales servicios.

Salvo prueba en contrario, se presume que el lugar donde se produce el beneficio es aquél en el que se imputa y registra el correspondiente gasto.” Ver Interpretación Prejudicial 63-1P-2011 de 18 de noviembre de 2011. Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina - Régimen para evitar la Doble Tributación y Prevenir la Evasión Fiscal.-, “Artículo 2.- Definiciones Generales Para los efectos de la presente Decisión y a menos que en el texto se indique otra cosa: (..) 1.4. 2.1. 2.2. 2.3. 2.4.

Proceso 106-1P-2017 Como se observa, el Principio de la fuente productora ampara al país miembro donde se genere la riqueza; es decir, pretende que solo el país donde se den los medios para producir la renta sea el que tenga jurisdicción para gravarlas. Gravamen sobre los beneficios de las actividades empresariales. El principio general consagrado en el Artículo 6 de la Decisión 578 OTECEL sostuvo que se debe aplicar el Artículo 6 de la Decisión 578, toda vez que los servicios de Call Center se encontrarían regulados por la norma general que grava los beneficios de las actividades empresariales y no por la norma especial, por ello se desarrollará el presente tema.

El Artículo 6 desarrolla el principio de la fuente productora en relación con las “actividades empresariales”. Establece, que los beneficios de las actividades empresariales solo serán gravables por el país miembro en donde éstas se hubieren efectuado. La renta tiene su fuente productora en la actividad desarrollada por la empresa y, por lo tanto, el pais en donde se realizaron dichas actividades es el que tiene jurisdicción para gravarlas.

El artículo mencionado contiene una lista no taxativa de situaciones en las cuales se entiende que una empresa desarrolla actividades en el territorio de un país miembro, cuando se trata de: “a) Una oficina o lugar de administración o dirección de negocios; b) Una fábrica, planta o taller industrial o de montaje; c) Una obra de construcción; d) Un lugar o instalación donde se extraen o explotan recursos naturales, tales como una mina, pozo, cantera, plantación o barco pesquero; e) Una agencia o local de ventas;

Y) Una agencia o local de compras; g) Un depósito, almacén, bodega o establecimiento similar destinado a la recepción, almacenamiento o entrega de productos; h) Cualquier otro local, oficina o instalación cuyo objeto sea preparatorio o auxiliar de las actividades de la empresa; D Un agente o representante.” El último párrafo del mencionado Artículo, establece una regla de concurrencia en relación con la actividad de una empresa realizada en dos o más países miembros: se puede gravar la renta de conformidad con la actividad generada en cada país, aplicando al efecto las normas intemas para la determinación de la base gravable, como si se tratara de una empresa diferente, independiente y separada, evitando la doble tributación de acuerdo con lo previsto en la Decisión 578. 1 La expresión “fuente productora” se refiere a la actividad, derecho o bien que genere o pueda generar una renta.” y ? % Ss 7 5 % y A 3.1. 3.2. 3.3. 3.4.

Proceso 106-1P-2017 Gravamen sobre los beneficios obtenidos por las empresas de servicios profesionales, técnicos, de asistencia técnica y consultoría OTECEL manifestó que el SRI se equivocó al tomar como soporte el Artículo 14 de la Decisión 578, ya que las actividades de Call Center que se realizan en Ecuador no serían propiamente servicios profesionales, ni técnicos, ni de asistencia técnica o consultoría, por ello corresponde desarrollar el presente tema.

El Artículo 14 de la Decisión 578 constituye una excepción al principio de la fuente productora. La norma se basa en el principio del beneficio efectivo y prevé que “ las rentas obtenidas por las empresas de servicios profesionales, técnicos, de asistencia técnica y consultoría, serán gravables sólo en el País Miembro en cuyo territorio se produzca el beneficio de tales servicios.

Salvo prueba en contrario, se presume que el lugar donde se produce el beneficio es aquél en el que se imputa y registra el correspondiente gasto.” Al respecto, se ha manifestado que no es determinante dónde se realizó la actividad empresarial que genera la renta, sino el lugar donde se produce el beneficio del servicio prestado, que se presume localizado en donde se imputa y registra el gasto en que se incurre para acceder al servicio.

El beneficio en este caso es el efecto de la prestación del servicio. En un mundo globalizado e interconectado con redes de información sofisticadas, es muy común que una empresa de un país A preste un servicio en un país B; el beneficio o resultado de tal servicio puede darse en el propio país B o en un C, y el pago por el servicio (el gasto) puede darse en el propio país B. Por lo tanto, pueden darse muchas variables, pero lo importante es que el país miembro con jurisdicción para gravar la renta es aque! en donde se produce el beneficio por la prestación del servicio*, Lo primero que se observa es que no es relevante el país donde se presta el servicio, sino donde se obtiene el beneficio por el mismo.

Un ejemplo puede ayudar a aclarar el asunto. Una empresa de salud ubicada en un país A puede contratar los servicios de consultas médicas en línea con una empresa ubicada en el país B. El servicio se presta en el país B, pero el beneficio se obtiene en el país A.$ En el ejemplo antes descrito, el usuario del servicio es el consumidor ubicado en el país A. Este consumidor es quien, por vía telefónica, recibe la consulta médica.

En el país B se encuentra el médico que, por vía telefónica, brinda el servicio de consulta médica. En este ejemplo, el territorio donde se produce el beneficio del servicio es el del país A. Ver a modo de referencia el Proceso 125-1P-2010. Ver Interpretación Prejudicial Proceso 125-1P-2010, 3.5. 3.6. 3.7. 3.8. Proceso 106-1P-2017 Una vez aclarado esto, es importante precisar los demás conceptos que contiene la disposición estudiada, ya que este vacío puede generar grandes problemas en la aplicación uniforme de la normativa comunitaria andina.

Este Tribunal al interpretar normas de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagenaf, definió lo que debe entenderse por empresas de servicios profesionales, esto es, “( ) una organización conformada por uno o más profesionales, los cuales ofrecen servicios profesionales con una finalidad lucrativa.” Asimismo, los conceptos de profesional, empresas de servicios técnicos y empresas de servicios de consultoría fueron aclarados por este Tribunal dentro del Proceso 125-1P-2010, donde se sostuvo: “Se debe entender que, en el ámbito de la norma, “profesional” se refiere a personas que han cursado como mínimo estudios de tercer nivel o de pregrado universitario, y cuya actividad se centra en los temas de dichos estudios.

Por lo tanto, la empresa de servicios profesionales presta servicios en el ámbito de esos mismos. El artículo 2, literal g), define actividades empresariales de la siguiente manera: “actividades desarrolladas por empresas. Las empresas de servicios técnicos son aquellas que aplican conocimientos tecnológicos por medio del ejercicio de un arte o una técnica, lo que no implica transferencia de los citados conocimientos.

Las empresas de asistencia técnica tienen las mismas características de la de servicios técnicos, pero pueden incluir la transferencia de conocimientos para el ejercicio de arte o la técnica. Las empresas de servicios de consultoría son aquellas que se encuentran especializadas en un área profesional específica, y cuya función primordial es la asesoría en dicha área específica?” De conformidad con lo anteriormente anotado, el Tribunal consultante deberá determinar si las actividades de Call Center que prestó la demandante se subsumen dentro de alguno de los tipos de actividades empresariales especificados en el Artículo 14 de la Decisión 578, teniendo en cuenta las definiciones adoptadas en la presente providencia, para posteriormente analizar la legalidad del acto administrativo demandado.

Aprobación del Convenio para evitar la doble tributación entre los Países Miembros y del Convenio Tipo para la celebración de acuerdos sobre doble tributación entre los Países Miembros y otros Estados ajenos a la Subregión. Proceso 106-1P-2017 En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente interpretación prejudicial para ser aplicada por el Tribunal consultante al resolver el proceso interno 17510-2016-00084, el que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.

La presente interpretación prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal. Cecilia Luisa Ayllón Quinteros Luis Rafael Vergara Quintero MAGISTRADA AGISTRA ñ Hugo Ramire-Góm MAGISTRADO De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente interpretación prejudicial el Presidente y el Secretaria a.i, Ñ Luis Rafael! Vergara Quintero PRESIDENTE Notifíquese al Tribunal consultante y remítase copia de la presente AE JAS Mterpretación prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para S SA u publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

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