TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA PROCESO 05-AN-2018 Acción de nulidad interpuesta por PRODUCTOS FAMILIA S.A. contra la Resolución 2006 de 28 de mayo de 2018, emitida por la Secretaria General de la Comunidad Andina El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en San Francisco de Quito, reunido en Sesión Judicial, el 7 de noviembre de 2018, adopta el presente Auto por mayoría. La Magistrada Cecilia Luisa Ayllón Quinteros disiente de la posición mayoritaria? En la acción de nulidad interpuesta por PRODUCTOS FAMILIA S.A. (en adelante, Familia Colombia) contra la Resolución 2006 emitida por la Secretaria General de la Comunidad Andina (en adelante, la SGCA).
VISTOS: Los escritos recibidos en la Secretaría General del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, TJCA) el 26 de julio, 10 se septiembre y 02 de octubre de 2018 presentados por Familia Colombia. El Auto de fecha 24 de septiembre de 2018 emitido por el TJCA.
CONSIDERANDO: 1.
ANTECEDENTES 1.1. Mediante Resolución 2006 del 28 de mayo de 2018?, la SGCA declaró fundada la denuncia presentada por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado de la República del Ecuador (en adelante, la SCPM) en contra de las empresas del grupo Kimberly —conformado por Colombiana Kimberly Colpapel S.A. (en adelante, Kimberly Colombia) y Kimberly - Clark Ecuador S.A. (en adelante, Kimberly Ecuador)— y del grupo Familia —conformado por Familia Colombia y Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. (en adelante, Familia Ecuador)— por la conducta anticompetitiva tipificada en el Literal a) del Artículo 7 de la Decisión 608 - Normas para la Protección y Promoción de la Libre Competencia en la Comunidad Andina.
En el sentido de que no participa de su adopción. Las razones se encuentran tecogidas en el cta N* 27-J-TJCA-2018 de la Sesión Judicial celebrada el dia 7 de noviembre de 2018. ublicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N” 3292 del 28 de mayo de 2018 1.2. 1.3. 1.4. 1.5. 1.6. Proceso 05-AN-2018 Asimismo, procedió a sancionarlas conforme se aprecia en el siguiente cuadro: Sanciones impuestas por la SGCA a los grupos Kimberly y Familia [ EMPRESA INFRACTORA ñ SANCIÓN | | Kimberly Colombia y Kimberly Ecuador | US$ 18'344,916.00 (dieciocho millones | | trescientos cuarenta y cuatro mil novecientos dieciséis dólares americanos) a ser pagados de manera solidaria.
Familia Colombia y Familia Ecuador us$ 16'857,278.00 (dieciséis millones | ochocientos cincuenta y siete mil doscientos setenta y ocho dólares americanos) a ser pagados de manera ls TER AA | solidaria. J Fuente: Resolución 2006 de la SGCA del 28 de mayo de 2018 Elaboración propia Por escrito del 26 de julio de 2018, Familia Colombia interpuso demanda de acción de nulidad contra la Resolución 2006 emitida por la SGCA.
Adicionalmente, solicitó la suspensión provisional de la referida Resolución. Mediante escrito de 10 de septiembre de 2018, Familia Colombia puso en conocimiento de este Tribunal que por Resolución 2017 del 6 de agosto de 2018* la SGCA suspendió los efectos de su Resolución 2006, en tanto se emita la resolución definitiva que resuelva los recursos de reconsideración presentados contra dicha resolución, y suspendió el trámite del procedimiento correspondiente a todos los recursos de reconsideración presentados contra la Resolución N” 2006, hasta que se resuelva de manera definitiva en el Poder Judicial Ecuatoriano, las demandas contenciosas de los expedientes N* 09802-2017-00197, N” 09802-2017-00196 y N” 09802-2017- 00767.
Mediante Auto del 24 de septiembre de 2018, el TJCA requirió a Familia Colombia la regularización de su demanda. Por escrito de 02 de octubre de 2018, Familia Colombia regularizó su demanda e informó al TJCA sobre la expedición de la Resolución N? 2023 por parte de la SGCA. blicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N” 3354 del 6 de agosto de 2018. 2.1 2.1.1 2.1.3 Proceso 05-AN-2018 CUESTIÓN PREVIA El programa de clemencia vinculado a la suspensión decretada en la Resolución 2017 Existe cierto consenso en que las conductas anticompetitivas más nocivas para los consumidores son los denominados cárteles, que son entendidos como los acuerdos secretos entre dos o más competidores cuyo objeto es la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluyendo las colusiones en licitaciones o concursos públicos, y la restricción de las importaciones o las exportaciones.* Los cárteles son dificiles de detectar no solo por ser secretos sino por que los involucrados suelen destruir las pruebas que los incriminan en tales actos.
Una herramienta utilizada mundialmente para detectar y desarmar los cárteles, así como evitar su futura formación, son los llamados programas de clemencia (leniency programm), denominados también programas de delación compensada o programas de exoneración o exención (total y parcial) del pago de multas, los cuales se encuentran recogidos en la normativa nacional de defensa de la libre competencia de los cuatro paises miembros de la Comunidad Andina*.
Por virtud de un programa de clemencia, la autoridad de defensa de la competencia exonera (o exime) del pago de la multa a la empresa que, habiendo participado en un cártel, denuncia su existencia y es la primera en aportar pruebas sustantivas para la investigación de la autoridad de competencia, siempre y cuando cese en su conducta infractora y no haya liderado, promovido o instigado la realización del acuerdo prohibido? El programa puede extenderse a otros Al respecto se puede consultar, el parrafo 1 de la Comunicación 2006/C 298/11 de la Comisión (Europea) relativa a la dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en casos de cártel, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea el 8 de diciembre de 2006; y el numeral 2 de la Disposición adicional cuarta (definiciones) de la Ley 15/2007 - Ley de Defensa de la Competencia de España, publicada el 4 de julio de 2007 en el Boletin Oficial del Estado.
Es el caso del Articulo 26 (exoneración de sanción) del Decreto Legislatwo N* 1034 — Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas del Perú, modificado por el Decreto Legislativo N* 1205, publicado el 23 de setiembre de 2015 en el diario oficial El Peruano; el Articulo 83 (exención del pago de la multa) de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado del Ecuador, publicada en el Registro Oficial el 13 de octubre de 2011; el Articulo 14 (beneficios por colaboración con la autoridad) de la Ley 1340 de 2009 de Colombia, por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia, reglamentado por el Decreto 2896 de 2010, publicado en el Diario Oficial el 5 de agosto de 2010; y el Articulo 13 (delación compensada) del Decreto Supremo N” 29519 de Bolivia del 16 de abril de 2008 que regula la competencia y la defensa del consumidor Al respecto, ver: AAVV (Diego Loma-Osorio, Coordinador).
Tratado de Derecho de la Competencia. Thomson Reuters — Aranzadi, Abogacia General del Estado - Dirección del Servicio Juridico del Estado — Ministerio de Justicia — Gobierno de España, Navarra, 2013, p 282. También AAVV (José Massaguer y otros, directores). Comentanos a la Ley de Defensa de la Competencia, Thomson — Civitas, Madrid, 2008, p 697 Proceso 05-AN-2018 involucrados que aporten elementos de prueba que aporten un valor añadido significativo con relación a las pruebas que ya dispone la autoridad, caso en el cual se beneficiarán, si bien no de la exoneración total de la sanción, sí de una reducción de esta en función de los porcentajes establecidos en la normativa correspondiente. 2.14 El programa de clemencia busca incentivar a los involucrados en un cártel a delatarlo, a traicionarlo.
El objetivo de un programa de clemencia es animar a que empresas involucradas en un cártel revelen su existencia a la autoridad de competencia, de manera espontánea, colaborando en su detección y contribuyendo con su efectiva persecución. Para incrementar tal incentivo, la autoridad de competencia puede exonerar de la multa y de la imposición de medidas correctivas a la empresa que presente pruebas de la existencia del cártel antes del momento en que dicha autoridad cuente con indicios de la existencia del referido cártel o haya realizado una visita de inspección u otras diligencias.
Si la presentación de pruebas se realiza con posterioridad al momento antes indicado, la exoneración de la sanción procedería si dichas pruebas aportan un valor agregado significativo a la investigación. Para los posteriores solicitantes en acogerse el programa podría existir una reducción gradual de la multa correspondiente.” 2.15 Un elemento intrínseco y de vital importancia del programa de clemencia es la confidencialidad de la información aportada por la empresa o empresas que se acogen a dicho programa.
Si no existiera la garantía de la confidencialidad, quedaria en entredicho la eficacia misma de! programa. Y es que uno de los presupuestos que dotan de eficacia a este programa es la garantia de la confidencialidad respecto En la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo del 26 de noviembre de 2014 relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 5 de diciembre de 2014, se define al programa de clemencia como: * todo programa relativo a la aplicación del Articulo 101 del TFUE o de una disposición análoga de la legislación nacional según el cual un participante en un cártel secreto, independientemente de las otras empresas implicadas, coopera con la investigación de la autondad de la competencia, facilitando voluntanmamente declaraciones de lo que él mismo conozca del cártel y de su papel en el mismo, a cambio de lo cual recibe, mediante una decisión o un sobreseimiento del procedimiento, la dispensa del pago de cualquier multa por su participación en el cártel o una reducción de la misma,” Guía del Programa de Clemencia de agosto de 2017, pp. 8 y 9, elaborado por la Secretaria Técnica de la Comisión de la Libre Competencia del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Perú) Fuente htips://www.indecopi.gob.pe/documents/20182/438150/GuY4C3%ADa+del+Programa+de+Clem ncia/bacícc6a-4637-6581-e9fd-de2271646a5c (descargado el 1 de octubre de 2018) 2.1.6 2.1.7 Proceso 05-AN-2018 de la información que aporta el colaborador con objeto de delatar la existencia del cártel? En efecto, el programa de clemencia tiene entre sus pilares la confidencialidad de la identidad del colaborador y de la información proporcionada al expediente confidencial en el que se tramita la solicitud de beneficios.
La confidencialidad tiene como finalidad proteger al colaborador frente a posibles represalias por colaborar con la autoridad de competencia, así como evitar que la información aportada como parte de su colaboración sea utilizada de manera que lo exponga a peores condiciones que un escenario en el cual no hubiera colaborado.*? Es asi que la información proporcionada por el colaborador en el marco del programa de clemencia no puede ser utilizada luego en su contra en, por ejemplo, una demanda de indemnización de daños y perjuicios.
Sobre el particular, en la Comunicación sobre el Programa de Clemencia? de la Comisión Nacional de Competencia (CNC) de España se menciona lo siguiente?!: *..Respecto de las acciones de daños y perjuicios que pudieran plantearse en relación con infracciones de cártel sancionadas en procedimientos de competencia en los que se hayan presentado solicitudes de clemencia, la CNC no facilitará copias de las declaraciones de los solicitantes de clemencia, pues ello operaria en detrimento de la eficacia del programa de clemencia, debilitando la lucha contra los cárteles?0." +20 Resolución de las Autoridades Europeas de Competencia de 23 de mayo de 2012 relaliva a la protección de las solicitudes de clemencia ante reclamaciones de daños y perjuicios.” AAVV (Diego Loma-Osorio, Coordinador).
Tratado de Derecho de la Competencia. Thomson Reuters — Aranzadi, Abogacía General del Estado — Dirección del Servicio Juridico del Estado — Ministerio de Justicia — Gobierno de España, Navarra, 2013, pp. 283 y 284 Guía del Programa de Clemencia de agosto de 2017, p. 20, elaborado por la Secretaria Técnica de la Comisión de la Libre Competencia del Instituto Naciona! de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Perú).
Fuente: htips:/Wwww.comc.esíffile/8558/download (descargado el 1 de octubre de 2018) En el mismo sentido, en la página 22 de la Guía del Programa de Clemencia elaborado por la Secretaria Técnica de la Comisión de la Libre Competencia del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual se señala lo siguiente “Información confidencial or daño, erjuicios La información aportada porel beneficiario que se encuentre en el expediente confidencial como consecuencia de una solicitud de beneficios no será trasladada, bajo ningún supuesto, por la Secretaría Técnica y la Comisión para que sea utilizada en contra del beneficiario en una eventual demanda de indemnización por daños y perjuicios, Esta limitación no alcanza a la información contenida en el expediente en que se tramita el procedimiento administrativo sancionador, como tampoco a aquella información que pueda haber sido hecha pública por el propio beneficiario.” 2.1.8 2.1.9 2.1.10 Proceso 05-AN-2018 En la resolución de la reunión de Jefes de las Autoridades de Competencia europeas del 23 de mayo de 2012 (bajo el auspicio de la European Competition Network — ECN), respecto de la protección de las declaraciones aportadas por los solicitantes de un programa de clemencia en el contexto de reclamaciones por daños y perjuicios, se concluyó lo siguiente: * en la medida de lo posible según las leyes aplicables en sus respectivas jurisdicciones y sin indebidamente restringir el derecho a la reparación de los daños civiles, las autoridades de competencia adoptan la posición conjunta de que los materiales del programa de clemencia [las declaraciones de los colaboradores] deberían ser protegidos contra la divulgación para garantizar en la medida necesaria la eficacia de los programas de clemencia."'? Por último, en la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo del 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de ta competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 5 de diciembre de 2014, se señala lo siguiente: “Artículo 6 Exhibición de las pruebas contenidas en un expediente de una autoridad de la competencia ( ) 6.
Los Estados miembros velarán por que, a efectos de las acciones por daños, los órganos jurisdiccionales nacionales no puedan en ningún momento ordenar a una parte o a un tercero la exhibición de cualquiera de las siguientes categorías de pruebas: a) las declaraciones en el marco de un programa de clemencia, y Lo expuesto evidencia que las declaraciones aportadas por el o los colaboradores en el contexto de un programa de clemencia no pueden ser utilizadas en su contra en otros procesos!!, pues ello desincentivaria la presentación de futuras delaciones, lo que afectaria negativamente al programa de clemencia, debilitando la lucha contra los cárteles.
Traducción propia del siguiente texto: as far as possible under the applicable laws in their respective junsdictions and without unduly restricting the mght lo civil damages, CAs lake the joint position that leniency matenals should be protected agamst disclosure to the extent neccesary to ensure the effecliveness of leniency programmes.” Esos otros procesos pueden ser procedimientos administrativos o procesos jurisdiccionales, pueden tratarse de investigaciones de conductas anticompetitivas o demandas de indemnización Ibor daños y perjuicios. 4.1 4.1.1 4.1.2 Proceso 05-AN-2018 CUESTIONES EN DEBATE En el presente caso corresponde analizar si el hecho de que la Resolución 2017 haya suspendido los efectos jurídicos de la Resolución 2006 impide o no admitir a trámite la demanda de nulidad presentada por Familia Colombia, lo cual, a su vez, implica determinar lo siguiente: a) Los alcances de lo señalado en el párrafo 63 de la Resolución 2017; b) Los alcances de la suspensión decretada mediante la Resolución 2017; y, c) El carácter jurídico de la Resolución 2006 y su vinculación con la acción de nulidad.
ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DEBATE Los alcances de lo señalado en el párrafo 63 de la Resolución 2017 El párrafo 63 de la Resolución 2017 de la SGCA del 6 de agosto de 2018, contiene el siguiente texto: “163 En tal sentido, esta Secretaría General en el marco de los recursos de reconsideración ha efectuado una nueva revisión de todo lo actuado y, con base a los nuevos alegatos presentados por los interesados en sus recursos y al estado actual del presente caso, advierte que el pronunciamiento de la autoridad judicial ecuatoriana en relación a las demandas antes referidas, constituyen procesos cuyos resultados son susceptibles de incidir en la resolución de los recursos de reconsideración que se tramitan en el presente expediente, por estar referidos a la desclasificación realizada por la SCPM, así como la validez de su denuncia ante este Órgano Comunitario con base en dicha información desclasificada, información relevante para el presente procedimiento.” Como puede apreciarse, la propia SGCA reconoce que los pronunciamientos de las autoridades judiciales ecuatorianas son susceptibles de incidir en la resolución de los cuatro recursos de reconsideración presentados por Familia Ecuador, Kimberly Colombia, el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo en representación de la República del Perú -— Mincetur y la Superintendencia de Industria y Comercio en representación de la República de Colombia — SIC contra la Resolución 2006.
Los procesos judiciales tramitados ante las instancias jurisdiccionales ecuatorianas, que se listan a continuación, están vinculadas a la desclasificación de las declaraciones efectuadas en el marco del programa de clemencia: Proceso 05-AN-2018 (i), Acción de plena jurisdicción o subjetiva ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo N* 2 con sede en Guayaquil, con el fin de impugnar la Resolución SCPM-IG-DES-001-2016 del 14 de octubre de 2016, emitida por la SCPM, por medio del cual se ordenó desclasificar la información aportada por Kimberly Ecuador ante la SCPM dentro del Programa de Exención del Pago de la Multa (llamado también programa de clemencia o de delación compensada)'* previsto en el Artículo 83 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.
(ii) Acción de plena jurisdicción o subjetiva ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo N” 2 con sede en Guayaquil, con el fin de impugnar la decisión del 20 de octubre de 2016, por medio de la cual la SCPM presentó ante la SGCA una denuncia en contra de Kimberly Colombia y Kimberly Ecuador por la presunta realización de prácticas restrictivas de la competencia a nivel subregional'*.
(iii) Acción especial de silencio administrativo positivo ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo N* 2 con sede en Guayaquil, con el fin de que se declare que operó el silencio administrativo positivo respecto del recurso de reposición presentado por Kimberly Ecuador el 20 de enero de 2017 ante la SCPM*. 4.1.4 Conforme a lo señalado en el párrafo 63 de la Resolución 2017 de la SGCA del 6 de agosto de 2018, el resultado de los tres procesos judiciales antes mencionados, seguidos ante tribunales contencioso administrativos ecuatorianos y vinculados a la desclasificación de información brindada en el marco del programa de clemencia, podrían influir en la resolución de los cuatro recursos de reconsideración presentados contra la Resolución 2006. 4.2 Los alcances de la suspensión decretada mediante la Resolución 2017 4.2.1 Enla Resolución 2017, la SGCA resolvió, entre otros, lo siguiente: a) Suspender los efectos de la Resolución 2006 en tanto se emita la resolución definitiva que resuelva los recursos de reconsideración presentados””;
Al proceso iniciado por dicha demanda se le asignó el número 09802-2017-00197 Al proceso iniciado por la referida demanda se le asignó el número 09802-2017-00196. Al proceso iniciado por la mencionada demanda se le asignó el número 09802-2017-00767 Mediante comunicaciones de fecha 11 de julio de 2018 las empresas Familia Ecuador y Kimberly Colombia, así como el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo en representación de la República del Perú y la Superintendencia de Industna y Comercio en representación de la República de Colombia, presentaron recursos de reconsideración contra la Resolución 2006 4.2.2 4.2.3 4.3 4.3.1 Proceso 05-AN-2018 b) Que las empresas Kimberly Colombia y Familia Ecuador constituyan a favor de la SGCA una caución solidaria, irrevocable, incondicional y sin beneficio de excusión, de realización automática al solo requerimiento, equivalente a las sumas de US$ 18'344,916 y US$ 16'857,278, respectivamente. c) Suspender el trámite del procedimiento correspondiente a todos los recursos de reconsideración presentados contra la Resolución 2006 hasta que se resuelvan de manera definitiva en el Poder Judicial ecuatoriano tres demandas contencioso administrativas??, La Resolución 2017 ha suspendido los efectos jurídicos de la Resolución 2006 que es objeto de la demanda de nulidad presentada por Familia Colombia, y dicha suspensión operará en tanto no se resuelvan los cuatro recursos de reconsideración presentados contra la Resolución 2006, y el trámite de estos recursos de reconsideración a su vez ha sido suspendido hasta que el Poder Judicial ecuatoriano resuelva, de manera definitiva, tres procesos contenciosos administrativos.
Lo anterior evidencia que además de que los efectos jurídicos del acto comunitario objeto de la presente demanda se encuentran suspendidos, la referida suspensión se encuentra vinculada a circunstancias ajenas al presente proceso judicial. El carácter jurídico de la Resolución 2006 y su vinculación con la acción de nulidad En anteriores providencias judiciales, el TICA ha señalado que los actos comunitarios pasibles del control de legalidad propio de la acción de nulidad son aquellos que tienen efectos jurídicos Kimberly Ecuador inició en Ecuador los siguientes procesos: (1 (1) Acción de plena jurisdicción o subjetiva ante el Tribuna! Distrital de lo Contencioso Administrativo N” 2 con sede en Guayaquil, con el fin de impugnar la Resolución SCPM- 1G-DES-001-2016 del 14 de octubre de 2016, emitida por la SCPM, por medio del cual se ordenó desclasificar la información aportada por Kimberly Ecuador ante la SCPM dentro del Programa de Exención del Pago de la Multa (Hamado también programa de clemencia o de delación compensada) previsto en el Artículo 83 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado Acción de plena jurisdicción o subjetiva ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo N” 2 con sede en Guayaquil, con el fin de impugnar la decisión del 20 de octubre de 2016, por medio de la cual la SCPM presentó ante la SGCA una denuncia en contra de Kimberly Colombia y Kimberly Ecuador por la presunta realización de prácticas restrictivas de la competencia a nivel subregional.
Acción especial de silencio administrativo positivo ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo N* 2 con sede en Guayaquil, con el fin de que se declare que operó el silencio administrativo positivo respecto del recurso de reposición presentado por Kimberly Ecuador el 20 de enero de 2017 ante la SCPM. Proceso 05-AN-2018 vinculantes, por lo que carece de falta de competencia para conocer actos preparatorios, dictámenes, opiniones y similares. 4.3.2 En la medida que la acción de nulidad planteada contra un acto administrativo tiene la naturaleza de un proceso contencioso administrativo, resulta consustancial para que proceda dicha acción que el acto administrativo impugnado sea uno que cause estado; es decir, que agote la vía administrativa.1* 4.3.3 En el presente caso, la Resolución 2006 no es un acto administrativo que cause estado, que agote la via administrativa, pues existen cuatro recursos de reconsideración presentados contra ella pendientes de resolución. La resolución de estos recursos de reconsideración podría, eventualmente, modificar el fallo de la SGCA con relación a la investigación realizada contra la demandante al amparo de la Decisión 608. 4.34 De darse un fallo diferente en atención a los referidos recursos de reconsideración, se distorsionaria el presente proceso judicial, pues si este se admitiera a trámite, lo seria en atención al contenido de la Resolución 2006, y no en función del contenido de la resolución que en el futuro expida la SGCA al resolver los cuatro recursos de reconsideración planteados contra la Resolución 2006. 4.3.5 Podria ocurrir, hipotéticamente hablando, que la SGCA, al resolver los recursos de reconsideración presentados contra la Resolución 2006, declare que no se ha probado la existencia de una conducta anticompetitiva transfronteriza, que las declaraciones autoincriminatorias efectuadas en el marco de un programa de clemencia no debieron ser utilizadas en su procedimiento de investigación, o que habiéndose probado la existencia de la conducta infractora la sanción a imponer debe ser menor, etc.
Como puede verse, son muchos los escenarios posibles, desconocidos en el momento actual. 4.3.6 Lo anterior demuestra que la Resolución 2006 no constituye un acto firme. Es posible que en el futuro la SGCA emita un fallo diferente con relación al procedimiento de investigación realizado contra Familia Colombia al amparo de la Decisión 608, por lo que la presente demanda debe ser declarada improcedente, pues lo cierto es que la Resolución 2006 no es la resolución final del referido procedimiento de investigación. 1) En el Proceso 02-AN-2015, se demandó la nulidad de las Resoluciones 1564 y 1622 de la SGCA, siendo que recién esta última resolución (que resuelve un recurso de reconsideración) agotó la via administrativa (ver Sentencia del 26 de agosto de 2016, publicada el 15 de setiembre de 2016 en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Carlagena N* 2810) Ñ el Proceso 01-AN-2014, se demandó la nulidad de las Resoluciones 1695 y 1716 de la SGCA, iéndo que recién esta última resolución (que resuelve un recurso de reconsideración) agotó la igladministrativa (ver Sentencia del 19 de enero de 2017, publicada el 8 de febrero de 2017 en aceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 2922). 10 Proceso 05-AN-2018 4.3.7 Mediante Auto de fecha 1 de diciembre de 2017, recaido en el Proceso 02-AN-2017, publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 3179 del 5 de febrero de 2018, el TJCA estableció criterios jurídicos generales sobre los actos administrativos emitidos por la SGCA susceptibles de impugnación a través de la acción de nulidad, tal como se aprecia a continuación: * En un procedimiento de investigación seguido ante la SGCA se expiden o realizan diversos actos o actuaciones: el que da inicio a la investigación, el que se pronuncia respecto de la confidencialidad de documentos, las diligencias probatorias (inspecciones, entrevistas), los requerimientos de documentos e información, las notificaciones, las audiencias públicas, el dictado de medidas cautelares, la resolución final, etc.
Sería absurdo que todos los actos emitidos al interior de un procedimiento de investigación fueren susceptibles de ser cuestionados vía acción de nulidad. Se entorpeceria en gran medida la investigación. Por tal razón, lo admisible es que sean impugnables la resolución final y cualquiera que ponga fin al procedimiento, así como los que causan indefensión. Continuando con el desarrollo jurisprudencial descrito párrafos arriba, este Tribunal considera pertinente mencionar a continuación cuáles son los actos administrativos emitidos por la SGCA susceptibles de impugnación mediante la acción de nulidad: a) Los actos administrativos definitorios con aptitud de crear, modificar o extinguir una situación jurídica subjetiva, que puede consistir en un derecho subjetivo, un interés legítimo, una obligación, etc. b) En el marco de un procedimiento de investigación seguido ante la SGCA, los actos administrativos que ponen fin al procedimiento, los que sin poner fin al procedimiento hacen imposible su continuación y todos aquellos que causan indefensión." 4.3.8 Como se ha mencionado, la Resolución 2006 no es la resolución que pone fin al procedimiento de investigación de conductas anticompetitivas transfronterizas tramitado de conformidad con lo establecido en la Decisión 608 (y que fuera iniciado mediante la Resolución 1883 del 11 de noviembre de 2016, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena el 14 de noviembre de 2016), por lo que en atención a los criterios establecidos en Auto de fecha 1 de diciembre de 2017, recaido en el Proceso 02-AN-2017, corresponde declarar improcedente la demanda presentada por Familia Colombia contra la Resolución 2006 de la SGCA. 11 4.3.9 4.3.10 4.3.11 Proceso 05-AN-2018 Para comprender con mayor claridad la posición del TJCA, resulta pertinente traer a colación los Artículos 37, 43 y 44 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la SGCA, aprobado por Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores en reunión ampliada con la Comisión de la Comunidad Andina: “Artículo 37.- Los interesados podrán solicitar a la Secretaría General la reconsideración de cualquier Resolución de ésta, así como de cualquier acto que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o prejuzgue sobre el fondo del asunto debatido.
Igualmente podrán solicitar la reconsideración de los actos de la Secretaría General que impongan medidas cautelares mientras tales medidas estén vigentes.” “Artículo 43.- Interpuesto un recurso, el interesado no podrá impugnar el mismo acto ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, mientras no se produzca la Resolución respectiva o no se venza el plazo que tenga la Secretaría General para resolver.” “Artículo 44.- El recurso de reconsideración sólo podrá ser interpuesto dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la notificación del acto que se impugna.
En el caso de recursos interpuestos contra actos que hubieran sido publicados en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, el plazo se contará a partir de la fecha de la publicación. Transcurrido este plazo sin que sea recurrido, el acto quedará firme. El Secretario General deberá resolver el recurso dentro de los treinta días siguientes al recibo del mismo.
El Secretario General podrá extender este plazo hasta por quince días adicionales, cuando dicha prórroga sea necesaria para resolver el asunto. Contra la Resolución del recurso no se podrá interponer un nuevo recurso de reconsideración.” Claramente el Articulo 43 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la SGCA señala que, interpuesto un recurso de reconsideración, el interesado no podrá impugnar el mismo acto ante el TJCA, mientras no se produzca la resolución respectiva o no se venza el plazo que tenga la SGCA para resolver.
Del Artículo antes mencionado se aprecia que, habiéndose interpuesto recurso reconsideración contra un acto administrativo emitido por la SGCA, el interesado no podrá impugnar el mismo acto —se entiende mediante la acción de nulidad— ante el TJCA, mientras: a) No se resuelva el recurso de reconsideración interpuesto; o, b) No venza el plazo que tiene la SGCA para resolver el recurso de reconsideración. 12 4.3.12 4.3.13 4.3.14 4.3.15 4.3.16 4.3.17 Proceso 05-AN-2018 El plazo para interponer el recurso de reconsideración es de cuarenta y cinco (45) dias calendario contado desde el dia siguiente de la notificación o publicación del acto impugnado correspondiente, según corresponda, de conformidad con lo dispuesto en los Articulos 30 y 43 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la SGCA.
Considerando el plazo antes mencionado, lo natural es que el afectado por un acto administrativo emitido por la SGCA espere dicho plazo (45 días calendario) para presentar demanda de nulidad ante el TJCA contra dicho acto, pues en dicho plazo él, otra parte del procedimiento o un tercero con interés legítimo podrian presentar recurso de reconsideración contra el referido acto administrativo.
En consecuencia, el interesado debe esperar el vencimiento del plazo de cuarenta y cinco (45) dias calendario contado desde el dia siguiente de la notificación o publicación del acto administrativo emitido por la SGCA, y si nadie? ha presentado recurso administrativo contra dicho acto, recién entonces acudir al TICA impugnando el referido acto mediante acción de nulidad.
Por tanto, es irrelevante si el recurso de reconsideración no lo presentó Familia Colombia, sino Kimberly Colombia, Familia Ecuador y las Repúblicas del Perú y de Colombia. En efecto, la situación es la misma si el recurso de reconsideración lo hubiera presentado Familia Colombia o, como ha ocurrido en el presente caso, lo presentó otra empresa involucrada en el procedimiento y terceros con interés legítimo.
En cualquier caso, la Resolución 2006, por efecto de dichos recursos, no causa estado, no agota la vía administrativa, no es un acto firme y no es la resolución final del procedimiento de investigación correspondiente. La razón de ser del Articulo 43 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la SGCA es que la SGCA, a raíz del recurso o recursos de reconsideración interpuestos contra un determinado acto administrativo, puede modificar su decisión. Como se dijo respecto del procedimiento de investigación seguido ante la SGCA, esta, al resolver los cuatro recursos de reconsideración interpuestos, podría declarar que no se ha probado la existencia de la conducta anticompetitiva transfronteriza denunciada, podria señalar que las autoincriminaciones presentadas en el marco de un programa de clemencia son pruebas ilegales, podría disminuir la multa impuesta, en fin, un sinnúmero de posibilidades hoy ignoradas.
Asi las cosas, la lógica contenida en el Articulo 43 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la SGCA es que no se puede intentar la acción de nulidad contra un acto administrativo emitido por la SGCA si es que antes no se ha resuelto el recurso o recursos de reconsideración interpuestos contra dicho acto | referido interesado, otra parte del procedimiento o uno o más terceros con interés legitimo 13 Proceso 05-AN-2018 4.3.18 A mayor abundamiento, nótese que la parte final del primer párrafo del Artículo 44 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la SGCA señala que solo después de transcurrido el plazo de cuarenta y cinco (45) dias calendario, sin que el acto administrativo sea recurrido (mediante recurso de reconsideración), dicho acto administrativo quedará firme. 4.3.19 En el presente caso, la Resolución 2006 no es un acto firme, pues dentro del referido plazo de cuarenta y cinco (45) días calendario se han presentado cuatro recursos de reconsideración que se encuentran en trámite.
No es un acto firme pues, como se ha señalado en varias oportunidades, la SGCA puede modificar el sentido de su fallo al momento de resolver los recursos de reconsideración pendientes. 4.3.20 El hecho de que la Resolución 2006 no constituya un acto firme, en aplicación de lo establecido en la parte final del primer párrafo del Artículo 44 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la SGCA, trae consecuencia el rechazo de la demanda por improcedente. 4.4 Conclusión: rechazo de la demanda por improcedente La demanda presentada por Familia Colombia contra la Resolución 2006 emitida por la SGCA el 28 de mayo de 2018 debe ser rechazada por improcedente debido a que dicho acto administrativo: a) Tiene sus efectos jurídicos suspendidos. ?! b) No causa estado; es decir, no agota la vía administrativa c) No constituye un acto firme. d) No es la resolución final del procedimiento de investigación correspondiente (iniciado mediante la Resolución 1883 del 11 de noviembre de 2016, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena el 14 de noviembre de 2016), cuyo trámite continua ante la SGCA. 45 Sobre la solicitud de suspensión provisional de la Resolución 2006 de la SGCA 4.5.1 Dado que se está rechazando la demanda por improcedente, carece de objeto pronunciarse respecto de la solicitud de suspensión provisional de la Resolución 2008 de la SGCA. egundo párrafo del Articulo 2 de la parte resolutiva de la Resolución 2017 de la SGCA, la Pp Sa el supuesto de que la Resolución 2006 de la SGCA recobrará sus efectos por aplicación del 4, O procedencia se mantendria en la medida que la Resolución 2006 no es un acto firme, no causa ado, no agota la via administrativa y no es la resolución final del procedimiento de estigación correspondiente SECRETARIA ”, 14 Proceso 05-AN-2018 46 De la publicación del presente Auto 4.6.1 En atención a la trascendencia de los fundamentos jurídicos contenidos en el presente Auto, el TJCA considera pertinente su publicación de conformidad con lo establecido en el numeral 2.2 de la Nota Informativa que promueve la transparencia y acceso al contenido de las deliberaciones, decisiones jurisdiccionales e información pública del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, aprobado por Acuerdo 09/2017, publicado el 29 de noviembre de 2017 en la Gaceta Oficial N* 3146 del Acuerdo de Cartagena.
De conformidad con lo anterior, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina: DECIDE: Rechazar por improcedente la demanda de acción de nulidad presentada por PRODUCTOS FAMILIA S.A. contra la Resolución 2006 emitida por la Secretaría General de la Comunidad Andina el 28 de mayo de 2018.
NOTIFÍQUESE y PUBLÍQUESE. uis Rafael Vergara Quintero MAGISTRADO / ) ( - UU vd ES Hernán Rodftyo'Romero Zambraño =— Hugo Ramiro Gómez Apac JAGIST. MAGISTRADO O Luis Felipe Aguilar dol SECRETARIO 15