TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 3 de junio de 2019 Proceso 461-1P-2018 Asunto Interpretación Prejudicial Consultante: Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú Expediente interno del Consultante: 23474-2017 Referencia Pago de regalias Magistrado Ponente Hugo Ramiro Gómez Apac VISTOS El Oficio N* 160-2018-SCSP-CS/PJ del 14 de agosto de 2018, recibido vía correo electrónico el 15 de agosto de 2018, mediante el cual la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República de Perú solicitó la Interpretación Prejudicial del Artículo 26 de la Resolución 846 de la Secretaría General de la Comunidad Andina — Reglamento Comunitario de la Decisión 571, a fin de resolver el proceso interno 23474-2017; y, El Auto del 15 de octubre de 2018, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial.
A.
ANTECEDENTES Partes en el proceso interno Demandante: Mondelez Perú S.A. RÁ Demandados: Superintendencia Nacional de Aduanas y DE JS SF No S V/S EA [- AA | SEcrEIa”” y) S e Oo/ Proceso 461-1P-2018 Administración Tributaria —SUNAT— de la República del Perú Tribunal Fiscal de la República del Perú Procurador Público del Ministerio de Economía y Finanzas de la República del Perú B. ASUNTO CONTROVERTIDO De la revisión de los documentos remitidos por la Sala consultante respecto del proceso interno, este Tribunal considera que el tema controvertido es, si los pagos por concepto de Know How y Asistencia Técnica realizados en virtud del contrato de licencia celebrado por Mondelez Perú S.A, con Kraft Foods Holdings INC. y Kraft Foods Schweiz Holding A.G. constituyen o no una condición de venta y si, por tanto, deben ser declarados en el valor de aduana de los productos.
C. NORMAS A SER INTERPRETADAS 1. La Sala consultante solicitó la Interpretación Prejudicial del Artículo 26 de la Resolución 846 de la Secretaría General de la Comunidad Andina! - 1 Resolución 846 de la Secretaría General de la Comunidad Andina. - "Articulo 26, Cánones y derechos de licencia. Yi Los "cánones y derechos de licencia” se refieren en general a los pagos por los derechos de propiedad intelectual necesarios para: a) Producir o vender un producto o una mercancia con el uso o la incorporación de patentes, marcas de fábrica o de comercio, dibujos, modelos y conocimientos técnicos de fabricación, procedimientos de fabricación, o cualquier otro derecho de propiedad industrial contemplado en la Decisión 486, o en las que la sustituyan o modifiquen. b) Ulilizar, fabricar o revender un producto o una mercancia con el uso de derecho de autor o derechos conexos contemplados en la Decisión 351 o en las que la sustiluyan o modifiquen. e) Producir o vendor un producto o una mercancia con el uso de derechos do oblentores de variedades vegetales contemplados en la Decisión 345 o en las que la sustituyan o modifiquen. a) Producir o vender un producto o una mercancia con el uso de derechos de acceso a recursos genéticos contemplados en la Decisión 391 o en las que la sustituyan o modifiquen. 2.
El canon o el derecho de licencia sólo se sumará al precio realmente pagado o por pagar, sí ese pago: a) está rolacionado con la mercancia que se valora. b) constituye una condición de venta de dicha mercancia. e) se basa en datos objetivos y cuantificables. a) no está incluido en ol precio roalmonto pagado o por pagar. DE JO SN ) “Ni Qe O Ñ 2 ¿CRETARIA | ] z 2) 9) ) t, SS Proceso 461-1P-2018 Reglamento Comunitario de la Decisión 571.
Procede la interpretación solicitada por ser pertinente, De oficio procede la interpretación del Articulo 18 de la Resolución 846 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, limitándolo al Literal c) de la misma norma?, y el numeral 6 del Comentario 25.1 de la Cuando el comprador pague un canon o un derecho de licencia a un tercero, la condición de que esté relacionado con la mercancía que se valora y que constituya una condición de venta de dicha mercancía, sólo se considerará cumplida, si el vendedor, o una persona vinculada al mismo, exige al comprador que efectúe dicho pago.
A tales efectos se considerará que la condición de venta no necesariamente debe estar prevista de manera expresa en un contrato sino que esta pueda probarse con los elamontos de hecho de las operaciones comerciales. Cuando el método de cálculo del importe de un canon o de un derecho de licencia se refiera al precio de la mercancía importada, se presumirá, salvo prueba en contrario, que el pago de dicho canon a derecho de licencia está relacionado con la mercancía que se valora, Cuando el canon o el derecho de licencia guarde relación no solamente con la morcancia importada, sino también con otros componentes, tales como, bienes o servicios incorporados a las mercancías, después de su importación, el ajuste del precio realmente pagado o por pagar por la mercancía importada, sólo se podrá efectuar haciendo un reparto adecuado sobre la base do datos objetivos y cuantificables, de acuerdo con lo establecido en el párrafo 3 de la Nota Interpretativa al articulo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC y lo indicado en el artículo 60 de este Reglamento.
El ajuste por cánonos y derechos de licencia, se aplicará cualquiera quo sea el país de residencia del beneficiario del pago, tanto en el Territorio Aduanero Comunitario como fuera de él. Cuando en el momento de la importación se desconozca el monto exacto de los cánones y derechos de licencia, debido a que se determinan bajo la forma de un porcentaje calculado sobre el precio de reventa de la mercancia importada, el ajuste podrá hacerse indicándolo en la Declaración Andina del Valor, mediante la estimación de un importe provisional en esta misma declaración, pero advirtiendo tal circunstancia. En oste último caso se procederá conforme a lo estipulado en la Resolución que adopta la Declaración Andina del Valor.
Los pagos que ofactúe el comprador por los derechos de distribución o reventa de las mercancías importadas, no se añadirán al precio pagado o por pagar, siempre que dichos pagos no constituyan una condición de la venta de las mercancias para su exportación al Territorio Aduanero Comunitario donde se importen esas mercancias. En ningún caso se añadirán los derechos de reproducción de dichas mercancías en el país de importación.” Resolución 846 de la Secretaría General de la Comunidad Andina. - "Artículo 18.- Adiciones al precio realmente pagado o por pagar. * Para determinar el valor on aduana por el Método del Valor de Transacción, so sumarán al precio efectivamente pagado o por pagar por las mercancias importadas, todos los elementos relacionados a continuación, do acuerdo con lo previsto en el artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC: (.-) Cc) Los cánonos y derechos de licencia relacionados con las mercancias objeto do valoración que el comprador tenga que pagar directa u indirectamonte como condición de venta de dichas mercancias, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio roalmente pagado o por pagar. le Proceso 461-1P-2018 Resolución 14863 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, a efectos de analizar si el valor de las regalías debe o no formar parte del valor de aduana de los productos importados.
Asimismo, se analizará de oficio el Literal c) del Artículo 8 del Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, por estar directamente relacionado al tema del pago de regalías por importación de productos. TEMA OBJETO DE INTERPRETACIÓN Del pago de regalías por importación de productos.
ANÁLISIS DEL TEMA OBJETO DE INTERPRETACIÓN Del pago de regalías por importación de productos En el proceso interno, la materia controvertida versa sobre si se debió o no, agregar al valor de los productos terminados importados los pagos por concepto de Know How y Asistencia Técnica realizados en virtud del contrato de licencia celebrado por Mondelez Perú S.A. con Kraft Foods Holdings INC. y Kraft Foods Schweiz Holding A.G., por lo cual corresponde desarrollar el presente tema.
Resolución 1486 de la Secretaría de la Comunidad Andina. - "COMENTARIO 25.1 CÁNONES Y DERECHOS DE LICENCIA ABONADOS A TERCEROS - COMENTARIO GENERAL ( 6. Las circunstancias más frecuentes en las que es posible considerar que un canon o derecho de licencia está relacionado con las mercancias objelo de valoración se dan cuando las mercancias importadas incorporan la propiedad intelectual y/o se fabrican utilizando la propiedad intelectual incluida en la licencia. Por ejemplo, ol hecho de que las mercancias importadas incorporen la marca comercial por la que se paga el canon, indica que el canon está rolacionado con dichas mercancias.
(y Acuerdo Relativo a la Aplicación Del Artículo Vil del Acuerdo General sobre Aranceles Aduanoros y Comercio de 1994.- “Artículo 8.- Para determinar el valor en aduana de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, se añadirán al precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas: c) Los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancias objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancias, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar: A A lo eS % 4 [e 5) l SECRETARIA ' || ÑO, >/ S 7 y y UoaD Py _ Proceso 461-1P-2018 1.2.
Las regalías por la explotación de derechos de propiedad intelectual, también llamados cánones o derechos de licencia, se encuentran regulados en el Literal c) del Numeral 1 del Artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, así como en el Numeral 2 del Artículo 26 del Reglamento Comunitario de la Decisión 571. 1.3. Las regalías, cánones o derechos de licencia, de manera general, tienen relación con los pagos por los derechos de propiedad intelectual que se deben efectuar para realizar transacciones con los productos identificados o fabricados sobre la base de dichos derechos$. 1.4.
Según el Comentario 25.1 de Comité Técnico de Valoración de la Organización Mundial de Aduanas (OMA), “las circunstancias más frecuentes en las que es posible considerar que un canon O derecho de licencia está relacionado con las mercancias objeto de valoración se dan cuando las mercancias importadas incorporan la propiedad intelectual y/o se fabrican utilizando la propiedad intelectual incluida en la licencia. Por ejemplo, el hecho de que las mercancías importadas incorporen la marca comercial por la que se paga el canon, indica que el canon está relacionado con dichas mercancías”. 1.5.
Sobre el particular, Literal c) del Numeral 1 del artículo 8 del Acuerdo sobre valoración de la OMC, establece; "Artículo 8.- 1. Para determinar el valor en aduana de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, se añadirán al precio realmente pagado o por pagar por las mercancias importadas: (..2) c) los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancias, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar;
(..)' (Énfasis agregado) 1.6. En consecuencia, los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancias objeto de valoración que el comprador tenga que pagar, directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, serán añadidas al precio realmente pagado o por pagar. Por el contrario, 5 Los mencionados derechos se encuentran regulados en la normativa comunitaria sobre la materia. £ Numeral 6 del Comentario 25.1. del Comité Técnico de Valoración de la Organización Mundial de Aduanas(OMA) Ver:http://wwnw.sunat gob. pellegislacion/aduanerafvaloracionadualinstrumentosACu a. erdo/Comentarios/25-1-Comentarios pdf (Consulta: 25 de agosto de 2017).
Ja DEJA A AS) (3 SN ar 2 y Y Q4 SECRETARIA / ÑN | | | y12 Ne, ES Y SMoan PN> Proceso 461-1P-2018 13 1.8. los derechos de reproducción de dichas mercancias en el país de importación no serán adicionados al precio realmente pagado o por pagar. De lo anterior, surge la siguiente pregunta: ¿bajo qué parámetros se incluyen dichos derechos en la valoración aduanera? El Artículo 26 del Reglamento Comunitario de la Decisión 571 establece ciertas condiciones sobre lo plasmado en el Literal c) del Numeral 1 del Artículo 8 del Acuerdo sobre valoración de la OMC, a saber: 1.8.1. 1.8.2.
Que estén relacionados con la mercancía que se valora. Para cumplir con este requisito, la mercancía que se valora debe tener una relación necesaria con el pago de la regalía. Una circunstancia que permite pensar en la existencia de dicha relación, es si la mercancia importada fue fabricada, se identifica o tiene soporte en derechos de propiedad intelectual”, Sin embargo, para establecer claramente la conexión, se deberán analizar las plataformas contractuales implicadas (contratos de compraventa, de licencia o de suministro), asi como las condiciones económicas de los sujetos involucrados (fabricante, vendedor, comprador, importador, licenciante, licenciatario, etc.).
Que constituyan una condición de venta de dicha mercancía. Esto quiere decir que el pago de cánones o derechos de licencia actúa como un elemento necesario para concretar la venta del producto relacionado con los derechos de propiedad intelectual. Un factor clave que permite determinar si se debe pagar el canon o derecho de licencia como condición de venta de las mercancias importadas consiste en determinar si el comprador no podría comprar las mercancias importadas sin pagar dicho canon O derecho de licencia directa o indirectamente?, Es muy importante tener en cuenta que la condición de venta solo puede darse en la medida en la que quien la imponga sea el vendedor o una persona vinculada al mismo.
Este factor es relevante al analizar casos en donde el comprador paga un canon o un derecho de licencia a un tercero?, Para determinar si existe vinculación, es vital tener en cuenta la naturaleza, la situación económica y el esquema corporativo de las empresas involucradas. Además, es muy importante revisar los Ibidem. Numeral 7 del Comentario 25.1. del Comité Técnico de Valoración de la Organización Mundial de Aduanas(OMA)Ver:htto-/heww.sunat gob.pellegislacion/aduanera/valoracionaduafinstrumentosAcu erdo/Comentarios/25-1-Comentarios.pdf (Consulta: 25 de agosto de 2017) Numeral 2 del artículo 26 de la Resolución 846 de la Secretaria General de la Comunidad Andina, Proceso 461-1P-2018 esquemas contractuales utilizados por los sujetos vinculados (compraventa, licencia, suministro).
Por cierto, la obligación del pago puede no estar expresamente establecida en el contrato, sino desprenderse de las circunstancias fácticas que rodean el negocio. El reglamento comunitario prevé dicha situación cuando afirma en el numeral 2 del artículo 26 lo siguiente: A tales efectos se considerará que la condición de venta no necesariamente debe estar prevista de manera expresa en un contrato, sino que ésta pueda probarse con los elementos de hecho de las operaciones comerciales.
($ Las Opiniones Consultivas no instauran parámetros generales de aplicación, sino hacen un análisis casuístico del asunto. Un ejemplo de eso es la Opinión Consultiva 4.11, mediante la cual, ante un determinado supuesto de hecho, el Comité Técnico de Valoración Aduanera de la OMC determinó que el pago de las licencias constituye una condición de venta'”.
Es importante aclarar que la Opinión Consultiva mencionada es un análisis muy particular en relación con el supuesto de hecho allí planteado, donde intervenían un fabricante, un importador y una casa matriz. En consecuencia, se deberá determinar si las condiciones fácticas que contextualizan la importación de los productos objeto de valoración aduanera, hacen evidente que el pago de las licencias constituye una condición de venta!!.
Existen otras opiniones consultivas en relación con las regalias: 4.1, 4.2. 4.9, 415, entre otras. Como tienen que ver con casos particulares, su aplicación está supeditada a que el caso bajo estudio encaje en el mismo patrón fáctico. Esto debe ser evaluado por el juez consultante. ” Los numerales 9 y 10 Comentario 25.1. del Comité Técnico de Valoración de la Organización Mundial de Aduanas (OMA), establecen las siguientes circunstancias que se pueden toner en cuenta para determinar la condición de venta: 5 ) 9 El Comité Técnico opina que la cuestión de saber si al comprador le resulta imposible. adquirir las mercancias importadas sín pagar el canon o derecho de licencia, depende del examen do todos Jos elementos de hecho relacionados con la venta e importación de las mercancías, incluyendo la rolación existente entre el acuerdo do licencia y el contrato de venta y otra información pertinente.
A continuación, se exponen factores que se pueden tener en cuenta para determinar si el pago de un canon o de un derecho de licencia constituyo una condición de venta: 1. Se hace una referencia al canon o derecho de licencia en el contrato de venta o documentos conexos. Se hace una referencia a la venta de las mercancías en el acuerdo de licencia NY, SECRETARIA a) s/ <U/DAD_ >: Proceso 461-1P-2018 1.8.3.
Que se basen en datos objetivos y cuantificables. Los derechos deben ser claramente determinables. 1,84. Que no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar. Si ya están incluidos no se pueden incorporar por segunda vez. 1.9. Debe diferenciarse entre la importación de insumos y la importación de productos finales, tratándose de la importación de insumos hay supuestos en los cuales estos vienen con derechos de propiedad intelectual o sin derechos de propiedad intelectual.
Cuando vienen sin derechos de propiedad intelectual no hay para razón a pagar regalias, aunque después el producto final esté asociado con un derecho de propiedad intelectual. 1.10. Dicho en otras palabras, para determinar el precio del insumo solo es relevante verificar si el insumo como tal incorpora o no derechos de propiedad intelectual, sin vincularlo a los derechos de propiedad intelectual del producto final.*? 1.11.Por lo tanto, corresponde determinar si en base a los parámetros descritos, Mondelez Perú S.A. debe incluir o no el concepto de pago por concepto de Know How y Asistencia Técnica a los productos terminados.
En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por la Sala consultante al resolver el proceso interno 23474-2017, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto. 3 De acuerdo con las condiciones de! contrato de venta o del acuerdo de canon o de licencia, el contrato de venta se puede rescindir en caso de violación del acuerdo de licencia porque el comprador no afectúa el pago del canon al licenciante.
Este hecho índica que existe una relación entre el pago del canon o del derecho de licencia y la venta de las mercancías objeto de valoración. 4 En el acuerdo de canon o de licencia existe una cláusula en la quo se establece que, si no se efectúa el pago del canon o derecho de licencia, el fabricante no está autorizado a fabricar para el importador ni a venderle a óste las mercancías que incorporan la propiedad intelectual del licencianto. 5.
El acuerdo de canon o de licencia contiene cláusulas que autorizan al licenciante a gestionar la producción o la venta entre el fabricante y el importador (venta para la exportación al país de importación) que van más allá dol control de calidad. 10. Cada caso deberá examinarse individualmente, teniendo en cuenta las circunstancias que le sean propias,” YN DE De modo referencial ver Interpretación Prejudicial 614-1P-2016 de fecha 27 de julio de 2017.
O Qu E 3 SS 5% Proceso 461-1P-2018 La presente Interpretación Prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal. / l/ [4 LA We Cecilia Luisa Ayllóf Quinteros Luis Rafael Vergara Quintero MAGISTRADA MAGISTRADO IM Hugo'¡Ramiro Gómez Apac Hernán a 'AGISTRADO __2MAGISTRADO A De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial el Presidente y el Secretario. p= ) MS q. Hugo Ramiro Gómez Apac Luis Felipe Agui r Feijoó ) SECRETARIO Notifíquese a la Sala consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación ——-en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.
ZA DE ES SÍ > SECRETARIA )