(sja) As TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 23 de octubre de 2019 Proceso: 195-1P-2017 Asunto: Interpretación Prejudicial Consultante: Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia Expediente interno del Consultante: 114/2015-CA Referencia: Derechos de los Usuarios del Servicio de Telecomunicaciones Magistrado Ponente;
Luis Rafael Vergara Quintero VISTOS El Oficio N* SS-SCCASAII. 219/2017 de fecha 16 de mayo de 2017, recibido vía courier el 30 del mismo mes y año, mediante el cual la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, solicitó la Interpretación Prejudicial de los Artículos 36 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, 4 de la Decisión 638 de la Comisión de la Comunidad Andina y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, a fin de resolver el proceso N” 114/2015-CA y;
El Auto de 27 de septiembre de 2018, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial. A.
ANTECEDENTES TELEFÓNICA CELULAR DE BOLIVIA S.A. -TELECEL S.A.- Proceso 195-1P-2017 Demandado: MINISTERIO. DE OBRAS PÚBLICAS SERVICIOS Y VIVIENDA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA ASUNTO CONTROVERTIDO De la revisión de los documentos remitidos por la Sala consultante respecto del proceso interno, este Tribunal considera que el tema controvertido es si TELECEL S.A. incurrió en actos de publicidad engañosa con la frase “Internet Total no es una promoción, sino un servicio y para siempre” la cual presuntamente no constituye información veráz e induce al error a los usuarios, respecto de los servicios que otorga la mencionada empresa.
NORMA A SER INTERPRETADA La Sala Consultante solicitó la Interpretación Prejudicial de los Articulos 36 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, 4 de la Decisión 638 de la Comisión de la Comunidad Andina y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Únicamente se interpretará el Artículo 4 de la Decisión 638' de la mencionada Decisión limitándolo a los numerales 3 y 7 por ser pertinentes.
No procede la Interpretación Prejudicial de los Artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 36 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, debido a que no es objeto de controversia la solicitud de Interpretación Prejudicial ni al derecho a un trato igualitario, no discriminatorio, con libre elección del proveedor de servicios, TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Obligación de los operadores o proveedores de los servicios de telecomunicaciones sobre el suministro de información a los usuarios.
Complemento indispensable del Derecho Comunitario Andino. Decisión 638 de la Comisión de la Comunidad Andina. - “Articulo 4.- De las obligaciones de los operadoros a proveedores. Los Países Miembros se comprometen a contemplar en sus normativas intomas las obligaciones de los operadores o proveedores de los servicios de telecomunicaciones, según sea el caso, y en especial las siguientes: ( ) 3.
El suministro de información veraz, suficiente, precisa y que no induzca a error a los usuanos, respecto de los servicios, sus derechos y los procedimientos para solicitar su protección, la cual deberá ser adecuada y oportunamente difundida entre los usuarios, de acuerdo con las normas nacionales. (--) 7. El suministro de información oportuna sobre las tarifas y planes tarifarios de los servicios que prestan a los usuarios, en el momento y a través de los medios que establezca la normativa de - DER cada uno de los Países Miembros respectivamente.
D pl G SN Proceso 195-1P-2017 3. Respuestas a las preguntas de la Sala consultante. E. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN 1. Obligación de los operadores o proveedores de los servicios de telecomunicaciones sobre el suministro de información a los usuarios 1.1. En atención a que en el proceso interno se alegó que el anuncio “Internet Total no es una promoción, sino un servicio y para siempre” emitido por TELECEL S.A. podría constituir una publicidad engañosa, siendo un derecho de los consumidores el acceso a la información fidedigna sobre las caracteristicas y los productos ofertados por el operador o proveedor de telecomunicaciones, es pertinente analizar el presente tema. 1.2.
Tal como se establece en la parte considerativa de la Decisión 638 de la Comisión de la Comunidad Andina, es necesario el establecimiento de un marco regulador armonizado que garantice el servicio de telecomunicaciones y el derecho de los usuarios, teniendo en cuenta los principios de liberalización del comercio de servicios de telecomunicaciones, la intensificación de la competencia y la libre elección de los servicios de comunicaciones. 1.3, Mediante la Decisión 638 se establecen lineamientos comunitarios de protección a los usuarios que los Países Miembros deberán tener en cuenta al definir sus normativas internas en materia de telecomunicaciones?. 1.4.
En dicho marco regulatorio, el Artículo 4 (numerales 3 y 7) de la Decisión 638 se señala que es deber de los Países Miembros contemplar en su normativa interna la obligación de los operadores o proveedores de servicios de telecomunicaciones el suministro de información veraz, suficiente, precisa, oportuna y que no induzca a error a los usuarios, respecto de los servicios, las tarifas y planes tarifarios, tal como se puede ver a continuación: “Artículo 4.- De las obligaciones de los operadores o proveedores.
Los Países Miembros se comprometen a contemplar en sus normativas internas las obligaciones de los operadores o proveedores de los servicios de telecomunicaciones, según sea el caso, y en especial las siguientes: (a. 3. El suministro de información veraz, suficiente, precisa y que no induzca a error a los usuarios, respecto de los servicios, sus derechos y los procedimientos para solicitar su protección, la cual deberá ser adecuada y oportunamente difundida entre los usuarios, de acuerdo con las normas nacionales. 2 Decisión 638 de la Comisión de la Comunidad Andina. - sE “Artículo 1.- Objeto.
La presente Decisión establece los lineamientos comunitarios de protección al A, A. DE ES ¿Puario, que los Países Miembros deberán toner en cuenta al definir sus normativas intemas en 1/4 S MAN de telecomunicaciones, con el fin de garantizar un tratamiento armónico en la Subregión.” A) / 2 ES 2% 2 mos 1.5. 1.6. 4.7. 1.8. 1.9 Proceso 195-1P-2017 ( ) 7.
El suministro de información oportuna sobre las tarifas y planes tarifarios de los servicios que prestan a los usuarios, en el momento y a través de los medios que establezca la normativa de cada uno de los Países Miembros respectivamente. ly Las obligaciones establecidas a cargo de los operadores o proveedores de los servicios de telecomunicaciones deben ejecutarse de acuerdo a lo contemplado en la normativa nacional de los Paises Miembros, en virtud de la remisión expresa realizada por la norma andina, siendo necesario que se cumplan los principios de veracidad, suficiencia y precisión en la información respecto de los servicios suministrados y las tarifas y planes tarifarios ofertados a los usuarios.
La difusión de dicha información debe ser oportuna y adecuadamente difundida entre los usuarios siguiendo los lineamientos trazados por la norma nacional, teniendo en cuenta el momento y los medios establecidos para el efecto. Las regulaciones expedidas por los Países Miembros, en cumplimiento de las disposiciones citadas, no pueden establecer, desde luego, exigencias, requisitos adicionales o constituir reglamentaciones que de una u otra manera afecten el derecho comunitario o restrinjan aspectos esenciales por él regulados de manera que signifiquen, por ejemplo, una menor protección alos derechos consagrados por la norma comunitaria?.
En conclusión, la autoridad competente deberá remitirse a la regulación establecida en la norma nacional del pais miembro, teniendo en cuenta que la norma comunitaria traza una línea coherente de regulación general respecto a la obligación de operadores o proveedores de los servicios de telecomunicaciones sobre el suministro de información a los usuarios.
Corresponde a la normativa interna precisar de manera detallada las condiciones para que los prestadores de los servicios de telecomunicaciones cumplan su obligación de suministrar a los usuarios información veraz, suficiente, precisa y que no induzca a error. Tales condiciones pueden estar establecidas tanto en la regulación doméstica del sector de las telecomunicaciones como en las disposiciones nacionales referidas a la protección al consumidor, especialmente la referida a las normas que regulan la publicidad en defensa del consumidor. del ZT Proceso 195-1P-2017 0 Enese contexto, corresponde a la legislación interna de cada país miembro determinar si la publicidad que utiliza afirmaciones de carácter subjetivo? (por su naturaleza no comprobables) transgrede o no el principio de veracidad que rige a la actividad publicitaria.* Complemento indispensable del Derecho Comunitario Andino El principio de complemento indispensable de la normativa comunitaria consagra lo que algunos tratadistas denominan “norma de clausura”, según la cual se deja a la legislación de los países miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquella no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica. 2.2, El Tribunal en reiterada jurisprudencia ha manifestado lo siguiente: *( ) la norma comunitaria, la doctrina y la jurisprudencia recomiendan aplicar criterios restrictivos, como el principio del “complemento indispensable' para medir hasta donde pueden llegar las innovaciones normativas de derecho interno, anotando que sólo serían legítimas aquellas complementarias que resulten ser 'estrictamente necesarias para la ejecución de la norma comunitaria y, por tanto, que favorezcan su aplicación y que de ningún modo la entraben o desvirtúen' ( Jadvirtió la inaplicabilidad del derecho interno que sea contrario al ordenamiento jurídico comunitario, debiendo quedar substraídos de la competencia legislativa interna los asuntos regulados por la legislación comunitaria.
De esta manera, 'la norma interna que sea contraria a la norma comunitaria, que de algún modo la contradiga o que resulte irreconciliable con ella, si bien no queda propiamente derogada, dejará de aplicarse automáticamente, bien sea anterior (subrayamos) o posterior a la norma integracionista”? 2.3. En este marco, ha establecido que no son aplicables las normas de derecho interno que sean contrarias al ordenamiento jurídico comunitario, debiendo quedar substraídos de la competencia legislativa interna los asuntos regulados por la legislación comunitaria andina. ==. 2017).
Un ejemplo de publicidad con afirmación de carácter subjetivo sería el anuncio publicitario que dijera que un determinado producto alimenticio “es el más sabroso de todos”. En efecto, la legislación interna podria adoptar la postura de negar la publicidad subjetiva desde la perspectiva de privilegiar únicamente a la información objetiva como aquella que informa de manera adecuada al consumidor.
Pero el legistador nacional podría aceptar la existencia de la publicidad subjetiva si considera como una prioridad el privilegiar una mayor competencia en los mercados, en tanto que la publicidad subjetiva facilita el acceso de nuevos competidores al mercado. NAVARRO, Pablo E. Normas permisivas y clausura de los sistemas normativos. En: Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM).
ISONOMÍA - Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. Número 34, Abril 2011, pp. 109 -139. Disponible: http://www.isonomia.itam.nmvdocs/isonomia34/isono 345.pdf (Consulta: 21 de febrero de e e Fea Lo > Q a 2.4. 2.5. 2.6. 2 3,1. Proceso 195-1P-2017 Asimismo, el Tribunal, sobre el tema, ha expresado que “no es posible la expedición de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo que sean necesarias para la correcta aplicación de aquellas”? Es decir, los Paises Miembros no pueden expedir normas sobre asuntos regulados por las normas comunitarias, salvo que sean necesarias para su correcta ejecución y, en consecuencia, no pueden, so pretexto de reglamentar normas comunitarias, establecer nuevos derechos u obligaciones o modificar los ya existentes y previstos en las normas comunitarias.
No obstante lo anterior, cuando la norma comunitaria deja a la responsabilidad de los Países Miembros la implementación o desarrollo de aspectos no regulados por aquella, en aplicación del principio de complemento indispensable, les corresponde a esos países llevar a cabo tales implementaciones, sin que estas puedan establecer, desde luego exigencias, requisitos adicionales o constituir reglamentaciones que de una u otra manera afecten el derecho comunitario o, restrinjan aspectos esenciales por él regulados de manera que signifiquen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria.? De conformidad con lo anterior, la potestad reglamentaria del Ministerio de Transporte de la República de Colombia debe guardar armonía con la normativa comunitaria andina.
Esto quiere decir que cualquier antinomia entre ésta y la normativa nacional, internacional o contractual, siempre se resuelve a favor de la primera. Respuestas a las preguntas de la Sala consultante Antes de dar una respuesta a las preguntas formuladas por la Sala consultante, es necesario precisar que este Tribunal no brindará respuestas que resuelvan el caso en concreto, siendo que se limitará a precisar el contenido y alcance de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, así como tampoco calificará los hechos materia del proceso.
“¿Se puede interpretar como una publicidad engañosa el cambio de características en el plan de “Internet total” sí se utilizó la “palabra para siempre”?” Dado que la Decisión 638 no contempla regulación alguna sobre publicidad engañosa en materia de telecomunicaciones la Sala consultante deberá remitirse a los señalado el Tema 2 del Apartado E de la presente Interpretación Prejudicial, SECRETARIA pl DE ¿Preceso 111-1P-2014 de fecha de 23 de setiembre de 2014, SS Próceso 142-1P-2015 del 24 de agosto del año 2015 y Proceso 67-IP-2013 del 8 de mayo del 2013.
UN 6 32; 3.3. Proceso 195-1P-2017 “¿Se incurre en información falsa, engañosa y discriminatoria, si se elimina un plan tarifario de servicios (Plan Internet Total 300 MB X Bs. 3) y se sustituye por otro plan con diferentes características (Plan Internet Total 55 MB X Bs. 2)?” Este Tribunal no brindará respuestas que resuelvan el caso en concreto para guiar a la Sala consultante este deberá remitirse a lo señalado en el Tema 1 del Apartado E numerales del 1.4 al 1.6 de la presente Interpretación Prejudicial.
“¿Cuáles son los factores que deberán tomar en cuenta para determinar si se incurrió en información falsa, engañosa y discriminatoria al usuario?” El Artículo 2 Literal 4 de la Decisión 638 de la Comisión de la Comunidad Andina regula: “Artículo 2.- De los derechos de los usuarios. Los Países Miembros de la Comunidad Andina se comprometen a garantizar, a través de sus normativas internas, la efectiva protección de los derechos de los usuarios de telecomunicaciones, y en especial ( ) 4.
El acceso a información clara, precisa, cierta, completa, oportuna y gratuita acerca de las tarifas y planes tarifarios vigentes y la manera de utilizar con eficiencia y seguridad el servicio respectivo de acuerdo a la legislación interna de cada uno de los Países Miembros. (E A su vez el Artículo 4 Literal 3 de la de la Decisión 638 de la Comisión de la Comunidad Andina contempla: “Artículo 4.- De las obligaciones de los operadores o proveedores.
Los Países Miembros se comprometen a contemplar en sus normativas internas las obligaciones de los operadores o proveedores de los servicios de telecomunicaciones, según sea el caso, y en especial las siguientes: (-..) 3 El suministro de información veraz, suficiente, precisa y que no induzca a error a los usuarios, respecto de los servicios, sus derechos y los procedimientos para solicitar su protección, la cual deberá ser adecuada y oportunamente difundida entre los usuarios, de acuerdo con las normas nacionales.
(-.)” Respecto a las tarifas, planes tarifarios vigentes, los derechos de los usuarios y los procedimientos para solicitar la protección de los mismos y en general respecto a la prestación del servicio la información otorgada a los E usuarios deberá ser clara, veraz, cierta, suficiente, precisa, no inducir a error US eportuna. (> DES 2 > E F SECRETARIA d Sí, Ss (a Proceso 195-1P-2017 Estos criterios deberán ser completados por la regulación contemplada en la norma de los Países Miembros de acuerdo al principio regulado en el Tema 2 del Apartado E de la presente Interpretación Prejudicial. 3.4, “¿Qué se entiende por la frase “para siempre”?” Este Tribunal no brindará respuestas que resuelvan el caso en concreto. 3.5.
“¿Se puede considerar “publicidad engañosa” la conversación efectuada entre un usuario y la empresa telefónica”?” Dado que la Decisión 638 no contempla regulación alguna sobre la publicidad engañosa en materia de telecomunicaciones la Sala consultante deberá remitirse a los señalado el Tema 2 del Apartado E de la presente Interpretación Prejudicial. 3.6.
“¿Cuál es la protección que se otorga al usuario de telecomunicaciones en la Decisión 638"”2” La Decisión 638 de la Comisión de la Comunidad Andina, tiene como objetivo establecer los lineamientos comunitarios de protección al usuario que los Países Miembros deberán tener en cuenta al definir las normativas internas en materia de telecomunicaciones.
Siendo compromiso de los países miembros garantizar la protección efectiva de los derechos de los usuarios y en específico cumplir con lo regulado en el Articulo 2 de la referida Decisión, el cual establece: “Articulo 2.-De los derechos de los usuarios. Los Países Miembros de la Comunidad Andina se comprometen a garantizar, a través de sus normativas internas, la efectiva protección cle los derechos de los usuarios de telecomunicaciones, y en especial: 1.
La privacidad e inviolabilidad de sus telecomunicaciones, así como al mantenimiento de la reserva de todos los datos personales vinculados al servicio adquirido y que han sido suministrados a terceros, salvo en los supuestos de excepción que prevea su normativa interna. 2. El acceso y la prestación continua y eficiente de un conjunto mínimo de servicios de telecomunicaciones que incluya, al menos, un precio razonable y la medición de sus consumos mediante instrumentos tecnológicos apropiados, conforme con las normas de calidad establecidas por la Autoridad Nacional Competente. 3.
La elección libre del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su utilización. 4. Elacceso a información clara, precisa, cierta, completa, oportuna y gratuita acerca de las tarifas y planes tarifarios vigentes y la manera de utilizar con => eficiencia y seguridad el servicio respectivo de acuerdo a la legislación interna de cada uno de los Países Miembros.
SECRETARIA ”|| 9) y Proceso 195-1P-2017 5. La recepción y respuesta rápida y eficaz de todas sus solicitudes, quejas y/o reclamos derivados de la prestación de los servicios de telecomunicaciones. 6. La posibilidad de presentar quejas, reclamos y denuncias ante la autoridad competente por violaciones a los derechos del usuario contemplados en la normativa de cada País Miembro. 7.
La facturación oportuna y clara de la totalidad de los cargos y servicios «del cual es usuario. 8. La información previa, oportuna y adecuada sobre la suspensión, restricción o eliminación de los servicios de telecomunicaciones que haya contratado, 9. La compensación o reintegro que corresponda por tiempo que el servicio no haya estado disponible al usuario, por causas imputables a los operadores o proveedores, de acuerdo con lo previsto en el ordenamiento interno de los Países Miembros. 10.
La prestación del servicio sin ser obligado o condicionado a adquirir otro bien o servicio. 11, El acceso de manera gratuita a los servicios de información y emergencia que determinen las autoridades nacionales competentes.” 3.7. “¿Cuáles son las características que deben concurrir para considerar que existe trato discriminatorio al usuario?” El Artículo 36 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina “Artículo 36.- Derechos del Usuario Final Los usuarios finales de los servicios de telecomunicaciones de los Países Miembros tendrán derecho a un trato igualitario, no discriminatorio, con libre elección del proveedor de servicios y conocimiento de las tarifas.
Los Países Miembros propenderán a que su normativa nacional referida a los derechos de los usuarios finales, recoja los principios antes mencionados.” (subrayado y negrillas propio) Por su parte el numeral 2 del Artículo 4 de la Decisión 638 de la Comisión de la Comunidad Andina "Artículo 4.- De las obligaciones de los operadores o proveedores.
Los Países Miembros se comprometen a contemplar en sus normativas internas las obligaciones de los operadores o proveedores de los servicios de telecomunicaciones, según sea el caso, y en especial las siguientes: 2 El otorgamiento a los usuarios de un trato igual y no discriminatorio, en condiciones similares, en relación con el acceso, la calidad y costo de los servicios.” PA > ta en cuenta lo anterior, existirá trato discriminatorio cuando no se is a los usuarios un trato igualitario, siempre y cuando estén en iciones similares, en relación con el acceso, la calidad, los costos de los > z «) 9 Ñ Y Proceso 195-1P-2017 servicios, la libre elección del proveedor y el conocimiento de las tarifas, entre otros.
Es importante precisar que el principio de igualdad que rige la prestación de los servicios de telecomunicaciones no significa que todos los usuarios tengan que pagar exactamente lo mismo. No existe trato discriminatorio si existen diferencias objetivas que justifiquen condiciones de comercialización razonablemente diferentes. Así, por ejemplo, los descuentos (o menores precios) por mayores volúmenes de adquisición de un determinado servicio no constituyen un trato discriminatorio En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por la Sala consultante al resolver el proceso interno 114/2015-CA, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.
La presente Interpretación Prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal. ll | / NJ! UY VIA E A A NG l Cecilia Luisa Ayllón Quinteros Luis Ráfael Vergara Quintero MAGISTRADA MAGISTRADO Proceso 195-1P-2017 De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial el Presidente (e) y el Secretario.
Luis Felipe Aguilar Feijoó SECRETARIO Notifiquese la Sala Consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su' publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. | PROCESO 195-IP-2017 | A Q n > pa (q) F SECRETARIA > z > 11