TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 23 de octubre de 2019 Proceso: 381-IP-2018 Asunto: Interpretación Prejudicial Consultante: Tercera Sala Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú Expediente interno del Consultante: 13526-2016 Referencia: Pago de regalías Magistrado Ponente: Hernán Rodrigo Romero Zambrano VISTOS El Oficio No. 020-2018-TSCYST/CS del 28 de junio de 2018, recibido vía correo electrónico el 17 de julio del mismo año, mediante el cual la Tercera Sala Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, solicitó Interpretación Prejudicial de los Artículos 1, 2, 3 y 4 de la Decisión 571 de la Comisión de la Comunidad Andina y del párrafo 1 del Artículo 1 y los párrafos 1, inciso c), párrafo 3 del Articulo 8 del Acuerdo Relativo a la aplicación del Artículo VIl del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, a fin de resolver el proceso interno 13526- 2016; y, El Auto del 11 de diciembre de 2018, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial.

A.

ANTECEDENTES Partes en el Proceso Interno Demandante: Nestlé Perú Sociedad Anónima Demandados: Tribunal Fiscal del Ministerio de Economía y Finanzas de la República del Perú FAL DE > Su Superintendencia Nacional de Aduanas y de JS “UN Administración Tributaria -SUNAT-— de la República 12 AN del Perú = SECRE TARTA >| Procurador Público del Ministerio de Economía y o, 0) Finanzas de la República del Perú SECRETA Proceso 381-1P-2018 ASUNTO CONTROVERTIDO De la revisión de los documentos remitidos por la Sala consultante respecto del proceso interno, este Tribunal considera que el tema controvertido es, si corresponde al demandante el pago por concepto de regalías de los productos importados.

NORMAS A SER INTERPRETADAS La Sala consultante solicitó Interpretación Prejudicial de los Artículos 1, 2, 3 y 4 de la Decisión 571 de la Comisión de la Comunidad Andina y del párrafo 1 del Artículo 1 y del párrafo 1, inciso c), y párrafo 3 del Artículo 8 del Acuerdo Relativo a la aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, de los cuales procede la interpretación del Literal c) del Numeral 1 del Artículo 8 del citado Acuerdo!.

No procede la Interpretación de los Artículos 1, 2, 3 y 4 de la Decisión 571, dado que la controversia no se centra en los métodos de valoración ni en su orden de aplicación. De oficio se interpretará el numeral 2 del Artículo 26 del Reglamento de la Decisión 571? para cmplementar el Tema de los Cánones y Derechos 1 A A Acuerdo sobre valoración de la OMC.

“Artículo 8.- 1. Para determinar el valor en aduana de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, se añadirán al precio realmente pagado o por pagar por las mercancias importadas; (-) €) los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar;

(..) Resolución 846 Reglamento de la Decisión 571 Artículo 26. Cánones y derechos de licencia. (--) - 2. Elcanon o el derecho de licencia sólo se sumará al precio realmente pagado o por pagar, si ese pago: a) está relacionado con la mercancia que se valora. b) constiluye una condición de venta de dicha mercancia, y c) se basa en datos objetivos y cuantificables. 0) no está incluico en el precio realmente pagado o por pagar Cuando el comprador pague un canon o un derecho de licencia a un lercero, la condición de que esté relacionado con la mercancia que se valora y que constituya una condición de venta mismo, exige al comprador que efectúe dicho pago. q 2 > | do dicha mercancia, sólo se considerará cumplida, si el vendedor, o una persona vinculada al 1.2. 1.3. 1.4.

Proceso 381-1P-2018 de Cánones y Derechos de Licencia, relacionados conlas mercancias objeto de valoración. TEMA OBJETO DE INTERPRETACIÓN Del pago de regalías por importación de productos. ANÁLISIS DEL TEMA OBJETO DE INTERPRETACIÓN Del pago de regalías por importación de productos En el proceso interno, la materia controvertida versa sobre si se debió o no agregar al valor de los productos importados al Perú el pago por regalías, por lo cual corresponde desarrollar el presente tema.

Las regalías por la explotación de derechos de propiedad intelectual, también llamados cánones o derechos de licencia, se encuentran regulados en el Literal c) del numeral 1 del Artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, así como en el numeral 2 del Artículo 26 del Reglamento Comunitario de la Decisión 571. Las regalías, cánones o derechos de licencia, de manera general, tienen relación con los pagos por los derechos de propiedad intelectual que se deben efectuar para realizar transacciones con los productos identificados o fabricados sobre la base de dichos derechos? Según el Comentario 25.1 de Comité Técnico de Valoración de la Organización Mundial de Aduanas (OMA), “las circunstancias más frecuentes en las que es posible considerar que un canon o derecho de licencia está relacionado con las mercancías objeto de valoración se dan cuando las mercancías importadas incorporan la propiedad intelectual y/o se fabrican utilizando la propiedad intelectual incluida en la licencia. Por ejemplo, el hecho de que las mercancias importadas incorporen la marca comercial por la que se paga el canon, indica que el canon está relacionado con dichas mercancías".

A tales efectos se considerará que la condición de venta no necesariamente debe estar prevista de manera expresa en un contrato sino que esta pueda probarse con los elementos de hecho de las operaciones comerciales. Cuando el método de cálculo del importe de un canon o de un derecho de licencia se refiera al precio de la mercancia importada, se presumirá, salvo prueba en contrario, que el pago de dicho canon o derecho de licencia está relacionado con la mercancía que se valora.

( ) ¿LOs mencionados derechos se encuentran regulados en la normativa comunitaria sobre la materia. Í p 0 ve, S A Se ral 6 del Comentario 25.1. del Comité Técnico de Valoración de ta Organización Mundial de 12D Adgánas (OMA). ¡qa ART A SS ++251-Comentarios.pdf o (Cofístilta: 25 de agosto de 2017). 1.5. 1.6. y Ar 1.8. Proceso 381-1P-2018 Sobre el particular, Literal c) del numeral 1 del Artículo 8 del Acuerdo sobre valoración de la OMC, establece: “Artículo 8.- 1.

Para determinar el valor en aduana de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, se añadirán al precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas; ( ) c) los cánones y derechos de licencia relacionados con las morcancías objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa O indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar;

( )” (Énfasis agregado). En consecuencia, los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración que el comprador tenga que pagar, directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancias, serán añadidas al precio realmente pagado o por pagar. Por el contrario, los derechos de reproducción de dichas mercancias en el país de importación no serán adicionados al precio realmente pagado o por pagar.

De lo anterior, surge la siguiente pregunta: ¿bajo qué parámetros se incluyen dichos derechos en la valoración aduanera? El Artículo 26 del Reglamento Comunitario de la Decisión 571 establece ciertas condiciones sobre lo plasmado en el Literal c) del numeral 1 del Artículo 8 del Acuerdo sobre valoración de la OMC, a saber: 1.8.1. Que estén relacionados con la mercancía que se valora.

Para cumplir con este requisito, la mercancia que se valora debe tener una relación necesaria con el pago de la regalia. Una circunstancia que permite pensar en la existencia de dicha relación es si la mercancía importada fue fabricada, se identifica o tiene soporte en derechos de propiedad intelectual”, Sin embargo, para establecer claramente la conexión, se deberán analizar las plataformas contractuales implicadas (contratos de compraventa, de licencia o de suministro), así como las condiciones económicas de los sujetos involucrados — (fabricante, vendedor, comprador, importador, licenciante, licenciatario, etc.). 1.8.2.

Que constituyan una condición de venta de dicha mercancía. Esto quiere decir que el pago de cánones o derechos de licencia actúe como un elemento necesario para concretar la venta del producto relacionado con los derechos de propiedad intelectual. Proceso 381-1P-2018 Un factor clave que permite determinar si se debe pagar el canon o derecho de licencia como condición de venta de las mercancias importadas consiste en determinar si el comprador no podría comprar las mercancias importadas sin pagar dicho canon o derecho de licencia directa o indirectamente.? Es muy importante tener en cuenta que la condición de venta solo puede darse en la medida en la que quien la imponga sea el vendedor o una persona vinculada al mismo.

Este factor es relevante al analizar casos en donde el comprador paga un canon o un derecho de licencia a un tercero”, Para determinar si existe vinculación, es vital tener en cuenta la naturaleza, la situación económica y el esquema corporativo de las empresas involucradas. Además, es muy importante revisar los esquemas contractuales utilizados por los sujetos vinculados (compraventa, licencia, suministro).

Por cierto, la obligación del pago puede no estar expresamente establecida en el contrato, sino desprenderse de las circunstancias fácticas que rodean el negocio. El reglamento comunitario prevé dicha situación cuando afirma en el numeral 2 del Artículo 26 lo siguiente: (2. A tales efectos se considerará que la condición de venta no necesariamente debe estar prevista de manera expresa en un contrato, sino que ésta pueda probarse con los elementos de hecho de las operaciones comerciales.

BJ Las Opiniones Consultivas no instauran parámetros generales de aplicación, sino hacen un análisis casuistico del asunto, Un ejemplo de eso es la Opinión Consultiva 4.11, mediante la cual, ante un determinado supuesto de hecho, el Comité Técnico de Valoración Aduanera de la OMC determinó que el pago de las licencias constituye una condición de venta?.

Es importante aclarar que la Opinión Consultiva mencionada es un análisis muy particular en relación con el supuesto de hecho allí Numefal 7 del Comentario 25.1. del Comité Técnico de Valoración de ta Organización Mundial de Aduanas (OMA). Ver: hitto:í -sunat.gob.pellegislacion/aduanera/valoracionaduafinstrumentosAcuerdo/Comentarios/2 5-1-Comentarios.pdf (Consulta; 25 de agosto de 2017). pl E > Numeral 2 dol Artículo 26 de la Resolución 846 de la Secretaria General de la Comunidad Andina. 5 SO (9.” n otras opiniones consultivas en relación con las regaltas: 4.1, 4.2. 4.9, 415, entre otras. tienen que ver con casos particulares, su aplicación está supeditada a que el caso bajo SECRETARI pssunjo encaje en el mismo patrón fáctico.

Esto debe ser evaluado por el juez consultante. Y > / X/ O y RON le E CRETAR 1.9. 1.8.3. 1,8,4. Proceso 381-1P-2018 planteado, donde intervenian un fabricante, un importador y una casa matriz. En consecuencia, se deberá determinar si las condiciones fácticas que contextualizan la importación de los productos objeto de valoración aduanera, hacen evidente que el pago de las licencias constituye una condición de venta?.

Que se basen en datos objetivos y cuantificables. Los derechos deben ser claramente determinables. Que no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar, Si ya están incluidos no se pueden incorporar por segunda vez. Debe diferenciarse entre la importación de insumos y la importación de productos finales, tratándose de la importación de insumos hay supuestos en los cuales estos vienen con derechos de propiedad intelectual o sin derechos de propiedad intelectual.

Cuando vienen sin derechos de propiedad intelectual no hay razón para pagar regalías, aunque después el producto final esté asociado con un derecho de propiedad intelectual. 1.10.Dicho en otras palabras, para determinar el precio del insumo solo es relevante verificar si el insumo como tal incorpora o no derechos de propiedad intelectual, sin vincularlo a los derechos de propiedad intelectual del producto final.** 10 Los numerales 9 y 10 Comentario 25.1. del Comité Técnico de Valoración de la Organización Mundial de Aduanas (OMA), establecen las siguientes circunstancias que se pueden tener en cuenta para determinar la condición de venta: 2 “9.

El Comité Técnico opina que la cuestión de saber si al comprador le resulta imposible adquirir las mercancías importadas sin pagar el canon o derecho de licencia, depende del examen de todos los elementos de hecho relacionados con la venta e importación de las mercancías, incluyendo la relación existente entre el acuerdo de licencia y el contralto de venta y otra información portinente.

A continuación, se exponen factores que se puedon tener en cuenta para determinar si el pago de un canon o de un derecho de licencia constituyo una condición de venta: p A 2 3 Se hace una referencia al canon o derecho de licencia en el contrato de venta o documentos conexos Se hace una reforencia a la venta de las mercancias en el acuerdo de licencia De acuerdo con las condiciones del contrato de venta o del acuerdo de canon o de licencia, el contrato de venta se puede rescindir en caso de violación del acuerdo de licencia porque el comprador no efectúa el pago del canon al licenciante.

Este hecho indica que existe una relación entre el pago del canon o del derecho de licencia y la venta de las mercancias abjeto de valoración En el acuerdo de canon o de licencia existe una cláusula en la que se establece que, si no se efectúa el pago del canon o derecho de licencia, el fabricante no está autorizado a fabricar para el importador ni a venderle a ésle las mercancias que incorporan la propiedad intelectual del licenciante El acuerdo do canon a de licencia contiene cláusulas que autorizan al licenciante a gestionar la producción o la venta entro ol fabricante y el importador (venta para la exportación al país de importación) que van más allá del control de calidad 100 Cada caso deberá examinarse individualmente. teniendo on cuenta las circunstancias que 1 JA > [e sean propias”. | De motio referencial ver Interpretación Prejudicial 614-IP-2016 de fecha 27 de julio de 2017 > / ES) Proceso 381-IP-2018 1.11.Por lo tanto, corresponde determinar si en base a los parámetros descritos, se debe incluir o no el concepto de regalías a los productos terminados.

En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por la Sala consultante al resolver el proceso interno 13526-2016, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Articulo 128 párrafo tercero de su Estatuto.

La presente Interpretación Prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal. CA amaban Cecilia Luisa Ayllón Quinteros Luis Rafael Vergara Quintero MAGISTRADA MAGISTRADO pS Romero Zambrano * Hugo'Ramiro Gómez Apac MAGISTRADO MAGISTRADO A ——— fr a E AN e a ed pl A | KO Yu U Lyisfatasl Vergara Quintero Luis Felipe Aguilar Feijoó PRESIDENTE (E) SECRETARIO Notifíquese a la Sala consultante y remítase copia de la presente Interpretación JN -Prejudicial a la Secretaria General de la Comunidad Andina para su publicación SS enla A Oficial del Acuerdo de Cartagena.

SECRETARIA ”|| O /