TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 19 de noviembre de 2019 Proceso: 499-1P-2018 Asunto: Interpretación Prejudicial Consultante: Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú Expediente interno del Consultante: 3581-2018 Referencia: Pago de regallas Magistrado Ponente: Hernán Rodrigo Romero Zambrano EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito a los diecinueve días del mes de noviembre del año dos mil diecinueve, en Sesión Judicial, de conformidad con lo previsto en los Artículos 32 de su Estatuto y 21 de su Reglamento Interno, aprueba con el voto conforme de los Magistrados Hugo R. Gómez Apac, Luis Rafael Vergara Quintero y Hernán Rodrigo Romero Zambrano la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú*.

VISTOS El Oficio s/n-2018-SCSP-CS/PJ del 25 de septiembre de 2018, recibido vía correo electrónico el 26 del mismo mes y año, mediante el cual la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú solicitó Interpretación Prejudicial de los Artículos 1 y 8 del numeral 1 inciso c) del Acuerdo de Valor de la Organización Mundial de Comercio, sobre los derechos de licencia; y, del numeral 2 de la Decisión 4.1. y Artículo VI! del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, a fin de resolver el proceso interno 3581-2018; y, El Auto del 01 de febrero de 2019, mediante el cual este Tribunal admitió a trámi presente Interpretación Prejudicial.

A DE YUS Ly A La seño lagistrada Cecilia Luisa Ayllón Quinteros no aprueba la presente providencia judicial, erro pp Las faz de su desaprobación se encuentran recogidas en el Acta N* 24-J-TJCA-2019 de la SEUREA Ls ñ Jus cial celebrada el 19 de noviembre de 2019, Proceso 499-1P-2018 A.

ANTECEDENTES Partes en el Proceso Interno Demandante: Nokia Siemens Networks Perú S.A. Demandados: Tribunal Fiscal del Ministerio de Economía y Finanzas de la República del Perú Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria “SUNAT— de la República del Perú Procurador Público del Ministerio de Economía y Finanzas de la República del Perú B, ASUNTO CONTROVERTIDO De la revisión de los documentos remitidos por la Sala consultante respecto del proceso interno, este Tribunal considera que el tema controvertido es si los derechos de licencia de software (regallas) deben agregarse al valor en aduana de mercancías como equipos y máquinas robóticas, industriales y análogas.

C. NORMAS A SER INTERPRETADAS La Sala consultante solicitó interpretación prejudicial de los Artículos 1 y 8 del numeral 1 inciso c) del Acuerdo de Valor de la Organización Mundial de Comercio, sobre los derechos de licencia; y, del numeral 2 de la Decisión 4.1. y Artículo Vil del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994”, los cuales se interpretan por ser Acuerdo sobre valoración de la OMC.

“Artículo 8.- 1. Para determinar el valor en aduana de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, se añadirán al precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas: (..) €) los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancias objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, on la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar;

(..)" Decisión 4.1 del Comité de Valoración Aduanera de la OMC () -— Artículo 2 - / ss ¿báeo da situación única en su gónoro en que se encuentran los datos o instrucciones (softwaro) regisi en soportes informálicos para equipos de proceso de datos, y dado que algunas Partes han ll E de encontrar un planteamiento distinto, estaría también en conformidad con el Acuerdo que garajes que lo deseasen adoptasen la práctica siguiente: Para determinar el valor en adua dellos soportes informáticos importados que lleven datos o instrucciones, se tomará en =>] 2 Proceso 499-1P-2018 pertinentes.

De oficio se interpretará el Articulo 26 de la Resolución 486 de la Secretaría General de Comunidad Andina?, por ser parte de la controversia los derechos sobre licencia de software. TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Comunitarización de la normativa OMC en el ámbito de la valoración aduanera. Del pago de regalías por importación de productos.

ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Comunitarización de la normativa OMC en el ámbito de la valoración aduanera consideración Únicamente ol costo o valor del soporte informático propiamente dicho. Por consiguiente, el valor en aduana no comprenderá el costo o valor de los datos o instrucciones, siempre que éste se distinga del costo o el valor del soporte informático.

A los efectos de la presente decisión, se entenderá que la expresión "soporte informático" no comprende los circuitos integrados, los semiconductores y dispositivos similares o los artículos que contengan tales circuilos o dispositivos; se entenderá asimismo que la expresión "datos o instrucciones” no incluye las grabaciones sonoras, cinematográficas o de video.” Resolución 846 de la Secretaría General de la Comunidad Andina Artículo 26.

Cánones y derechos de licencla. El canon o el derecho de licencia sólo se sumará al precio realmento pagado o por pagar, si ese pago: a) está relacionado con la mercancia que se valora. b) constiluye una condición de venta de dicha mercancía, y C) se basa en datos objetivos y cuantificables. d) no está incluido en el precio realmente pagado o por pagar Cuando el comprador pague un canon o un derecho de licencia a un tercero, la condición de que esté relacionado con la mercancia que se valora y que constituya una condición de venta de dicha mercancla, sólo se considerará cumplida, si el vendedor, o una persona vinculada al mismo, exige al comprador que efectúe dicho pago.

A tales efectos se considerará que la condición de venta no necesariamonte debe estar prevista de manera expresa en un contrato sino que esta pueda probarso con los elementos de hecho de las operaciones comerciales. Cuando el método de cálculo del importo de un canon o de un derecho de licencia se refiera al P => precio de la mercancia importada, se presumirá, salvo prueba en contrario, que el pago de dicho » MN o derecho de licencia está relacionado con la mercancía que se valora, a 1.1. 1.3. 1.4. 1.5. 1.6.

Proceso 499-IP-2018 La Decisión 4.1 del Comité de Valoración de la OMC, señala los parámetros para valoración aduanera en cuanto a mercaderías que ingresan a los países y su forma de cómo determinar el precio del tributo a ser cancelado, por su parte la Decisión 378 de la Comisión de la Comunidad Andina dispone que para efectos de valoración aduanera los países se regirán por el Artículo VIl del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994” (Acuerdo del Valor del GATT de 1994).

En el caso bajo estudio se analizará la aplicación de normas nacionales, normas internacionales expedidas en el marco de la Organización Mundial de Comercio (OMC), así como normas comunitarias. Teniendo en cuenta el vínculo existente entre la normativa de la OMC y el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, se abordará el tema de la prevalencia de este último sobre las normas internacionales y se hará especial referencia a la relación existente entre estos dos cuerpos normativos en cuanto a la valoración aduanera”, En abundante jurisprudencia el Tribunal ha consolidado como principio fundamental del Derecho Comunitario Andino el de la “Supremacía del Derecho Comunitario Andino", basándose en los principios de "Eficacia Directa del Ordenamiento Jurídico Andino”, el de "Aplicabilidad Inmediata del Ordenamiento Jurídico Andino” y el de "Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”.

Haciendo un análisis de la posición o jerarquía del ordenamiento jurídico andino, este Tribunal ha manifestado que dicho ordenamiento goza de prevalencia respecto de los ordenamientos jurídicos de los países miembros y respecto de las normas de derecho internacional, en relación con las materias transferidas para la regulación del orden comunitario.

En este marco se ha establecido que en caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los países miembros, prevalece el primero, al igual que al presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario y las normas de derecho internacional?. Por lo expuesto, en el presente caso, se deberá aplicar la morma comunitaria con preferencia a las normas nacionales e internacionales, y solo aplicar estas últimas en los casos en que la norma comunitaria no se refiera al tema y siempre y cuando dichas normas no contravengan el derecho comunitario.

En el asunto concreto es aplicable la normativa de la OMC comunitarizada; es decir, aquella incluida por la propia normativa andina como integrante del ordenamiento jurídico comunitario. En consecuencia, Pa IDAD Se seguirán los parámetros establecidos en la Interpretación Prejudicial emitida por este Tribunal el 30 de abril de 2014, en el marco del proceso 3-1P-2014, NN terpretaciones Prejudiciales: Proceso 180-IP-20015 de 7 de julio de 2016, Proceso 118-Al- J03,:publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1206, de 13 de junio de 2005;

Pr:117-Al-2003, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1156, de 10 de mayo de 2005. a>?| XxX | Z ) > VE, 1.8. 1.9. 2.2. 2.3. Proceso 499-1P-2018 se deberá aplicar dicha normativa multilateral de conformidad con la interpretación armónica que de la misma haga el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Esto es de suma importancia, ya que el Tribunal debe lograr, por vía de interpretación, una armonización entre la normativa andina y la multilateral comunitarizada sobre la base de los principios fundamentales que guian el ordenamiento comunitario andino. Existe una comunitarización de la normativa GATT-OMC General Agreement on Tariffs and Trade o Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio) al ser esta precisamente la que regula y confiere los métodos para efectuar la valoración aduanera.

Las normas de la OMC son las que van a brindar los lineamientos, de conformidad con los Artículos 1 y 22 de la Decisión 571. De conformidad con el Artículo 1 de la Decisión 378: "Para los efectos de la valoración aduanera, los Países Miembros se regirán por la presente Decisión, y por lo dispuesto en el texto del "Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VIl del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994" (Acuerdo del Valor del GATT de 1994), que figura como Anexo a la presente Decisión”.

Para la interpretación y aplicación de las normas de valor contenidas en el Acuerdo sobre Valoración de la OMC se tomarán en cuenta las Decisiones del Comité de Valoración en Aduana de la Organización Mundial del Comercio, así como las Opiniones Consultivas, Comentarios, Notas Explicativas, Estudios de Casos y Estudios del Comité Técnico de Valoración de la Organización Mundial de Aduanas”.

Del pago de regalías por importación de productos. En el proceso interno, la materia controvertida versa sobre si los derechos de licencia de software deben agregarse al valor en aduana de mercancias como equipos y máquinas robóticas, industriales y análogas, por lo cual corresponde desarrollar el presente tema. Las regalías por la explotación de derechos de propiedad intelectual, también llamados cánones o derechos de licencia, se encuentran regulados en el Literal c) del numeral 1 del Artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, asi como en el numeral 2 del artículo 26 de la Resolución 846 de la Secretaria General de la Comunidad Andina.

Las regalías, cánones o derechos de licencia, de manera general, tienen relación con los pagos por los derechos de propiedad intelectual que se deben efectuar para realizar transacciones con los productos identificados o fabricados sobre la base de dichos derechos”. 5 Proceso 499-1P-2018 2.4. Según el Comentario 25.1 de Comité Técnico de Valoración de la Organización Mundial de Aduanas (OMA), “las circunstancias más frecuentes en las que es posible considerar que un canon o derecho de licencia está relacionado con las mercancias objeto de valoración se dan cuando las mercancías importadas incorporan la propiedad intelectual y/o se fabrican utilizando la propiedad intelectual incluida en la licencia. Por ejemplo, el hecho de que las mercancias importadas incorporen la marca comercial por la que se paga el canon, indica que el canon está relacionado con dichas mercancías”. 2.5.

Sobre el particular, el Literal c) del numeral 1 del Articulo 8 del Acuerdo sobre valoración de la OMC, establece: “Artículo 8.- 1. Para determinar el valor en aduana de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, se añadirán al precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas: ( ) c) los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancias objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar;

(o) (Énfasis agregado). 2.6. En consecuencia, los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración que el comprador tenga que pagar, directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, serán añadidas al precio realmente pagado o por pagar. Por el contrario, los derechos de reproducción de dichas mercancias en el país de importación no serán adicionados al precio realmente pagado o por pagar. 2.7.

De lo anterior, surge la siguiente pregunta: ¿bajo qué parámetros se incluyen dichos derechos en la valoración aduanera? 2.8. El artículo 26 de la Resolución 846 de la Secretaría General de la Comunidad Andina establece ciertas condiciones sobre lo plasmado en el Literal c) del numeral 1 del Artículo 8 del Acuerdo sobre valoración de la OMC, a saber: 2.8.1.

Que estén relacionados con la mercancía que se valora. Para cumplir con este requisito, la mercancía que se valora debe tener una relación necesaria con el pago de la regalía. Una circunstancia Y SS «Numeral 6 del Comentario 25.1. del Comité Técnico de Valoración de la Organización Mundial de y Aduanas (OMA). "Nek QT A DAD Proceso 499-1P-2018 que permite pensar en la existencia de dicha relación es si la mercancía importada fue fabricada, se identifica o tiene soporte en derechos de propiedad intelectual”, Sin embargo, para establecer claramente la conexión, se deberán analizar las plataformas contractuales implicadas (contratos de compraventa, de licencia o de suministro), así como las condiciones económicas de los sujetos involucrados (fabricante, vendedor, comprador, importador, licenciante, licenciatario, etc.). 2.8.2.

Que constituyan una condición de venta de dicha mercancía. Esto quiere decir que el pago de cánones o derechos de licencia actúe como un elemento necesario para concretar la venta del producto relacionado con los derechos de propiedad intelectual. Un factor clave que permite determinar si se debe pagar el canon o derecho de licencia como condición de venta de las mercancias importadas consiste en determinar si el comprador no podría comprar las mercancias importadas sin pagar dicho canon o derecho de licencia directa o indirectamente. *? Es muy importante tener en cuenta que la condición de venta solo puede darse en la medida en la que quien la imponga sea el vendedor o una persona vinculada al mismo.

Este factor es relevante al analizar casos en donde el comprador paga un canon o un derecho de licencia a un tercero*'. Para determinar si existe vinculación, es vital tener en cuenta la naturaleza, la situación económica y el esquema corporativo de las empresas involucradas. Además, es muy importante revisar los esquemas contractuales utilizados por los sujetos vinculados (compraventa, licencia, suministro).

Por cierto, la obligación del pago puede no estar expresamente establecida en el contrato, sino desprenderse de las circunstancias fácticas que rodean el negocio. El reglamento comunitario prevé dicha situación cuando afirma en el numeral 2 del Artículo 26 lo siguiente: “( ) A tales efectos se considerará que la condición de venta no necesariamente debe estar prevista de manera expresa en un.

Ibidem. 1% Numeral 7 del Comentario 25.1. del Comité Técnico de Valoración de la Organización Mundial de =MMuanas (OMA). 7 Proceso 499-1P-2018 contrato, sino que ésta pueda probarse con los elementos de hecho de las operaciones comerciales. (.)" Las Opiniones Consultivas no instauran parámetros generales de aplicación, sino hacen un análisis casuístico del asunto.

Un ejemplo de eso es la Opinión Consultiva 4.11, mediante la cual, ante un determinado supuesto de hecho, el Comité Técnico de Valoración Aduanera de la OMC determinó que el pago de las licencias constituye una condición de venta”. Es importante aclarar que la Opinión Consultiva mencionada es un análisis muy particular en relación con el supuesto de hecho allí planteado, donde intervenían un fabricante, un importador y una casa matriz.

En consecuencia, se deberá determinar si las condiciones fácticas que contextualizan la importación de los productos objeto de valoración aduanera, hacen evidente que el pago de las licencias constituye una condición de venta*. 2.8.3. Que se basen en datos objetivos y cuantificables. Los derechos deben ser claramente determinables. e Existen otras opiniones consultivas en relación con las regalías: 4.1, 4.2. 4,9, 415, entre otras.

Como tienen que ver con casos particulares, su aplicación está supeditada a que el caso bajo estudio encaje en el mismo patrón fáctico. Esto debe ser evaluado por el juez consultante. Los numerales 9 y 10 Comentario 25.1. del Comité Técnico de Valoración de la Organización Mundial de Aduanas (OMA), establecen las siguientes circunstancias que se pueden tener en Cuenta para determinar la condición de venta: (..) o El Comité Técnico opina que la cuestión de sabor si al comprador le resulta imposible adquirir las mercancias importadas sín pagar el canon o derecho de licencia, depende del examen de todos los olementos de hecho relacionados con la venta e importación de las mercancías, incluyendo la relación existente entre el acuerdo de licencia y el contrato de venta y otra información pertinente.

A continuación, se oxponen factores que se pueden tener en cuenta para determinar sí el pago de un canon o de un derecho de licencia constituye una condición de venta: 1. Se hace una referencia al canon o derecho de licencia en el contrato de venta o documentos conexos 2 Se hace una referencia a la venta de las mercancías en el acuerdo de licencia 3.

De acuerdo con las condiciones del contrato de venta o del acuerdo de canon o de licencia, el contrato de venta se puede rescindir en caso de violación del acuerdo de licencia porque ol comprador no efectúa el pago del canon al licenciante. Este hecho indica que existe una relación entre el pago del canon o del derecho de licencia y la venta de las mercancias objeto de valoración 4.

En el acuerdo de canon o de licencia existe una cláusula en la que so establece que, sí no se efectúa el pago del canon o dorecho de licencia, el fabricante no está aulorizado a fabricar para el importador ni a venderle a éste las mercancías quo incorporan la propiedad intelectual del licenciante 5 El acuerdo de canon o de licencia contiene cláusulas que autorizan al licenciante a pr” “Y, SN gestionar la producción o la venta ontre el fabricanto y el importador (venta para la ) IPN exportación al país de importación) que van más allá del control de calidad a - 10. yr caso deberá examinarse individualmente, teniendo en cuenta las circunstancias que “ls Sean propias”. | Proceso 499-1P-2018 2.8.4.

Que no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar. Si ya están incluidos no se pueden incorporar por segunda vez. 2.9. Debe diferenciarse entre la importación de insumos y la importación de productos finales, tratándose de la importación de insumos hay supuestos en los cuales estos vienen con derechos de propiedad intelectual o sin derechos de propiedad intelectual.

Cuando vienen sin derechos de propiedad intelectual no hay para razón a pagar regalías, aunque después el producto final esté asociado con un derecho de propiedad intelectual. 2.10.Dicho en otras palabras, para determinar el precio del insumo solo es relevante verificar si el insumo como tal incorpora o no derechos de propiedad intelectual, sin vincularlo a los derechos de propiedad intelectual del producto final. ** 2.11.Por lo tanto, corresponde determinar si en base a los parámetros descritos, se debe incluir o no el concepto de regalías a los productos terminados.

En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por la Sala consultante al resolver el proceso interno 3581-2018, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.

La presente Interpretación Prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal. Luis Rafael Vergara Quintero, MAGISTRADO | [Aátgo Romero Zambrano Hugo Ramiro Gómez Apac 4 MAGISTRADO MAGISTRADO —> VA Proceso 499-1P-2018 De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la pee 07 Prejudicial el Presidente y el Secretario. | [ / ) / ) Úl | O 4 Hugo Ramiro Gómez Ap Luis Felipe Aguilar Feijoó PRESIDENTE — SECRETARIO | Notifíquese a la Sala consultante y remitase copia de la presente interpretación prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. 10