TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 19 de noviembre de 2019 Proceso: 523-1P-2018 Asunto: Interpretación Prejudicial Consultante: Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de la República de Colombia Expediente interno del Consultante: 11001319900520172809601 Referencia: Infracción de Derechos de Autor sobre el Programa de Ordenador CENTURA Magistrado Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero VISTOS El Oficio N* C-01849 de fecha 18 de septiembre de 2018, recibido vía correo electrónico el 12 de octubre del mismo año, mediante el cual la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de la República de Colombia, solicitó la Interpretación Prejudicial de los Artículos 3, 8, 9, 13, 14, 23, 25, 26, 30, 31, 52, 53 y 54 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, a fin de resolver el proceso interno N* 11001319900520172809601, y: El Auto de 19 de agosto de 2019, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial.

A.

ANTECEDENTES Partes en el Proceso Interno Demandante: ETHOS SOLUCIONES DE SOFTWARE S.A.S. Zap DE /¡Pemandada: COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO ON FINCOMERCIO LTDA., AN SECRETARIA *| T/ Proceso 523-1P-2018 B. ASUNTOS CONTROVERTIDOS De la revisión de los documentos remitidos por la Sala consultante respecto del proceso interno, este Tribunal considera que los temas controvertidos son los siguientes: 1.

Si el demandado COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO FINCOMERIO LTDA infringió derechos de autor por utilizar presuntamente sin previa autorización el programa de ordenador CENTURA del cual el demandante es distribuidor. 2. Si el demandante ETHOS SOLUCIONES DE SOFTWARE S.A.S., al ostentar el dominio y derecho de distribución del software CENTURA se encuentra legitimado para iniciar una acción por infracción en contra de la Cooperativa de Ahorro y Crédito FINCOMERIO LTDA. 3.

Si existe infracción de los derechos de autor por parte de COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO FINCOMERIO LTDA al utilizar el software CENTURA que presuntamente no exige el otorgamiento de una licencia para su manejo. C, NORMAS A SER INTERPRETADAS La Sala consultante solicitó la Interpretación Prejudicial de los Artículos 3, 8, 9, 13, 14, 23, 25, 26, 30, 31, 52, 53 y 54 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, de los cuales únicamente procede la interpretación prejudicial de los Articulos 9, 23, 25, 26, 30 y 31 de la Decisión antes mencionada! por ser pertinentes. y Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. - “Articulo 9.- Una persona natural o jurídica, distinta del autor, podrá ostentar la titularidad de los derechos patrimoniales sobre la obra de conformidad con lo dispuesto por las legislaciones internas de los Países Miembros” “Artículo 23.- Los programas de ordenador se protegen en los mismos términos que las obras literarias.

Dicha protección se extiende tanto a los programas operalivos como a los programas aplicativos, ya sea en forma de código fuente o código objeto.” En estos casos, será de aplicación lo dispuesto en el Artículo 6 bis del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, referente a los derechos morales. Sin perjuicio de ello, los autores o litulares de los programas de ordenador podrán autorizar las modificaciones necesarias para la correcta utilización de los programas” “Artículo 25.- La reproducción de un programa de ordenador, incluso para USO personal, exigirá la autorización del titular de los derechos, con excepción de la copia de seguridad.” “Artículo 26.- No constituye reproducción ilegal de un programa de ordenador, la introducción del 7 A DEN mismo en la memoria intema del respectivo aparato, para efectos de su exclusivo uso personal.

Pp S S «será lícito, en consecuencia, el aprovechamiento del programa por varias personas, mediante la y 'alación de redes, estaciones de trabajo u otro procedimiento análogo, sin el consentimiento del a titglaride los derechos." SECRETARIA ” | o, y VIDAD. Les Proceso 523-1P-2018 No procede la Interpretación Prejudicial de los Artículos 3, 8, 13, 14, 52, 53 y 54 de la Decisión 351 de Comisión del Acuerdo de Cartagena ya que no es objeto de controversia las definiciones en el ámbito del derecho de autor, la paternidad de la obra, los derechos patrimoniales del autor y derechohabientes, el derecho patrimonial de reproducción, la naturaleza del registro realizado ante la oficina competente ni la responsabilidad solidaria en la autorización de una obra protegida por derechos de autor.

De oficio este Tribunal procede a interpretar el Literal !) del Artículo 4 y los Articulos 24 y 27 de la Decisión 351 de Comisión del Acuerdo de Cartagena? a fin analizar el tema de protección de los programas de ordenador. D. TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN 1. — El programa de ordenador. 2. Infracción a derechos de autor. 3. Las licencias de uso de las obras protegidas.

E. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN 1. El programa de ordenador 1.1. Debido a que en el proceso interno se discute el alcance de la protección del derecho de autor sobre el programa de ordenador CENTURA resulta pertinente analizar el presente tema. 1.2. El programa de ordenador o llamado comúnmente software es considerado "Articulo 30.- Las disposiciones relativas a la cesión o concesión de derechos patrimonialos y a las licencias de uso de las abras protegidas, se regirán por lo previsto en las legislaciones intemas de fos Países Miembros.* "Artículo 31.- Toda transferencia de los derechos patrimonialos, «sí como las autorizaciones 0 licencias de uso, se entenderán limitadas a las formas de explotación y demás modalidados pactadas expresamente en el contrato respectivo.” 2 Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. - “Artículo 4.- La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literanas, autísticas y cientificas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer, y que incluye, entro otras, las siguientes: ( ) Los programas de ordenador;

(.J? “Articulo 24.- El propietario de un ejemplar del programa de ordenador de circulación licita podrá realizar una copia o una adaptación de dicho programa, siempre y cuando: a) Sea indispensable para la utilización del programa, O, A Di E Sh) Sea con fines de archivo, es decir, destinada exclusivamente a sustituir la copia legilimamente p adquirida, cuando ósta ya no pueda utilizarse por daño o pérdida.” A "Añticulo 27.- No constituye transformación, a los efectos previstos en la presente Decisión, la adapíación de un programa realizada por el usuario para su exclusiva utilización.” | Proceso 523-1P-2018 como una obra protegida por el derecho de autor de conformidad con lo establecido en el Literal |) del Artículo 4 de la Decisión 351.3 1.3.

En esa línea, el Capitulo VIIl —especificamente desde los Artículos 23 a 27— de la referida Decisión junto con lo dispuesto en el Articulo 58 regulan todo lo relacionado al plazo de protección, usos lícitos e ilícitos de este tipo de obras, entre otros. Definición 1.4. Se entiende por programa de ordenador o software a la expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un ordenador —un aparato electrónico o similar capaz de elaborar informaciones—, ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado.

Asimismo, el programa de ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso”; es decir, los elementos del programa de ordenador que quedan protegidos son: el código fuente, el código objeto (o ejecutable), la documentación técnica (por ejemplo, memoria descriptiva) y los manuales de uso o usuario, 1.5. El Artículo 23 de Decisión 351, sobre el alcance de la protección de este tipo de obras, contempla lo siguiente: “Artículo 23.- Los programas de ordenador se protegen en los mismos términos que las obras literarias.

Dicha protección se extiende tanto a los programas operativos como a los programas aplicativos, ya sea en farma de código fuente o código objeto. En estos casos, será de aplicación lo dispuesto en el Artículo 6 bis del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, referente a los derechos morales. Sin perjuicio de ello, los autores o titulares de los programas de ordenador podrán autorizar las modificaciones necesarias para la correcta utilización de los programas.” 1.6.

En ese sentido, el programa de ordenador, en tanto que es expresado por escrito —a través del código fuente—, goza de la protección por el derecho a Decisión 351 de Comisión del Acuerdo de Cartagena. - “Artículo 4.- La protección reconocida por la presente Decisión rocae sobre todas las obras literarías, artísticas y cientificas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer, y que incluye, entre otras, las siguientes; e 0 E o de US Los programas de ordenador, ( )" A Ya D formidad con la definición establecida en el Artículo 3 de la Decisión 351 de la Comisión del cuérdo de Cartagena.

Proceso 523-1P-2018 de autor desde su creación.? Por dicho motivo, son protegidos en los mismos términos que las obras literarias y, en ese sentido, es aplicable lo dispuesto en el Artículo 6 bis del Convenio de Berna para la Protección de Obras Literarias y Artísticas, referente a los derechos morales. 1.7. Al respecto, sobre la equiparación de un programa de ordenador a una obra literaria, Ricardo Antequera menciona lo siguiente: *( ) Para considerarlo obra literaria, en el sentido amplio que tiene en el derecho autoral, se argumenta que el “software” se expresa en código fuente y se reproduce a partir del código objeto, en un leguaje natural, como igualmente se exteriorizan la documentación técnica y los manuales de uso.

Pero, por sí fuera poco, el lenguaje de programación, si bien creado artificialmente por el hombre para realizar un tipo de comunicación especializada, tiene una semántica y una sintaxis perfectamente preestablecida, al igual que los idiomas naturales. De alli que por “escritos”, desde el punto de vista autoral, se entiendan "todas las clases de obras expresadas en forma escrita, cualesquiera que sean los signos de la fijación” es decir, tanto el leguaje susceptible de ser leído directamente por el hombre, como el legible a través de una máquina.

La protección de los programas de ordenador, como en los mismos tórminos que las obras literarias, figura en la Decisión 351 ( )'" (subrayado es nuestro) 1.8. Asimismo, considerando lo contemplado en los Artículos 23 al 27 de la Decisión 351, en relación con los programas de ordenador, podemos concluir que: (i) Su protección se extiende tanto a los programas operativos como a los aplicativos, tengan la forma de código fuente o de código objeto, (Artículo 23).? Cabe señalar que dicha protección es otorgada, aunque el software se haya producido antes de la fecha de entrada en vigencia de la Decisión 351, ello de conformidad con lo establecido en el Articulo 58 de la Decisión 351, el cual establece lo siguiente: "Artículo 58.- Los programas de ordenador, como obras expresadas por escrito, y las bases de datos, por su carácter de compilaciones, gozan de la protección por el derecho de autor, aun cuando so hayan creado con anterioridad a la fecha de entrada en vigoncia de la presente Decisión." e ANTEQUERA PARILLI, Ricardo.

Derecho de Autor. Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, 2da Edición, Caracas, 1994, p. 301. 4 Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena. — “Artículo 23.- Los programas de ordenador se protegen en los mismos términos que las obras literarias. Dicha protección se extiende tanto a los programas operativos como a los programas saplicativos, ya sea en forma de código fuente o código objeto:stos casos, será de aplicación lo dispuesto en el Artículo 6 his del Convenio de Berna para la icción de las Obras Lileranias y Artisticas, referente a los derechos morales. > Sin perjuicio de ello, los autores o titulares de los programas de ordenador podrán autorizar las modificaciones necesarias para la correcta utilización de los programas.” Proceso 523-1P-2018 (ii) El propietario de un ejemplar del programa de ordenador obtenido lícitamente, podrá realizar una copia o una adaptación para la correcta adaptación de dicho programa, siempre que: a) sea indispensable para su utilización; y, b) sea con fines de archivo, es decir, destinada exclusivamente a sustituir la copia legítimamente adquirida, cuando ésta ya no pueda utilizarse por daño o pérdida.

(Artículo 24).* (iii) Su reproducción requiere, incluso para uso personal, la autorización del titular de derechos, salvo que se trate de una copia de seguridad, (Artículo 25).9 (iv) No será un caso de reproducción ilegal, la introducción del programa en la memoria del ordenador, a los efectos del exclusivo uso personal; en cambio, si lo será el aprovechamiento no consentido del programa por varias personas, mediante la instalación de redes, estaciones de trabajo u otro procedimiento análogo (Artículo 26).'% (v) No constituirá una infracción al derecho patrimonial de infracción, la adaptación realizada por un usuario para su exclusiva utilización. (Articulo 27)**, 1.9.

Por lo antes expuesto, un programa de ordenador es considerado como una obra protegida por el derecho de autor y le será aplicable todo lo correspondiente a la protección de las obras literarias. E Decisión 351 dol Acuerdo de Cartagena. - “Artículo 24.- El propietario de un ejemplar del programa de ordenador de circulación licita podrá realizar una copia o una adaptación de dicho programa, siempre y cuando: a) Sea indispensable para la utilización del programa;

O, b) Sea con fines de archivo, es docir, destinada exclusivamente a sustituir la copia legítimamente adquirida, cuando ésta ya no pueda utilizarse por daño o pérdida.” A Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena. - *Artículo 25.- La reproducción de un programa de ordenador, incluso para uso personal, exigirá la autorización del titular de los derechos, con excepción de la copia de seguridad ” Y Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena. - “Articulo 26.- No constituye reproducción ilegal de un programa de ordenador, la introducción cel mismo en la memoria intoma del respectivo aparato, para efectos de su exclusivo uso personal.

No será lícito, en consecuencia, el aprovechamiento del programa por varias personas, mediante la instalación de redes, estaciones de trabajo u otro procedimiento análogo, sin ol consentimiento del == titular de los derechos.” E ie 27.- No constituye transformación, a los ofectos previstos en la presente Decisión, la laptación de un programa realizada por el usuario para su exclusiva utilización” < S O y / Proceso 523-1P-2018 2.

Infracción a derechos de autor

2.1. ETHOS SOLUCIONES DE SOFTWARE S.A.S. demandó a COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO FINCOMERCIO LTDA. por presunta infracción de derechos de autor al presuntamente utilizar sin previa autorización el programa de ordenador CENTURA, y si el demandante se encuentra legitimado para iniciar acción por infracción al ostentar el derecho de distribución de dicho software, por lo que corresponde abordar este tema. 2.2.

La Decisión 351 establece en el Capitulo XII! "De los Aspectos Procesales" algunos parámetros generales en cuanto a los procesos o procedimientos que deben seguirse ante la autoridad nacional competente en relación con la protección del derecho de autor. 2.3. El titular de un derecho de autor está facultado para acudir a la autoridad nacional competente para iniciar acciones administrativas o judiciales cuando estime que existe alguna forma de vulneración a sus derechos.

En el caso de que la autoridad compruebe su legitimidad y que se ha vulnerado un derecho de autor, el infractor tendrá que asumir consecuencias administrativas, civiles y penales, sin excluir la responsabilidad pecuniaria. 2.4. El autor tiene el derecho inalienable, inembargable, imprescriptible e irrenunciable de oponerse a toda deformación, mutilación o modificación que atente contra el decoro de la obra o la reputación del autor. 2.5.

Sin embargo, al momento de determinar la existencia de una infracción al derecho de autor, se deberá ponderar los derechos confrontados, conforme a los criterios señalados en los puntos precedentes, atendiendo a las circunstancias de cada caso en particular. 3. Las licencias de uso de las obras protegidas?*? 3.1. Debido que en el proceso interno el demandado COOPERATIVA DE AHORRO Y CREDITO FINCOMERCIO LTDA. alegó que el software CENTURA es un sistema informático no objeto de licencia, es pertinente abordar el presente tema. 3.2.

El Artículo 30 de la Decisión 351 es muy claro en afirmar que las licencias de uso en relación con las obras protegidas por el derecho de autor, se regirán por lo previsto en la normativa interna de los paises miembros. En este sentido, por la propia remisión que hace la normativa comunitaria, las características, requisitos, eficacia y validez de dichas licencias deben ser reguladas en la normativa interna.

Z todo CDE ES.De todas maneras, la Decisión 351 en sus Articulos 31 y 32 prevé ciertas S y Y pautas de actuación. Por un lado, propugna por el respeto de la autonomía y (al e e pue TP 'ARIA Ver Interpretación Prejudicial N3 177-1P-2013 de fecha 13 de noviembre de 2013, publicada en la SECRE Serie Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 2300 del 20 de febrero de 2014. % SÍ 7 mao PA SS 1D DAD.

Proceso 523-1P-2018 de la voluntad privada al encuadrar las licencias de uso a las formas y modalidades de explotación pactadas en el contrato respectivo, lo que implica que las demás formas o modalidades de explotación no hacen parte del objeto contractual; y, por otro lado, fija un piso de protección frente a las licencias legales u obligatorias que puedan ser reguladas en la normativa interna: no "podrán exceder los límites permitidos por el Convenio de Berna para protección de las obras literarias y artísticas o por la Convención Universal sobre Derecho de Autor”.

Esto es de suma importancia, ya que la normativa andina si bien deja en libertad a los países miembros para la regulación de las licencias de uso, les pone un límite en el sistema internacional multilateral de protección del derecho de autor En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por la Sala consultante al resolver el proceso interno 11001319900520172809601, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.

La presente Interpretación Prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal. / ni c Cecilia Luisa Ayllón Quinteros Luis Rafael Vergara Quintero MAGISTRADA MAGISTRADO Proceso 523-1P-2018 De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial el Presidente y el Secretario.

Hugo Ramiro Gómez Apac Luis Felipe Aguilar Feijoó SECRETARIO Notifíquese a la Sala consultante y remitase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. PROCESO 523-1P-2018 |