TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA PROCESO 10-Al-2015 ACCIÓN DE INCUMPLIMIENTO EJERCIDA POR ORLANDO RINCÓN BONILLA, WILLIAM CORREDOR MEJÍA Y LA SOCIEDAD OPEN SYSTEMS INVESTMENTS S. DE R.L. EN CONTRA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA POR SUPUESTO INCUMPLIMIENTO DE LOS ARTÍCULOS 2, 3, 4, 35 Y 36 DEL TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Magistrado Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito, a los 12 días del mes de febrero de 2020, en Sesión Judicial procede a resolver por unanimidad la sentencia de la presente Acción de Incumplimiento, de conformidad con lo previsto en los Artículos 32 de su Estatuto y 21 de su Reglamento Interno.

ANTECEDENTES

1. SENTENCIA DEL 24 DE ABRIL DE 2014 1.1. Los señores Orlando Rincón Bonilla y William Corredor Mejía, junto con la sociedad Open Systems Investments S. de R.L., en su calidad de titulares de los derechos de propiedad intelectual sobre programas de ordenador, dieron inicio al proceso número 2010-00574-01 contra Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., ante los jueces colombianos, con el fin, de que se declarara que el uso de programas de ordenador que venía haciendo esta última compañía, no se encontraba autorizado por sus titulares en los términos de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5. 1.6.

Proceso 10-Al-2015 De conformidad con el Artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina!, dentro de la segunda y última instancia del mencionado proceso, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá (en adelante TSDJB), solicitó al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante TICA) la Interpretación Prejudicial, entre otras normas, del Artículo 54 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 54.- Ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión o prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no cuenta con la autorización expresa previa del titular del derecho o de su representante.

En caso de incumplimiento será solidariamente responsable.” En atención a la solicitud mencionada, el TJCA emitió la Interpretación Prejudicial 177-1IP-2013 el 13 de noviembre de 2013, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 2300 de fecha 20 de febrero del 2014. Posteriormente, la Sala Civil del TSDJB puso fin al citado proceso interno, mediante sentencia del 24 de abril de 2014, en la que se habría desarrollado la Interpretación Prejudicial emitida por el TJCA.

Al Respecto, en dicha sentencia se sostuvo que en relación con el Artículo 54 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, el TICA manifestó en su Interpretación Prejudicial lo siguiente: “Únicamente el titular o titulares de los derechos sobre una obra en este caso un programa de ordenador, podrá explotarla o autorizar su explotación. El Artículo 54 dispone que ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión, o prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no cuenta con la autorización expresa previa del titular del derecho o de su representante.” Así, en la mencionada sentencia se llegó a la conclusión de que la demandada en el proceso ante el TSDJB contaba con autorización para usar, a título gratuito, los programas de computador objeto de la acción. Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, codificado por Decisión 472 de la Comisión de la Comunidad Andina. — “Artículo 33.- Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso.” 13 Proceso 10-Al-2015 5 y Ye 1.7.

La Sala Civil del TSDJB, reconoció que los demandantes dieron autorización a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. para hacer uso de los programas de ordenador y que mal se podría entender que esta autorización provenía del Estado Colombiano o que provenía de los Decretos que liquidaron a TELECOM y crearon a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Al respecto afirmó: “El Tribunal Andino en Interpretación Prejudicial realizada para este asunto indicó que esta disposición implica que ninguna autoridad privada o pública, puede abrogarse el derecho de explotación de los derechos de autor sin la previa y expresa autorización del titular de los derechos de autor o de su representante, indicando tajantemente que únicamente el titular de la obra o programa de ordenador, puede explotarla o autorizar su explotación y en caso contrario se estaría vulnerando abiertamente la normativa comunitaria sobre derechos de autor.

De acuerdo con lo anterior, es claro que la única persona en que COLTEL podría obtener el uso de los programas concesionados con los contratos C-036/93 y C-014/95 y SI95095001, era a través de una nueva autorización de los titulares de las mismas y no como lo alega por una disposición legal contenida en el Decreto 1616 de 2003 y el contrato suscrito con TELECOM.

( ) En ese orden encontramos que las declaraciones recepcionadas (sic) demuestran que cuando salió la licitación para adjudicar la provisión de tecnología para la nueva COLTEL los actores perdieron toda esperanza de continuar prestando sus servicios en virtud que los lineamientos de la misma escapaban a sus posibilidades. Fue por lo anterior que los demandantes decidieron reclamar por el uso indebido de sus programas remitiendo la comunicación de mayo 23 de 2005 (folio 1034 del cuaderno 1?), en los siguientes términos: “Tenemos información según la cual una parte de la gestión informática de la compañía que usted representa utiliza programas producidos por OPEN SYSTEN LTDA. (sic), respecto de los cuales preservamos la titularidad de los derechos patrimoniales de autor no conocemos, sin embargo el título del cual COLTEL deriva el derecho de uso de los referidos programas por esa razón, es que nuestra condición de titulares de los derechos patrimoniales de autor de los programas SAT, SAT PLUS, GESTEL PLUS Y OPEN FLEXIS, le agradecemos se sirva precisarnos primero si el uso del que tenemos noticia es cierto y segundo, en caso de ser afirmativa la anterior respuesta de dónde deriva la compañía que usted representa la referida facultad de empleo ” Al respecto, el demandante WILLIAM CORREDOR expuso en su declaración de interrogatorio de parte que en este caso, hubo por un lado algo de amor a la patria (minuto 53) por cuanto se requería seguir 2.1. 2.2.

Proceso 10-Al-2015 prestando el servicio de telecomunicaciones y ello implicaba usar su tecnología sin retribución alguna en ese momento y, por otro lado, algo de excesiva confianza puesto que a pesar de no recibir pago inmediato por el uso de su software, se aceptó su utilización con expectativa de obtener ganancias comerciales en el futuro, por lo tanto, cuando se produjo la adjudicación de los servicios que esperaba obtener OPEN SYSTEM a ofra compañía, se produjo lo que el demandante WILLIAM CORREDOR denominó “endiablarse con el tema”, pues sintió que su tecnología fue usada mientras se necesitó para luego decir que ello no era lo suficientemente bueno para una empresa como COLTEL, empleándola en forma coloquial en el ejemplo del hotel (minuto 56).

Con las particularidades expuestas puede concluirse, que en este caso los demandantes no actuaron con la diligencia que debía esperarse de ellos, de forma que incurrieron en una culpa que no hace posible que prosperen sus pretensiones actuales en aplicación del principio según el cual nadie puede obtener provecho de su propia culpa. Según dicho principio, la prosperidad de una acción está condicionada a la verificación de que los hechos que la originan no ocurrieron como consecuencia de la culpa, imprudencia, negligencia o por voluntad propia del autor, cuestión que se verifica en el caso sub examine, donde las aspiraciones económicas o comerciales de OPEN SYSTEMS en el momento que ocurrió el cambio de TELECOM a COLTEL llevaron a sus socios autores de los software a que aceptaran, consintieron el uso de los programas sin retribución alguna, renunciando ton ello a cualquier reclamación sobre sus derechos de autor debido a que claramente y de manera expresa como lo enseña el Artículo 54 de la Decisión 351, el uso fue consentido, conocido y aceptado.

( ) Así las cosas, lo propio es cc<luir que no se probó el uso ilegítimo de los programas de computador como se dijo: SAT, SAT PLUS y GESTEL PLUS, razón por la cual no habrá lugar a prosperar las pretensiones principales de la demanda.” ? PROCESO SEGUIDO ANTE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA En Quito, el 27 de noviembre de 2015, se presentó ante el TJCA el escrito de la demanda de Acción de Incumplimiento en contra de la República de Colombia interpuesta por Orlando Rincón Bonilla y William Corredor Mejía, obrando en nombre propio y simultáneamente en calidad de representante legal de la sociedad Open Systems Investments S. de R.L., y el abogado Carlos Eduardo Bermúdez Muñoz.

En la demanda de Acción de Incumplimiento, se presentaron las siguientes pretensiones: Ver folio 397 al 409 del expediente original. Proceso 10-Al-2015 (i) PRIMERA: Se declare que la República de Colombia, por conducto de la Sala Civil del TSDJB, incumplió las obligaciones contraidas en virtud del Acuerdo de Cartagena, y especificamente consagradas en los Artículos 2, 3, 4, 35 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina?, al no adoptar la sentencia de Interpretación Prejudicial 177-1P-2013 en el momento de resolver el proceso interno 2010-00574-01.

(ii) SEGUNDA: Que, en aplicación de los Artículos 27 del Tratado de Creación del Tribunal* y 11 [sic] del Estatuto del Tribunal$, se ordene a la República de Colombia tomar todas las medidas necesarias para que cese el incumplimiento. Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, codificado por Decisión 472 de la Comisión de la Comunidad Andina. — “Artículo 2.- Las Decisiones obligan a los Países Miembros desde la fecha en que sean aprobadas por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o por la Comisión de la Comunidad Andina.” “Artículo 3.- Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión y las Resoluciones de la Secretaría General serán directamente aplicables en los Países Miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas señalen una fecha posterior.

Cuando su texto así lo disponga, las Decisiones requerirán de incorporación al derecho intemo, mediante acto expreso en el cual se indicará la * fecha de su entrada en vigor en cada País Miembro.” “Artículo 4.- Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraría a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación.” “Artículo 35.- El juez que conozca el proceso deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal.” - “Artículo 36.- Los Países Miembros de la Comunidad Andina velarán por el cumplimiento de las disposiciones del presente Tratado y en particular de la observancia por parte de los jueces nacionales a lo establecido en la presente Sección.” Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, codificado por Decisión 472 de la Comisión de la Comunidad Andina. — “Artículo 27.- Si la sentencia del Tribunal fuere de incumplimiento, el País Miembro cuya conducta haya sido objeto de la misma, quedará obligado a adoptar las medidas necesarias para su cumplimiento en un plazo no mayor de noventa días siguientes a su notificación.” Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, codificado por Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores. — “Artículo 11.- Remoción por faltas graves Los Magistrados sólo podrán ser removidos de sus cargos, en virtud de lo que dispone el Artículo 10 del Tratado, por haber incurrido comprobadamente en la comisión de faltas graves.

Se consideran faltas graves de los Magistrados las siguientes: a) La mala conducta notoria; b) Cualquier acción incompatible con el carácter de su cargo; c) La falta reiterada a los deberes inherentes a su función; d) El desempeño de actividades profesionales, remuneradas o no, excepto las de naturaleza docente o académica; y e) La violación del juramento prestado al tomar posesión del cargo.

Este Artículo es también aplicable a los suplentes que tomen posesión del cargo para ejercerlo temporalmente y sólo mientras se encuentren en el ejercicio de la magistratura.” 2.3. 2.4. 2.5. 2.6. Proceso 10-Al-2015 (iii) TERCERA: Que, en consecuencia de lo anterior, se condene a la República de Colombia a indemnizar a WILLIAM CORREDOR MEJÍA, ORLANDO RINCÓN BONILLA y a la sociedad Open Systems Corporation, hoy OPEN SYSTEMS INVESTMENTS S. de R,L., por los perjuicios ocasionados por el incumplimiento.

Mediante Auto del 2 de marzo de 2016, el TJCA decidió: (i) Admitir a trámite la demanda de acción de incumplimiento presentada por ORLANDO RINCÓN BONILLA, WILLIAM CORREDOR MEJÍA y la sociedad OPEN SYSTEMS INVESTMENTS $. de R.L., y ordenar su notificación a través del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia, comunicando que para los fines de la contestación a la misma se concede un término de 40 días continuos, contado a partir de dicha notificación. (ii) Tener como parte demandante a ORLANDO RINCÓN BONILLA, WILLIAM CORREDOR MEJÍA y a la sociedad OPEN SYSTEMS INVESTMENTS S. de R.L, y reconocer personería al doctor CARLOS EDUARDO BERMÚDEZ MUÑOZ, para que intervenga en el juicio como su abogado.

El 31 de marzo de 2016, Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP. (en adelante, COLTEL) solicitó al TJCA la expedición de una copia de la demanda y sus anexos, por medio electrónico. Lo anterior, con el propósito de ejercer su derecho de contradicción y de defensa; igualmente, que se reconozca a COLTEL como tercero interesado ya que tiene interés legítimo para actuar dentro del proceso en calidad de Coadyuvante de la República de Colombia.

El 5 de abril de 2016, se recibió vía correo electrónico el Oficio OALI- 059, suscrito por la señora Cecilia Álvarez Correa Glen, Ministra de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia, a través del cual otorga poder amplio y suficiente al Dr. Nicolás Torres Álvarez para que la represente y actúe como su apoderado dentro del proceso de referencia. Mediante Auto del 7 de abril de 2016, el TJCA decidió: (i) Tener como Coadyuvante de la República de Colombia a la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, y ordenar la notificación de la demanda, comunicándole que para su contestación se le concede un término de 40 días continuos, contados a partir de dicha notificación. (ii) Reconocer como apoderado judicial de la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, al Dr. MARCEL TANGARIFE 2.7. 2.8. 2.9.

Proceso 10-A!-2015 TORRES, de conformidad con el poder obrante a folio 125 del expediente. El 25 de abril de 2016, se recibió vía correo electrónico, el Oficio OALI- 073 suscrito por el Dr. Nicolás Torres Álvarez, apoderado de la República de Colombia, a través del cual presentó escrito de contestación dentro del proceso de referencia y propuso las siguientes excepciones previas: falta de requisitos formales de la demanda y falta de agotamiento de la vía comunitaria previa.

El 19 de mayo de 2016, COLTEL contestó la demanda en el presente asunto y propuso las siguientes excepciones previas: falta de jurisdicción, falta de requisitos formales de la demanda, indebida acumulación de pretensiones, falta de agotamiento de la vía comunitaria, falta indebida de representación de las partes y falta de competencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Mediante Auto del 18 de agosto de 2016, el TICA decidió: (i) Tener por contestada oportunamente la demanda por parte de la República de Colombia y de su Coadyuvante COLOMBIA TELECOMUNICACIONES. (ii) Admitir a trámite las excepciones previas formuladas por la parte demandada y su Coadyuvante. (iii) Dar traslado a los demandantes de las excepciones previas propuestas por la República de Colombia y su Coadyuvante, por el término de 10 días, de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 61 del Estatuto del Tribunal.

(iv) Remitir copia de la contestación de la demanda y de sus anexos a.. los demandantes, de conformidad con el Literal e) del Artículo 56 del Estatuto del Tribunal?. 2.10. Mediante Auto del 9 de marzo de 2017, el TJCA decidió: (1) Declarar infundadas las excepciones previas propuestas por la República de Colombia y su Coadyuvante. (ii), Reconocer como apoderada judicial de la República de Colombia a la Dra. Sandra Catalina Charris Rebellón. Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, codificado por Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores. — “Artículo 56.- Contestación de la demanda La parte demandada dispone del término de cuarenta días contados a partir de la fecha de notificación de la demanda para contestarla.

La contestación de la demanda se hará mediante escrito dirigido al Tribunal, firmado por la demandada y su abogado, y deberá contener: e) La indicación del lugar donde podrán hacerse las notificaciones al demandado y a su apoderado judicial. En el auto en el cual el Tribunal da por contestada o por contradicha la demanda, dispondrá que se remita copia de la contestación de la demanda y de sus anexos al demandante, sí esta última se hubiera producido. * Proceso 10-Al-2015 2.11.

Mediante Auto del 20 de abril del 2017, el TJCA decidió: (i) Tener como pruebas los documentos ofrecidos y presentados por los demandantes, la demanda y su Coadyuvante. (ii) Abrir el periodo probatorio por el termino de quince (15) días contados a partir de la ejecutoria del auto, de conformidad con el Artículo 75 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.: (iii) Oficiar a la Secretaría General de la Comunidad Andina para que remita todo el expediente administrativo que culminó con el Dictamen 008-2015 del 21 de agosto de 2015, dentro del que deben constar todas las piezas procesales del proceso nacional adelantado ante la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, y que hicieron parte del trámite de la etapa prejudicial adelantado ante la Secretaría General de la Comunidad Andina.

Para lo anterior se otorgó un término de quince (15) días contados a partir de la ejecutoria del Auto. 2.12.Por Auto del 7 de julio de 2017, el TJCA decidió: (1) Dar traslado a las partes de los documentos remitidos por la Secretaría General de la Comunidad Andina mediante Oficio SG/E/SJ/876/2017. (ii) Convocar a Audiencia Pública para el 5 de septiembre del 2017. 2.13.El 12 y 13 de septiembre de 2017, se recibió vía correo electrónico los 3.1. 3.2. 3.3. alegatos de conclusión de la parte demandante, demandada y del tercero Coadyuvante.

Argumentos presentados por los demandantes A continuación, se resumen los principales argumentos de los demandantes (Open Systems S. de R.L., William Corredor Mejía y Orlando Rincón Bonilla) contenidos en la demanda y en sus alegatos de conclusión, así como aquellos expresados durante la Audiencia Pública: Presupuestos de la Acción de Incumplimiento Los demandantes, basados en los Artículos 24 y 25 del Tratado de Creación del TJCA, señalaron que el TSDJB, a través de su Sala Civil desconoció sus derechos de propiedad intelectual, lo que implicó una afectación a su patrimonio.

Argumentaron en el escrito de demanda que, en atención a los Artículos mencionados, los demandantes acudieron a la Secretaría General de la Comunidad Andina para cumplir con la fase prejudicial de la Acción de Incumplimiento. Este órgano comunitario emitió el Dictamen correspondiente el 21 de agosto del 2015, llegando a la conclusión de no encontrar probado el incumplimiento demandado.

Sin embargo, los 3.4. 3.5. 3.6. 3.7. 3.8. 3.9. 3.10. Proceso 10-Al-2015 demandantes señalan que, lo anterior, no los priva del derecho de acudir a la instancia jurisdiccional. El Incumplimiento Objeto de la Acción Los accionantes establecieron que la República de Colombia, por conducto de la Sala Civil del TSDJB, incurrió en el incumplimiento de las obligaciones previstas en el Tratado de Creación del TJCA, en específico la obligación consagrada en los Artículos 2, 3 y 4, que se refieren al cumplimiento de las normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina por parte de los Estados Miembros.

Mencionaron que la obligación puntualmente incumplida es que la Sala Civil del TSDJB presuntamente desconoció la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, especialmente el Artículo 54, norma que hace referencia a la “autorización expresa previa del titular del derecho”, así como la Interpretación Prejudicial 177-IP-2013 emitida por el TICA.

El TSDJB consideró que los reclamantes con sus acciones autorizaron de manera previa y expresa el uso de los programas SAT, SAT PLUS y GESTEL PLUS por parte de COLTEL Los demandantes argumentaron que para efectos de entender la expresión “expresa previa”, se destacan las definiciones de ambos conceptos que trae el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, los cuales, según su parecer, se usan comúnmente en oposición a lo tácito.

A su vez reafirmaron que la exigencia de esta autorización expresa y previa, se deriva de la existencia de derechos patrimoniales sobre una obra o creación, como son en este caso los programas de computador. Por otra parte, evidenciaron que la naturaleza y características de los derechos patrimoniales, permiten demostrar cual es la intención del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina al establecer que la autorización debe ser expresa.

En dicho sentido, los demandantes señalaron que en el momento en que el juez presume una autorización que no existe, al ser necesario que se manifieste de manera expresa, está incurriendo en una violación del Artículo 54 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Adopción de la Interpretación Prejudicial por parte del TSDJB Los demandantes argumentaron que el TSDJB no adoptó la Interpretación Prejudicial 177-IP-2013, al afirmar que existía una autorización tácita y posterior, es decir, según lo señalado por los accionantes, no cumplió con ninguna de las características a las que 3.11. 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 4.5. 4.6.

Proceso 10-Al-2015 Y hace referencia el Artículo 54 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Dictamen de la Secretaría General de la Comunidad Andina Los accionantes consideraron desafortunada la conclusión de la Secretaría General de la Comunidad Andina en su Dictamen, teniendo en cuenta que pese a tener como fundamento la misma Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, y al identificar las características de expresa y previa de la autorización, según su parecer, hubo una interpretación errónea del material probatorio en la medida en que, si bien se llevaron a cabo reuniones con COLTEL como cliente, la negociación no implicaba por sí sola la concesión a título gratuito de la licencia, sino que buscaba establecer los términos en los cuales eventualmente esta se podría dar en fecha futura.

Argumentos de la Demandada A continuación, se van a citar los argumentos de la contestación de la demanda, los alegatos de conclusión y aquellos expuestos en la audiencia pública de esta Acción de Incumplimiento por parte de la demandada: La República de Colombia en su defensa mencionó que el TSDJB sí adoptó en su fallo la Interpretación Prejudicial 177-1P-2013, emitida por el TJCA respecto del Artículo 54 de la Decisión Andina 351, de tal manera que ha honrado los compromisos asumidos en virtud de los Artículos 2, 3, 4, 35 y 36 del Tratado de Creación del TJCA.

Respecto a la autorización que los demandantes otorgaron a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A.E.S.P., la República de Colombia trae a colación lo regulado en el Artículo 18 del Decreto 1616 de 2003 y señaló que según dicha disposición normativa, COLTEL hizo un uso legítimo de los programas de computador. A su vez, reitera que los accionantes, consintieron el uso de los programas de computador inclusive prestándole servicios de soporte y mantenimiento, lo cual presuntamente generó una expectativa válida, creando una confianza legítima en COLTEL quien manifestó que desde siempre usó los programas de computador con el conocimiento y consentimiento de los demandantes.

La demandada mencionó que la Sala Civil del TSDJB, descartó que el uso de los programas de computador por parte de COLTEL se hizo al amparo del Artículo 4 del Decreto 1615 de 2003 y, por el contrario, determinó que el uso de los programas de ordenador contó con la autorización previa y expresa de los ahora demandantes. Ante la afirmación de los demandantes sobre la inobservancia de la Interpretación Prejudicial recaída en el proceso 177-IP-2013, la 4.7. 4.8. 4.9. 5.1.

Proceso 10-Al-2015 República de Colombia mencionó que se llevó a cabo la solicitud de la misma por parte de la Sala Civil del TSDJB y que el contenido del Artículo 54 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, al ser interpretado exegéticamente y sin lugar a equivocación, requiere de tres (3) intervinientes para que se cumplan los supuestos de su aplicación, a saber: 1.

La Autoridad, persona natural o jurídica que autoriza el uso de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión. 2. El usuario de la obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión. 3. El titular del derecho patrimonial o su representante. Por otra parte, indicó que en cumplimiento de la obligación derivada del Artículo 35 del Tratado de Creación del TJCA, el TSDJB adoptó la Interpretación Prejudicial que del Artículo 54 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena hizo el TJCA al reconocer, que no era posible la autorización del uso de programas de computador a COLTEL, en virtud del Decreto 1616 del Gobierno Nacional.

Además, argumentó que el TSDJB, procedió a evaluar los hechos y las pruebas reconocidas dentro del proceso, concluyendo que, si bien no constaba en un documento la autorización en favor de COLTEL, éra viable y consistente con ese mismo Artículo 54 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, predicar que la autorización se dio de manera previa y expresa por parte de los titulares de los programas de ordenador.

Es así como el demandado concluye que, en ejercicio de la discrecionalidad judicial atribuida al TSJDB, se encontró que los reclamantes con sus acciones autorizaron el uso de los programas SAT, SAT PLUS y GESTEL PLUS por parte del COLTEL. Decisión que en ningún momento, según su parecer, contradice la Interpretación Prejudicial reseñada, cumpliendo así con el mandato del Artículo 35 del Tratado de Creación del TJCA.

ARGUMENTOS DEL COADYUVANTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA (COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. - COLTEL) A continuación, se resumen los principales argumentos de la contestación de la demanda, los alegatos de conclusión y aquellos expresados en la Audiencia Pública de la Acción de Incumplimiento objeto del proceso, por parte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., como Coadyuvante de la República de Colombia. 5.2. 5.3. 5.4.

Proceso 10-Al-2015 nm 0> El incumplimiento objeto de la acción Los Coadyuvantes respecto a las alegaciones presentadas por los demandantes argumentaron: (1) La acción no está fundamentada en un supuesto incumplimiento de normas de propiedad intelectual. Los demandantes se limitaron a alegar un supuesto incumplimiento de los Artículos 2, 3, 4, 35 y 36 del Tratado de Creación del TJCA, como se observa en la pretensión primera de la demanda, pues a su juicio el Tribunal Superior no incorporó a su sentencia la Interpretación Prejudicial 177-1P-2013, en la forma como hubieran deseado los Demandantes.

(ii) La demanda de incumplimiento no tiene como objetivo el resarcimiento o indemnización de los perjuicios que alegan los demandantes. (iii) El incumplimiento alegado por los demandantes no existió, por lo tanto, deben desestimarse todas sus pretensiones. La demanda pretende abrir una instancia supranacional de debate jurídico sobre asuntos que fueron resueltos por el Tribunal Superior, lo que implica un uso excesivo de la Acción de Incumplimiento.

(iv) El TSDJB, sí incorporó a la sentencia del 24 de abril de 2014 el concepto prejudicial emitido por el TJCA en la Interpretación Prejudicial 177-IP-2013, lo cual deja plenamente establecida la improcedencia de esta acción, que pretende usarse para reabrir un debate probatorio ya concluido, como si la Acción de Incumplimiento fuera una instancia de apelación o de casación de la referida sentencia. A su vez, señalaron que el argumento central de los demandantes consiste en afirmar que hubo un supuesto incumplimiento del Artículo 54 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, el cual no formó parte del presente proceso por cuanto no fue invocado en la demanda.

Adopción de la Interpretación Prejudicial por parte del TSDJB y decisión frente a la controversia Los Coadyuvantes argumentaron que, de la lectura de la transcripción de la sentencia del 24 de abril del 2014, se establece que el TSDJB sí incorporó la Interpretación Prejudicial 177-IP-2013 a su sentencia. Reiterando que la demanda no versa sobre la falta o indebida incorporación de la Interpretación Prejudicial 177-IP-2013 al fallo del 24 de abril de 2014, sino sobre la valoración probatoria que dio el Tribunal Superior a los medios de prueba que sirvieron para demostrar los hechos alegados por las partes, y sobre los cuales fundamentó su decisión judicial. 5.5. 5.6. 5.7. 5.8.

Proceso 10-Al-2015 Por otra parte, establecen que los demandantes pretenden abrir una instancia supranacional de debate jurídico sobre asuntos que fueron resueltos por el TSDJB en la sentencia del 24 de abril de 2014, razón por la cual, consideran que las pretensiones de la demanda deben desestimarse por resultar claramente improcedente a la luz del objeto y finalidad de la Acción de Incumplimiento andina, por escapar del ámbito de aplicación y alcance de las facultades asignadas a las autoridades andinas para asegurar el cumplimiento del ordenamiento jurídico andino por parte de las autoridades de los Países Miembros.

El TSDJB consideró que los reclamantes con sus acciones autorizaron de manera previa y expresa el uso de los programas SAT, SAT PLUS y GESTEL PLUS por parte de COLTEL. Los terceros Coadyuvantes respecto a los argumentos de los demandantes consistentes en que las normas andinas, no permiten la autorización tácita y ex post facto por parte del productor o del autor, y que la misma tiene que ser expresa y previa, establecen que el TICA no entra a estudiar si ésta debe constar por escrito o si el consentimiento manifestado por las conductas del autor o productor son suficientes.

Al no haberse pronunciado el TJCA sobre dicho asunto, señalan que le correspondía al TSDJB dilucidar este punto de acuerdo con la normativa interna colombiana, tal como lo señala la Interpretación Préjudicial 177- IP-2013. Argumentan que el Artículo 128 de la Decisión 5007 establece un derecho para los particulares en relación con la Interpretación Prejudicial consistente en acudir a la Acción de Incumplimiento “cuando el juez nacional obligado a realizar la consulta se abstenga de hacerlo o cuando efectuada ésta, aplique interpretación diferente a la dictada por el Tribunal”.

En este caso sostienen que el Tribunal Superior: (1) Estaba obligado a realizar la consulta prejudicial, y en virtud de dicha obligación, la decretó y la tramitó, con lo cual no hay incumplimiento. Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, codificado por Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores. — “Artículo 128.- Obligaciones especiales y derechos en relación con la Interpretación Prejudicial Los Países Miembros y la Secretaría General velarán por el cumplimiento y la observancia por parte de los jueces nacionales de lo establecido respecto a la Interpretación Prejudicial.

Los Países Miembros y los particulares tendrán derecho a acudir ante el Tribunal en ejercicio de la acción de incumplimiento, cuando el juez nacional obligado a realizar la consulta se abstenga de hacerlo, o cuando efectuada ésta, aplique interpretación diferente a la dictada por el Tribunal. En cumplimiento de las disposiciones de este Capítulo los jueces nacionales deberán enviar al Tribunal las sentencias dictadas en los casos objeto de Interpretación Prejudicial. * 5.9.

Proceso 10-Al-2015 (ii) Aplicó la Interpretación Prejudicial 177-1P-2013 en los términos en los que fue emitida por el TICA. No hay incumplimiento cuando una de las partes está en desacuerdo en la forma en la que el Tribunal Nacional decide basado en el concepto prejudicial del TICA y en las pruebas obrantes en el expediente, como quedó demostrado.

Argumentaron que el Tribunal Superior sí dio aplicación a las normas andinas sobre la Interpretación Prejudicial e incorporó la sentencia 177- 1P-2013 a su decisión, conclusión que se desprende de lo siguiente: (1) Dentro del trámite del proceso en segunda instancia, el TSDJB dispuso la Interpretación Prejudicial del TICA. (ii) El 3 de noviembre de 2013, el TJCA profirió la Interpretación Prejudicial 177-IP-2013, la cual fue remitida al Tribunal consultante.

(iii) El TSDJB, una vez recibió la Interpretación Prejudicial 177-1P-2013, la incorporó a la sentencia que profirió en audiencia, mediante la cual decidió denegar las pretensiones de la demanda. (iv) Finalmente, resulta irrelevante si la autorización que dieron los demandantes a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES fue a título oneroso o gratuito, por cuanto la Decisión 351 de la Comisión del * Acuerdo de Cartagena le otorga la facultad de disposición al titular de Derecho de Autor sobre los derechos conexos, esto es, que su uso puede hacerse a título oneroso o gratuito, 5.10.

Por otra parte, señalaron que los demandantes sí dieron su autorización 5.11, expresa y previa, dado que conocían el proceso de liquidación de TELECOM, sin embargo, celebraron con COLTEL varios contratos relativos a los aplicativos que fueron objeto de negociación y pago por la extinta TELECOM. Dentro de las pruebas que se aportaron y se decretaron en el proceso nacional, relacionaron los siguientes contratos celebrados entre COLOMBIA TELECOMUNICACIOES y OPEN SYSTEMS, que dejan, según su parecer, plenamente establecido que los demandantes sí dieron autorización a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES a través de estos contratos, para el uso de los programas de ordenador en cuestión:.

Contrato 138. Contratista OPEN SYSTEMS LTDA. Valor: $80.000.000,00. Contrato 465. Contratista OPEN SYSTEMS LTDA. Valor: USD132.836,24 o Contrato 71.0085-05. Contratista OPEN SYSTEMS LTDA. Valor: $370.000.000,00. Contrato 71.0086-05. Contratista OPEN SYSTEMS LTDA. Valor: USD278.400, oo. Contrato 71.1.0248.07. Contratista OPEN SYSTEMS LTDA. Valor: $83.793.760,00 2, Proceso 10-Al-2015 eS De. 5.12.Por último, concluyen reiterando que de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, los demandantes, a través de la Acción de Incumplimiento, pretenden abrir una instancia supranacional de debate jurídico sobre asuntos que fueron resueltos por el Tribunal Superior en la sentencia del 24 de abril de 2014 y con los cuales las pretensiones de la demanda deben desestimarse y ordenarse su archivo por resultar claramente improcedente a la luz del objeto y finalidad de la Acción de Incumplimiento andina, ya que quedó establecido que el Tribunal Nacional sí incorporó a su decisión la Interpretación Prejudicial 177-IP- 2013.

CONSIDERANDO

Que, el TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA es competente para conocer la presente controversia en virtud de lo previsto en el Artículo 25 de su Tratado de Creación?, concordado con las normas del Capítulo || del Título Ill de su Estatuto? mediante las cuales se regula lo pertinente a la Acción de Incumplimiento. Que, se han observado las formalidades inherentes a la Acción de Incumplimiento, sin que exista irregularidad procesal alguna que invalide lo actuado.

Que, en este estado procesal y habiéndose agotado todo el trámite conforme lo establece la normativa comunitaria andina, se procederá a dictar Sentencia, considerando los argumentos de la demanda, de la contestación a la demanda, del escrito del Coadyuvante de la demandada, así como lo alegado por las partes en la Audiencia Pública de informe oral y en sus alegatos.

De esta manera, los puntos controvertidos objeto de la presente Sentencia son los siguientes: 1. Naturaleza y alcances de la Acción de Incumplimiento. 2. Criterio Jurídico abstracto del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confrontado con el Criterio Jurídico abstracto del TJCA (conforme a la Interpretación Prejudicial 177-IP-2013). 3.

Presunto Incumplimiento de los Artículos 2, 3, 4, 35 y 36 del Tratado de Creación del TJCA. Dictamen de la Secretaría General de la Comunidad Andina. Pretensión de Indemnización. Determinación del pago de costas procesales solicitadas por la demandada y sus Coadyuvantes. 7. Conclusión en el caso en concreto. oa Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, codificado por la Decisión 472 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores. 9 Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, aprobado por la Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores.

Proceso 10-A1-2015 DESARROLLO DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS 1. Naturaleza y alcances de la Acción de Incumplimiento 1.1. El Artículo 107 del Estatuto del TJCA otorga competencia a este órgano jurisdiccional para pronunciarse respecto de la conducta de un País Miembro considerada contraria al ordenamiento jurídico comunitario andino, a fin de dar cumplimiento a las obligaciones y compromisos contraídos en el marco del Acuerdo de Cartagena!, 1.2.

En vinculación con ello, los Artículos 23, 24 y 25 del Tratado de Creación del TJCA desarrollan las reglas procedimentales e identifican a los órganos comunitarios intervinientes en la Acción de Incumplimiento. 1.3. El Artículo 23 establece el procedimiento aplicable cuando dicha acción es promovida por la SGCA!! y el Artículo 24 cuando es promovida por un País Miembro??, 10 Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. - “Artículo 107.- Objeto y finalidad La acción de incumplimiento podrá invocarse ante el Tribunal con el objeto de que un País Miembro, cuya conducta se considere contraría al ordenamiento jurídico comunitario, dé cumplimiento a las obligaciones y compromisos contraídos en su condición de miembro de la Comunidad Andina.

La conducta objeto de la censura podrá estar constituida por la expedición de normas intemas contrarias al ordenamiento jurídico andino, por la no expedición de normas que le den cumplimiento a dicho ordenamiento o, por la realización de cualesquiera actos u omisiones opuestos al mismo o que de alguna manera dificulten u obstaculicen su aplicación.” 41 Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. - “Artículo 23.- Cuando la Secretaría General consideré"que un País Miembro ha incurrido en incumplimiento de obligaciones emanadas de las normas o Convenios que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, le formulará sus observaciones por escrito.

El País Miembro deberá contestarlas dentro del plazo que fije la Secretaría General, de acuerdo con la gravedad del caso, el cual no deberá exceder de sesenta días. Recibida la respuesta o vencido el plazo, la Secretaría General, de conformidad con su reglamento y dentro de los quince días siguientes, emitirá un dictamen sobre el estado de cumplimiento de tales obligaciones, el cual deberá ser motivado.

Si el dictamen fuere de incumplimiento y el País Miembro persistiere en la conducta que ha sido objeto de observaciones, la Secretaría General deberá solicitar, a la brevedad posible, el pronunciamiento del Tribunal. El País Miembro afectado podrá adherirse a la acción de la Secretaría General.” 12 Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. - “Artículo 24.- Cuando un País Miembro considere que otro País Miembro ha incurrido en incumplimiento de obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, elevará el caso a la Secretaría General con los antecedentes respectivos, para que ésta realice las gestiones conducentes a subsanar el incumplimiento, dentro del plazo a que se refiere el primer párrafo del Artículo anterior.

Recibida la respuesta o vencido el plazo sin que se hubieren obtenido resultados positivos, la Secretaría General, de conformidad con su reglamento y dentro de los quince días siguientes, emitirá un dictamen sobre el estado de cumplimiento de tales obligaciones, el cual deberá ser motivado. Si el dictamen fuere de incumplimiento y el País Miembro requerido persistiere en la conducta objeto del reclamo, la Secretaría General deberá solicitar el pronunciamiento del Tribunal.

Si la Secretaría General no intentare la acción dentro de los sesenta días siguientes de emitido el dictamen, el país reclamante podrá acudir directamente al Tribunal. Si la Secretaría General 1.4. 1.5. 1.6. 1.7. 1.8. Proceso 10-Al-2015 Por su parte, el Artículo 25 desarrolla los supuestos en los que la Acción de Incumplimiento es promovida por personas naturales o jurídicas que se consideren afectadas en sus derechosí?, En armonía con lo previsto en el Artículo 23 del Tratado de Creación del TJCA, en las acciones de incumplimiento promovidas por personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos también corresponde que el caso sea previamente remitido a la SGCA a fin de que esta realice las gestiones conducentes a subsanar el incumplimiento.

En esa línea, solo en determinados supuestos —taxativamente establecidos por la norma—, las personas naturales o jurídicas pueden acudir directamente ante el TJCA. Así, por ejemplo, cuando la SGCA no emitiere su dictamen dentro de los setenta y cinco días siguientes a la fecha de presentación del reclamo. Finalidad de la Acción de Incumplimiento De conformidad con lo prescrito en el Artículo 107 del Estatuto del TJCA y en el Artículo 23 del Tratado de Creación del TJCA, la Acción de Incumplimiento tiene por finalidad que un País Miembro, cuya conducta se considere contraria al ordenamiento jurídico comunitario andino, dé cumplimiento a las obligaciones y compromisos asumidos en el marco del Acuerdo de Cartagena.

Por ello, con la Sentencia recaída en el Proceso 02-Al-97, el TICA ha destacado la importancia de la Acción de Incumplimiento como pieza clave en la construcción, desarrollo y vigencia del orden jurídico comunitario andino, en los siguientes términos: “El recurso de incumplimiento es una pieza clave en la construcción, desarrollo y vigencia del orden jurídico comunitario y mediante el cual se ejerce el control del comportamiento de los Estados.

El sistema andino de integración presupone la existencia de un orden de derecho, un ordenamiento normativo comunitario frente al cual los Países Miembros que forman parte integrante del mismo tienen dos órdenes de obligaciones: las de hacer o sea adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena y las de no hacer, o no emitiere su dictamen dentro de los setenta y cinco días siguientes a la fecha de presentación del reclamo o el dictamen no fuere de incumplimiento, el país reclamante podrá acudir directamente al Tribunal.” Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. - “Artículo 25.- Las personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos por el incumplimiento de un País Miembro, podrán acudir a la Secretaría General y al Tribunal, con sujeción al procedimiento previsto en el Artículo 24.

La acción intentada conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, excluye la posibilidad de acudir simultáneamente a la vía prevista en el Artículo 31, por la misma causa.” f NS hs > 1.9. Proceso 10-Al-2015 sea el no adoptar ni emplear medidas contrarias a su aplicación o que de algún modo las obstaculicen.” (Subrayado agregado) En la misma línea, en la Sentencia emitida en el Proceso 07-Al-99 se recalcó que al TJCA le corresponde garantizar que los Países Miembros cumplan las normas que integran el ordenamiento jurídico comunitario andino, respeten su intangibilidad y se abstengan de adoptar medidas que lo contrariíen.

Textualmente, se dispuso lo siguiente: “Requisito fundamental para la existencia y el logro de las finalidades del proceso de integración subregional originado en el Acuerdo de Cartagena y para el cumplimiento de los derechos y obligaciones que dentro del mismo adquirieron los Países Miembros, es el control de la legalidad del sistema, cuya salvaguardia ha sido encomendada a este Tribunal desde el preámbulo mismo de su Tratado Fundacional, en donde se le caracteriza como el órgano jurisdiccional exclusivo, del más alto nivel, con capacidad de declarar el derecho comunitario, dirimir las controversias que surjan del mismo e interpretarlo uniformemente.

En tal virtud le corresponde, en primer lugar, velar por la recta aplicación del ordenamiento jurídico comunitario conformado en el mismo Tratado que le da origen y, en segundo lugar, garantizar que los Países Miembros cumplan las normas que lo integran, respeten su intangibilidad y se abstengan de adoptar medidas que lo contraríen. Esta acción, establecida y requlada en los Artículos 23 a 27 del Tratado de Creación constituye el instrumento por excelencia, mediante el cual el Tribunal está llamado a vigilar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los Países Miembros de acatar y no obstaculizar la aplicación de las normas que constituyen el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena.” (Subrayado agregado) 1.10.

En ese sentido, la Acción de Incumplimiento es el instrumento procesal 1.11. del que se sirve la normativa comunitaria andina para garantizar, controlar y vigilar que los Países Miembros acaten (dimensión positiva) y no obstaculicen (dimensión negativa) la aplicación del ordenamiento jurídico comunitario andino, conforme a las obligaciones adquiridas en el marco del Acuerdo de Cartagena.

No se trata, por tanto, de un mecanismo que faculte al TJCA a identificar o perseguir conductas de incumplimiento de los Países Miembros para retribuirlas o sancionarlas, sino que su finalidad se encuentra enfocada en lograr el cumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por los Países Miembros; esto es, en garantizar la eficacia del ordenamiento jurídico comunitario andino. Proceso 10-Al-2015 La Acción de Incumplimiento como vía paralela a los Tribunales nacionales competentes 1.12.Sobre el particular, el Artículo 25 del Tratado de Creación del TJCA dispone que: “Artículo 25.- Las personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos por el incumplimiento de un País Miembro, podrán acudir a la Secretaría General y al Tribunal, con sujeción al procedimiento previsto en el Artículo 24.

La acción intentada conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, excluye la posibilidad de acudir simultáneamente a la vía prevista en el Artículo 31, por la misma causa.” (Subrayado agregado) 1.13. En esa línea, el Artículo 31 del Tratado de Creación del TJCA establece que: “Artículo 31.- Las personas naturales o jurídicas tendrán derecho a acudir ante los Tribunales nacionales competentes, de conformidad con las prescripciones del derecho interno, cuando los Países Miembros incumplan lo dispuesto en el Artículo 4 del presente Tratado, en los casos en que sus derechos resulten afectados por dicho incumplimiento.” (Subrayado agregado) 1.14, Conforme a lo previsto en los Artículos 25 y 31 del Tratado de Creación del TJCA, las personas naturales o jurídicas que se consideren afectadas en sus derechos debido al incumplimiento de un país miembro se encuentran facultadas a optar por estas vías paralelas: - Acudir ante la SGCA y el TJCA con sujeción al procedimiento previsto en el Artículo 24 del Tratado de Creación del TJCA (Acción de Incumplimiento). - Acudir ante los tribunales nacionales competentes conforme al derecho interno cuando resulten afectados por el incumplimiento del Artículo 4 del Tratado de Creación del TJCA!, 1.15.De esta manera, la normativa faculta que las personas naturales o jurídicas puedan elegir reclamar la afectación de sus derechos vulnerados debido al incumplimiento de un país miembro ante la 14 Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.- “Artículo 4.- Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de fa Comunidad Andina.

Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraría a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación.” Proceso 10-Al-2015 E Va jurisdicción comunitaria (SGCA y TJCA); o, ante el tribunal nacional competente correspondiente, conforme se puede apreciar en el siguiente gráfico: Gráfico N* 01 Con sujeción al procedimiento SGCA y previsto en el Artículo 24 del, CA Tratado de Creación del TJCA Persona natural o jurídica.

Z Cuando los Países Miembros ju dica Tribunales incumplan lo dispuesto en el: 10 Artículo 4 del Tratado de Que so consideren nacionales Creación del TJCA, en atención afectadas en sus AUS CNCESS alo dispuesto por el Artículo derechos debido: Pes 31 de dicho Tratado al incumplimiento 1 de un País ] Miembro ' VÍAS PARALELAS 1.16. De esta manera, la normativa comunitaria faculta, para el caso de los particulares, dos posibilidades de acción no simultáneas (vías paralelas alternativas, pero excluyentes**); esto es, la jurisdicción comunitaria de la SGCA y el TICA conforme al primer párrafo del Artículo 25 del Tratado de Creación del TICA; o, los tribunales nacionales competentes en virtud de lo previsto en el Artículo 31 de la misma norma!$, 1.17.Dicha regla se condice también con el requisito de admisibilidad contemplado en el Literal c) del Artículo 49 del Estatuto del TICA, norma que dispone que el actor de la acción de incumplimiento debe adjuntar declaración bajo juramento de que no se está litigando por los mismos hechos ante la jurisdicción nacional. 1.18.

Así, por ejemplo, frente a un acto administrativo que viola o incumple una norma andina, el administrado afectado por dicho acto puede acudir al proceso contencioso administrativo (vía nacional) o incoar la acción de incumplimiento comunitaria, en este último supuesto, el interesado deberá acudir primero ante la SGCA. 15 La doctrina ha señalado que fue a través del Protocolo de Cochabamba que otorgó legitimación a las personas naturales o jurídicas para formular el reclamo ante la Secretaría General, a causa del incumplimiento de cualquiera de los Paises Miembros, siempre que el incumplimiento de que se trate haya afectado los derechos del reclamante (Artículo 25).

Asimismo, precisó que esta nueva legitimación introducida en el Protocolo Modificatorio del Tratado se integró a la que el Tratado original les otorgaba (Artículo 27) y el actual mantiene (Artículo 31) de acudir ante los Tribunales nacionales competentes para obtener la reparación de los daños causados por el incumplimiento. GONZÁLEZ DE TROCONIS, Iris.

Solución de Controversias por Incumplimiento de los Estados en el Régimen Jurídico de la Comunidad Andina. La cuestión de la efectividad. Tesis de Doctorado en Derecho con mención en Derecho Económico y de la Empresa. Quito: Universidad Andina Simón Bolívar, 2007. NOVAK TALAVERA, Fabián. La Comunidad Andina y su ordenamiento jurídico. En SALMÓN GÁRATE, Elizabeth y otros.

Derecho Comunitario Andino. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, pp. 93 y 94. Proceso 10-A1-2015,. «e La acción de incumplimiento y su diferencia con un proceso contencioso administrativo de plena jurisdicción y con la acción de nulidad 1.19. La Acción de Incumplimiento a cargo del TJCA no constituye un proceso contencioso administrativo de plena jurisdicción. Por tanto, en vía de Acción de Incumplimiento el TJCA no puede' anular o revocar actos administrativos, como tampoco puede otorgar derechos o declararlos, ni restablecer situaciones jurídicas subjetivas vulneradas. 1.20.Por la Acción de Incumplimiento el TJCA tiene la competencia para 1.21. verificar y, de ser el caso, declarar el incumplimiento de un País Miembro al derecho comunitario andino. Será este país, en ejecución de sentencia, el que tomará las medidas necesarias y pertinentes para lograr el cese del incumplimiento.

La Acción de Incumplimiento no es un mecanismo que faculte al TICA a declarar la existencia de derechos particulares, sino que su finalidad se encuentra enfocada en lograr el cumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por los Países Miembros; esto es, garantizar la eficacia del ordenamiento jurídico comunitario andino. 1.22.

En la Acción de Incumplimiento el TICA solo se analiza si los criterios o fundamentos jurídicos contenidos en los actos administrativos o jurisdiccionales contravienen o no el ordenamiento jurídico comunitario andino y no entra a valorar los medios probatorios que sirvieron de sustento para la emisión de un acto por parte de la Autoridad Nacional de los Países Miembros, al no constituirse en una tercera instancia. En este sentido, es que la Acción de Incumplimiento no puede ser considerada como un proceso contencioso administrativo de plena jurisdicción, como tampoco un recurso de revisión. Las sentencias como conductas objeto de censura en la Acción de incumplimiento 1.23.El segundo párrafo del Artículo 107 del Estatuto del Tribunal establece lo siguiente: “Artículo 107.- Objeto y finalidad (..) La conducta objeto de la censura podrá estar constituida por la expedición de normas internas contrarias al ordenamiento jurídico andino, por la no expedición de normas que le den cumplimiento a dicho ordenamiento o, por la realización de cualesquiera actos u omisiones opuestos al mismo o que de alguna manera dificulten u obstaculicen su aplicación.” (Subrayado agregado) Proceso 10-AL-20%— 1.24.

Como puede advertirse, la conducta objeto de censura; es decir, materia de la Acción de Incumplimiento, puede consistir en la realización de cualquier acto u omisión contrario al ordenamiento jurídico comunitario andino. Así, por ejemplo, el acto podría consistir en una sentencia judicial, una resolución administrativa (acto administrativo), un laudo arbitral, o una norma legal o reglamentaria contraria al ordenamiento jurídico comunitario andino, tal como se aprecia a continuación: Gráfico N* 02 Conducta objeto de censura Ss E Y Expedición de No expedición de Cualquier acto u normas internas normas internas que omisión contrario al contrarlas al le den cumplimiento ordenamiento ordenamiento al ordenamiento jurídico comunitario jurídico comunitario Jurídico comunltarlo andino. andino. andino. Por ejemplo: una sentencia o resolución administrativa (acto administrativo). 1.25.En atención a lo anterior, una de las conductas objeto de censura vía Acción de Incumplimiento es la realización de un acto que se concreta en la emisión de una sentencia contraria al ordenamiento jurídico comunitario andino. De manera específica, también es procedente la Acción de Incumplimiento iniciada en virtud de las disposiciones del Artículo 128 del Estatuto del TJCA.

Es decir, cuando una autoridad nacional obligada a realizar una consulta prejudicial se abstenga de hacerlo, o cuando efectuada ésta, sea obligatoria (Artículo 123 del Estatuto del TICA) o facultativa (Artículo 122 del Estatuto del TJCA), aplique una interpretación diferente a la dictada por el Tribunal. 1.26. En la presente sentencia se realizará un análisis de estos dos supuestos, con el fin de otorgar un marco general de la Acción de Incumplimiento iniciada en aplicación del Artículo 128 del Estatuto del TJCA.

En las Acciones de Incumplimiento contra sentencias el TJCA solo analiza los criterios jurídicos contenidos en estas (no valora medios probatorios) 1.27.Como se mencionó, el Artículo 128 del Estatuto del TJCA?” establece expresamente que los Países Miembros y los particulares tienen derecho a acudir ante el TJCA en ejercicio de la Acción de Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. - “Artículo 128.- Obligaciones especiales y derechos en relación con la Interpretación Prejudicial (-.-) Los Países Miembros y los particulares tendrán derecho a acudir ante el Tribunal en ejercicio de fa acción de incumplimiento, cuando el juez nacional obligado a realizar la consulta se abstenga de hacerto, o cuando efectuada ésta, aplique interpretación diferente a la dictada por el Tribunal. 1.28. 1.29. 1.30. 1.31. 1.32.

Proceso 10-Al-2015 s Yr Incumplimiento, cuando el juez nacional obligado a realizar la consulta se abstenga de hacerlo, o cuando efectuada esta, aplique interpretación diferente a la dictada por el TJCA. Si cabe la Acción de Incumplimiento cuando una sentencia se aparta o contradice lo establecido en una Interpretación Prejudicial del TJCA, con mayor razón cabe dicha acción si la sentencia se aparta o contradice lo establecido en una norma del derecho comunitario andino. Sería absurdo pensar que solo cabe la Acción de Incumplimiento cuando la sentencia efectúa una interpretación jurídica distinta a la dictada por el Tribunal, y no cuando la sentencia contiene un criterio jurídico (fundamento jurídico) que contraviene lo establecido en el ordenamiento jurídico comunitario andino. Ahora bien, en las Acciones de Incumplimiento contra sentencias (o resoluciones administrativas), el TICA solo analiza si los criterios jurídicos contenidos en estas contravienen o no lo establecido en la norma andina o en la interpretación auténtica de dicha norma realizada por este Tribunal a través de sus Interpretaciones Prejudiciales.

Reiteramos, el TJCA no valora los medios probatorios merituados por el juez nacional. Lo que hace es verificar si el criterio jurídico —adoptado por el juez nacional o autoridad administrativa— contraviene o no el ordenamiento jurídico comunitario andino (Norma Andina y/o Interpretación Prejudicial). En efecto, cuando se trata de Acciones de Incumplimiento, el TICA solo es competente para verificar si el criterio o fundamento jurídico contenido en una resolución judicial (o administrativa) viola o no el ordenamiento jurídico comunitario andino, pero no es competente para verificar la valoración de los medios probatorios merituados por la autoridad jurisdiccional (o autoridad administrativa) porque si lo hiciera distorsionaría la naturaleza de la Acción de Incumplimiento, convirtiéndola en un recurso de alzada (o de apelación), en un recurso de revisión o en un proceso contencioso administrativo.

Debe quedar claro, entonces, que a través de la Acción de Incumplimiento, el TICA sí puede verificar o analizar si el fundamento o criterio jurídico utilizado por la autoridad jurisdiccional (o administrativa) viola o no el ordenamiento jurídico comunitario andino. Lo que no puede hacer es analizar la valoración de los medios probatorios efectuada por la autoridad jurisdiccional (o autoridad administrativa).

Lo señalado hasta el momento puede apreciarse en el siguiente gráfico: Proceso 10-Al-2015 Gráfico N* 03 Supuesto A: xr Coincide con la norma SiS e (No hay Sentencia o resolución AS ser miento) administrativa Ñ Supuesto B: Criterio No coincide con la norma >. turidico < del | andina y/o su Interpretación ¿ina Juezo —— Prejudicial. incumplimiento) autoridad Supuesto C: Supuesto €: Administrativa | Cojucide con ta norma andiha (tundamento ylo “o su Interpretación de su Prejudicial; =_ _pefo el Fl TCA no sentencia o demandante - “úuestiona Ja[— meatos resolución) valoración “de lós.. _medios| probatorios. probatorios al momenta _de aplícarse el criterio jurídico.” —_, 1.33, Conforme a lo desarrollado hasta el momento, se pueden arribar a las siguientes conclusiones: (1) En la Acción de Incumplimiento, el TJCA solo puede verificar o analizar si el fundamento o criterio jurídico utilizado por la autoridad administrativa o jurisdiccional viola o no el ordenamiento jurídico comunitario andino. (ii) En la Acción de Incumplimiento, el TICA no valora los medios probatorios merituados por la autoridad administrativa o jurisdiccional.: La figura de la Interpretación Prejudicial y precisiones sobre los derechos previstos en el segundo párrafo del Artículo 128 del Estatuto del Tribunal*$ a) La Interpretación Prejudicial 1.34.

El Reglamento que regula aspectos vinculados con la solicitud y emisión de Interpretaciones Prejudiciales, aprobado por el Acuerdo 08/20171* y modificado por el Acuerdo 04/2018% del TJCA (en adelante, Reglamento que regula aspectos vinculados con la solicitud y emisión de Interpretaciones Prejudiciales), en el Literal a) del Artículo 2 establece el concepto de Interpretación Prejudicial de la siguiente manera: “Artículo 2.- Glosario de términos. - a) Interpretación Prejudicial: mecanismo procesal mediante el cual el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina explica el contenido y alcances de las normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario andino, así como orienta respecto de las instituciones De modo referencial ver sentencia recaída en el proceso 1-Al-2015, publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 3100 del 25 de septiembre de 2017.

Publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 3146 del 29 de noviembre de 2017. Publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 3284 del 14 de mayo de 2018. Proceso 10-Al-2015 jurídicas contenidas en tales normas, con la finalidad de asegurar la interpretación y aplicación uniforme de dicho ordenamiento en los Países Miembros de la Comunidad Andina. 1.35.

En atención a ello, se puede definir a la Interpretación Prejudicial como el mecanismo de cooperación entre las autoridades administrativas, los jueces o árbitros nacionales y el TJCA, en la que este último, interpreta en forma objetiva la norma comunitaria y a los primeros les corresponde aplicar el derecho al caso concreto que se ventila en el orden interno.?! Su finalidad no es otra que resguardar la aplicación uniforme de la norma andina en el territorio de los Países Miembros. 1.36.

En efecto, la función del TJCA en estos casos, es la de interpretar la norma comunitaria desde el punto de vista jurídico, es decir buscar el significado para precisar su alcance; función que difiere de la de aplicar la norma a los hechos, tarea que es exclusiva de las autoridades nacionales dentro de las esferas de su competencia.?? No obstante, el TJCA se encuentra facultado para referirse a los hechos por disposición expresa del Artículo 34 de su Tratado de Creación, cuando ello sea indispensable a los efectos de la interpretación solicitada. 1.37, Cualquier autoridad administrativa”, juez o árbitro de un País Miembro «puede, de oficio o a petición de parte, solicitar al TICA la interpretación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina -contenidas en el Acuerdo de Cartagena, sus Protocolos e Instrumentos adicionales; en el Tratado de Creación del Tribunal y sus Protocolos Modificatorios; en las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y de la Comisión; en las Resoluciones de la Secretaría General; y, en los Convenios de Complementación Industrial y otros que adopten los Países Miembros en el marco del proceso de integración andina-, en todos aquellos casos en que estas deban ser aplicadas o sean controvertidas por las partes en un proceso 21 22 23 Interpretación Prejudicial del 17 de febrero de 1994, dictada en el proceso 6-IP-93, Interpretación Prejudicial del 3 de septiembre de 1999, dictada en el proceso 30-IP-99.

Reglamento que regula aspectos vinculados con la solicitud y emisión de Interpretaciones Prejudiciales. — “Artículo 2.- Glosario de términos. — (-.) d) Órganos administrativos: para efectos de la solicitud de Interpretación Prejudicial se entenderá por órgano administrativo que ejerce funciones jurisdiccionales aquel que cumple los siguientes requisitos: 1) Creado por norma constitucional o legal. 1) De naturaleza permanente. íti) El carácter obligatorio de sus competencias. iv) Aplica normas comunitarias andinas en el ejercicio de sus competencias. v) El carácter contradictorio de los procedimientos a su cargo; esto es, que resuelve un conflicto entre dos partes con intereses opuestos. vi) Que en el trámite se respete el debido procedimiento. vii) Decisiones motivadas.” 1.38. 1.39.

Proceso 10-Al-2015 interno.24 Los órganos jurisdiccionales nacionales cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso en derecho interno -o si sólo fueran procedentes recursos que no permitan revisar la norma sustantiva comunitaria?-, están obligados, en todos los procesos en los que deba aplicarse o se controvierta una norma comunitaria, a solicitar la 5 Interpretación Prejudicial, incluso cuando ya exista un pronunciamiento * anterior del Tribunal sobre la misma materia debatida?? o sobre casos similares o análogos.?” En los casos en los que la consulta de Interpretación Prejudicial sea obligatoria?B -órganos jurisdiccionales de única o de última instancia ordinaria-, el planteamiento de la solicitud lleva consigo la suspensión del proceso interno hasta que el Tribunal comunitario se pronuncie, constituyéndose en un presupuesto procesal de la sentencia”? y en una solemnidad inexcusable e indispensable%% que debe tener presente la autoridad nacional antes de emitir su fallo, cuya inobservancia puede derivar en acciones de incumplimiento y vicios procesales de 24 25 26 27 28 29 30 Reglamento que regula aspectos vinculados con la solicitud y emisión de Interpretaciones Prejudiciales. - “Artículo 5.- Forma de solicitar la Interpretación Prejudicial por parte de los órganos jurisdiccionales y administrativos competentes. - Los órganos jurisdiccionales y administrativos competentes pueden, de oficio o a petición de parte, solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario andino, en todos aquellos casos en que estas deban ser aplicadas o se controviertan por las partes en un proceso intemo, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y en los Articulos 122, 123, 124 y 125 de su Estatuto.

De igual manera podrán formular preguntas relacionadas con el contenido y alcances de la norma andina, las cuales serán absueltas de manera general. Se rechazarán las preguntas impertinentes y aquellas que busquen resolver el caso concreto.” Interpretación Prejudicial del 3 de diciembre de 1987, emitida en el proceso 01-1P-87. E Interpretación Prejudicial del 25 de septiembre de 1990, dictada en el proceso 3-1P-90.

Interpretación Prejudicial del 24 de noviembre de 1989, emitida en el proceso 7-1P-89. Interpretación Prejudicial 01-1P-97, ya citada. Asi mismo, Interpretación Prejudicial del 7 de agosto de 1995, proceso 4-1P-94. Reglamento que regula aspectos vinculados con la solicitud y emisión de interpretaciones Prejudiciales. - “Artículo 2.- Glosario de términos. - ( ) b) Consulta Obligatoria: es la interpretación solicitada por órganos jurisdiccionales de única o última instancia. En este sentido, cuando la sentencia o laudo no fuere susceptible de impugnación, el órgano jurisdiccional debe suspender el proceso y solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación de la norma comunitaria andina materia de la controversia.” Interpretación Prejudicial del 18 de junio de 1999, dictada en el Proceso 6-IP-99.

Interpretación Prejudiciai del 17 de marzo de 1995, dictada en el Proceso 10-1P-94. Proceso 10-Al-2015 o. Da consecuencias impredecibles. 3% Dd 1.40.La Interpretación Prejudicial no es ni puede asimilarse a una prueba, 1.41. tampoco es la simple absolución de un cuestionario, ni está llamada a constituirse en un informe de expertos o en una opinión jurídica de tipo doctrinal.32 Su naturaleza es la de un instrumento procesal que orienta y vincula a la autoridad administrativa, juez o árbitro respecto del contenido y alcance de la horma comunitaria andina a ser aplicada en el caso concreto.

La Interpretación Prejudicial constituye una Sentencia emitida en el marco de un proceso judicial de carácter no contencioso. La solicitud de la autoridad administrativa, juez o árbitro por la cual requiere la Interpretación Prejudicial debe motivarse de manera sucinta, pero suficientemente completa, de modo que permita al Tribunal lograr una comprensión global del caso consultado. 1.42.

En efecto, la solicitud debe incluir un informe sucinto de los hechos*% que el solicitante considere relevantes para que el TJCA pueda cumplir su cometido, la relación de las normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina cuya interpretación se requiere y las alegaciones que se hubieren hecho respecto de la aplicación de tales normas; deberá asimismo ir acompañada de una copia de los documentos necesarios que sustenten el informe sucinto de los hechos y de las disposiciones nacionales aplicables; todo ello con el objeto de permitir al TICA enfocar u orientar la interpretación al caso concreto, de suerte que esta resulte efectivamente útil para la autoridad administrativa, juez o árbitro que debe fallar, De otro modo, la interpretación que adopte el Tribunal podría resultar demasiado general y abstracta en el inagotable universo de la teoría jurídica, en consecuencia, tanto para decidir el caso como para asegurar la aplicación uniforme del derecho comunitario.34 1.43.

La consulta Prejudicial puede presentarse en cualquier tiempo antes de dictar sentenciaó5, aunque, a los efectos de lograr una comprensión 31 32 33 35 Interpretación Prejudicial del 29 de agosto de 1997, dictada en el Proceso 11-IP-96. Interpretación Prejudicial 10-1P-94, ya citada; e Interpretación Prejudicial del 10 de abril de 2002, Proceso 01-1P-2002.

Reglamento que regula aspectos vinculados con la solicitud y emisión de interpretaciones Prejudiciales. — “Artículo 7.- Informe sucinto de los hechos. - El órgano jurisdiccional o administrativo competente que solicita la Interpretación Prejudicial debe presentar un informe sucinto y claro de los hechos que considere relevantes para su consulta, de modo que permita al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina lograr una comprensión global del caso consultado.” Proceso 30-1P-99, ya citado.

Reglamento que regula aspectos vinculados con la solicitud y emisión de Interpretaciones Prejudiciales. — “Artículo 8.- Momento procesal para solicitar la Interpretación Prejudicial. - La consulta prejudicial puede presentarse en cualquier momento antes de dictar la sentencia, el laudo o el acto administrativo que pone fin a la instancia, según corresponda." 1.44. 1.45. 1.46. 1.47, Proceso 10-Al-2015 global del asunto debatido y que la respuesta del TICA resulte útil, es deseable que la decisión de plantear una solicitud de Interpretación Prejudicial se adopte después de haber oído a las partes, de modo que la autoridad administrativa, juez o árbitro tenga los elementos de juicio necesarios para resumir, en la correspondiente solicitud, el marco fáctico y jurídico del litigio.

Requerida la Interpretación Prejudicial, pasa a ser de la exclusiva competencia del TJCA el determinar cuáles son, en definitiva, las normas pertinentes a interpretar, adicionando o restringiendo, según el asunto de que se trate, el acervo de las normas sugeridas o no por el requirente; le corresponde también absolver la consulta en el orden de prelación que él mismo estime conducente?9+7.

Una vez notificada la Interpretación Prejudicial a una autoridad administrativa, al juez o a un árbitro, sea en atención a una Consulta obligatoria (Artículo 123 del Estatuto del TJCA) o a una Consulta facultativa (Artículo 122 del Estatuto del TJCA), el órgano o la entidad consultante continuará la tramitación del proceso interno y en su sentencia deberá adoptar el pronunciamiento del TJCA.3 Además, las autoridades nacionales deben remitir al TICA la sentencia dictada en los casos objeto de Interpretación Prejudicial.39 Como corolario de todo lo anterior, tenemos que la Interpretación Prejudicial es un mecanismo fundamental para el control de la validez y eficacia del derecho comunitario andino, y sólo es posible en el marco del principio de colaboración entre las autoridades administrativas, los jueces o árbitros nacionales y el TJCA. b) Acción de Incumplimiento en el marco del Artículo 128 Estatuto del TJCA El Artículo 128 del Estatuto del TJCA regula lo siguiente: “Artículo 128.- Obligaciones especiales y derechos en relación con la interpretación prejudicial. 37 38 39 Interpretación Prejudicial del 11 de octubre de 1994 dictada en el Proceso 01-IP-94.

Reglamento que regula aspectos vinculados con la solicitud y emisión de Interpretaciones Prejudiciales. — “Artículo 10.- Contenido de las Interpretaciones Prejudiciales. - 10.1 El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, además de interpretar las normas indicadas de modo directo por el consultante, así como aquellas normas contenidas o derivadas de las preguntas específicas formuladas por el consultante, podrá adicionar o restringir fas normas pertinentes a ser interpretadas, según lo advierta de la materia controvertida del procedimiento o proceso intemo.

(y Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal. Artículo 128, tercer párrafo, del Estatuto del Tribunal (Decisión 500). Proceso 10-Al-2015 la Los Países Miembros y la Secretaría General velarán por el cumplimiento y la observancia por parte de los jueces nacionales de lo establecido respecto a la interpretación prejudicial. Los Países Miembros y los particulares tendrán derecho a acudir ante el Tribunal en ejercicio de la acción de incumplimiento, cuando el juez nacional obligado a realizar la consulta se abstenga de hacerlo, o cuando efectuada ésta, aplique interpretación diferente a la dictada por el Tribunal, En cumplimiento de las disposiciones de este Capítulo los jueces nacionales deberán enviar al Tribunal las sentencias dictadas en los casos objeto de interpretación prejudicial.” (Subrayado fuera de texto) 1.48.

En el marco del derecho previsto en el segundo párrafo del Artículo 128 del Estatuto del TJCA, tal como se estableció de manera precedente, para que los Países Miembros o los particulares puedan acudir ante la justicia comunitaria andina en Acción de Incumplimiento, se debe presentar la situación de que una autoridad nacional obligada a requerir la interpretación Prejudicial se abstenga de hacerlo, o si habiéndola efectuado de manera obligatoria o facultativa aplique en su sentencia una interpretación diferente a la emitida por este Tribunal, debe ser entendido dentro del marco de legitimación activa expresamente establecida en el Tratado de Creación del TJCA y, además, en lo previsto en las disposiciones del Estatuto del TJCA. 1.49.

En uso del derecho establecido en el segundo párrafo del Artículo 128 del Estatuto del TJCA, corresponde precisar que tal derecho, para que sea correctamente ejercido, debe circunscribirse dentro de los siguientes parámetros: a) b) Únicamente los sujetos que participaron efectivamente en el proceso interno, sea como partes principales o como coadyuvantes, podrán ejercer el derecho previsto en el segundo párrafo del Artículo 128 del Estatuto.

Excepcionalmente podrán interponer la acción quienes, sin haber sido partes en el proceso interno, demuestren la afectación o potencial afectación en sus derechos subjetivos o intereses legítimos por la resolución, sentencia o laudo emitido por el órgano jurisdiccional o la entidad nacional. Dicha disposición prevé dos supuestos distintos: (i) que el órgano jurisdiccional nacional que conoce de un caso concreto no solicite la Interpretación Prejudicial estando obligado a hacerlo; y, (ii) que la autoridad administrativa, juez o árbitro nacional, una vez recibida la Interpretación Prejudicial por parte de este Tribunal, no la aplique o aplique una interpretación diferente.

En ninguno de los dos supuestos antes señalados se podrá adoptar la figura de la Acción de Incumplimiento como un recurso contra las 2.1. 2.2, 2.3. 2.4, 2.5. Proceso 10-Al-2015 actuaciones de la autoridad administrativa, juez o árbitro nacional, pues lo que se debe buscar es que se declare el incumplimiento de un País Miembro porque un órgano de su jurisdicción no solicitó la Interpretación Prejudicial habiendo estado obligado a hacerlo, o porque una autoridad administrativa, juez o árbitro no aplicó lo establecido en la Interpretación Prejudicial al resolver el caso concreto.

No corresponde que por esta forma de acceder al TJCA, se busque que este Órgano Jurisdiccional resuelva la controversia nacional de competencia y conocimiento exclusivo de las autoridades administrativas, jueces o árbitros nacionales. Criterio Jurídico abstracto del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confrontado con el Criterio Jurídico abstracto del TJCA (conforme a la Interpretación Prejudicial 177-1P-2013) Los demandantes señalaron que la República de Colombia, por conducto de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá incurrió en el incumplimiento de las obligaciones previstas en los Artículos 2, 3, 4, 35 y 36 del Tratado de Creación del TJCA, por la no adopción de la Interpretación Prejudicial 177-1P-2013 en la Sentencia emitida dentro del proceso 2010-00574-01.

Establecen a su vez, que el incumplimiento se da por la indebida aplicación de lo regulado en el Artículo 54 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, al no existir una autorización expresa previa de los demandantes, para la explotación de los programas de ordenador objeto del proceso interno. El Artículo 54 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena regula lo siguiente: “Artículo 54.- Ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión o prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no cuenta con la autorización expresa previa del titular del derecho o de su representante.

En caso de incumplimiento será solidariamente responsable.” De conformidad con el Tratado de Creación del TJCA, el intérprete auténtico de la normativa andina es el TJCA, el mismo que a través de sus Interpretaciones Prejudiciales*%, —y evidentemente también de sus sentencias—, es el que define el objeto, contenido y alcance del ordenamiento jurídico comunitario andino. Por tanto, el parámetro de control en el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario no solo es el texto de la norma andina, sino también 40 Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. - “Artículo 32.- Corresponderá al Tribunal interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros. 2.6.

Proceso 10-Al-2015 la interpretación auténtica de dicha norma realizada por el TJCA a través de sus interpretaciones prejudiciales y sus sentencias, en las que define el objeto, contenido y alcance de la Normativa Andina. Es importante reiterar que es deber del Tribunal aplicar la norma andina y jurisprudencia pertinente en aplicación del principio jura novit curia (el juez conoce el derecho).

Teniendo en cuenta lo anterior, en el caso en concreto, el TICA, dando cumplimiento a lo regulado en el Artículo 32 de su Tratado de Creación, emitió la Interpretación Prejudicial 177-IP-2013, en la que respecto al alcance de lo regulado en el Artículo 54 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, señaló lo siguiente: “( ) El Artículo 54 dispone que ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión, o prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no cuenta con la autorización expresa previa del titular del derecho o de su representante.

El concepto de autoridad que maneja la norma cobija a todos los organismos, entidades y agencias estatales; además, dentro del concepto de persona jurídica se deben incluir a las de naturaleza pública. De esto se desprende claramente que únicamente el titular de la obra (programas de ordenador), puede explotarla o autorizar su explotación. En caso contrario se estarían vulnerando abiertamente la normativa comunitaria andina sobre derecho de autor.

La norma no sólo proscribe que un sujeto distinto al titular otorgue autorización sin contar con la aquiescencia de dicho titular, sino que impide que personas ajenas y no autorizadas presenten apoyo para la utilización de la obra. El Tribunal estableció que se entiende por apoyo en el marco del Artículo estudiado: “Igualmente, es solidariamente responsable la autoridad judicial O administrativa que estando en conocimiento de la violación de los referidos derechos, tolere o haga caso omiso de ésta, debiendo entenderse tal hecho una prestación de apoyo para su utilización, toda vez que “apoyo” es amparo, respaldo, asistencia, cooperación y colaboración, razón por la cual debe considerarse que la prestación de apoyo no sólo incluye actos positivos o de acción, sino también actos negativos o de omisión. En tal sentido, todo proceder o comportamiento dirigido a secundar, respaldar, proteger o permitir usos no autorizados de obras amparadas por el derecho de autor, y en este caso, de programas de ordenador, aun cuando se trate de conductas omisivas, encuadran dentro del supuesto de hecho contenido en el Artículo 54 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena de la Comunidad Andina.”** De todas formas, el Artículo 32 prevé lo siguiente: 41 Interpretación Prejudicial de 25 de septiembre de 1998, en el marco del proceso 24-1P-98, 2.7. 2.8. 2.9.

Proceso 10-Al-2015 “ARTÍCULO 32.- En ningún caso, las licencias legales u obligatorias previstas en las legisfaciones internas de los Países Miembros, podrán exceder los límites permitidos por el Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas o por la Convención Universal sobre Derecho de Autor.” Esto quiere decir que un País Miembro puede regular las licencias obligatorias en el marco de los derechos de autor, siempre y cuando se respeten los límites permitidos por las normas internacionales mencionadas.

De esto se desprende lo siguiente: 1. El régimen de licencias debe estar regulado en la normativa interna para que pueda ser aplicable. 2. Dicho régimen no puede conculcar los límites establecidos en el Convenio de Berna ni en la Convención Universal sobre los Derechos de Autor. Por lo tanto, el País Miembro que incumpla esta previsión no sólo estaría vulnerando dicha normativa internacional sino la normativa comunitaria andina con las implicaciones que esto conllevaría. ( )” Una vez señalado el Criterio Jurídico abstracto del TJCA (conforme a la interpretación jurídica efectuada por este), corresponde verificar si la Sentencia del 24 de abril de 2014 emitida por el TSDJB recoge o no dicho criterio. - En el caso concreto la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá mediante el fallo de segunda instancia de 24 de abril de 2014, una vez expedida la Interpretación Prejudicial 177-IP-2013, argumentó lo siguiente, respecto a la aplicación del Artículo 54 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena: “( ) Al respecto encontramos que el Artículo 54 de la Decisión 351 de 1993 establece que: "ninguna autoridad ni persona natural o jurídica podrá autorizar la utilización de una obra o prestar su apoyo para su utilización si el usuario no cuenta con la autorización previa del titular del derecho o de su representante.

En caso de incumplimiento será solidariamente responsable." El Tribunal Andino en interpretación prejudicial realizada para este asunto indicó que esta disposición implica que ninguna autoridad privada o pública, puede abrogarse el derecho de explotación de los derechos de autor sin la previa y expresa autorización del titular de los derechos de autor o de su representante, indicando tajantemente que únicamente el titular de la obra o programa de ordenador, puede explotarla o autorizar su explotación y en caso contrario se estaría vulnerando abiertamente la normativa comunitaria sobre derechos de autor.” De lo anterior, resulta necesario realizar un paralelo entre el fallo emitido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y los parámetros establecidos por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la Interpretación Prejudicial 177-IP-2013, respecto a lo LA Proceso 10-Al-2015 dispuesto en el Artículo 54 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. o 177-1P-2013 Sentencia TSDJ de Bogotá “El Artículo 54 dispone que ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la utilización de una obra, - interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión, o prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no cuenta con la autorización expresa previa del titular del derecho o de su representante.

() De esto se desprende claramente que únicamente el titular de la obra (programas de ordenador), puede explotarla o autorizar su explotación. En caso contrario se estarían vulnerando abiertamente la normativa comunitaria andina sobre derecho de autor. La norma no sólo proscribe que un sujeto distinto al titular otorgue autorización sin contar con la aquiescencia de dicho titular, sino que impide que personas ajenas y no autorizadas presenten apoyo para la utilización de la obra.

“También debe considerarse que el principio fundamental del cual se fundan los derechos del autor, consiste en la facultad de autorizar o prohibir cualquier tipo de utilización que se pretenda adelantar de sus obras, de forma tal que por regla general, todo uso de una creación protegida por el derecho de autor, requiere de la previa y expresa autorización de su titular o de la sociedad de gestión (sic) colectiva que lo representa para lo cual se han previsto las licencias de Uso, entendiéndolas como el instrumento ya sea un contrato o unas instrucciones por medio del cual el titular de derechos patrimoniales autoriza a los usuarios para que se sirvan de una obra en una forma determinada. 2.10.El Artículo 54 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena dispone que ninguna autoridad pública, ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión o prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no cuenta con la autorización expresa previa del titular del derecho o de su representante.

En caso de incumplimiento, dicha autoridad pública, o la persona natural o jurídica de que se trate, será solidariamente responsable. 2.11. Del anterior paralelo se desprende que el TJCA señaló en específico las siguientes premisas respecto a lo regulado en el Artículo 54 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena: Proceso 10-Al-2015 ¡.

Únicamente el titular de la obra puede explotarla O autorizar su explotación. ii La norma comunitaria prohíbe que un sujeto distinto al titular de la obra (ya sea autoridad pública, persona natural o jurídica) autorice la explotación de la misma sin su aquiescencia. iii, Lanorma comunitaria prohíbe que UN sujeto distinto al titular de una obra presente apoyo para la utilización de la misma. 2.12.En el caso en concreto, el demandante alega que la sentencia emitida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá incumple lo señalado por el Tribunal Andino en la Interpretación Prejudicial 477-1P-2013, debido a que presuntamente infirió la existencia de una autorización por parte de los autores en la utilización de los programas de ordenador objeto de litigio, debiendo ser otorgada dicha autorización de manera previa y expresa. 2.13.No obstante, la sentencia emitida por la Sala Civil de Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá acoge tanto lo regulado en la normativa comunitaria como lo señalado por el Tribunal Andino en la interpretación Prejudicial antes mencionada, al señalar: “AJ respecto encontramos que el Artículo 54 de la Decisión 351 de 1993 establece que: “ninguna autoridad ni persona natural o jurídica podrá autorizar la utilización de Una obra o prestar su apoyo para su utilización si el usuario no cuenta con la autorización previa del titular del derecho o de su representante.

En caso de incumplimiento será solidariamente responsable.” El Tribunal Andino en Interpretación Prejudicial realizada para este asunto indicó que esta disposición implica que ninguna autoridad privada O pública, puede abrogarse el derecho de explotación de los derechos de autor sin la previa y expresa autorización del titular de los derechos de autor o Su representante, indicando tajantemente que únicamente el titular de la obra o programa de ordenador, puede explotarla O autorizar Su explotación y en caso contrario se estaría vulnerando abiertamente la normativa comunitaria sobre derechos de autor.” 2.14.

Así mismo, el Artículo 54 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, establece que ninguna autoridad ni persona natural O jurídica podrá autorizar la utilización de una obra si el usuario no cuenta con una autorización expresa y previa del titular del derecho O de su representante. 2.15.Al respecto el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la interpretación Prejudicial 477-AP-2013 señaló que “La norma no sólo proscribe que un sujeto distinto al titular otorgue autorización sin contar a 42 Ver folio 405 del Expediente 40-Al-2015.

Proceso 10-Al-2015 con la aquiescencia de dicho titular, sino que impide que personas ajenas y no autorizadas presenten apoyo para la utilización de la obra.“2 2.16. Por lo tanto, al expresar que se proscribe la autorización otorgada sin contar con aquiescencia del titular, se establece que €s necesario contar con una manifestación de voluntad de manera inequívoca y patente para la utilización de la obra por parte de un tercero distinto al titular del derecho, manifestación que debe darse de manera previa a la utilización de la misma, no exigiéndose en ningún momento, vía Interpretación Prejudicial, que dicha autorización cumpla con alguna formalidad, estando los requisitos de eficacia y validez de las licencias de uso, regulados en la normatividad interna de los Países Miembros. 2.17, Reafirmando lo anterior, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la misma Interpretación Prejudicial señaló que: «( ) el Artículo 30 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena de la Comunidad Andina es muy claro en afirmar que las licencias de uso en relación con las obras protegidas por el derecho de autor, se regirán por lo previsto en la normativa interna de los Países Miembros.

En este sentido, por la propia remisión que hace la normativa comunitaria, las características, requisitos, eficacia y validez de dichas licencias deben ser reguladas en la normativa interna ( ). * 2.18.Por lo tanto, se evidencia que la Sala Civil de Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al emitir su sentencia, no incumplió con lo señalado por el Tribunal Andino en la Interpretación Prejudicial 177-I1P- 2013, debido a que analizó la existencia de una autorización previa y expresa por parte de los titulares del Derecho de acuerdo a las pruebas allegadas en fase nacional, pruebas que no serán objeto de análisis en la presente sentencia debido a que, en el caso en concreto, la Acción de Incumplimiento es Una herramienta jurisdiccional comunitaria, CUYO objetivo es determinar si existió un incumplimiento de la Interpretación Prejudicial emitida por el TJCA.

En tal virtud, no puede ser considerado como un recurso de alzada 0 revisión y por lo tanto este Tribunal no tiene competencia para analizar el acervo probatorio fundamento de la decisión del Juez Nacional que le permitieron inferir la existencia de una autorización expresa y previa para el uso de los programas de ordenador objeto de litis en el proceso interno. 3.

Presunto Incumplimiento de los Artículos 2, 3, 4, 35 y 36 del Tratado de Creación del TICA 3.1. Los demandantes señalan que la República de Colombia, por conducto de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá incurrió en el incumplimiento de dos obligaciones previas en el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por un lado respecto a la obligación consagrada en los Artículos 2, 3 y 4 que se refieren al cumplimiento de las normas del ordenamiento jurídico de la Proceso 10-Al-2015 Comunidad Andina y, por otro lado, respecto a los Artículos 35 y 36 del Tratado de Creación del TJCA, respecto a la solicitud de Interpretación ¿-” Prejudicial 3.2.

Por su parte, el Coadyuvante señaló que: “( ) La presente acción no está fundamentada en un supuesto incumplimiento de normas de propiedad intelectual. Los demandantes se limitaron a alegar un supuesto incumplimiento de los Artículos 2, 3, 4, 35 y 36 del Tratado de Creación del TJCA, como se observa en la Pretensión Primera de la demanda, pues a su juicio el Tribunal Superior no incorporó a su sentencia la interpretación prejudicial 177-1P-2013, en la forma como hubieran deseado los Demandantes ( )”. 3.3.

Los Artículos 2, 3, 4, 35 y 36 del Tratado de Creación del TJCA, regulan lo siguiente: “Artículo 2.- Las Decisiones obligan a los Países Miembros desde la fecha en que sean aprobadas por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o por la Comisión de la Comunidad Andina.” “Artículo 3.- Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión y las Resoluciones de la Secretaría General serán directamente aplicables en los Países Miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas señalen una fecha posterior.

Cuando su texto así lo disponga, las Decisiones requerirán de incorporación al derecho interno, mediante acto expreso en el cual se indicará la fecha de su entrada en vigor en cada País Miembro. Ñ “Artículo 4.- Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación.” “Artículo 35.- El juez que conozca el proceso deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal” “Artículo 36.- Los Países Miembros de la Comunidad Andina velarán por el cumplimiento de las disposiciones del presente Tratado y en particular de la observancia por parte de los jueces nacionales a lo establecido en la presente Sección.” 3.4.

Los Artículos 2, 3 y 4 señalan la característica intrínseca de primacía del Derecho Andino como requisito existencial para la construcción de la Comunidad Andina. Así lo reconoció la Comisión del Acuerdo de Cartagena integrada por los Plenipotenciarios de los Países Miembros, en el pronunciamiento aprobado durante su Vigésimo Noveno Período 3.5. 3.6. 3.7.

Proceso 10-Al-2015 de Sesiones Ordinarias (Lima, 29 mayo - 05 junio 1980), cuando declaró la "validez plena" de los siguientes principios: a) El ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena tiene identidad y autonomía propias, constituye Un derecho común y forma parte de los ordenamientos jurídicos nacionales. b) El ordenamiento jurídico del Acuerdo prevalece, en el marco de sus competencias, sobre las normas nacionales sin que puedan oponerse a él medidas o actos unilaterales de los Países Miembros Estos principios fueron aceptados por los Países Miembros sin restricción alguna al suscribir los Artículos 1, 2, 3 y 4 del Tratado que crea el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y es así como en el primero de ellos se determina la conformación del referido ordenamiento comunitario; en el segundo se ratifica que las Decisiones obligan a los Países Miembros desde la fecha en que sean aprobadas por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores O por la Comisión; en el tercero se dispone que las normas andinas adquieren, por su propia naturaleza, fuerza vinculante y son de exigible cumplimiento a partir de sus respectivas fechas de entrada en vigencia para, en fin, en el Artículo cuarto, determinar la obligación que tienen todos los Países Miembros de respetar el ordenamiento comunitario y de no desconocerlo con acciones u omisiones o con la expedición de normas internas que lo contradigan.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha consolidado, a través de su jurisprudencia, la aplicación de principios jurídicos como el de preeminencia, efecto directo y aplicación inmediata del ordenamiento jurídico comunitario andino*. a. Elprincipio de preeminencia Por el principio de preeminencia, la normativa comunitaria prevalece sobre las normas internas o nacionales (incluyendo las normas constitucionales)? de cada uno de los Países Miembros de la 43 44 SALGADO ESPINOZA, Oswaldo.

El ABC del Derecho para la Integración. El Surco de la Neo- Integración. Ediciones y Distribuciones Latinoamericanas - EDISLAT, Cuenca, Colección 1 - Sendero Suramericano de! Siglo, 2010, p. 113. Al respecto, la doctrina señala lo siguiente: “Cuando un Estado se adhiere a un sistema comunitario debe considerar y resolver los problemas de orden constitucional que se planteen.

Cada uno es dueño de la solución que les dé, pero una vez que ha aceptado el compromiso intemacional con toda libertad, hay aquí un hecho histórico sobre el que ya no es posible volver [ ] Lo que resultaría entonces inadmisible, porque se opone a la buena fe los tratados internacionales, sería que un Estado miembro, o una de sus autoridades, por ejemplo, una jurisdicción, tratara de poner en duda los compromisos aceptados invocando 'a posterior”, obstáculos constitucionales.

Tales actitudes señalarían bien una imprevisión, bien la mala fe. Un Estado no puede oponer, pues, una norma cualquiera de su derecho interno, incluida las normas constitucionales, para sustraerse a los compromisos que ha contraído válidamente según el derecho internacional.” (Subrayado agregado) 3.8. 3.9. Proceso 10-Al-2015 Comunidad Andina.

Como consecuencia de ello, en los casos de incompatibilidad entre una norma comunitaria y una norma nacional, se deberá preferir la primera. Cabe indicar que ello no implica que la norma nacional deba ser derogada, sino que basta que sea inaplicada por el País Miembro que corresponda. Este Tribunal ha resaltado la importancia del principio de preeminencia de la normativa comunitaria, en los siguientes términos*: “El derecho de la integración, como tal, no puede existir sí no se acepta el principio de su primacía o prevalencia sobre los derechos nacionales O internos de los Países Miembros ( ) En los asuntos cuya regulación corresponde al derecho comunitario, según las normas fundamentales O básicas del ordenamiento integracionista, se produce automáticamente un desplazamiento de la competencia, la que pasa del legislador nacional al comunitario.

La Comunidad organizada invade u ocupa, por así decirlo, el terreno legislativo nacional, por razón de la_materia, desplazancdo de este modo al derecho interno ( )” (Subrayado agregado) b. El principio de aplicación inmediata Por su parte, el principio de aplicación inmediata asegura la vinculatoriedad y exigibilidad de la normativa comunitaria.

Así, se refiere a las obligaciones que las disposiciones comunitarias generan en los Países Miembros. 3.10. El principio de aplicación inmediata se encuentra previsto en el Artículo 3 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, el Tratado de Creación del TJCA) que establece lo siguiente: “Artículo 3.- Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión y las Resoluciones de la Secretaría General serán directamente aplicables en los Países Miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas señalen una fecha posterior.

Cuando su texto así lo disponga, las Decisiones requerirán de incorporación al derecho interno, mediante acto expreso en el cual se indicará la fecha de su entrada en vigor en cada País Miembro.” 3.11.La jurisprudencia de este Tribunal en varias ocasiones se ha pronunciado sobre la definición, alcances e importancia del principio de aplicación inmediata en el ordenamiento jurídico comunitario andino. Así, en la Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 3-Al-96, citando a 45 En: PESCATORE, Pierre.

Aspectos Judiciales del Acervo Comunitario. Revista de Instituciones Europeas. Madrid, 1981, pp. 348-349. Citado por NOVAK TALAVERA, Fabián. La Comunidad Andina y su ordenamiento jurídico. En: Derecho Comunitario Andino. Instituto de Estudios Internacionales de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2003, p. 76.

Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 2-1P-90. e Proceso 10-Al-2015 Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer, este órgano jurisdiccional señaló lo siguiente: O “La aplicabilidad inmediata significa que la norma comunitaria adquiere, automáticamente, de por sí, estatuto de derecho positivo en el orden interno de los Estados a que va dirigida.

Ello supone que la norma comunitaria tiene efectos en el orden interno, sin requerirse su incorporación al derecho nacional por acto interno y genera en todo juez nacional la obligación de aplicarla.” (Subrayado agregado) 3.12. En este mismo pronunciamiento, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina resaltó la importancia de este principio precisando que la sola suposición de que las disposiciones comunitarias tuvieran que pasar por el tamiz legislativo de los Países Miembros, antes de su aplicación interna, conduciría a negar la existencia misma de un derecho comunitario andino. Tal como lo concibe este Tribunal, la existencia del derecho comunitario andino depende, entre otros principios, del atributo de aplicación inmediata de sus disposiciones. 3.13.En vinculación con ello, el Tribunal también ha destacado el carácter imperativo de las disposiciones del ordenamiento jurídico andino para los Países Miembros%, en los siguientes términos: “( ) ha de tenerse en cuenta, además, que el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena es imperativo, de aplicación obligatoria en todos los Países Miembros, y que debe ser respetado y cumplido por todos ellos y por supuesto por los Órganos del Acuerdo, lo mismo que por todos los organismos y funcionarios que ejercen atribuciones conforme a dicho ordenamiento, el cual regula el proceso de la integración que se cumple en una comunidad de derecho cual es la constituida en el Pacto Andino (Subrayado agregado) 3.14.

Asimismo, en la Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 2-IP-88, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina afianzó su criterio anterior precisando que los Países Miembros se encuentran prohibidos de formular reservas O desistirsse a aplicar las disposiciones comunitarias, escudándose en disposiciones de su orden interno. De manera textual, se señaló lo siguiente: “( ) Estos [se refiere a los Estados Miembros] frente _a la norma comunitaria, no pueden formular reservas ni desistir unilateralmente_de aplicarla, ni pueden tampoco escudarse en disposiciones vigentes 0 prácticas usuales de su orden interno para justificar el incumplimiento O la alteración de obligaciones resultantes del derecho comunitario.

No debe olvidarse que en la integración regida por las normas del ordenamiento jurídico andino, los Países Miembros están comprometidos “a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas 46 Este criterio fue esbozado en la Sentencia de la acción de nulidad recaída en el Proceso 2-N-86 y ha sido ratificado en las Interpretaciones Prejudiciales recaídas en los Procesos 29-1P-95, 30-1P- 95 y 32-1P-95. y] Proceso 10-Al-2015 normas o que de algún modo obstaculicen su aplicación' como de modo expreso preceptúa el Artículo 5, segunda parte del Tratado de 26 de mayo de 1979, constitutivo de este Tribunal. q Las medidas de simple ejecución que en casos concretos pudiera adoptar un País Miembro tampoco pueden servir de excusa válida para alterar el efecto directo y uniforme propio de tales regulaciones.

La entrada en vigor de éstas, por tanto, ha de determinar automáticamente la inaplicabilidad del derecho interno que sea contrario a sus determinaciones o que, de alguna manera, las desnaturalice, y ello en virtud de la primacía que tiene la norma comunitaria. La posible colisión de normas, en consecuencia, ha de resolverse sin vacilaciones ni reticencias en favor del derecho de la integración.” (Subrayado agregado) 3.15.

Como se puede apreciar, el principio de aplicación inmediata implica que las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión de la Comunidad Andina y las Resoluciones de la Secretaría General de la Comunidad Andina son automáticamente incorporadas a la normativa interna de cada País Miembro a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, sin que sea necesario pasar por un procedimiento de aprobación, recepción o incorporación previo.*? 3.16.

Como consecuencia de ello, la normativa comunitaria constituye fuente inmediata de derechos y obligaciones para sus destinatarios y genera en todo juez nacional la obligación de aplicarla directamente. 3.17. En sintonía con lo señalado previamente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia se ha pronunciado señalando que las normas supranacionales despliegan efectos especiales y directos sobre los ordenamientos internos de los Países Miembros del tratado de integración, los cuales no se derivan del común de las normas de derecho internacional.48 3.18.

En suma, las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión y las Resoluciones de la Secretaría General de la Comunidad Andina, por regla general, son de aplicación incondicionada e inmediata a la realidad jurídica de cada uno de los Países Miembros y, en esa medida, constituyen mandatos imperativos 47 48 Excepcionalmente, conforme al segundo párrafo del Artículo 3 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, las Decisiones requerirán ser incorporadas al derecho interno, cuando así lo disponga su propio texto.

Dicha incorporación se llevará a cabo mediante acto expreso en el cual se debe indicar la fecha de entrada en vigor de la norma en cada País Miembro. PERDOMO PERDOMO, Leonor. El Ordenamiento Jurídico Comunitario Andino y el Bloque de Constitucionalidad. En PERDOMO PERDOMO, Leonor y otros. Revista Estudios de Derecho Comunitario Andino, Universidad Internacional SEK, 2014, p. 25.

Sentencia C - 137 de 1996. Corte Constitucional de Colombia. Véase en: http://mww.corteconstitucional.gov.cofrelatoria/1996/C-137-96.htm Proceso 10-A1-2015 cuyo cumplimiento no puede ser omitido o ignorado por > destinatarios. as c. El principio de efecto directo 3.19. Conjuntamente con el principio de aplicación inmediata, el principio de efecto directo asegura la vinculatoriedad y exigibilidad de la normativa comunitaria.

Así, el principio de efecto directo se relaciona con las acciones que los ciudadanos pueden ejercer en defensa de sus derechos para la debida aplicación de la norma comunitaria. 3.20. Por su parte, el principio de efecto directo se encuentra contemplado en el Artículo 2 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 2.- Las Decisiones obligan a los Países Miembros desde la fecha en que sean aprobadas por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o por la Comisión de la Comunidad Andina.” 3.21.Al respecto, en la Sentencia de la Acción de Nulidad recaída en el Proceso 3-Al-96 este órgano jurisdiccional señaló lo siguiente: “Mientras que el principio de la aplicación directa se refiere a la norma como tal, el del efecto directo se relaciona con las acciones que los sujetos beneficiarios pueden ejercer para la debida aplicación de la norma comunitaria.

En otras palabras que sus efectos 'generan derechos y obligaciones para los particulares al igual que ocurre en las normas de los ordenamientos estatales”, permitiendo la posibilidad de que aquellos puedan exigir directamente su observancia ante sus respectivos tribunales.” (Subrayado agregado) 3.22. Como se puede apreciar, conforme al principio de efecto directo, desde la fecha de aprobación de las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión de la Comunidad Andina, los ciudadanos de los Países Miembros se encuentran facultados a exigir el cumplimiento de la normativa comunitaria promoviendo las acciones que corresponda ante los tribunales competentes. 3.23.

La jurisprudencia de este Tribunal** ha afirmado que existe una conexión estrecha entre el principio de aplicabilidad directa (también llamado de aplicación inmediata) y el de efecto directo. De manera textual, este órgano jurisdiccional señaló lo siguiente: “Entre el principio de la aplicabilidad directa y del efecto directo existe una conexión estrecha: la norma comunitaria andina al ser directamente aplicable en los Países Miembros tiene como efecto inmediato que los 49 Sentencia de la acción de incumplimiento recaída en el Proceso 3-Al-96.

Proceso 10-Al-2015 eN ciudadanos de la Subregión se sientan protegidos con y en los derechos que esas normas les confieran. Es la forma legal de abrirles la posibilidad de exigir su cumplimiento ante las justicias nacionales. En conclusión ( ) al pasar a formar parte del ordenamiento jurídico andino, son de efecto y aplicación directa en todos los Países Miembros desde su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, lo que significa que son de obligatorio e inmediato cumplimiento por los Países Miembros, los órganos del Acuerdo y los particulares.” (Subrayado agregado) 3.24.

En atención a ello, por el principio de aplicación directa y el de efecto directo, la normativa comunitaria andina es de obligatorio cumplimiento tanto para los Países Miembros como para sus ciudadanos, los cuales se encuentran autorizados para hacer valer sus derechos ante los tribunales que corresponda. 3.25,En el caso en concreto no se evidencia que haya existido vulneración por parte de la Sala Civil de Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de los citados preceptos, debido a que dentro de la sentencia emitida se da aplicación directa e inmediata a lo regulado en la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. 3.26.

Por otra parte, los Artículos 35 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, establecen la obligación que tienen los jueces de adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal y la obligación de los Países Miembros de velar por el cumplimiento de lo regulado en el Tratado de creación y la obligación de los jueces de observar las disposiciones mencionadas. 3.27.En el caso en concreto se evidencia que la Sala Civil del Tribunal 4.1. 4.2.

Superior del Distrito Judicial de Bogotá solicitó Interpretación Prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina mediante el exhorto N” 005 enviado al Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, misma que fue acogida en la sentencia objeto de análisis, tal como se esbozó en el numeral segundo de la presente sentencia, no prosperando de esta manera las pretensiones de la demandante en este extremo.

DICTAMEN DE LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA Los actores, en su demanda, señalaron que existió una interpretación errónea del material probatorio por parte de la SGCA al emitir su dictamen y concluir que existió la autorización regulada en el Artículo 54 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Al respecto, cabe reiterar que la Acción de Incumplimiento de conformidad con lo prescrito en el Artículo 107 del Estatuto del TJCA y en el Artículo 23 del Tratado de Creación del TJCA, tiene por finalidad que un País Miembro, cuya conducta se considere contraria al 4.3. 4.4. 5.1. 5.2. 5.3.

Proceso 10-Al-2015 LAS ordenamiento jurídico comunitario andino, dé cumplimiento a las obligaciones y compromisos asumidos en el marco del Acuerdo de Cartagena. Sobre la necesidad de agotar la vía administrativa comunitaria previa, el Tribunal Andino ha señalado en el Proceso N* 114-Al-2004 que: “( ) en el caso de que sean los particulares quienes acudan ante el Tribunal en virtud del Artículo 25 de su Tratado de Creación, el procedimiento administrativo previo que debe ser agotado ante la Secretaría General abarca las gestiones conducentes que realice dicho órgano para subsanar el posible incumplimiento denunciado dentro de un plazo que no podrá exceder de sesenta días, y habiendo o no respuesta respecto a la investigación en curso, la emisión del dictamen motivado dentro de los quince días siguientes.

Por tanto, los supuestos para que los particulares interpongan la correspondiente acción por el posible incumplimiento de un País Miembro, serían que el dictamen haya sido de incumplimiento y la Secretaría General no intentare la acción ante el Tribunal dentro de los sesenta y cinco días siguientes a su emisión, o que hayan trascurrido setenta y cinco días sin que la Secretaría General emita su dictamen, o que el dictamen sea de cumplimiento.” (Subrayado agregado) De lo anterior, se desprende que la Acción de Incumplimiento no es el mecanismo legal para refutar el dictamen emitido por la Secretaría General, siendo una herramienta constituida para que un País Miembro, cuya conducta se considere contraria al ordenamiento jurídico comunitario, dé cumplimiento a las obligaciones y compromisos contraídos en su condición de País Miembro de la Comunidad Andina.

PRETENSIÓN DE INDEMNIZACIÓN Los demandantes señalan como pretensión que se condene a la República de Colombia a indemnizar a WILLIAM CORREDOR MEJIA, ORLANDO RICÓN BONILLA y a la sociedad Open System Corporation, hoy OPEN SYSTEMS INVESTMENTS S. de R.L., por los perjuicios ocasionados por el incumplimiento. Al respecto se aclara que la Acción de Incumplimiento a cargo del TICA no constituye un proceso contencioso administrativo de plena jurisdicción. Por tanto, en vía de Acción de Incumplimiento, el TICA no puede otorgar derechos o declararlos, ni restablecer situaciones jurídicas subjetivas vulneradas.

La Acción de Incumplimiento no es un mecanismo que faculte al TJCA a declarar la existencia de derechos particulares, sino que su finalidad se encuentra enfocada a garantizar que los Países Miembros cumplan con las normas que integran el ordenamiento jurídico comunitario andino, respeten su intangibilidad y se abstengan de adoptar medidas que lo contraríen.

Por lo tanto, en el caso en concreto no prospera la pretensión de los demandantes debido a que dicha solicitud va en contra de la 6.1. 6.2. 6.3. 6.4. 6.5. 7.1. Proceso 10-Al-2015 finalidad y la naturaleza de la Acción de Incumplimiento. Da DETERMINACIÓN DE PAGO DE COSTAS PROCESALES SOLICITADAS POR LA DEMANDADA Y SUS COADYUVANTES En la contestación de la demanda, Colombia y sus Coadyuvantes solicitaron al TICA condenar en costas a las demandantes.

Al respecto, el Artículo 90 del Estatuto del TJCA establece lo siguiente: “Artículo 90.- Formalidades y contenido de la sentencia ( ) La sentencia'incluirá el pronunciamiento del Tribunal en materia de costas, siempre que haya sido expresamente solicitado en la demanda o en su contestación. De otro lado, el Artículo 2 del Reglamento Interno del TJCA$% sobre costas señala que: “Artículo 2.- De acuerdo con el Artículo 81 del reglamento interno del Tribunal, la norma general es la de que las costas correrán a cargo del demandante cuando se declare infundada su acción y a cargo del demandado cuando la acción se declare fundada y no habrá lugar a condena en costas cuando la acción sea parcialmente fundada o cuando a juicio del Tribunal se estime que existieron motivos razonables para litigar.” Conforme a lo establecido en los precitados Artículos, la Sentencia deberá incluir el pronunciamiento del TJCA en materia de costas, siempre que haya sido expresamente solicitado, y que no habrá lugar a la condena en costas cuando a juicio del TJCA se estime que existieron motivos para litigar.

Si bien en el presente caso se considera que la demanda formulada por Orlando Rincón Bonilla, William Corredor Mejía y la Sociedad Open Systems Investments S. de R.L. debe ser declara INFUNDADA, por lo expuesto en los acápites anteriores, este órgano jurisdiccional estima que sí existieron motivos razonables para litigar por parte de los demandantes, motivo por el cual, no corresponde la condena en costas solicitada por la República de Colombia y su Coadyuvante.

CONCLUSIÓN EN EL CASO EN CONCRETO La República de Colombia no incurrió en incumplimiento de los Artículos 2, 3, 4, 35 y 36 del Tratado de Creación del TJCA, debido a que el TSDJB acogió, en la sentencia del 24 de abril de 2014, el criterio jurídico abstracto del TJCA establecido en la Interpretación Prejudicial 177-IP- 2013 de 13 de noviembre de 2013, publicada en la Gaceta Oficial del Reglamento Interno sobre Costas aprobado por Acuerdo N”? 1 de 1998 en la Sesión Plenaria del TJCA realizada el 20 de mayo de 1998. 7.2.

Proceso 10-Al-2015 La Acuerdo de Cartagena 2300 del 20 de febrero de 2014, al verificar la existencia de una autorización previa y expresa por parte de los titulares de los Derechos de Autor de los programas de ordenador, de acuerdo con las pruebas allegadas en fase nacional, pruebas que no fueron objeto de análisis en la presente Acción de Incumplimiento, al no ser competencia del TJCA valorar medios probatorios merituados por la autoridad jurisdiccional nacional.

A su vez, no se evidencia vulneración alguna por parte de la República de Colombia, a través de la Sala Civil del TSDJB, de los preceptos normativos reseñados, debido a que dentro de la sentencia emitida por dicho ente judicial, se da aplicación directa e inmediata a la Decisión Andina 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y se cumplió con lo regulado en la normativa andina respecto a la solicitud y adopción de la Interpretación Prejudicial.

Sobre la base de lo expuesto, el TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, de conformidad con el Artículo 25 de su Tratado de Creación, en concordancia con el Artículo 107 de su Estatuto. DECIDE:

PRIMERO: Declarar infundada la demanda de incumplimiento: presentada por Orlando Rincón Bonilla, William Corredor Mejía y la Sociedad Open Systems Investments S. de R.L. en contra de la República de Colombia.

SEGUNDO: No condenar en costas a Orlando Rincón Bonilla, William Corredor Mejía y la Sociedad Open Systems Investments S. de R.L.

TERCERO: Ordenar el archivo del expediente. De conformidad con el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firma Gustavb Garcia Brito: n la presente sentencia los Magistrados que participaron en su adopción. afael Vergara Quintero ¡MAGISTRADO MAGISTRADO ] Hug4 R. Gómez Apac Herná VAL brano—— o— AGISTR = Proceso 10-Al-2015 Dx De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Sentencia el Presidente y el Secretario. 5, / N ) Luis Felipe-Aguilar Feijoó SECRETARIO Notifíquese la presente Sentencia y remítase copia certificada a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo previsto en los Artículos 43 del Tratado de Creación del Tribunal y 98 de su Estatuto. | PROCESO 10-Al-2015 |