TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 8 de mayo de 2020 Proceso: Asunto: Consultante: Expediente interno del Consultante: Referencia: Magistrado Ponente: VISTOS: 506-IP-2018 Interpretación Prejudicial Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali de la República de Colombia 76001-33-33-2017-00210 Ámbito de aplicación objetivo del Artículo 5 de la Decisión 608 — Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina: criterios para diferenciar la competencia de la Secretaría General de la Comunidad Andina (para investigar y sancionar conductas anticompetitivas transfronterizas) de la competencia de las autoridades nacionales de defensa de la libre competencia (para investigar y sancionar conductas anticompetitivas no transfronterizas) Luis Rafael Vergara Quintero El Oficio N* 997 del 22 de agosto de 2018, recibido vía courier el 27 de septiembre de 2018, mediante el cual el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali de la República de Colombia solicitó la Interpretación Prejudicial del Artículo 5 de la Decisión 608 de la Comisión de la Comunidad Andina - Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina, a fin de resolver el proceso interno 76001-33-33-2017- 00210; y, El Auto del 21 de marzo de 2019, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial. > Proceso 506-1P-2018 ANTECEDENTES Partes en el proceso interno Demandante: Luis Felipe Puerto Tobón Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio -SIC- de la República de Colombia SÍNTESIS DE HECHOS RELEVANTES Mediante Resolución N* 43218 del 28 de junio de 2016, confirmada en parte por la Resolución N* 86817 del 16 de diciembre de 2016, la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante, la SIC) de la República de Colombia sancionó a Tecnoquímicas S.A. (en lo sucesivo, Tecnoquímicas), Productos Familia S.A. (en adelante, Familia Colombia) y Colombiana Kimberly Colpapel S.A. (en lo sucesivo, Kimberly Colombia) por la realización de la conducta anticompetitiva consistente en acordar los precios de los pañales desechables para bebé en el mercado colombiano entre los años 2001 y 2012, tipificado en el Numeral 1 del Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios).

También sancionó a 16 altos directivos (funcionarios y exfuncionarios) de las 3 empresas antes mencionadas, entre ellos al señor Luis Felipe Puerto Tobón (en lo sucesivo, el señor Puerto), vinculado a Tecnoquímicas. En julio de 2017, el señor Puerto presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones números 43218 del 28 de junio de 2016 y 86817 del 16 de diciembre de 2016 de la SIC, alegando la falta de competencia de esta entidad, por los siguientes fundamentos: a) La autoridad nacional de un país miembro es competente solo cuando la conducta tiene su origen y efectos exclusivamente en ese país. Si la conducta tiene origen en un país miembro y efectos en otro, o tiene efectos en dos países miembros, la competente para conocer la conducta es la Secretaria General de la Comunidad Andina (en adelante, la SGCA). b) Para que la SIC tuviera competencia se requería que Kimberly Colombia y Familia Colombia negociaran y acordaran los precios únicamente para el mercado colombiano. Si se vislumbraba que el supuesto acuerdo podía haber tenido efectos en varios paises miembros, o que trascendía fronteras (efectos transtronterizos) y sus propósitos no se circunscribieran a un único país miembro, la investigación no podía estar bajo la competencia de la SIC. > a) y Proceso 506-1P-2018 E! caso por el cual fue procesado el señor Puerto involucraba la investigación de una conducta con efectos en más de un país miembro, por lo que la competencia recaía en la SGCA.

En los procesos de delación o beneficios por colaboración que las compañías involucradas presentaron, se aportaron declaraciones y documentos que evidenciaban que los contactos que sostuvieron tenían por objeto coordinar estrategias de precios y comportamientos en dos países miembros: Colombia y Ecuador. Á pesar de que existía evidencia acerca de los efectos que generaba el supuesto cartel en más de un país miembro de la comunidad andina, la autoridad administrativa apertura investigación y luego emite la resolución sancionatoria, en la que concluyó contradictoriamente que las conductas investigadas Únicamente habian tenido efecto en el país de Colombia.

Mediante Resolución N* 1855 del 1 de junio de 2016 la SGCA no apertura investigación en contra de Kimberly Clark EE. UU. porque declaró inadmisible la denuncia presentada por un ciudadano colombiano al no presentar los documentos que le fueron exigidos; no obstante, reconoció que existian elementos para establecer que las prácticas restrictivas de la competencia denunciadas tuvieron efectos en más de uno de fos países que conforman la Comunidad Andina.

En noviembre de 2017, fa SIC contestó la demanda señalando, respecto del cuestionamiento a su competencia, lo siguiente: a) b) La Decisión 608 se aplica a conductas de incidencia comunitaria y no simplemente local. Dicha norma andina no establece un régimen común de protección de la libre competencia para los países miembros, sino uno transversal para las conductas con desarrollo comunitario o subregional.

Las pruebas que obran en el expediente dan cuenta de que las conductas sancionadas han tenido origen y efecto exclusivamente en Cotombia, es decir, no existió etementos probatorios que reflejen razonablemente la configuración de alguno de los supuestos establecidos en el Artículo 5 de la Decisión 608, por tanto, era correcto que se descarte la competencia de la SGCA.

Mediante Resolución N* 1855 del 1 de junio de 2016 la SGCA negó aperturar investigación en contra de Kimberly Clark EE. UU., porque las prácticas restrictivas de ta competencia han tenido efectos únicamente en Cotombia. |] sa». on>-= Proceso 506-1P-2013 NORMA A SER INTERPRETADA La autoridad consultante solicitó la interpretación Prejudicial del Articulo 5 de la Decisión 608% de la Comisión de la Comunidad Andina, el cual se interpretará por ser pertinente.

En la interpretación Prejudicial N* 78-IP-2018 de fecha 7 de septiembre de 2018, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N” 3383 del 1 de octubre de 2018 se establecieron criterios para diferenciar la competencia de la SGGÁ (para investigar y sancionar conductas anticompetitivas transfronterizas) de las competencias de las autoridades nacionales de defensa de ia libre competencia (para investigar y sancionar conductas anticompetitivas no transfronterizas) a partir de la aplicación del principio non bis ín ídem, principio que rige la potestad sancionadora de la administración pública.

Ello en razón a, que la complejidad de tas prácticas colusorias y sus efectos reales tanto en los mercados nacionales como en ámbitos del mercado subregional generan situaciones de superposición de competencias. El referido principio ne solo se aplica para evitar que sobre un mismo hecho? haya una sanción penal (o un proceso penal y una sanción administrativa (o un procedimiento administrativo sancionador), sino también, para evitar que, sobre un mismo hecho, existan dos sanciones administrativas (o dos procedimientos administrativos sancionadores).

TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN La defensa de la libre competencia en la Comunidad Andina. El ámbito de aplicación objetivo de la Decisión 608. Naturaleza del procedimiento de investigación previsto en la Decisión 608. El principio non bis in idem en materia de defensa de la libre competencia. La necesidad de evitar espacios de impunidad.

Dacisión 608 - Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina. - “Articulo 5.- Son objoto de la presente Decisión, aquellas conductas practicadas en: a) El territorio de uno o más Palses Miembros y cuyos efectos reales se produzcan en uno O más Paises Miembros, excepío cuando el origen y el efecto se produzcan en un único pafs; f 3) El teritoro de un país no niembro de la Comunidad Andina y cuyos efectos reales se produzcan en dos o más Países Miembros, Las demás situaciones no provistas en el presente artículo, se regirán por las fegistaciones racionales de los respectivos Paises Miembros.* Existe un mismo hecho cuando se presenta la siguiente triple identidad: la misma persona, el mismo hecho y el mismo fundamento. 1.2. 4.3 1.4. 1.5. - tz Proceso 506-1P-2018 ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN La defensa de ta tibre competencia en la Comunidad Andina.

El Acuerdo de Cartagena promueve el libre intercambio de bienes y servicios entre los países miembros de la Comunidad Andina a través del programa de liberación de bienes regulado en sus Articulos 72 a 78 y el marco general de principios y normas para lograr la liberación del comercio intrasubregional de servicios regulado en sus Artículos 79 y 80.

El Hibre intercambio de bienes y servicios permite que el proceso competitivo genere eficiencias económicas en los mercados, lo que beneficia a los consumidores, a las empresas y a los propios Estados. Á los consumidores porque obtienen productos a menores precios, de mejor calidad, en mayor variedad y en forma más accesible. Á las empresas porque la presión competitiva las incentiva a mejorar sus niveles de competitividad, preparándolas para aprovechar los mercados ampliados originados por el libre comercio.

Y a los Estados porque la mejora en competitividad de las empresas, así como la mayor inversión y comercio originados por la competencia, provocan más ventas e ingresos y, por tanto, más impuestos que convertidos en recursos públicos permiten una mejor provisión de infraestructura y servicios públicos. Los beneficios que el libre comercio genera para las empresas y los consumidores en el marco de los procesos de integración económica pueden verse afectados a través de las conductas anticompetitivas transfronterizas (el abuso de la posición de dominio y las prácticas colusorias horizontales y verticales), pues a través de estas, o se crean barreras que dificultan la entrada o permanencia de las empresas a los mercados, o se distorsionan los precios y otras condiciones comerciales en perjuicio de los consumidores.

Dada los beneficios de la libre competencia para los procesos de integración económica, el Capítulo X del Acuerdo de Cartagena, denominado "Competencia Comercial”, menciona que la Comisión de la Comunidad Andina adoptará, a propuesta de la SGCA, las normas indispensables para prevenir o corregir las prácticas que puedan distorsionar la competencia dentro de la subregión, tales como las manipulaciones indebidas de precios, maniobras destinadas a perturbar el abastecimiento normal de materias primas y otras de efecto equivalente.

Es asi que en diciembre de 1971 se expidió la Decisión 45 - Normas para prevenir o corregir tas prácticas que puedan distorsionar la competencia dentro de la subregión. Dicha norma tue sustituida por la Decisión 230 de diciembre de 1987 que mantuvo el mismo nombre de "Normas para prevenir o corregir las prácticas que puedan distorsionar la competencia dentro de la subregión”. 1.6. 17 2.4 2,2. 23.

Proceso 506-1P-2018 La Decisión 230 fue sustituida por la Decisión 285 - Normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia generadas por prácticas restrictivas de la libre competencia, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 80 del 4 de abril de 1991. La Decisión 285 fue sustituida por la norma vigente, la Decisión 608 - Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 1180 del 4 de abril de 2005.

El Artículo 2 de la Decisión 608 señala que ella tiene como objetivo la protección y promoción de la libre competencia en el ámbito de la Comunidad Andina, buscando la eficiencia económica en tos mercados y el bienestar de los consumidores, El ámbito de aplicación objetivo de la Decisión 608 El Artículo 5 de la Decisión 608, Normas para la protección y promoción Qe la libre competencia en la Comunidad Andina, establece lo siguiente;

“Artículo 5.- Son objeto de fa presente Decisión, aquellas conductas practicadas en: a) Eflerritorio de uno o más Países Miembros y cuyos efectos reales se produzcan en uno o más Países Miembros, excepto cuando el origen y el efecto se produzcan en un único país; y, b) El lterritorío de un país no miembro de la Comunidad Andina y cuyos efectos reales se produzcan en dos o más Países Miembros.

Las demás situaciones no previstas en el presente artículo, se regirán por las legistaciones nacionales de los respectivos Países Miembros.” Como señala la Guía Práctica para la aplicación de la Decisión 608%, un aspecto importante en el diseño de un sistema de defensa de la libre competencia de ámbito regional es la definición del ámbito objetivo de su aplicación, es decir, las prácticas que se consideran anticompetitivas y su alcance geográfico.

Los supuestos que deben ser cubiertos por la Decisión 608 no necesariamente deben ser distintos a los previstos por las normas internas de defensa de la libre competencia de cada país miembro, sino que, especialmente, debe atender aquellos casos que no pueden ser enfrentados por las autoridades nacionales de defensa de la libre competencia debido ai ámbito geográfico de la práctica o conducta anticompetitiva o sus efectos.* Documento de Trabajo (SGfdt 396) denominado Guía Practica para la apticación de ta Decisión 608 “Nosmas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina" del 23 de octubre de 2007, elaborado par la SGCA, p. 11.

Ibidem. A 2.4, 2.5, 26. 2.7. Proceso 505-1P-2018 De conformidad con lo establecido en el Artículo 5 de la Decisión 608, esta norma andina se aplica a la conducta anticompetitiva (abuso de posición de dominio o práctica colusoria horizontal o vertical) que: aj) Serealiza en un país miembro y tiene efectos reales en: (H) Otro pais miembro.

(ii) Otros países miembros. (iii) En el país donde se realiza la conducta y otro u otros países miembros. El supuesto (i) antes mencionado es aquél en que la práctica se realiza en un pais miembro y tiene sus efectos en otro pais miembro de la Comunidad Andina. Asi, por ejemplo, si se realiza la conducta anticompetitiva en Perú y tiene efectos en Ecuador. b) Se realiza en dos o más países miembros y tiene efectos reales en: (1) Al menos uno de los países miembros donde la conducta se realiza.

(1) En los dos a más paises miembros donde la conducta se realiza. (61) En un país miembro distinto a los países miembros donde la conducta se realiza. c) Se realiza en un país no miembro y tiene efectos reales en dos o más países miembros. Todos los casos antes mencionados se refieren a conductas anticompetitivas transfronterizas. En tales casos, teniendo en consideración dónde se realiza la práctica a conducta anticompetitiva y dónde se perciben los efectos reales de dicha práctica, hay un escenario que traspasa fronteras, de ahí el término “transfronterizo”.

Estos casos, dada su naturaleza geográfica transfronteriza, tienen que ser investigados por ta SGCA con el apoyo de las autoridades nacionales de defensa de la libre competencia conforme a! procedimiento de investigación previsto en la Decisión 608. Por la misma razón, no se aplica la Decisión 608 si la conducta anticompetitiva no es transfronteriza, que es lo que ocurre cuando la conducta se realiza en un país miembro y tiene efectos reales en el mismo país miembro.

Mediante Sentencia de fecha 9 de marzo de 2017 recaída en el Proceso 05-AN-2015”, y con ta finalidad de determinar el concepto de "efectos Putlirada en la Gaceta Oficiat del Acuardo de Cartagena N* 3012 del 2 de mayo de 2017. 3.1. 3,2. Proceso 506-1P-2018 reales transtranterizos”, el TJCA estableció lo siguiente: “De conformidad con to establecido en el fiteral a) del artículo 5 de fa Decisión 608, la SGCA es competente para iniciar una investigación por practicas restrictivas «e la libre competencia, de oficio o a solicitud de parte, cuendo: a) La práctica colusoria (horizontal o vertical) o el abuso de posición de domínio es realizada por empresas ubicadas en más de un país miembro, y tiene efectos reales en al menos un país miembro. b) La práctica colusoría (horizontal o vertical) o el abuso de la posición de dominio es realizada por empresas ubicadas en un país miembro, y los efectos reales de dicha práctica se producen en al menos otro país miembro.

Se debe entender por “efecto real: a) Cualquier incidencia, afectación, distorsión o modificación sobre la oferta o demanda en el mercado o comercio subregional correspondiente, lo que puede comprender el precio de tos productos o servicios o demás condiciones de comercialización, fa cantidad producida, fa calidad «de fos productos o servicios, las canales «de aprovisionamiento de fos insumos o fos canales de distribución o comercialización;

O, b) Cualquier otra situación que signifique una afectación al bienestar de fos consumidores.” Naturateza del procedimiento de investigación previsto en ta Decisión 608 El procedimiento de investigación prevista en la Decisión 608 es un procedimiento administrativo sancionador supranacional. La SGCA es el órgano encargado de dirigir dicha investigación. La investigación puede iniciarse de oficio por la SGCA o por solicitud (denuncia) de parte interesada.* En atención a que la conducta materia de investigación es transfronteriza, la SGCA puede solicitar el apoyo de las autoridades nacionales en materia de defensa de la libre competencia del país o países miembros donde se realiza la práctica y del país o paises miembros donde se presenten los efectos reales, así como del país o países miembros donde tengan su residencia los denunciantes (los solicitantes de la investigación).

El Artículo 18 de la Decisión 608 menciona las facultades de investigación que tienen tanto la SGCA como las autoridades La solicitud (denuncia) de investigación a pedido de parte puede ser presentada por las autoridades nacionales competentes en materia de libre compelencia, los organismos nacionales de integración de los países miembros, cualquier porsona natural o juridica (de derecho público a de derecho privado) y las organizaciones de consumidoros y oíras entidades. 3.3. 3.4. 4.1. 4.2. 4.3.

Proceso 506-1P-2018 nacionales de defensa de la libre competencia. Si bien estas tienen competencia para investigar, lo hacen por instrucción de la SGCA, que es quien detenta la dirección de la investigación. La SGCA puede dictar medidas cautelares en cualquier momento del curso del procedimiento de investigación. En su resolución final, la SECA se pronunciará sobre la existencia o inexistencia de la conducta anticompetitiva transfronteriza.

En caso de constatar la existencia de infracción administrativa, impondrá al infractor o infractores el cumplimiento de medidas sancionatorias y correctivas. La medida sancionatoria puede consistir en la imposición de una multa pecuniaria hasta por un máximo del 10% del valor de los ingresos brutos totales del infractor, correspondiente al año anterior a la fecha del pronunciamiento definitivo.

Dada su naturaleza de procedimiento administrativo sancionador supranacional, se le aplican al procedimiento de investigación previsto en la Decisión 608 los principios jurídicos rectores de los procedimientos sancionadores, como es el principio non bis in ídem. El principio non bis in ídem en materia de defensa de la libre competencia Uno de los principios jurídicos que rigen la potestad sancionadora de la administración pública es el principio non bis in ídem, por virtud del cual no se puede sancionar dos veces por el mismo hecho.

No es posible que por el mismo hecho infractor se imponga una sanción penal y una sanción administrativa, o dos sanciones administrativas, entendiendo por el “mismo hecho infractor” que se trate del mismo sujeto, del mismo hecho (o conducta) y el mismo fundamento; es decir, debe existir identidad de sujeto, hecho y fundamento. El término “fundamento”, a su vez, nos remite al concepto de "bien jurídico protegido”.

Por tanto, no cabe la doble imposición sancionatoria si estamos ante la misma persona o sujeto, la misma conducta infractora y el mismo bien jurídico protegido, Una extensión del principio bajo análisis es que tampoco cabe la existencia de dos procesos de investigación sobre el mismo hecho (con la triple identidad ya mencionada). En consecuencia, una misma persona no puede ser investigada por el mismo hecho a través de un proceso penal y un procedimiento administrativo sancionador, o investigada por el mismo hecho mediante dos procedimientos administrativos sancionadores.

En la totalidad o una parte del mercado subregional andino pueden haber empresas que tengan filiales, subsidiarias o empresas vinculadas en dos o más países miembros, y las prácticas colusorias pueden realizarse no solo entre empresas multinacionales sino también con empresas locales, de modo que podrían haber conductas anticompetitivas que por el tipo de empresas involucradas podrían tener tanto efectos transfronterizos como 5.1.

Proceso 506-1P-2018 se investiga a las empresas A, B y C y en el procedimiento supranacional seguido por la SGCA se investiga a las empresas B, C,DyF. b) Identidad respecto de la conducta investigada o sancionada La conducta investigada o sancionada tiene que ser la misma. A modo de ejemplo, no habrá identidad si en un caso se investiga una práctica colusoria horizontal y en el otro una práctica colusoria vertical: o si en un caso se investiga un acuerdo de precios y en el otro un acuerdo de reparto de mercados.

Tampoco habrá identidad si a pesar de investigarse en ambos casos un acuerdo de precios (práctica colusoria horizontal), el producto materia del acuerdo es distinto o si el periodo de investigación es diferente. Como puede apreciarse, la identidad del hecho debe ser plena. Basta que no se trate del mismo producto (por ejemplo, en un caso se investiga una colusión en el precio de la harina de trigo y en el otro una colusión en el precio de la harina de maíz) o un periodo de investigación distinto (por ejemplo, que un caso se investiga una colusión en el precio del arroz blanco durante los años 2010 a 2014 y en el otro una colusión en el precio del mismo producto, pero en el periodo comprendido entre los años 2015 a 2018). c) Identidad respecto del fundamento o bien jurídico protegido Para que opere esta identidad el bien jurídico protegido en la ley nacional de defensa de la libre competencia debe ser el mismo que el bien jurídico protegido en la Decisión 608.

En esta norma andina el bien jurídico protegido de manera inmediata es el proceso competitivo (la libre competencia) y los bienes jurídicos protegidos de manera mediata son la eficiencia económica en los mercados y el bienestar de los consumidores * La necesidad de evitar espacios de impunidad Como se ha señalado anteriormente, se debe evitar que los infractores aprovechen los eventuales efectos transfronterizos para evitar ser investigados por las autoridades nacionales de defensa de la libre competencia. La impunidad es algo que no debe permitirse.

En ese sentido, lo que sería nocivo para los consumidores andinos es que la autoridad nacional de defensa de la competencia realice la investigación y sancione a los involucrados, pero luego dicha sanción sea anulada debido a la presencia de un efecto transfronterizo, y la SGCA no realice la investigación, por ejemplo, por prescripción de su competencia para Ello en atención a que el Articulo 2 de la Decisión 808 señala que esta norma tiene como objetivo la protección y promoción de la libre competencia en el ámbito de la Comunidad Andina, buscando la eficiencia en los mercados y el bienestar de los consumidores. 1 Proceso 506-1P-2018 los empresarios bolivianos), y teniendo en consideración únicamente el perjuicio a los consumidores peruanos (o la autoridad boliviana Unicamente respecto de los consumidores bolivianos).? El fundamento que subyace a lo antes explicado es evitar generar espacios de impunidad en el sentido de que los empresarios infractores logren la nulidad de las sanciones impuestas por la autoridad nacional so pretexto de que el efecto transfronterizo les da el “derecho” de exigir ser investigados por la SGCA.

Si los empresarios no desean verse enfrentados a un escenario en el que podrían ser investigados tanto por la SGCA (con relación a los hechos con efecto transfronterizo) como por la autoridad nacional de defensa de la competencia (con respecto a los hechos sin efecto transfronterizo), solo tienen que abstenerse de realizar ta conducta anticompetitiva.

Para una mayor claridad de lo que se viene exponiendo, veamos el siguiente ejemplo: En Colombia producen conservas enlatadas de atún las empresas 01, C2 y C3; en Ecuador las empresas Et, E2 y E3; y en Perú las empresas P1, P2, P3 y P4. A mediados de enero de 2018, las empresas C2, 03, E1, E2, E3, P1 y P2 acuerdan el precio de dichas conservas tanto para el mercado interno de cada país como para la exportación hacia los demás países miembros de la Comunidad Andina.

A inicios de febrero de 2018, C2 y C3 se percatan que hay otro fabricante en Colombia, 91, que no fue convocado al acuerdo de enero. A mediados de febrero, (2 y C3 acuerdan con C1 el precio de dichas conservas en los mismos términos que el acuerdo tomado en enero. C2 y C3 le informan a C1 del acuerdo tomado en enero con empresas ecuatorianas y peruanas, Sobre el particular, resutla perlinente traer a colación la leoría do la doble barrera en materia de controt de conductas anticompetifivas en el derecho comunitario europeo.

La Sentencia Walt Wílhelm (1969) del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, a propósito del ámbito de aplicación de fas normas nacionales y comunitarias de defensa de la competencia, permite que determinadas prácticas queden deníro del campo de aplicación de la normativa comunitaria y da la interna estableciendo así la «teoría de ta doble barrera» o de la aplicación conjunta o paralela de ambas Jegisfaciones para las prácticas restrictivas de la compatencia, que afectan al comercio nacional y al comunitario (Diego Loma-Osorio Lerena y Alfredo González-Panizo Tamargo, Marco normativo e institucional del Derecho de la Competencia (Capítulo 1), en AAVV, Tratado de Derecho de la Competencia (Diega Loma-Osorio, Coordinador), Thomson Reuters — Editorial Aranzadi, S.A, Dirección del Servicio Juridico del Eslado - Abogacía General del Estado — Ministerio de Justicia det Gobierno de España, Navarra, 2013, p. 49).

El Tribunal de Luxemburgo estableció que, al perseguir los ordenamientos comunitario y nacionales de competencia objetivos diferentes, podlan ser aplicados cada uno en su respectivo ámbito territorial sin que se quiebre el principio del nos bis in idem, dando con ello origen a la denominada «teoría de la doble barrara» (Ricardo Alonso Soto, Las relaciones entre los derechos comunitario europeo y español do la competencia (Capítuio 2), en AAVY (José María Beneyto y Jerónimo Maillo, Directores), fratado de la Competencia. Unión Europea y España, segunda edición, Bosch — Wolters Kluwer, S.A, Barcelona, 2017, p. 79. 13 Proceso 506-1P-2018 Algo parecido ocurre en Perú, a inicios de marzo de 2018 P1 y P2 advierten que hay dos empresas peruanas fuera del acuerdo de enero.

A mediados de marzo, P1 y P2 acuerdan con P3 y P4 el precio de las conservas de atún en los mismos términos que el acuerdo tomado en enero. P1 y P2 nunca informan a P3 y P4 del acuerdo tomado en enero con empresas colombianas y ecuatorianas. En este ejemplo, la SGCA es competente para sancionar a C2, C3, El, E2, E3, P1 y P2 por el acuerdo tomado en enero.

La SIC de Colombia es competente para sancionar a C1, C2 y C3 por el acuerdo tomado a mediados de febrero y teniendo en consideración únicamente los efectos reales en el mercado colombiano. El Indecopi del Perú es competente para sancionar a P1, P2, P3 y P4 por el acuerdo tomado a mediados de marzo y con relación únicamente a los efectos reales en el mercado peruano. De conformidad con los criterios desarrollados en los párrafos 6.3, 6.4 y 6.5 precedentes, la Superintendencia de Control de Poder de Mercado (SCPM) del Ecuador no pierde competencia para investigar y sancionar a E1, E2 y E3 por el acuerdo tomado en enero si circunscribe su investigación en dichas empresas ecuatorianas y únicamente respecto de los efectos reales en el mercado ecuatoriano. En este caso no hay violación del principio non bis ín ídem debido a que no existiría identidad entre las empresas investigadas por la SGCA (7 empresas: 2 colombianas, 3 ecuatorianas y 2 peruanas) y las empresas investigadas por la SCPM (3 empresas ecuatorianas), y sin perjuicio de que los bienes jurídicos protegidos por la legislación ecuatoriana no sean los mismos bienes juridicos protegidos por la Decisión 608.

El siguiente gráfico muestra los acuerdos tomados en el ejemplo y las respectivas competencias de la SGCA y de las autoridades nacionales de defensa de la libre competencia. Colombia Competente Competente la SCPM Ó) «2, 03, 11, 12, E3, P1 y P2 Prácticas ) O) 01 c2y 05 colusorias [3 El, 2 y 3 Y Competente 0 pa, ez, P3 y PA el Indecopi Competente la SGCA Elaboración propia. 14 Proceso 506-+P-2018 En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por et consultante al resolver el proceso interno 76001-33-33-2017-00210, la que deberá adoptaria al emitir ei correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.

Et suscrito Secretario del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en ejercicio de la competencia prevista en el Artículo 19, Literal c) de! Estatuto del Tribunal y en la Letra f) del Artículo Primero de la Resolución 05/2020 de 10 de abril de 2020, certifica que la presente interpretación ha sido aprobada por el Presidente de! Tribunal Andino de Justicia de la Comunidad Andina, Magistrado Hernán Rodrigo Romero Zambrano, asi como por tos Magistrados Gustavo García Brito, Luis Rafael Vergara Quintero y Hugo R. Gómez Apac en la sesión judicial de 8 de mayo de 2020, conforme consta en el Acta 06-J-TJCA-2020.

Luis Felipe Aguilar Feijoó SECRETARIO Notifíquese al consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. | Proceso 506-1P-2018 | 15