TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 8 de mayo de 2020 Proceso: Asunto: Consultante: Expediente Interno del Consultante: Referencia: Magistrado Ponente: VISTOS 255-1P-2019 Interpretación Prejudicial Grupo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial de la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio de la República de Colombia 2019-64366 Infracción de Derechos de Propiedad Industrial Hernán Rodrigo Romero Zambrano El Oficio N* 1003-217 de 2019 de 03 de julio de 2019, recibido vía correo electrónico en la misma fecha, mediante el cual el Grupo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial de la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio de la República de Colombia solicitó Interpretación Prejudicial del Artículo 135 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, a fin de resolver el Proceso Interno N* 2019-64366; y, El Auto de 03 de diciembre de 2019, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial.
A.
ANTECEDENTES _— Partes en el Proceso Interno Z YN AL SS Demandante: Motoborda S.A.S. Proceso 255-1P-2019 Demandado: Albert Gualdrón Carvajal ASUNTOS CONTROVERTIDOS De la revisión de los documentos remitidos por el Consultante, respecto del proceso interno, este Tribunal considera que los temas controvertidos son los siguientes: 1. La presunta infracción a los derechos de propiedad industrial de Motoborda S.A.S., por parte del señor Albert Gualdrón Carvajal, por el uso indebido de la expresión POWER MASTER para la prestación de servicios, generando confusión por ser similar a las marcas POWER MASTER (mixtas), pertenecientes al demandante. 2.
Si el señor Albert Gualdrón Carvajal fue titular del nombre comercial POWER MASTER CAR WASH EXPRESS, el cual hizo uso desde el mes de agosto del año 2015, y lo cambió ante la Cámara de Comercio de Cúcuta al nombre "GRAN COLOMBIA CAR WASH EXPRESS”. NORMAS A SER INTERPRETADAS El Consultante solicitó la Interpretación Prejudicial del Artículo 135 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad, el cual no se interpretará por no ser parte de la controversia las causales de irregistrabilidad intrínseca de un signo. De oficio se interpretarán los Artículos 155, 190, 191, 193 y 244 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina' concernientes a Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. - “Artículo 155.- El registro de una marca confiere a su titular el derecho de impedir a cualquier tercero realizar, sin su consentimiento, los siguientes actos: a) aplicar o colocar la marca o un signo distintivo idéntico o semejante sobre productos para los cuales se ha registrado la marca; sobre productos vinculados a los servicios para los cuales ésta se ha registrado; o sobre los envases, envolluras, embalajes O acondicionamientos de tales productos; b) suprimir o modificar la marca con fines comerciales, después de que se hubiese aplicado o colocado sobre los productos para los cuales se ha registrado la marca; sobre los productos vinculados a los servicios para los cuales ésta se ha registrado; o sobre los envases, envolluras, embalajes o acondicionamientos de tales productos; c) fabricar otiquotas, envasos, envolturas, embalajes u otros materiales que reproduzcan o contengan la marca, así como comercializar o detentar tales materiales; usar en el comercio un signo idéntico o similar a la marca respecto de cualesquiera productos o servicios, cuando tal uso pudiese causar confusión o un riesgo de asociación con el lilular del registro.
Tratándose del uso de un signo idéntico para productos o >. servicios idénticos se presumirá que existe riesgo de confusión; e) A usar en el comercio un signo idéntico o similar a una marca notoriamente conocida respecto de cualesquiera productos o servicios, cuando ello pudiese causar al titular del Tegistro un daño económico o comercial injusto por razón de una dilución de la fuerza y cdistintiva o del valor comercial o publicitano de la marca, o por razón de un Za aprovechamiento injusto del prostigio de la marca o de su titular; > 2 Proceso 255-1P-2019 la acción por infracción de derechos de propiedad industrial, su prescripción, y el nombre comercial.
D. TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN 1. Acción por infracción de derechos. Los derechos del titular de una marca de impedir a un tercero la infracción de los derechos de propiedad industrial en el comercio. El nombre comercial. Características y su protección. Absolución a la pregunta formulada por el Consultante. 2. E. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN 1.
Acción por infracción de derechos. Los derechos del titular de una marca de impedir a un tercero la infracción de los derechos de propiedad industrial en el comercio 1.1. En el presente caso, Motoborda S.A.S. manifestó que el señor Albert Gualdrón Carvajal habria infringido sus derechos de propiedad industrial al presuntamente usar indebidamente la expresión POWER MASTER para la prestación de servicios, generando confusión por ser similar a sus marcas POWER MASTER (mixtas) que protegen productos y servicios de las Clases 4, 7, 12 y 37 de la Clasificación Internacional de Niza, por lo que resulta necesario analizar el Artículo 155 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. 1) usar públicamente un signo idéntico o similar a una marca notoriamente conocida, aun para fines no comerciales, cuando ello pudiese causar una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario de la marca, o un aprovechamiento injusto de su prestigio.” “Artículo 190.- So entenderá por nombro comercial cualquier signo que identifique a una actividad económica, a una empresa, o a un establecimiento mercantil.
Una empresa o establecimiento podrá tener más de un nombre comercial. Puede constituir nombre comercial de una empresa o establecimiento, entre otros, su denominación social, razón social u otra designación inscrita en un registro de personas o sociedades mercantiles. Los nombres comerciales son independientes de las denominaciones o razones socialos do las porsonas jurídicas, pudiendo ambas coexistir.” “Artículo 191.- El dorecho exclusivo sobre un nombre comercial so adquiere por su primer uso en el comercio y termina cuando cesa el uso del nombre o cesan las actividades de la empresa o del establecimiento que lo usa.* “Artículo 193.- Conforme a la legislación interna de cada País Miembro, el titular de un nombre comercial podrá registrarlo o depositario ante la oficina nacional competente.
El registro o depósito tendrá carácter declarativo. El derecho a su uso exclusivo solamente se adquirirá en los ———Aéminos previstos en el arlículo 191.* NA 1 “Artícalo 244.- La acción por infracción prescribirá a los dos años contados desde la fecha en que ne €l titular tuvo conocimiento de la infracción o en todo caso, a los cinco años contados desde que 4 se cometió la infracción por última vez.” Proceso 255-IP-2019 1.2.
El objeto de una acción por infracción de derechos es precautelar los derechos de propiedad industrial y, en consecuencia, obtener de la autoridad nacional competente un pronunciamiento en el que se determine la existencia o no de infracción contra las marcas u otros signos que motivan la acción y, de ser el caso, la adopción de ciertas medidas para el efecto?. 1.3.
El Artículo 155 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, el cual establece lo siguiente: “Artículo 155.- El registro de una marca confiere a su titular el derecho de impedir a cualquier tercero realizar, sin su consentimiento, los siguientes actos: a) aplicar o colocar la marca o un signo distintivo idéntico o semejante sobre productos para los cuales se ha registrado la marca; sobre productos vinculados a los servicios para los cuales ésta se ha registrado; oO sobre los envases, envolturas, embalajes O acondicionamientos de tales productos; b) suprimir o modificar la marca con fines comerciales, después de que se hubiese aplicado o colocado sobre los productos para los cuales se ha registrado la marca; sobre los productos vinculados a los servicios para los cuales ésta se ha registrado; o sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicionamientos de tales productos; c) fabricar etiquetas, envases, envolturas, embalajes u otros materiales que reproduzcan o contengan la marca, así como comercializar o detentar tales materiales; d) usar en el comercio un signo idéntico o similar a la marca respecto de cualesquiera productos o servicios, cuando tal uso pudiese causar confusión o un riesgo de asociación con el titular del registro.
Tratándose del uso de un signo idéntico para productos o servicios idénticos se presumirá que existe riesgo de confusión; e) usar en el comercio un signo idéntico o similar a una marca notoriamente conocida respecto de cualesquiera productos O servicios, cuando ello pudiese causar al titular del registro un daño económico o comercial injusto por razón de una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario de la marca, o por razón de un aprovechamiento injusto del prestigio de la marca o de su titular; 1) usar públicamente un signo idéntico o similar a una marca notoriamente conocida, aun para fines no comerciales, cuando ello pudiese causar una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario de la marca, o un aprovechamiento injusto de su prestigio." 1.4.
Tomando en cuenta las conductas atribuidas al demandado por parte de la demandante, resulta necesario analizar la interpretación del Artículo 155 de la Decisión 486, por ser oportuno en el presente caso. 1,5 Previamente a realizar el análisis de la norma citada, resulta pertinente <L = O señalar que la acción por infracción de derechos de propiedad industrial Sp, 2 ja Ver Interprotación Prejudicial recaída en el Proceso 263-1P-2015 del 25 de febrero de 2016.
Proceso 255-1P-2019 se encuentra regulada en el Título XV de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, y cuenta con las siguientes características?: a) Sujetos activos: personas que pueden interponer la acción: (i) El titular del derecho protegido. El titular puede ser una persona natural o jurídica. Si existen varios titulares, salvo pacto en contrario, cualquiera de ellos puede iniciar la acción sin el consentimiento de los demás. (ii) El Estado.
Si la legislación interna lo permite, las autoridades competentes de los Países Miembros pueden iniciar de oficio la acción por infracción de derechos de propiedad industrial. b) Sujetos pasivos: personas sobre las cuales recae la acción: (1) Cualquiera que infrinja el derecho de propiedad industrial. (ii) Cualquier persona que con sus actos pueda, de manera inminente, infringir los derechos de propiedad industrial.
Esta es una disposición preventiva, pues no es necesario que la infracción se verifique, sino que basta que exista la posibilidad inminente de que se configure una infracción a los referidos derechos, 1.6. El Literal a) del Artículo 155 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, específico para la identificación de productos o servicios en el mercado, plantea tres supuestos de aplicación que a continuación se señalan: - Supuesto |: aplicar o colocar la marca o un signo distintivo idéntico o semejante sobre productos para los cuales se ha registrado la marca. - Supuesto ll: aplicar o colocar la marca o un signo distintivo idéntico o semejante sobre productos vinculados a los servicios para los cuales esta se ha registrado. - Supuesto lll: aplicar o colocar la marca o un signo distintivo idéntico o semejante sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicionamientos de tales productos. +:;
Resumen del n= Sujeto activo Sujeto pasivo supuesto DS Es titular de una | Aplica o coloca la| Marca protegida para NS marca que | marca o signo | productos aplicada o Supuesto | | distingue idéntico o semejante | colocada con una SA productos. directamente sobre | marca o signo > - = - productos. idéntico o semejante Ver Interpretación Prejudicial recalda en el Proceso 367-IP-2015 del 19 de mayo de 2016. a Proceso 255-IP-2019 sobre productos.
Supuesto ll Es titular de una marca que distingue servicios. Aplica o coloca la marca Oo signo idéntico o semejante sobre productos vinculados a los servicios que distingue la marca protegida. Marca protegida para servicios aplicada o colocada con una marca o signo idéntico o semejante sobre productos vinculados a los servicios que distingue la marca protegida.
Es titular de una Aplica o coloca la Marca protegida para marca que | marca O signo| productos o servicios distingue productos | idéntico o semejante | aplicada o colocada o servicios. sobre envases, | con una marca 0 envolturas, signo idéntico 0 ¿UpUestoal embalajes o | semejante sobre acondicionamientos | envases, envolturas, de productos. embalajes [>] acondicionamientos L de productos. 1.7.
Resulta necesario indicar que se entiende por acondicionamiento la forma cómo los productos son empaquetados, transportados, asegurados, protegidos o expuestos para su venta o la forma de arreglar o preparar un producto para su comercialización“ Así, acondicionamiento es un término tan amplio que abarca diferentes acciones, incluyendo el embalaje de los productos, el modo de envasarlos y la forma de ofertarlos o exponerlos al público consumidor, como por ejemplo a través de las góndolas de los supermercados, mostradores, vitrinas, o cualquier otro medio que permita exhibir los productos al consumidor en los puntos de venta. 1.8.
Posiblemente el acto emblemático del derecho exclusivo sobre la marca se encuentra constituido por la posibilidad del titular de la marca registrada de impedir a cualquier tercero utilizar un signo idéntico o similar en grado de confusión para distinguir productos iguales o relacionados con los cubiertos por la marca registrada, sin que medie su consentimiento.
Al aplicar o colocar el signo idéntico o similar a la marca registrada puede constituir un mero acto preparatorio de la infracción, puesto que ésta únicamente se consuma con el uso indebido de la marca en el comercio, con lo que la norma pretende otorgar la más amplia cobertura a la protección del bien jurídico protegido, sin necesidad de 2 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA (RAE).
Diccionario de la RAE. Definición de acondicionar: Y NA Lp 1r; Dar cierta condición o calidad. 2.1 Disponer o preparar algo de manera adecuada. Acondicionar las calzadas. 3, tr. climátizar. Ad AN / Se 4. tr. Méx. y Ven. Entrenar a un deportista. 9) Cp» - 5, tr. Ven: Adiestrar a un animal. e) LS. prol. Adquirir cierta condición o calidad.” Disponible en: http//dle.rae.es/?id=0Y0i8Fo z (Cóñgulta: 12 de noviembre de 2018). e yy q a) ”, E Proceso 255-1P-2019 requerirse que el infractor obtenga un provecho económico por su acto ilícito, 1.9, El Literal b) del Artículo 155 de la Decisión 486 es específico para la supresión o modificación de la marca con fines comerciales, por lo que plantea los siguientes supuestos de aplicación que a continuación se señalan: - Supuesto |: suprimir o modificar la marca con fines comerciales después de que se hubiese aplicado o colocado sobre los productos para los cuales se ha registrado la marca. - Supuesto ll: suprimir o modificar la marca con fines comerciales después de que se hubiese aplicado o colocado sobre los productos vinculados a los servicios para los cuales ésta se ha registrado. - Supuesto lll: suprimir o modificar la marca con fines comerciales después de que se hubiese aplicado o colocado sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicionamientos de tales productos.
Supuesto | Sujeto activo Sujeto pasivo Es titular de una marca que distingue productos. Suprime o modifica después de que se hubiese aplicado o colocado la marca o signo idéntico o semejante directamente sobre productos. Supuesto ll Es titular de una marca que distingue servicios. - Supuesto 11 Es titular de una marca que distingue productos O servicios.
Suprime o modifica después de que se hubiese aplicado o colocado la marca o signo idéntico o Resumen del supuesto = Marca protegida para supresiones [e] modificaciones después de que hubiese sido aplicada o colocada con una marca o signo idéntico o semejante sobre productos. Marca protegida para supresiones (9) modificaciones después de que hubiese sido aplicada semejante sobre |o colocada con una productos marca o signo idéntico vinculados a los|o semejante sobre servicios que | envases, envolturas, distingue la marca | embalajes (9) protegida. acondicionamientos de productos.
Suprime o modifica | Marca protegida para la marca después | supresiones o de que hubiese sido aplicada O colocada la marca o signo idéntico o —] Qg modificaciones después de que hubiese sido aplicada o colocada con una p 4 LEÓN Y LEÓN DURÁN, Gustavo. Dorocho de marcas en la Comunidad Andina. Análisis y Comentarios. Thomson Reuters, Lima, 2015, pp. 371-372.
Proceso 255-1P-2019 semejante sobre | marca o signo idéntico envases, o semejante sobre envolturas, envases, envolturas, embalajes o | embalajes o acondicionamiento | acondicionamientos de s de productos. productos. 1.10. En este caso, estamos frente a un acto fraudulento que afecta el derecho exclusivo sobre la marca, pero también al consumidor.
La supresión, modificación o alteración de la marca colocada en el producto o sobre sus envases, envolturas, embalajes o acondicionamientos lesiona los valores inmateriales que están inmersos en ella (reputación, prestigio, goodwill) y su garantía de calidad que corresponden al titular de la marca, y también desorienta al consumidor respecto del origen de los productos para los cuales se ha registrado la marca o los productos vinculados a los servicios para los cuales esta se ha registrado. 1.11.
Del Literal c) del Artículo 155 de la Decisión 486 se advierte que para la aplicación del referido supuesto normativo deben verificarse las siguientes condiciones: - Que la marca del titular esté “reproducida” en etiquetas, envases, envolturas, embalajes u otros materiales. - Que la marca del titular esté “contenida” en etiquetas, envases, envolturas, embalajes u otros materiales. 1.12.El Literal c) plantea la posibilidad de que el titular de una marca persiga a quien, sin su autorización, realice la fabricación de etiquetas, envases, embalajes u otros materiales que reproduzcan o contengan la marca, así como a quien comercialice o detente tales materiales; es decir a quien comercialice las etiquetas, envases, embalajes u otros. 1.13.La comercialización a que se refiere dicho literal no es la comercialización del producto final, sino la comercialización de etiquetas, envases, embalajes u otros conteniendo o reproduciendo la marca registrada. 1.14.A modo de ejemplo, la fabricación indebida de etiquetas, chapas y botellas vacías con la reproducción de una marca protegida para distinguir gaseosas, así como la comercialización de estos materiales, constituirian una clara infracción al Literal c) del Artículo 155 de la Decisión 486; no obstante, la comercialización del producto final (la botella de gaseosa que se vende al consumidor) no se encontraría contemplado en el supuesto anterior, sino en el Literal d) del mismo artículo, 1.15.La norma andina de referencia (el Literal c) del Artículo 155 de la > == sAfocsión 486) tiene como finalidad proteger al titular contra aquella S íducta previa al acto de comercio.
En ese sentido, quien tiene Y, (4 o, Dr LEÓN Y LEÓN DURÁN, Gustavo. Derecho de Marcas en la Comunidad Andina. Análisis y * Lopontorica, Thomson Reuters, Lima, 2015, pp. 371-372. O Z “R > *d 8 Cc 2, ES A VS Proceso 255-1P-2019 almacenado etiquetas, envases, embalajes u otros materiales que reproduzcan o contengan la marca ajena, responderá por la infracción, sin necesidad de que dichos productos se encuentren contenidos en un producto final. 1.16.Asimismo, el Literal c) del Artículo 155 menciona que la marca debe estar reproducida o contenida; es decir, que el signo utilizado debe ser una copia exacta o idéntica y que, a la vez, la marca registrada se encuentre contenida en el signo utilizado en la etiqueta o embalaje u otro elemento fabricado. 1.17.Como puede inferirse de la norma precitada, la misma procura salvaguardar la integridad de la marca registrada, incluso de actos preparatorios para consolidar una infracción mayor, como es la comercialización de bienes o servicios identificados con la marca infractora.
Por lo tanto, proscribe los actos de fabricación de etiquetas, envases, embalajes u otros materiales que reproduzcan o contengan la marca registrada, así como las acciones de comercializar y detentar tales materiales. 1.18. Tres verbos rectores se identifican en la conducta, a saber: (1) Fabricar: incurre en la conducta quien elabore las etiquetas, envases, embalajes u otros materiales que reproduzcan oO contengan la marca.
(ii) Comercializar: incurre en la conducta quien ponga disposición en el mercado tales materiales. (iii) Detentar: incurre en la conducta quien almacene dichos materiales. 1.19. Ahora bien, para que el supuesto de hecho contenido en la norma se realice es necesario que la marca se encuentre reproducida o esté contenida en los mencionados materiales.
Reproducida se refiere que el material sea la propia marca, lista para ser colocada en el producto; y contenida se refiere a que haya sido aplicada a las etiquetas, envases, envolturas, etc. 1.20. Es conveniente aclarar que para incurrir en esta causal el signo utilizado debe ser exactamente igual a la marca registrada; es decir, que contenga todos los elementos y exactamente su misma disposición”. 1.21.De lo mencionado puede considerarse que la norma tiene como finalidad t El proteger al titular contra aquella conducta previa al acto de comercio.
En ese sentido, quien tiene almacenado etiquetas, envases, embalajes u “Gtros materiales que reproduzcan o contengan la marca ajena,, Tespohderán por la infracción, sin necesidad de que dichos productos se 7 encuentren contenidos en un producto final. rn “Verierptetación Prejudicial recaída en el Proceso 539-1P-2016 del 11 de mayo de 2017.
AD Ano Z > a Y Proceso 255-1P-2019 1.22. En atención a lo expuesto, el Literal c) está dirigido al responsable de fabricar etiquetas, envases, embalajes u otros materiales que reproduzcan o contengan la marca así como también a quien comercializa o detenta estos elementos o insumos. La persona que fabrica los referidos elementos o insumos no necesariamente es la misma persona que fabrica el producto final. 1.23.La Autoridad Nacional competente determinará si el producto adquirido de manera legal fue comercializado con empaques modificados, cambiados o adulterados, conforme a los medios probatorios allegados en el proceso interno, siguiendo los principios y reglas para la valoración probatoria consagrados en la legislación nacional. 1.24.A su vez, en la valoración probatoria realizada por el Juez podrá tener en cuenta las afirmaciones realizadas por el titular de la marca quien es el que conoce su producto y puede, a su vez, guiarlo en la verificación de la autenticidad o no del mismo. 1.25.
Del Literal d) del Artículo 155 se infiere que el titular de una marca podrá impedir que cualquier tercero, que no cuenta con autorización del titular de la marca, utilice en el comercio un signo idéntico o similar en relación con cualquier producto o servicio, bajo la condición de que tal uso pudiese generar riesgo de confusión o de asociación en el público consumidor? con el titular de registro.
A continuación, se detallan los elementos para calificar la conducta contenida en el referido literal: a) Eluso en el comercio del signo idéntico o similar en relación con cualquier producto o servicio. La conducta se califica mediante el verbo “usar”. Esto quiere decir que se puede presentar a través de un amplio espectro de acciones en el que el sujeto pasivo utiliza la marca infringida: uso en publicidad, para identificar una actividad mercantil, un establecimiento, entre otras conductas.
La conducta se debe realizar en el comercio. Es decir, en actividades que tengan que ver con el mercado, esto es, con la oferta y demanda de bienes y servicios. Prevé una protección especial con relación al principio de especialidad. Por lo tanto, se protegerá la marca no solo respecto de los productos o servicios idénticos o similares al que la marca distingue, sino también respecto de aquellos con los cuales existe conexión por razones de sustituibilidad, complementariedad, razonabilidad, entre otros.
O ou b) Posibilidad de generar riesgo de confusión o de asociación. Para O “Ch De modo referencial, ver Proceso 346-1P-2015 del 7 de diciembre de 2015. A ] ) Se 10 Proceso 255-IP-2019 que se configure la conducta del tercero no consentido, no es necesario que efectivamente se dé la confusión o la asociación, sino que exista la posibilidad de que esto se pueda dar en el mercado. c) Evento de presunción del riesgo de confusión. La norma prevé que si el signo utilizado es idéntico a la marca registrada, el riesgo de confusión se presumirá. Para esto los signos deben ser exactamente iguales. 1.26.Los mencionados derechos de exclusión, contenidos en el Literal d) del Artículo 155 de la Decisión 486, pueden considerarse como parte del conjunto de facultades del titular del registro de marca para oponerse a determinados actos en relación con el signo o, en definitiva, para ejecutar las acciones del caso frente a terceros que utilicen, en el tráfico económico y sin su consentimiento, un signo idéntico o semejante, cuando dicha identidad o similitud sea susceptible de inducir a confusión?. 1.27.En ese sentido, en atención a los Literales a), b), c) y d) del Artículo 155, se debe tener en cuenta lo establecido en el Artículo 244 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, el cual prescribe lo siguiente: “Artículo 244.- La acción por infracción prescribirá a los dos años contados desde la fecha en que el titular tuvo conocimiento de la infracción o en todo caso, a los cinco años contados desde que se cometió la infracción por última vez." 1.28, La norma citada indica que las infracciones prescriben a los dos años contados desde la fecha en que el titular tuvo conocimiento de la infracción o, en todo caso, a los cinco años contados desde que se cometió la infracción por última vez.
Si el plazo de prescripción venció, entonces la acción es improcedente. 1,29.Para verificar el plazo de prescripción (extintiva), es relevante diferenciar los distintos tipos de infracción administrativa, tal como lo explica la doctrina jurídica*?, a saber: a) Infracción instantánea: Es un único acto el que configura el supuesto calificado como infracción administrativa.
Este único acto, a su vez, puede tener, efecto que se agota con el acto infractor, o efecto permanente en el tiempo. » De modo referencial, ver Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 101-1P-2013 del 22 de mayo de 2013. 101 A2AI fespecto, se sugiere revisar. BACA ONETO, Victor Sebastián. La Prescripción de les Fr Infracciones y su Clasificación en la Ley del Procedimiento Administrativo General.
En: Revista 4 a. “Derecho 4: Sociedad”, editada por la Asociación Civil Derecho 8 Sociedad conformada por tr + estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2014,: +, N?37, pp. 268 y 269. Za 11 Proceso 255-1P-2019 b) Infracción continuada: Se trata de actos idénticos que se repiten en el tiempo de manera continuada.
Si bien cada acto podría constituir una infracción individual, se los agrupa en una sola infracción debido que todos ellos son ejecución de un mismo plan, forman parte de un único proceso (proceso unitario), existiendo por tanto unidad jurídica de acción. c) Infracción permanente: Es un solo acto, solo que este acto es duradero en el tiempo. d) Infracción compleja: Se trata de una serie concatenada de varios actos dirigidos a la consecución de un único fin. 1.30.Las infracciones a los derechos de propiedad industrial, conforme al Artículo 244 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, prescriben a los dos años contados desde la fecha en que el titular tuvo conocimiento de la infracción o en todo caso, a los cinco años contados desde que se cometió la infracción por última vez. 1.31.Respecto del plazo de dos años, dicho plazo se computará necesariamente desde la fecha que el titular del derecho de propiedad industrial tomó conocimiento del acto infractor, independientemente de si se trata de una infracción instantánea, continuada, permanente o compleja.
En consecuencia, y a modo de ejemplo, si el titular de un derecho de propiedad industrial tomó conocimiento de una infracción (instantánea, continuada, permanente o compleja) al referido derecho el 10 de enero de 2016, habrá prescrito la acción para denunciar o demandar la infracción a ese derecho el 11 de enero de 2018, 1.32. En cambio, respecto del plazo de cinco años'*, dicho plazo se empezará a computar dependiendo del tipo de infracción en el que nos encontremos: > Infracción instantánea: el plazo se computa desde el mismo momento en que se consumó el acto infractor (el acto único). - Infracción continuada: el plazo se computa desde la fecha de realización del último acto (idéntico), que es ejecución del mismo plan, que consuma la infracción. - Infracción permanente: el plazo se computa desde el momento que cesa la conducta que califica como acto permanente en el tiempo.
Infracción compleja: el plazo se computa desde la fecha de realización del último acto que consuma la infracción. LS AINALAS ¿e Estas reglas respecto del plazo de cinco años no son aplicables para el caso previsto en el.. Y Artículo 232'de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina relativo a la lo S2on imprescriptibilidad de las acciones de infracción de un signo notoriamente conocido cuando 5 *1 Edichas acciones se hubieren iniciado de mala fe. a, Proceso 255-1P-2019 1.33.Los plazos de prescripción han sido establecidos para limitar en el tiempo el ejercicio del derecho de acción del titular del derecho de propiedad industrial para denunciar o demandar una presunta conducta constitutiva de infracción de su derecho de propiedad industrial.
Es por ello que el denunciado o demandado puede defenderse (o interponer una excepción) alegando la prescripción de la acción del titular del derecho de propiedad industrial. La institución de la prescripción (extintiva) de la acción lo que busca es generar certeza o seguridad jurídica en el mercado. 1.34.El plazo de prescripción (extintiva) de dos años tiene como premisa el conocimiento de la infracción por parte del titular del derecho.
Él tiene dos años para hacerlo. Si se le vence este plazo, no puede acudir al otro plazo (de cinco años), cuya lógica es distinta. En efecto, el plazo de prescripción (extintiva) de cinco años no toma en consideración el conocimiento de la infracción por parte del titular del derecho, sino la fecha de ocurrencia o cese de la infracción. 1.35.
Así las cosas, si el denunciado o demandado por una presunta conducta constitutiva de infracción (instantánea, continuada, permanente O compleja) de un derecho de propiedad industrial acredita que el titular de dicho derecho tuvo conocimiento por más de dos años de la referida conducta, puede defenderse (o interponer una excepción) alegando la prescripción (extintiva) de la acción, lo que genera la improcedencia de la denuncia o demanda, así como la imposibilidad del titular del derecho de acudir al plazo de prescripción de cinco años. 1.36.En cambio, si el denunciado o demandado por una presunta conducta constitutiva de infracción de un derecho de propiedad industrial no puede acreditar que el titular de dicho derecho tuvo conocimiento por más de dos años de dicha conducta, puede defenderse (o interponer una excepción) alegando la prescripción de cinco años si es que la infracción ocurrió, cesó o se consumó hace más de cinco años de presentada la denuncia o demanda correspondiente, según la naturaleza de cada infracción. 1.37.El titular del derecho podría considerar que una determinada conducta califica como infracción permanente o continuada y como viene ocurriendo hasta la fecha puede presentar su denuncia o demanda en cualquier momento.
Sin embargo, si el denunciado o demandado acredita que dicho titular conocía de la referida conducta hace más de dos años, la acción por infracción del titular del derecho de propiedad intelectual habrá prescrito (extintivamente), debiéndose declarar improcedente su denuncia o demanda. 1,88.En,atención a lo expuesto, se deberá establecer cuál es el signo utilizado en el comercio para perpetrar el supuesto acto de infracción de derechos o. ) de marcas y, posteriormente, deberá comparar el signo registrado con el o “os. supuestamente infractor, para luego determinar si es factible que se genere riesgo de confusión o de asociación en el público consumidor, así Zo > 13 ANO y Proceso 255-1P-2019 como de ser el caso, la aplicación del plazo de prescripción establecido en la normativa andina, para interponer una denuncia por infracción. 1.39.
Si la coexistencia pacífica entre los signos en conflicto revela que no hay riesgo de confusión ni riesgo de asociación, no se configuraria la infracción. Por el contrario, si pese a existir coexistencia, se demuestra que hay riesgo de confusión o riesgo de asociación, se configuraría la infracción. Acción por infracción de la marca notoriamente conocida 1.40.
El Literal e) del Artículo 155 de la Decisión 486 se refiere estrictamente al uso no consentido de una marca notoriamente conocida. Establece que el uso se dé en el comercio y que sea susceptible de causar un daño económico o comercial al titular, como consecuencia de un riesgo de dilución o de un aprovechamiento injusto del prestigio de su marca.
Respecto de la posibilidad de generar un daño económico o comercial al titular del registro, quien lo alegue deberá probar tanto el acaecimiento del daño como el nexo de causalidad entre este y el uso en el comercio que pretende impedir. 1.41. En cuanto al riesgo de dilución, que por lo general ha estado ligado con la protección de la marca notoriamente conocida (e incluso con la renombrada), la doctrina ha manifestado lo siguiente: “En efecto, la protección frente al riesgo de dilución se proyecta sobre las conductas adhesivas respecto a las marcas de alto renombre susceptibles de perjudicar la posición competitiva de su legítimo titular mediante el debilitamiento de su extraordinaria capacidad distintiva ganada a través de la propia eficiencia"*?. 1.42.En cuanto al riesgo de uso parasitario, se protege al signo notoriamente conocido contra el “aprovechamiento injusto" de su prestigio por parte de terceros, sin importar, al igual que en el caso anterior, los productos o servicios que se amparen.
Lo expuesto, está ligado a la función publicitaria de la marca, pero se diferencia del riesgo de dilución en que la finalidad del competidor parasitario es únicamente un aprovechamiento de la reputación, sin necesidad de presentar un debilitamiento de la capacidad distintiva de la marca notoriamente conocida. 1,43, Por su parte, la disposición contenida en el Literal f) del Artículo 155 de la Decisión 486 extiende la protección de las marcas notorias frente al uso, aun para fines no comerciales, que realice un tercero de dicha marca sin autorización. 1.44.En efecto, acorde con lo señalado, basta que se configure el uso público de un signo idéntico o similar a una marca notoriamente conocida y que este uso sea susceptible de diluir su fuerza distintiva, su valor comercial AN | PA ON. ms o “e y NA “o¿publicitario o aprovechar de manera injusta su prestigio para proceder A = RS Ya zon MONTEAGUDO, Montiano. La protección de la marca renombrada.
Civitas, Madrid, 1995, p. 283. Ser j a e 14 q Proceso 255-1P-2019 a sancionar dicha conducta. 1.45.Asi, tenemos que la causal contenida en el literal analizado no condiciona el uso del signo idéntico o similar a la marca notoriamente conocida para distinguir productos, servicios o actividades económicas que puedan originar riesgo de confusión y/o asociación en el público consumidor, a efectos de configurar una infracción, sino que concede una protección de mayor amplitud, referido a un uso público de la referida marca que incluso puede alcanzar fines no comerciales. 1.46.El Artículo 156 de la Decisión 486 establece como uso de un signo en el comercio, a fin de lo dispuesto en los Literales e) y f) del Artículo 155 de la misma norma, entre otros: a) introducir en el comercio, vender, ofrecer en venta o distribuir productos o servicios con ese signo; b) importar, exportar, almacenar o transportar productos con ese signo; o, c) emplear el signo en publicidad, publicaciones, documentos comerciales o comunicaciones escritas u orales, independientemente del medio de comunicación empleado y sin perjuicio de las normas sobre publicidad que fuesen aplicables. 1.47.
Consecuentemente, el uso con fines no comerciales de una marca notoriamente conocida no debe encontrarse dentro de aquellos supuestos ejemplificados en el párrafo anterior. 1.48.En síntesis, podrá constituir infracción contra una marca notoriamente conocida su uso de forma idéntica o similar para cualquier actividad que se realice de manera pública (difundida a través de cualquier medio) y que pueda tener como consecuencia la dilución de su fuerza distintiva, su valor comercial o publicitario o aprovechar de manera injusta su prestigio, en tanto que la conducta descrita si bien no atenta contra la función esencial de la marca, que es indicar la procedencia de productos o servicios, si vulnera otra de las funciones de la marca. 1.49.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe resaltar que el derecho exclusivo sobre la marca y el consecuente ejercicio del ¡us prohibendi no es ilimitado. La exclusividad en el uso de la marca que otorga el registro no es absoluta, sino relativa, pues la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina establece ciertas limitaciones y excepciones al derecho exclusivo de la marca, las cuales se encuentran establecidas en los Artículos 157, 158 y 159 de dicha norma!”. 1,50.Estas limitaciones y excepciones se sustentan en la posibilidad del uso ¿GINAL o ] / » he, ¿E po De modo. referencial, ver Interpretación Prejudicial recalda en el Proceso 346-1P-2015 del 7 de S diciembre de 2015.
Proceso 255-1P-2019 en el mercado de una marca por parte de terceros no autorizados, sin causar confusión en el público. Cabe resaltar igualmente que tales limitaciones y excepciones, por su propia naturaleza, deben ser objeto de interpretación restrictiva, y que “su procedencia se encuentra supeditada al cumplimiento de las condiciones expresamente exigidas por la normativa comunitaria”**. 1.51.Para los casos específicos de infracción de un signo notoriamente conocido establecidos en los Literales e) y f) del Artículo 155, se debe tener en cuenta lo contemplado por el Artículo 232 de la Decisión 486 establece que las infracciones a los derechos de propiedad industrial prescriben a los cinco años contados desde la fecha en que el titular del signo tuvo conocimiento de tal uso.
“Artículo 232.- La acción contra un uso no autorizado de un signo distintivo notoriamente conocido prescribirá a los cinco años contados desde la fecha en que el titular del signo tuvo conocimiento de tal uso, salvo que éste se hubiese iniciado de mala fe, en cuyo caso no prescribirá la acción. Esta acción no afectará la que pudiera corresponder por daños y perjuicios conforme al derecho común." 1.52.Para efectos de computar el término de cinco años consagrados en la norma, se deben tener en cuentas las reglas descritas en los párrafos 1.29 al 1.34 de la presente interpretación prejudicial. 1.53.Es importante destacar que las acciones de infracción contra un uso no autorizado de un signo notoriamente conocido no prescribirán cuando las referidas acciones se hubieran iniciado de mala fe conforme lo dispone el Artículo 232 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, 1.54.En atención a lo expuesto, se deberá establecer cuál es el signo notoriamente conocido utilizado sin autorización en el comercio para perpetrar el supuesto acto de infracción susceptible de causar un daño económico o comercial al titular, como consecuencia de un riesgo de dilución o de un aprovechamiento injusto del prestigio de su marca, así como de ser el caso, la aplicación del plazo de prescripción establecido en la normativa andina, para interponer una denuncia por infracción. 2.
El nombre comercial. Características y su protección 2.1. En el presente caso, el demandado manifestó haber sido titular del nombre comercial POWER MASTER CAR WASH EXPRESS, haciendo uso de este desde el mes de agosto del año 2015; además, manifestó haber cambiado el nombre comercial antes citado a GRAN COLOMBIA __ CAR WASH EXPRESS, por lo que en este acápite se revisará la figura,/ del nombre comercial, O» MRE De mado referencial, ver Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 37-1P-2015 del 13 de “4.4 ppnayo de 2015.
La lg 16 2.2. 2.3. 2.4. 2.5, 200 Proceso 255-1P-2019 El Literal b) del Artículo 136 junto con las disposiciones contenidas en el Título X de la Decisión 486 regulan el registro o depósito y la protección del nombre comercial.'* El Artículo 190 de la Decisión 486 entiende al nombre comercial como “..cualquier signo que identifique a una actividad económica, a Una empresa, o a un establecimiento mercantil.” El nombre comercial es el signo que identifica a un empresario (persona natural o jurídica) en el mercado.
No es el nombre, razón o denominación social del empresario, es el signo mediante el cual los consumidores identifican al empresario. Es más, es el signo mediante el cual los consumidores identifican la actividad económica del empresario o el establecimiento comercial del empresario. Y es que el nombre comercial da una imagen global del empresario y permite distinguirlo de los otros agentes económicos que participan en el mercado, de modo que comprende tanto la identificación del empresario como su actividad económica y su establecimiento.
Características del nombre comercial Las principales características del nombre comercial son las siguientes?*: - El objetivo del nombre comercial es diferenciar la actividad empresarial de un comerciante determinado. - Un comerciante puede utilizar más de un nombre comercial; es decir, identificar sus diferentes actividades empresariales con diversos nombres comerciales. - El nombre comercial es independiente del nombre de la persona natural o la razón social de la persona jurídica, pudiendo coincidir con ella; es decir, un comerciante puede tener una razón social y un nombre comercial idéntico a esta, o tener una razón social y uno o muchos nombres comerciales diferentes de ella. - El nombre comercial puede ser múltiple, mientras que la razón o denominación social es única; es decir, un comerciante puede tener muchos nombres comerciales, pero solo una razón social.
Protección del nombre comercial Eos Artículos 191, 192 y 193 de la Decisión 486 establecen el sistema de Linz. e protección del nombre comercial. El Articulo 191 otorga el derecho al uso exclusivo del nombre comercial a partir de su primer uso en el 1 ha 15 16 veriflerpretación Prejudicial recaida en el Proceso 40-IP-2013 del 9 de junio de 2013.
Ver Interpretación Prejudicial recaida en el Proceso 96-IP-2009 del 12 de noviembre de 2009. 17 Proceso 255-1P-2019 comercio, uso que deberá ser probado y, consecuentemente, este uso exclusivo concluye cuando cesa el uso real y efectivo del mombre comercial. Por su parte, el Artículo 193 de la Decisión 486 precisa que el registro o el depósito del nombre comercial ante la oficina nacional competente tiene un carácter declarativo; sin embargo, el derecho al uso exclusivo solo se adquiere probando el uso constante, real y efectivo del nombre comercial. 2.7.
El Tribunal se ha pronunciado sobre la protección del nombre comercial en los términos siguientes: “Por tanto, la obligación de acreditar un uso efectivo del nombre comercial, se sustenta en la necesidad de fundamentar la existencia y el derecho de protección del nombre en algún hecho concreto, sin el cual no existiría ninguna seguridad jurídica para los competidores”.*? 2.8.
Este Tribunal también ha manifestado que: *( ) la protección otorgada al nombre comercial se encuentra supeditada a su uso real y efectivo con relación al establecimiento o a la actividad económica que distinga, ya que es el uso lo que permite que se consolide como tal y mantenga su derecho de exclusiva. Cabe precisar adicionalmente que el hecho de que un nombre comercial se encuentre registrado no lo libera de la exigencia de uso para mantener su vigencia. Las pruebas dirigidas a demostrar el uso del nombre comercial deben servir para acreditar la identificación efectiva de dicho nombre con las actividades económicas para las cuales se pretende el registro ( )”.** 2.9.
Conforme a las indicadas disposiciones, quien alegue el uso anterior del nombre comercial deberá probar por los medios procesales al alcance de la justicia nacional, ya sea dentro de la etapa administrativa o en el ámbito jurisdiccional “que el nombre ha venido siendo utilizado con anterioridad ( ). La simple alegación del uso no habilita al poseedor del nombre comercial para hacer prevalecer sus derechos.
La facilidad «de determinar el uso puede provenir de un sistema de registro o de depósito que, sin ser esenciales para la protección, proporcionan por lo menos un principio de prueba en favor del usuario”. *? 2.10.La persona que alegue tener un nombre comercial deberá probar su uso real y efectivo en el mercado de acuerdo con la legislación de cada País Miembro.
Sin embargo, entre los criterios a tomarse en cuenta para demostrar el uso real y efectivo en el mercado del nombre comercial se encuentran las facturas comerciales, documentos contables, O certificaciones de auditoría que demuestren la regularidad y la cantidad pa Ver Interpretación Prejudicial recaida en el Proceso 45-1P-98, publicada en la Gacela Oficial —N%581 del 12 de julio de 2000, SNNAL 4 gate Ibidenío SP.
Ver Interptatación Prejudicial recalda en el Proceso 3-1P-98 del 11 de marzo de 1998. > 18 Proceso 255-IP-2019 de la comercialización de los servicios identificados con el nombre comercial, entre otros. 2.11. Asimismo, constituirán uso de un signo en el comercio, entre otros, los siguientes actos: introducir en el comercio, vender, ofrecer en venta o distribuir productos o servicios con ese signo; importar, exportar, almacenar o transportar productos con ese signo; o, emplear el signo en publicidad, publicaciones, documentos comerciales o comunicaciones escritas u orales, independientemente del medio de comunicación empleado y sin perjuicio de las normas sobre publicidad que fuesen aplicables. 2.12.
Respecto a la prueba del uso constante del nombre comercial debemos señalar que la norma comunitaria no exige que se acredite el uso del nombre comercial cada instante desde su primer uso, pero sí que se presenten pruebas que acrediten el uso del mismo desde esa fecha en el mercado, debiendo ser un uso real y efectivo, considerando los productos y servicios que distingue el signo. 2.13.Por lo antes expuesto, quien sustente una acción de nulidad en un nombre comercial, previamente deberá haber probado el uso real, efectivo y constante del mismo con relación a las actividades económicas que distingue, pues de esta forma acreditará los derechos sobre dicho signo distintivo, pudiendo ser oponible a un registro de marca que presuntamente se haya otorgado sin tener en cuenta el riesgo de confusión y/o asociación con tal nombre comercial. 3.
Absolución a la pregunta formulada por el Consultante Antes de dar respuesta a la siguiente pregunta formulada, es necesario precisar que este Tribunal no brindará respuestas que resuelvan el caso concreto, siendo que se limitará a precisar el contenido y alcance de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, así como tampoco calificará los hechos materia del proceso. 3.1.
“¿Cuáles son los criterios que deben tenerse en consideración para realizar el cotejo de una palabra en idioma diferente al castellano?” En matería de derecho de marcas, lo relevante es si el público consumidor conoce o no las palabras (el elemento denominativo) que forman parte del signo distintivo. Las palabras que no sean parte del conocimiento común de dicho público son consideradas signos de fantasía y, en consecuencia, es procedente su registro como marcas.
Tratándose de una o más palabras en idioma diferente al castellano, la =tregla.es la misma, es decir, lo relevante es saber si el público, consumidor que será destinatario del producto o servicio identificado con O, 4 el signo en cuestión conoce o no, entiende o no, el significado de tales 12 Ch». palabras. Si las conoce, si las entiende, dicha palabras, no obstante estar | escritas en otro idioma, serán tratadas por la autoridad de propiedad 19 Proceso 255-1P-2019 industrial de la misma forma como trata las palabras escritas en castellano, de modo que si en el idioma extranjero son de uso común para describir o referirse a un producto, y así es entendido por el público consumidor, entonces tales palabras no son registrables.
Por ejemplo, si el público consumidor entiende perfectamente que *“shoe” significa “Zapato”, no se podría usar el signo "shoe” para distinguir los zapatos producidos o comercializados por una determinada empresa. Si el significado conceptual de las palabras en idioma extranjero se ha hecho del conocimiento de la mayoría del público consumidor o usuario y, además, se trata exclusivamente de vocablos de uso común en relación con los productos o servicios que se pretende identificar, dichos signos no serán registrables.
Ahora bien, en el caso de que una denominación que conforma una marca se exprese en un idioma extranjero que sirva de raiz equivalente en la lengua española, el grado de uso común deberá medirse como si se tratara de una expresión local. Asi, no podrán acceder a registro aquellas denominaciones que a pesar de pertenecer al idioma extranjero son de uso común en los países de la Comunidad Andina o son comprensibles para el consumidor medio del pais en el que se ha solicitado la marca por su raíz común o por su similitud fonética con la correspondiente traducción al castellano. Hay palabras en otros idiomas que son utilizadas frecuentemente por los hispanohablantes (extranjerismos) y, como es obvio, son entendidas por estos, por lo que el análisis de confundibilidad debe tener en cuenta el elemento ideológico o conceptual.
Es más, determinadas palabras que en un momento eran extranjerismos luego forman parte del idioma castellano cuando son recogidas por la Real Academia Española (RAE), con las reglas propias de este idioma. Es importante tener presente que el derecho de la propiedad industrial toma en consideración lo que realmente ocurre en el mercado, de modo que es aplicable a esta disciplina jurídica el llamado principio de primacía de la realidad.
En este sentido, tratándose de palabras en un idioma extranjero, la autoridad nacional competente debe examinar si los consumidores medios destinatarios del producto o servicio que pretende ser distinguido por el signo solicitado comprenden o no dichas palabras. Si tales consumidores entienden perfectamente el significado de tales palabras, el tratamiento será similar al que se da al idioma castellano. Para verificar si el significado de una palabra en idioma extranjero es conocido o no por el público consumidor destinatario del producto o servicio identificado con dicha palabra, la autoridad nacional competente tendrá en consideración, entre otros criterios, los siguientes: - - Ska: proximidad (fonética y semántica) del idioma extranjero con el 1) castellano. Hay idiomas que contienen palabras que pueden ser P entendidas por cualquier consumidor de habla castellana.
Así, por 20 ) Proceso 255-1P-2019 ejemplo, los términos portugueses “rádio”, “água” o "familia” pueden ser comprendidos por un consumidor medio de habla castellana, pues significan lo mismo que en el castellano y su redacción es prácticamente la misma (diferencia minima en la tilde). Otro caso son las palabras con una redacción un poco diferente, pero respecto de las cuales es sencillo comprender su significado dependiendo del contexto en el que se aprecien, como las palabras italianas “amore” o "ristorante”.
Distinto es el caso de idiomas con menos proximidad, como el alemán o sueco, o idiomas aun más distantes, como el chino”, ruso, árabe o japonés. El grado o intensidad de la enseñanza del idioma extranjero en el país miembro. Así, resulta pertinente averiguar si la enseñanza de un determinado idioma extranjero forma parte o no de la currícula de la enseñanza escolar, tanto pública como privada.
De ser afirmativo, habrá que determinar, como criterio específico, si la palabra en idioma extranjero puede ser comprendida por la generalidad del público consumidor que cuenta con un conocimiento a nivel básico de dicho idioma, o si para su comprensión es necesario contar con estudios a nivel avanzado. La clase de público consumidor que es destinatario del producto o servicio identificado con el signo denominativo escrito en ese idioma.
Asi, por ejemplo, si se determinase que la enseñanza del idioma inglés forma parte de la currícula de los colegios públicos y privados, y que la palabra en inglés que identifica al signo distintivo es comprensible con estudios de nivel básico de ese idioma, lo tercero que debe determinarse es si el público consumidor es de aquél que tendría esos conocimientos a nivel básico.
El uso que tenga la palabra en idioma extranjero en el comercio; es decir, si la palabra es utilizada por la generalidad de empresas para describir una característica del producto o servicio, o es utilizada en la distribución y comercialización de dicho producto o servicio, como es el caso de la publicidad. El uso que tenga la palabra en idioma extranjero en la conformación de otros signos distintivos.
El uso de la palabra en idioma extranjero en los distintos medios de comunicación masiva —ya sea a través de noticias, reportajes periodísticos, columnas de opinión, programas de radio o televisión (series, novelas, etc.), entre otros—, así como su uso en las distintas redes sociales, lo cual puede provocar que el público usuario incorpore a su vocabulario términos en idioma extranjero. 1 Caberseñalar que en la República Popular China existen diversos idiomas; sin embargo, para el ejemplóen concreto nos estamos refiriendo al putonghua (chino común) o chino mandarin, que es el idiomía más utilizado en la República Popular China, y del cual se tiene mayor conocimiento en los demás países del mundo.
Información obtenida de: http://china.globalasia.com/cultura- eo P chinafidioma-chino/putonghua/ el 27 de setiembre de 2016. Y 21 Proceso 255-1P-2019 - Los extranjerismos que son de uso común (coloquial) por parte de la población en general. Sin perjuicio de los criterios (no taxativos) antes mencionados, la autoridad competente, si lo estima pertinente, podrá realizar encuestas con la finalidad de determinar si una o determinadas palabras en idioma extranjero es o son conocidas por el público consumidor del producto o servicio de que se trate.
En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por el Consultante al resolver el Proceso Interno N” 2019-64366, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto, El suscrito Secretario del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en ejercicio de la competencia prevista en el Literal c) del Artículo 19 del Estatuto del Tribunal y en el Literal f) del Artículo Primero de la Resolución 05/2020 de 10 de abril de 2020, certifica que la presente Interpretación Prejudicial ha sido aprobada por el Presidente del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Magistrado Hernán Rodrigo Romero Zambrano, así como por los Magistrados Gustavo García Brito, Luis Rafael Vergara Quintero y Hugo R. Gómez Apac en la sesión judicial de fecha 8 de mayo de 2020, conforme consta en el Acta 06-J- TJCA-2020.
Luis Felipe Aguilar Feijoó SECRETARIO Notifíquese al Consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.