TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 18 de junio de 2020 Proceso: Asunto: Consultante: Expediente interno del consultante: Referencia: Normas a ser interpretadas: Temas objeto de interpretación: Magistrado ponente: VISTOS: 646-IP-2018 Interpretación Prejudicial Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia 08001-23-33-000-2015-20131-01 (23979) La presunta obligación de incluir en la Declaración del Impuesto sobre el Patrimonio en la República de Colombia, la inversión extranjera realizada por Masering Holding S.A.S. en el Banco Santander Perú, en la República del Perú Artículos 1, 17 y 20 de la Decisión 578 1.

Ámbito de aplicación y finalidad de la Decisión 578 2. Impuesto sobre el patrimonio Gustavo García Brito El Oficio N* 2964 de fecha 9 de noviembre de 2018, recibido vía correo electrónico el día 13 del mismo mes y año, mediante el cual la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia solicitó la Interpretación Prejudicial del Artículo 17 de la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina, a fin de resolver el Proceso Interno N* 08001-23-33-000-2015-20131-01 (23979).

El Auto de fecha 5 de diciembre de 2019, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial. y Proceso 646-IP-2018 ANTECEDENTES Partes en el proceso interno Demandante: Masering Holding S.A.S. Demandada: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales — DIAN — de la República de Colombia ASUNTO CONTROVERTIDO De la revisión de los documentos remitidos por la Sala consultante respecto del proceso interno, este Tribunal considera que el tema controvertido es si Masering Holding S.A.S. habría incumplido con la obligación de incluir en la base gravable del Impuesto sobre el Patrimonio declarado en la República de Colombia, los depósitos a término fijo correspondientes a la inversión extranjera constituida en el Banco Santander Perú, en la República del Perú, durante el año 2010; los cuales, según la DIAN, debían formar parte de dicha base gravable a efectos del cálculo del mencionado Impuesto sobre el Patrimonio, tomando en consideración que en la legislación de la República del Perú no se contempla dicho impuesto.

NORMAS A SER INTERPRETADAS La Sala consultante solicitó la Interpretación Prejudicial del Artículo 17 de la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina!. Procede la interpretación solicitada por ser pertinente. De oficio se interpretarán los Artículos 1 y 20 de la Decisión 578, a fin de tratar el ámbito de aplicación material y subjetivo, así como la aplicación y debida interpretación de la Decisión 5782.

Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina. - “CAPITULO Ill IMPUESTOS SOBRE EL PATRIMONIO Artículo 17.- Impuestos sobre el Patrimonio El patrimonio situado en el territorio de un País Miembro, será gravable únicamente por éste.” Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina. - “Artículo 1.- Ámbito de Aplicación La presente Decisión es aplicable a las personas domiciliadas en cualquiera de los Países Miembros de la Comunidad Andina, respecto de los impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio.

Se aplica principalmente a los siguientes: En Bolivia, Impuesto a la renta. En Colombia, Impuesto a la renta. En el Ecuador, Impuesto a la renta. En el Perú, Impuesto a la renta. $ NA 1.1. 1,2, Proceso 646-IP-2018 TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Ámbito de aplicación y finalidad de la Decisión 578. Impuesto sobre el patrimonio. Respuesta a la pregunta formulada por la Sala consultante.

ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Ámbito de aplicación y finalidad de la Decisión 578 En el presente caso se encuentra controvertida la aplicación de la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina, mediante la cual se regulan los aspectos necesarios para evitar la doble tributación del impuesto a la renta y el impuesto al patrimonio en los Países Miembros de la Comunidad Andina, por lo que resulta importante determinar su ámbito de aplicación, forma de ejecución y finalidad.

El ámbito de aplicación de la Decisión 578 es personal y material, de acuerdo con lo siguiente: a) Ámbito de aplicación personal (sujetos sobre los que recae): personas naturales o jurídicas domiciliadas en cualquiera de los Países Miembros. b) Ámbito de aplicación material (objeto sobre el que recae): se aplica al impuesto a la renta y al impuesto sobre el patrimonio.

El Artículo 1 de la Decisión 578 de la Comisión identifica el tipo de impuesto a la renta en relación con cada País Miembro:. En Bolivia, Impuesto a la renta. o En Colombia, Impuesto a la renta.. En el Ecuador, Impuesto a la renta. a) En Venezuela, Impuesto sobre la renta e Impuesto a los activos empresariales. Las normas previstas en esta Decisión tienen por objeto evitar la doble tributación de unas mismas rentas o patrimonios a nivel comunitario.

La presente Decisión se aplicará también a las modificaciones que se introdujeran a los referidos impuestos y a cualquier otro impuesto que, en razón de su base gravable o materia imponible, fuera esencial y económicamente análogo a los anteriormente citados y que fuere establecido por cualquiera de los Países Miembros con posterioridad a la publicación de esta Decisión.” “Artículo 20.- Interpretación y Aplicación La interpretación y aplicación de lo dispuesto en esta Decisión se hará siempre de tal manera que se tenga en cuenta que su propósito fundamental es el de evitar doble tributación de unas mismas rentas o patrimonios a nivel comunitario.

No:serán válidas aquellas interpretaciones o aplicaciones que permitan como resultado la evasión fiscal correspondiente a rentas o patrimonios sujetos a impuestos de acuerdo con la legislación de los Países Miembros. Nada de lo dispuesto en esta Decisión impedirá la aplicación de las legislaciones de los Países Miembros para evitar el fraude y la evasión fiscal.” 1.3. 1.4. 1.5, 1.6. 1.7. 1.8.

Proceso 646-IP-2018. En el Perú, Impuesto a la renta. El párrafo final del mismo artículo prevé que la Decisión 578 también se aplicará a otros impuestos que sean esencial y económicamente análogos a los citados, y que fueran establecidos en los Países Miembros con posterioridad a la publicación de dicha Decisión en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Es importante mencionar que la Decisión 578, en aplicación del principio de primacía de la realidad, se aplica a los impuestos que gravan la renta o el patrimonio, independientemente del nombre que tengan. En tal sentido, las autoridades tributarias nacionales deben evitar la doble tributación, aunque los impuestos involucrados no lleven por nombre “impuesto al patrimonio” o “impuesto a la renta”, pero contemplen como hecho generador de la obligación tributaria una determinada renta o un determinado patrimonio.

En materia tributaria, un criterio de clasificación distingue los impuestos directos de los impuestos indirectos. Los impuestos directos tienen por objeto gravar manifestaciones inmediatas de riqueza, como son la renta, el patrimonio, donaciones, premios otorgados en loterías y juegos de azar, etc. En estos casos, el pago del impuesto es asumido por el contribuyente.

Los impuestos indirectos gravan manifestaciones mediatas de riqueza, como son la adquisición o consumo de bienes o servicios, el ejercicio de actividades o profesiones con fines de lucro, etc., asumiendo el adquirente o consumidor final la obligación de pago del impuesto?. El impuesto a la renta, denominado también como “impuesto a la ganancia”, es un impuesto directo que, de manera general, grava “ los productos obtenidos del capital en el territorio nacional por las personas físicas o abstractas, o las rentas satisfechas dentro o fuera del territorio por personas o entidades residentes en él ”*.

El hecho generador del tributo en el impuesto a la renta está constituido por las ganancias o ingresos que los contribuyentes obtengan durante el ejercicio económico gravable, lo que significa que la obligación tributaria se origina en el momento en que dichos ingresos son percibidos. El impuesto al patrimonio (también llamado impuesto sobre los capitales, patrimonio neto, sobre los activos, sobre los bienes personales no 10) José Vicente Troya Jaramillo, Lecciones de Derecho Tributario.

Con las últimas reformas, Ediciones Fausto Reinoso, Quito, 2015, p. 19. Manuel Ossorio, Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, primera edición electrónica, Datascan S.A., Guatemala, p. 475. Fuente: httos://www.academia.edu/33486702/DICCIONARIO DE CIENCIAS JURIDICAS POLITICAS Y SOCIALES Manuel Osorio (descargado el 18 de junio de 2019). 1.9.

Proceso 646-IP-2018 incorporados al proceso económico, entre otros), es considerado por la doctrina especializada como: “ el impuesto anual y periódico que grava el monto de los activos menos los pasivos de los contribuyentes, que habitualmente son las personas de existencia visible. O sea, que se gravan las cosas y derechos pertenecientes a una persóna, previa deducción de las deudas que pesan sobre los mismos ”*.

El hecho imponible del impuesto al patrimonio lo constituye la riqueza de una persona, conformada por los bienes y derechos valorables económicamente?. Es decir, el valor de la riqueza o valor patrimonial a la fecha de cierre del ejercicio económico o del año civil, calculándose a partir del patrimonio neto del contribuyente (conjunto de bienes y derechos valorables económicamente, dentro y fuera de un determinado país), una vez deducidas las deudas y demás obligaciones.

Se entiende que su fórmula se concibe así: Patrimonio = Activo — Pasivo. 1.10. Como se puede apreciar, si bien ambos impuestos tienen la naturaleza de 1.11. impuesto directo, es decir, que recaen sobre la obtención de renta o sobre el patrimonio de los contribuyentes, ambos se diferencian por el contenido del hecho imponible que da origen a la obligación tributaria y la materia gravable.

En ese sentido, el impuesto al patrimonio grava el conjunto de bienes y derechos susceptibles de valoración económica del contribuyente, los cuales podrían generar una renta. A su vez, el impuesto a la renta grava precisamente la riqueza resultante, entre otros, de los ingresos o enriquecimientos obtenidos en efectivo, provenientes de la explotación de bienes o capitales, prestación de servicios, relaciones laborales, o por las actividades económicas desarrolladas dentro o fuera de un determinado territorio. 1.12.Al respecto, se debe tomar en cuenta que cada legislación es variable en cuanto a la determinación de la materia imponible y demás elementos del tributo, así como a la relación jurídica tributaria. 1.13.La Decisión 578 establece una garantía para el contribuyente y tiene como finalidad básica evitar la doble tributación a una misma renta (impuesto a la renta) o sobre un mismo patrimonio (impuesto sobre el patrimonio) en la subregión andina, generando además, un mecanismo para prevenir la evasión fiscal, un incentivo para la inversión extranjera y el comercio fluido entre los Países Miembros, para lo cual se establece adicionalmente un Héctor B, Villegas, Curso de finanzas, derecho financiero y tributario, séptima edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2001, p. 589.

Ver Interpretación Prejudicial N* 171-IP-2013 del 31 de octubre de 2013, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 2302 del 21 de febrero de 2014. 2.1. 2.2. 2.3. Proceso 646-IP-2018 esquema y unas reglas de colaboración entre las administraciones tributarias de los Países Miembros, de conformidad con lo previsto en el Artículo 19 de dicha Decisión”.

Impuesto sobre el patrimonio En el caso presentado por la Sala consultante se discute si en la declaración de impuesto al patrimonio presentada en Colombia por Masering Holding S.A.S., se debió incluir o no el valor de $47.184.256.000 (pesos colombianos) correspondiente a la inversión extranjera realizada en el Banco Santander Perú, debido a que en la República del Perú no existe el Impuesto sobre el Patrimonio; en virtud de lo cual, se desarrollará el tema propuesto.

El Artículo 17 de la referida Decisión 578 aborda el tema del impuesto al patrimonio que es gravado en un País Miembro, cuyo contenido es el siguiente: “Artículo 17.- Impuestos sobre el Patrimonio El patrimonio situado en el territorio de un País Miembro, será gravable únicamente por éste.” La norma citada recoge el principio territorial que tiene por fundamento gravar los bienes y derechos susceptibles de valoración económica del contribuyente en el lugar donde se encuentren situados.

Así, el impuesto al Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina. - “Artículo 19.- Consultas e información Las autoridades competentes de los Países Miembros celebrarán consultas entre sí e intercambiarán la información necesaria para resolver de mutuo acuerdo cualquier dificultad o duda que se pueda originar en la aplicación de la presente Decisión y para establecer los controles administrativos necesarios para evitar el fraude y la evasión fiscal.

La información que se intercambie en cumplimiento de lo establecido en el párrafo anterior será considerada secreta y no podrá transmitirse a ninguna persona distinta de las autoridades encargadas de la administración de los impuestos que son materia de la presente Decisión. Para los efectos de este artículo, las autoridades competentes de los Países Miembros podrán comunicarse directamente entre sí, realizar auditorías simultáneas y utilizar la información obtenida para fines de control tributario.

En ningún caso las disposiciones del primer párrafo del presente artículo podrán interpretarse en el sentido de obligar a un País Miembro a: a) adoptar medidas administrativas contrarias a su legislación o práctica administrativa, o a las del otro País Miembro; b) suministrar información que no se pueda obtener sobre la base de su propia legislación o en el ejercicio de su práctica administrativa normal, o de las del otro País Miembro; c) suministrar información que revele secretos comerciales, industriales o profesionales, procedimientos comerciales o informaciones cuya comunicación sea contraria al orden público.” 2.4. 2.5. 2.6.

Za, 2.8. [0 Proceso 646-IP-2018 patrimonio es gravable únicamente en el País Miembro donde se sitúe. La Decisión 578 no regula la forma en la que los contribuyentes deben determinar el importe a pagar por el impuesto al patrimonio, toda vez que este se calcula de acuerdo con la normativa interna de cada País Miembro, en la que se especifican, además, los requisitos, características y demás elementos que configuran este impuesto, especialmente en relación con la materia imponible.

Es necesario considerar que la Decisión 578 también tiene por objeto evitar la evasión fiscal, a fin de que los contribuyentes no pretendan aplicar este régimen para evadir o eludir el pago de las obligaciones tributarias, afectando así a las administraciones nacionales. De esta forma, si en el país A no existe impuesto al patrimonio y, en consecuencia, el contribuyente no lo paga, la autoridad nacional del país B estaría facultada para ejercer el cobro de dicho impuesto, siempre y cuando el domicilio del contribuyente y el patrimonio que se pretende gravar se encuentren en el territorio del país B, de conformidad con la ley nacional aplicable.

Un entendimiento contrario podría generar evasión fiscal. Asimismo, es esencial que, en cada caso, se realice un minucioso análisis sobre los tributos ya pagados en un País Miembro y los tributos por pagar en otro, a efectos de que no se confundan, por una parte, los hechos imponibles (hecho generador del tributo); y, por otra, las materias imponibles o gravables (elemento económico sobre el que recae el tributo).

Dado que los hechos gravables o imponibles son distintos, no cabe que un mismo aspecto sea gravado al mismo tiempo por un impuesto a la renta y un impuesto al patrimonio. A tenor de lo planteado, se debe analizar si en el caso controvertido se presenta un caso de doble tributación o, por el contrario, se podría tratar de un supuesto de evasión o elusión fiscal.

Para lo anterior, la Sala consultante tendrá en cuenta que, para que opere la doble tributación debe existir identidad de sujeto, de la naturaleza y objeto del impuesto y del período tributario en los dos Países Miembros. Por último, tomando en cuenta que la DIAN manifestó que el contribuyente estaría olvidando que la Decisión 578 no solo tiene por finalidad evitar la doble tributación, sino que además, debe velar por evitar la evasión fiscal; de acuerdo con lo establecido en el Artículo 20 de la Decisión 578, corresponde señalar que dicho artículo establece lo siguiente, en cuanto a la interpretación y aplicación de esa Decisión:? “Artículo 20.- Interpretación y aplicación. La interpretación y aplicación de lo dispuesto en esta Decisión se hará Ver Interpretación Prejudicial N* 111-IP-2014 de fecha 23 de septiembre de 2014, publicada en la Gaceta Oficial N” 2407 del 24 de octubre de 2014.

Proceso 646-IP-2018 siempre de tal manera que se tenga en cuenta que su propósito fundamental es el de evitar la doble tributación de unas mismas rentas o patrimonios a nivel comunitario. No serán válidas aquellas interpretaciones o aplicaciones que permitan como resultado la evasión fiscal correspondiente a rentas o patrimonios sujetos a impuestos de acuerdo con la legislación de los Países Miembros.

Nada de lo dispuesto en esta Decisión impedirá la aplicación de las legislaciones de los Países Miembros para evitar el fraude y la evasión fiscal.” 2.9. En general como reflexión final cabe mencionar que no tendrán valor aquellas interpretaciones o aplicaciones de la norma comunitaria que tiendan a generar doble tributación o permitan caer en evasión fiscal.

Ante ello, se deberá analizar si el valor que presuntamente no declaró Masering Holding S.A.S. en Colombia, fue declarado previamente en otro de los Países Miembros, y si debe o no, ser incluido en la base gravable del Impuesto sobre el Patrimonio en la República de Colombia. 3. Respuesta a la pregunta formulada por la Sala consultante Antes de dar respuesta a la pregunta formulada por la Sala consultante, es necesario precisar que este Tribunal no brindará una respuesta que resuelva el caso concreto, siendo que se limitará a precisar el contenido y alcance de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, así como tampoco calificará los hechos materia del proceso. 3.1.

¿Los depósitos a término fijo poseídos por la sociedad colombiana en Perú deben ser excluidos de la base gravable del impuesto al patrimonio en Colombia? Lo anterior, teniendo en cuenta que no está probado que en Perú se haya causado y pagado el impuesto al patrimonio. La respuesta a esta pregunta podría resolver directamente el caso, en consecuencia, no le corresponde a este Tribunal pronunciarse al respecto.

No obstante, la Sala consultante deberá remitirse a los criterios desarrollados en los Temas 1 y 2 del Apartado E de la presente Interpretación Prejudicial. En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por la Sala consultante al resolver el Proceso Interno N” 08001-23-33-000-2015-20131-01 (23979), la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad 5 con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de Proceso 646-IP-2018 su Estatuto.

El suscrito Secretario del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en ejercicio de la competencia prevista en el Literal c) del Artículo 19 del Estatuto del Tribunal y en el Literal f) del Artículo Primero de la Resolución 05/2020 de 10 de abril de 2020, certifica que la presente Interpretación Prejudicial ha sido aprobada por el Presidente del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Magistrado Hernán Rodrigo Romero Zambrano, así como por los Magistrados Gustavo García Brito, Luis Rafael Vergara Quintero y Hugo R. Gómez Apac en la sesión judicial de fecha 18 de junio de 2020, conforme consta en el Acta 10-J- TJCA-2020. | 2 IS Ñ Ñ JO ON M Luis Felipe Aguilar Feijoó SECRETARIO ] Notifíquese a la Sala consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.