TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 7 de octubre de 2020 Proceso: _ 120-1P-2020 Asunto: Interpretación prejudicial Consultante: Tribunal Arbitral del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá de la República de Colombia Expediente interno del Consultante: 15956 Referencia: Infracción al derecho de autor de Seven Tecnologías de la Informática S.A. por la supuesta explotación económica sin su autorización del software SEVEN SOFTWARE APLICATIVO Normas a ser Artículos 5, 13 (Literales a, b y c), 14, 15, 23, interpretadas: 24, 25, 26 y 27 de la Decisión 351 Temas objeto de 1.

Derechos patrimoniales. Facultad interpretación: exclusiva para realizar, autorizar O prohibir la reproducción, distribución y comunicación pública de una obra 2. El programa de ordenador como objeto de protección del derecho de autor 3. La obra derivada Magistrado Ponente: Hugo R. Gómez Apac VISTOS El Oficio S/N del 16 de julio de 2020, recibido vía correo electrónico en la misma fecha, mediante el cual el Tribunal de Arbitramento del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá de la República de Colombia solicitó la interpretación prejudicial de los Artículos 5, 8, 9, 10, Proceso 120-1P-2020 13, y 23 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y los Artículos 15 y 268 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, a fin de resolver el proceso interno N* 15956; y, El Auto del 24 de agosto de 2020, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente interpretación prejudicial.

A.

ANTECEDENTES Partes en el proceso interno Demandante: Heon Health On Line S.A. Demandada: Digital Ware S.A. B. ASUNTOS CONTROVERTIDOS De la revisión de los documentos remitidos por el Tribunal consultante respecto del proceso interno, este Tribunal considera que los temas controvertidos son: 1. Si Digital Ware S.A. infringió los derechos patrimoniales de Seven Tecnologías de la Informática S.A. de la cual es accionista Heon Health On Line S.A., por la presunta explotación económica sin su autorización del software SEVEN SOFTWARE APLICATIVO. 2.

Siel software SEVEN-ERP es diferente u obra derivada del software SEVEN SOFTWARE APLICATIVO. C. NORMAS A SER INTERPRETADAS 1. El Tribunal consultante solicitó la interpretación prejudicial de los Artículos 5, 8, 9, 10, 13, y 23 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y los Artículos 15 y 268 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

Únicamente se realizará la interpretación de los Artículos 5, 13 (Literales a, b y c) y 23 de la Decisión 351!, por ser pertinentes. 2. No procede realizar la interpretación de los Artículo 8, 9 y 10 de la Decisión 351, por cuanto no es objeto de controversia la presunción Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.- “Artículo 5.- Sin peuicio de los derechos del autor de la obra preexistente y de su previa autorización, son obras del ingenio distintas de la original, las traducciones, adaptaciones, transformaciones o arreglos de otras obras.” Proceso 120-1P-2020 sobre la identidad del autor, la titularidad de los derechos patrimoniales, ni de la obra derivada bajo encargo de relación laboral. 3.

Tampoco se interpretarán los Artículos 15 y 258 de la Decisión 486, por cuanto son aplicables a derechos de propiedad industrial y no al derecho de autor. - 4. De oficio, se interpretarán los Artículos 14, 15 y 24 al 27 de la Decisión 351? para tratar los temas de los derechos patrimoniales de reproducción “Artículo 13.- El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes;. c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler;

“Artículo 23.- Los programas de ordenador se protegen en los mismos términos que las obras literarias. Dicha protección se extiende tanto a los programas operativos como a los programas aplicativos, ya sea en forma de código fuente o código objeto. En estos casos, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 6 bis del Convenio de Bera para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, referente a los derechos morales.

Sin perjuicio de ello, los autores o titulares de los programas de ordenador podrán autorizar las modificaciones necesarias para la correcta utilización de los programas.” 2 Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.- “Artículo 14.- Se entiende por reproducción, la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento." “Artículo 15.- Se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas ” “CAPITULO VIII DE LOS PROGRAMAS DE ORDENADOR Y BASES DE DATOS Artículo 23.- Los programas de ordenador se protegen en los mismos términos que las obras literarias.

Dicha protección se extiende tanto a los programas operativos como a los programas aplicativos, ya sea en forma de código fuente o código objeto. En estos casos, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 6 bis del Convenio de Bema para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, referente a los derechos morales. Sin perjuicio de ello, los autores o titulares de los programas de ordenador podrán autorizar las modificaciones necesarias para la correcta utilización de los programas.

Artículo 24.- El propietario de un ejemplar del programa de ordenador de circulación lícita podrá realizar una copia o una adaptación de dicho programa, siempre y cuando: a) Sea indispensable para la utilización del programa; o, b) Sea con fines de archivo, es decir, destinada exclusivamente a sustituir la copia legítimamente adquirida, cuando ésta ya no pueda utilizarse por daño o pérdida.

Proceso 120-IP-2020 y comunicación de la obra; y complementar el tema referido a la protección de los programas de ordenador como parte del derecho de autor D. TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN 1. Derechos patrimoniales. Facultad exclusiva para realizar, autorizar O prohibir la reproducción, distribución y comunicación pública de una obra. 2.

El programa de ordenador como objeto de protección del derecho de autor. 3. La obra derivada. E. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN 4. Derechos patrimoniales. Facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir la reproducción, distribución y comunicación pública de una obra 1.1. Dado que el procedimiento interno gira en torno a si Digital Ware S.A. infringió los derechos patrimoniales de Seven Tecnologías S.A. del cual es accionista Heon Health On Line S.A. por la presunta explotación económica sin su autorización del software SEVEN SOFTWARE APLICATIVO, corresponde analizar el tema propuesto. 1.2.

Teniendo en cuenta el objeto de protección del derecho de autor, corresponde en este punto mencionar aquellos derechos con los que cuenta el autor de una obra, los cuales se pueden catalogar en dos grupos: los derechos morales y los derechos patrimoniales. 1.3. Al respecto, en este acápite se analizarán únicamente los derechos patrimoniales del derecho de autor, específicamente, el derecho que tiene el titular de una obra para realizar, autorizar o prohibir su reproducción y comunicación pública, toda vez que el caso versa sobre esas presuntas afectaciones.

Artículo 25.- La reproducción de un programa de ordenador, incluso para uso personal, exigirá la autorización del titular de los derechos, con excepción de la copia de seguridad. Artículo 26.- No constituye reproducción ilegal de un programa de ordenador, la introducción del mismo en la memoria intema del respectivo aparato, para efectos de su exclusivo uso personal.

No será lícito, en consecuencia, el aprovechamiento del programa por varias personas, mediante la instalación de redes, estaciones de trabajo u otro procedimiento análogo, sin el consentimiento del titular de los derechos. Artículo 27.- No constituye transformación, a los efectos previstos en la presente Decisión, la daptación de un programa realizada por el usuario para su exclusiva utilización.” 1.4. 1.5. 1.6. 1.7.

Proceso 120-1P-2020 Derechos patrimoniales Los derechos patrimoniales protegen la explotación económica a la cual tiene derecho el autor, en relación con sus obras, los cuales se encuentran contemplados en el Capítulo V de la Decisión 351. Sobre su definición, Alfredo Vega Jaramillo sostiene lo siguiente: “Los derechos patrimoniales son las facultades exclusivas que le permiten _al autor controlar los distintos actos de explotación económica de la obra, sea que el autor explote directamente la obra O que, como es lo usual, autorice a terceros a realizarla, y participe en esa explotación obteniendo un beneficio económico.

Los derechos patrimoniales son oponibles a todas las personas (erga omnes), son transmisibles, su duración es temporal y las legislaciones establecen algunas limitaciones y excepciones al derecho de autor.” (Énfasis agregado). Los derechos patrimoniales, contrariamente a los derechos morales, en atención a su propia naturaleza, son exclusivos, de contenido ilimitado, disponibles, expropiables, renunciables, embargables y temporales*.

El Artículo 13 de la Decisión 351 establece una lista enunciativa, mas no taxativa, sobre los derechos exclusivos que le permiten al autor o sus derechohabientes realizar, autorizar o prohibir los siguientes actos de explotación: “a) Lareoroducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; d) La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho; e) Latraducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.” (Subrayado agregado) Alfredo Vega Jaramillo, Manual de Derecho de Autor.

Dirección Nacional de Derecho de Autor - Unidad Administrativa Especial del Ministerio del Interior y de Justicia de Colombia, Bogotá, 2010, p. 35. Ricardo Antequera Parilli, Derecho de Autor. Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, 2da Edición, Caracas, 1994, p. 395. Proceso 120-1P-2020 1.8.

De conformidad con el Artículo 17 de la Decisión 351, los países miembros pueden reconocer otros derechos de carácter patrimonial, diferentes a los contemplados en el Artículo 13 del mencionado cuerpo normativo. 1.9. A continuación, se analizará cada una de las figuras antes señaladas en el párrafo 1.7., a fin de que se pueda determinar si existió o no infracción al derecho de autor dentro del procedimiento interno. Facultad exclusiva para realizar, autorizar_o prohibir la reproducción de una obra 1.10.

El Literal a) del Artículo 13 de la Decisión 351 dispone que el autor tiene el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir la reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento.* 1.11. Lo anterior guarda correlato con lo dispuesto en el Artículo 9 del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, el cual dispone que los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar la reproducción de sus obras por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma.S 4.12.

Asimismo, el Artículo 14 de la Decisión 351 define a la reproducción como: “( ) la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento.” 5 Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.- “Artículo 13.- El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento;

(-J 3 Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas.- “Artículo 9 Derecho de reproducción: 1. En general; 2. Posibles excepciones; 3. Grabaciones sonoras y visuales] 1) Los autores de obras literarias y artísticas protegidas por el presente Convenio gozarán del derecho exclusivo de autorizar la reproducción de sus obras por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma. 2) Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.

Toda grabación sonora o visual será considerada como una reproducción en el sentido del presente Convenio.” (Subrayado agregado) Proceso 120-1P-2020 4.13. Del mismo modo, en relación a este derecho en específico, Delia Lipszyc 1.14. 1.15. 1.16. señala lo siguiente: «“ El derecho de reproducción es la facultad de explotar la obra en su forma original o transformada, mediante su fijación material en cualquier medio y por cualquier procedimiento que permita su comunicación y la obtención de una o de varias copias de todo o parte de ella. sr Se entiende por reproducción la realización de uno o más ejemplares de una obra o de partes de ella en cualquier forma material, con inclusión de la grabación sonora y visual ( ) 37 Vid.

España, arts.18 y 19. id En consecuencia, el derecho patrimonial de reproducción tiene como objetivo que el autor o titular pueda generar copias totales o parciales de la obra original o transformada, por cualquier medio o procedimiento, lo que implica la facultad de explotar la obra. Siendo ello así, cualquier persona que no cuente con la autorización del titular de la obra para su reproducción infringe este derecho, por lo tanto, esta conducta constituirá una infracción al derecho de autor y, en consecuencia, deberá ser sancionada.

Facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir la distribución de una obra El Literal c) del Artículo 13 de la Decisión 351 dispone que el autor tiene el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir la distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler”. Dicha facultad es una expresión clara de una prerrogativa de la cual goza el titular de una obra para disponer de ella, bien sea a título oneroso o gratuito.

El artículo mencionado parece circunscribir la distribución de la obra a la venta, arrendamiento o alquiler.? Delia Lipszyc, Derecho de autor y derechos conexos. Edit. UNESCO, CERLALC y ZAVALIA; Buenos Aires; 1993; p. 179. Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.- “Artículo 13.- El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: o. La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler;

(..J” Ver Interpretaciones Prejudiciales números 110-1P-2007 de fecha 4 de diciembre de 2007, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 1588 del 20 de febrero de 2008, y 248- Z Proceso 120-1P-2020 1.17. Lo anterior debe ser interpretado de conformidad con la definición que de distribución al público establece el Artículo 3 de la Decisión 351, es decir, la “[pluesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma.” 1.18.

De conformidad con la definición trascrita, el derecho de distribución pública de la obra no solo se circunscribe a' los actos jurídicos determinados en el Literal c) del Artículo 13, sino a cualquier otro acto jurídico que ponga la obra a disposición del público, que bien puede ser a título gratuito u oneroso** Facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir__la comunicación pública de una obra 1.19.

El Literal b) del Artículo 13 de la Decisión 351 reconoce al autor y, en su caso, a sus herederos, el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir, entre otros, la comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos y las imágenes, tal como se puede apreciar a continuación: “Artículo 13.- El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: ( ) b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; 1.20.Se entiende por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, de conformidad con lo establecido en el Artículo 15 de la Decisión 39. 4.21.Sobre la noción de comunicación pública, Delia Lipszyc sostiene lo siguiente: “Se entiende por comunicación pública de una obra todo acto vor el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a todo o parte de ella, en su forma original o transformada, por medios que no consisten en la distribución de ejemplares.

La comunicación se considera pública, cualesquiera que fuera sus fines, 1P-2014 de fecha 5 de noviembre de 2015, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N? 2688 del 18 de marzo de 2016. 10 Ibídem. hs Ibídem. 1.22. 1.23. Proceso 120-1P-2020 cuando tiene lugar dentro de un ámbito que no sea estrictamente familiar o doméstico y, aun dentro de este, cuando está integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo ”*? (Subrayado agregado) Existen dos elementos que deben presentarse para que se configure un acto de comunicación pública de una obra protegida por el derecho de autor, de manera indebida: (i) el primero, el que un tercero, que no cuenta con la autorización del autor o titular de una obra, la ponga a disposición de una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar o permita que estas tengan acceso a ella; y, (ii) el segundo, que no haya existido una previa distribución de ejemplares de la obra a dichas personas'3, Asimismo, el acto de comunicación será público cuando se produzca para una colectividad, exceptuándose el ámbito familiar o doméstico.!* Asimismo, el Artículo 15 de la Decisión 351, adicionalmente al supuesto indicado en el párrafo anterior, contempla una lista enunciativa de las formas de comunicación pública de una obra.

Dichas modalidades han sido desarrolladas por este Tribunal mediante Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 398-1P-2016 del 5 de abril de 2017, donde se ha manifestado que son las siguientes: a) Representación y ejecución pública.- Constituye uno de los procedimientos para hacer comunicar las obras artísticas y literarias a varias personas, a través de medios distintos de la distribución de ejemplares.

Sus principales requisitos consisten en la inexistencia de un vehículo material para que se pueda acceder a la obra y en la destinación de la comunicación a una pluralidad de personas calificadas como “público”. La noción estricta de representación se refiere a las obras dramáticas, dramático-musicales, coreográficas lo) pantomímicas, comunicadas a través de la escenificación. b) Recitación o declamación.- Hablamos de dicho derecho Delia Lipszyc, Derecho de autor y derechos conexos, Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) - Centro Regional para el Fomento del Libro en América Latina y el Caribe (CERLALC) - Victor P. de Zavalía S.A., Buenos Aires, 1993, p. 183.

Tercer Seminario Regional sobre Propiedad Intelectual para jueces y fiscales de América Latina. Organizado por la OMPI conjuntamente con la Oficina Europea de Patentes (OEP) y la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM). Documento preparado por Emilia Aragón. Contenido del Derecho Autor. El Autor, la Obra, Limitaciones y Excepciones, p. 13.

Disponible en: htto://www.wipo.int/edocs/mdocs/mdocs/eslompi pi ju lac O4/ompi vi ju lac 04 23.pdf (Consulta: 1 de octubre de 2020) Ver Interpretación Prejudicial N” 33-1P-1999 de fecha 22 de marzo de 2000, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N” 565 del 12 de mayo de 2000. d) Proceso 120-1P-2020 cuando se hace la lectura de obras literarias, en alta voz, para un público presente o con la utilización de procedimientos diferentes de la radiodifusión, sin que medie la previa distribución de ejemplares.

Las obras comunicadas al público en forma oral, expresamente mencionadas en el Convenio de Berna (Artículo 2.1), también están protegidas por el derecho de autor: las conferencias, alocuciones, sermones y otras de la misma naturaleza, inclusive las clases que se dictan, en el marco de las actividades docentes. Exhibición o proyección cinematográfica.- Entre las modalidades del derecho de comunicación pública indirecta se encuentra la facultad reservada al autor de autorizar o prohibir la proyección o exhibición públicas de las obras cinematográficas, asimiladas a éstas las obras expresadas por un proceso análogo a la cinematografía, así entendidas las secuencias de imágenes y/o sonidos grabados en toda clase de soportes materiales, para proyección ante un público presente.

Exposición.- El derecho de exposición de las obras de arte plásticas es un derecho similar al derecho de representación. El acceso público a las obras, o a una copia de la obra, puede darse de forma “directa”, denominada genéricamente de “exposición”, o “indirecta” mediante la utilización de un dispositivo que puede ser una película, un dispositivo, presentado por lo general en una pantalla.

Con la aparición de nuevas técnicas que utilizan medios electrónicos, la forma indirecta de presentación de las obras de arte y fotografías ha adquirido importancia creciente, poniendo de relieve la necesidad de una protección expresa y efectiva, en salvaguardia de los derechos exclusivos del autor. Transmisión.- “Se entiende por transmisión el acto de enviar a distancia obras, datos, informaciones o la representación, ejecución o recitación de la obra, sin trasladarla materialmente, por medios idóneos, alámbricos o inalámbricos.” 15 En ese sentido, la transmisión se puede hacer por radiodifusión, que se entiende a la comunicación a distancia de sonidos y/o imágenes para su recepción por el público en general por medio de ondas radioeléctricas, a través de la radio, 15 X Congreso Internacional sobre la Protección de los Derechos Intelectuales, (del autor, el artista y el productor) 1ra.

Edición, noviembre 29 a diciembre 2 de 1995, Quito, pp 77, 78, 79 y 80. 10 Proceso 120-1P-2020 la televisión, o de un satélite**; y, por cable distribución, el cual consiste en la distribución de señales portadoras de imágenes y/o sonidos, para el público a través de hilo, cable, fibra óptica, entre otros!”. 41.24. En consecuencia, dentro del proceso interno se deberá determinar si 2.1. 2.2. 2.3. existió una vulneración de los derechos patrimoniales de Seven Tecnologías de la Informática S.A., del cual es accionista Heon Health On Line S.A., por parte de la demandada respecto del uso del software SEVEN SOFTWARE APLICATIVO, tomando en consideración lo analizado en el presente acápite.

El programa de ordenador como objeto de protección del derecho de autor Dado que la controversia gira en torno a la presunta infracción de los derechos patrimoniales de Seven Tecnologías de la Informática S.A., como titular del software SEVEN SOFTWARE APLICATIVO, corresponde analizar de manera independiente los alcances del programa de ordenador como objeto de protección del derecho de autor, por ser pertinente.

El programa de ordenador El programa de ordenador o llamado comúnmente software es considerado como una obra protegida por el derecho de autor de conformidad con lo establecido en el Literal I) del Artículo 4 de la Decisión 3511, En esa línea, el Capítulo VIII —específicamente desde los Artículos 23 a 27— de la referida Decisión junto con lo dispuesto en el Artículo 58 regulan todo lo relacionado al plazo de protección, usos lícitos e ilícitos de este tipo de obras, entre otros.

Definición Ver Interpretación Prejudicial N? 39-1P-99 de fecha 1 de diciembre de 1999, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N? 522 del 11 de enero de 2000. Ibídem. Decisión 351 de Comisión del Acuerdo de Cartagena.- “Artículo 4.- La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma O medio conocido o por conocer, y que incluye, entre otras, las siguientes: ( ) ) Los programas de ordenador; 11 Proceso 120-1P-2020 2.4.

Se entiende por programa de ordenador o software a la expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un ordenador —un aparato electrónico o similar capaz de elaborar informaciones—, ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado.

Asimismo, el programa de ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso!% es decir, los elementos del programa de ordenador que quedan protegidos son: el código fuente, el código objeto (o ejecutable), la documentación técnica (por ejemplo, memoria descriptiva) y los manuales de uso o usuario. 2.5. El Artículo 23 de Decisión 351, sobre el alcance de la protección de este tipo de obras, contempla lo siguiente: “Artículo 23.- Los programas de ordenador se protegen en los mismos términos que las obras literarias.

Dicha protección se extiende tanto a los programas operativos como a los programas aplicativos, ya Sea en forma de código fuente o código objeto. En estos casos, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 6 bis del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, referente a los derechos morales. Sin perjuicio de ello, los autores o titulares de los programas de ordenador podrán autorizar las modificaciones necesarias para la correcta utilización de los programas.” 2.6.

En ese sentido, el programa de ordenador, en tanto que es expresado por escrito —a través del código fuente—, goza de la protección por el derecho de autor desde su creación.2 Por dicho motivo, son protegidos en los mismos términos que las obras literarias y, en ese sentido, es aplicable lo dispuesto en el Artículo 6 bis del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, referente a los derechos morales. 2.7.

Al respecto, sobre la equiparación de un programa de ordenador a una obra literaria, Ricardo Antequera menciona lo siguiente: 9 De conformidad con la definición establecida en el Artículo 3 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. 20 Cabe señalar que dicha protección es otorgada, aunque el software se haya producido antes de la fecha de entrada en vigencia de la Decisión 351, ello de conformidad con lo establecido en el Artículo 58 de la Decisión 351, el cual establece lo siguiente: “Artículo 58.- Los programas de ordenador, como obras expresadas por escrito, y las bases de datos, por su carácter de compilaciones, gozan de la protección por el derecho de autor, aun cuando se hayan creado con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la presente Decisión.” 12 2.8.

Proceso 120-1P-2020 *( ) Para considerarlo obra literaria, en el sentido amplio que tiene en el derecho autoral, se argumenta que el 'software' se expresa en código fuente y se reproduce a partir del código objeto, en un lequaje natural, como iqualmente se exteriorizan la documentación técnica y los manuales de uso. Pero, por si fuera poco, el lenguaje de programación, si bien creado artificialmente por el hombre para realizar un tipo de comunicación especializada, tiene una semántica y una sintaxis perfectamente preestablecida, al igual que los idiomas naturales.

De allí que por “escritos', desde el punto de vista autoral, se entiendan todas las clases de obras expresadas en forma escrita, cualesquiera que sean los signos de la fijación" es decir, tanto el leguaje susceptible de ser leído directamente por el hombre, como el legible a través de una máquina. La protección de los programas de ordenador, como en los mismos términos que las obras literarias, figura en la Decisión 351 (JA (Subrayado agregado) Asimismo, considerando lo contemplado en los Artículos 23 al 27 de la Decisión 351, en relación con los programas de ordenador, podemos concluir que: (1 (il) Su protección se extiende tanto a los programas operativos como a los aplicativos, tengan la forma de código fuente o de código objeto.

(Artículo 23)??. El propietario de un ejemplar del programa de ordenador obtenido lícitamente, podrá realizar una copia o una adaptación para la correcta adaptación de dicho programa, siempre que: a) sea indispensable para su utilización; y, b) sea con fines de archivo, es decir, destinada exclusivamente a sustituir la copia legítimamente adquirida, cuando ésta ya no pueda utilizarse por 21 22 Ricardo Antequera Parilli.

Derecho de Autor. Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, 2da Edición, Caracas, 1994, p. 301. Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.- “Artículo 23.- Los programas de ordenador se protegen en los mismos términos que las obras literarias. Dicha protección se extiende tanto a los programas operativos como a los programas aplicativos, ya sea en forma de código fuente o código objeto.

En estos casos, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 8 bis del Convenio de Bema para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, referente a los derechos morales. Sin perjuicio de ello, los autores o titulares de los programas de ordenador podrán autorizar las modificaciones necesarias para la correcta utilización de los programas." 13 Proceso 120-IP-2020 daño o pérdida.

(Artículo 24), (iii) Su reproducción requiere, incluso para uso personal, la autorización del titular de derechos, salvo que se trate de una copia de seguridad. (Artículo 25)%, (iv) No será un caso de reproducción ilegal, la introducción del programa en la memoria del ordenador, a los efectos del exclusivo uso personal; en cambio, sí lo será el aprovechamiento no consentido del programa por varias personas, mediante la instalación de redes, estaciones de trabajo u otro procedimiento análogo (Artículo 26)?*.

(v) No constituirá una infracción al derecho patrimonial de infracción, la adaptación realizada por un usuario para su exclusiva - utilización. (Artículo 27)?. 2.9. Por lo antes expuesto, un programa de ordenador es considerado como una obra protegida por el derecho de autor y le será aplicable todo lo correspondiente a la protección de las obras literarias. 2 Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.- “Artículo 24.- El propietario de un ejemplar del programa de ordenador de circulación lícita podrá realizar una copia o una adaptación de dicho programa, siempre y cuando: a) Sea indispensable para la utilización del programa; o, b) Sea con fines de archivo, es decir, destinada exclusivamente a sustituir la copia legítimamente adquirida, cuando ésta ya no pueda utilizarse por daño o pérdida.” s. Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.- “Artículo 25.- La reproducción de un programa de ordenador, incluso para uso personal, exigirá la autorización del titular de los derechos, con excepción de la copia de seguridad.” 25 Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.- “Artículo 26.- No constituye reproducción ilegal de un programa de ordenador, la introducción del mismo en la memoria intema del respectivo aparato, para efectos de su exclusivo uso personal.

No será lícito, en consecuencia, el aprovechamiento del programa por varias personas, mediante la instalación de redes, estaciones de trabajo u otro procedimiento análogo, sin el consentimiento del titular de los derechos.” Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.- “Artículo 27.- No constituye transformación, a los efectos previstos en la presente Decisión, la adaptación de un programa realizada por el usuario para su exclusiva utilización.” A ES a F SECRETARIA ” (8) + O SÍ a O a PS 14 3.1. 3.2. 3.3. 3.4.

Proceso 120-IP-2020 La obra derivada Teniendo en cuenta que Heon Health On Line S.A. señaló el software SEVEN-ERP es obra derivada del software SEVEN SOFTWARE APLICATIVO del cual es titular Seven Tecnologías de la Informática S.A. y Digital Ware S.A. argumentó que son dos softwares diferentes, corresponde desarrollar el presente tema. La obra derivada se encuentra prevista en el Artículo 5 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena”.

Si bien habla de “traducciones, adaptaciones, transformaciones o arreglos de otras obras”, lo cierto es que dentro del verbo transformar se incluyen todas las demás acciones. Para esto se debe entender dicho término en su sentido amplio; es decir, como el cambio de forma sin afectar la esencia. En consecuencia, una transformación en dicha vía incluye las traducciones, adaptaciones o arreglos, así también otras figuras como las actualizaciones, los resúmenes, etc.

En efecto, una obra derivada es una obra que se basa en una obra preexistente. Implica una transformación de esta y, por lo tanto, un cambio sin alterar sus elementos esenciales. Los elementos de una obra derivada son los siguientes: a) Laexistencia de una obra preexistente. Puede ser la obra original u otra obra derivada. b) Una transformación de la obra originaria en el sentido antes visto. c) Que sea original, de conformidad con el concepto delimitado líneas arriba.

Se deben cumplir todos los requisitos para la protección por los derechos de autor; por lo tanto, si no se da la originalidad no es susceptible de protección. Para determinar la originalidad en estos casos se debe hacer un análisis muy detallado; si los cambios no son lo suficientemente relevantes para diferenciar en su forma la obra supuestamente derivada de la preexistente, estaríamos frente a un caso de reproducción y no de una obra diferente. d) Que la obra derivada sea autorizada por el autor de la obra preexistente, salvo que se encuentre en el dominio público.

Así, la obra derivada es aquella que parte de una obra preexistente que goza de protección de derechos de autor. Son obras derivadas, por ejemplo, la traducción de un libro del español al francés, la adaptación de una obra del teatro al cine, un libro que se hace película, la Ver Interpretación Prejudicial N” 121-IP-2013 de fecha 31 de octubre de 2013, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 2295 del 17 de febrero de 2014. 15 Proceso 120-IP-2020 actualización de un programa de ordenador, entre muchos otros casos.

En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente interpretación prejudicial para ser aplicada por el Tribunal consultante al resolver el proceso interno N* 15956, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.

El suscrito Secretario del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en ejercicio de la competencia prevista en el Literal c) del Artículo 19 del Estatuto del Tribunal y en el Literal f) del Artículo Primero de la Resolución 05/2020 de 10 de abril de 2020, certifica que la presente interpretación prejudicial ha sido aprobada con el voto de los Magistrados Hernán Rodrigo Romero Zambrano, Luis Rafael Vergara Quintero, Hugo R. Gómez Apac y Gustavo García Brito en la sesión judicial de fecha 7 de octubre de 2020, conforme consta en el Acta 18-J-TJCA-2020. ra h / LY TE Mi ) | AS ( WM Luis Felipe Aguilar Feijoó SECRETARIO | | Notifíquese a el Tribunal consultante y remítase copia de la presente interpretación prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.