A A A PP TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 21 de junio de 2021 Proceso: Asunto: Consultante: Expediente interno del Consultante: Referencia: Normas a ser interpretadas: Temas objeto de interpretación: Magistrado Ponente: 28-1P-2020 Interpretación Prejudicial Sala de lo Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de la República de Colombia 11001310300520160056801 Presunta infracción al derecho de autor del señor DANIEL ROBERT FOSTER y al derecho de imagen del señor JUAN DAVID QUILAGUY BERMÚDEZ respecto de la publicación de obras fotográficas sin su autorización por parte de PUBLICACIONES SEMANA S.A. Artículos 4 Literal i), 11 Literal b), 13, 15, 21, y 57 de la Decisión 351 1.
La obra fotográfica 2. Derechos morales: derecho de paternidad 3. Los derechos patrimoniales. Excepciones al ejercicio de los derechos patrimoniales. Usos honrados. Explotación normal de la obra 4. Derechos patrimoniales. Facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir la reproducción, distribución y comunicación pública de una obra 5.
Indemnización por daños y perjuicios en los casos de derechos de autor Luis Rafael Vergara Quintero ES A O O A TAO O ax O a A O Proceso 28-IP-2020 VISTOS El Oficio N* C-060 del 14 de enero de 2020 recibido vía correo electrónico el 10 de febrero del mismo año, mediante el cual la Sala de lo Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de la República de Colombia, solicitó la Interpretación Prejudicial de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, a fin de resolver el proceso interno 11001310300520160056801; y, El Auto del 12 de abril de 2021, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente interpretación prejudicial.
A.
ANTECEDENTES Partes en el proceso interno Demandantes: DANIEL ROBERT FOSTER JUAN DAVID QUILAGUY BERMÚDEZ Demandada: PUBLICACIONES SEMANA S.A. ASUNTOS CONTROVERTIDOS De la revisión de los documentos remitidos por la Sala consultante respecto del proceso interno, este Tribunal considera que los temas controvertidos son los siguientes: 1.
Si PUBLICACIONES SEMANA S.A., infringió derechos de autor al reproducir y comunicar al público obras fotográficas de propiedad del señor DANIEL ROBERT FOSTER en las que aparece la imagen del señor JUAN DAVID QUILAGUY BERMÚDEZ sin previa autorización. 2. Si PUBLICACIONES SEMANA S.A. infringió o no el derecho moral de paternidad del señor DANIEL ROBERT FOSTER por el uso de las obras fotográficas «Talking on the phone/ home office», «Serious Business- Phone call» y «Online Shopping» sin indicar su calidad de autor. 3.
Si la actuación de la demandada se encuentra amparada por una limitación o excepción de los derechos de autor, por virtud de que la demandada argumentó que las obras fotográficas «Talking on the phone/ home office», «Serious Business-Phone call» y «Online Shopping» pertenecientes al señor DANIEL ROBERT FOSTER y en las que aparece el señor JUAN DAVID QUILAGUY BERMÚDEZ fueron utilizadas como elementos secundarios y decorativos dentro de los artículos de prensa publicados por PUBLICACIONES SEMANA S.A. Proceso 28-1P-2020 4.
Si el señor DANIEL ROBERT FOSTER tiene el derecho de indemnización al presuntamente haberse afectado sus derechos patrimoniales y morales. C. NORMAS A SER INTERPRETADAS La Sala consultante solicitó la Interpretación Prejudicial de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Por tal virtud, se procede la interpretación de los Artículos 4 Literal í), 11 Literal b), 13, 15, 21, y 57 de la Decisión citada! por ser pertinentes. j Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. - «Artículo 4.- La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer, y que incluye, entre otras, las siguientes: (.) 1), Las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; «Artículo 11.- El autor tiene el derecho inalienable, inembargable, imprescriptible e irrenunciable de: ( ) b) Reivindicar la paternidad de la obra en cualquier momento; y, (-) A la muerte del autor, el ejercicio de los derechos morales corresponderá a sus derechohabientes, por el plazo a que se refiere el Capítulo VI de la presente Decisión. Una vez extinguido el derecho patrimonial, el Estado u otras instituciones designadas, asumirán la defensa de la paternidad del autor y de la integridad de su obra.» «Artículo 13.- El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; b) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; d) La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho; e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra» «Artículo 15.- Se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas ( )» «Artículo 21.- Las limitaciones y excepciones al Derecho de Autor que se establezcan mediante las legislaciones internas de los Países Miembros, se circunscribirán a aquellos casos que no atenten contra la normal explotación de las obras o no causen perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos.» Y «Artículo 57.- La autoridad nacional competente, podrá asimismo ordenar lo siguiente: 59 A SD 9 1,1, 1.2. 1.3.
Proceso 28-1P-2020 TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN La obra fotográfica. Derechos morales: derecho de paternidad. Los derechos patrimoniales. Excepciones al ejercicio de los derechos patrimoniales. Usos honrados. Explotación normal de la obra. Derechos patrimoniales. Facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir la reproducción, distribución y comunicación pública de una obra.
Indemnización por daños y perjuicios en los casos de derechos de autor. Respuesta a las preguntas formuladas por la Sala consultante. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN La obra fotográfica Dado que en el proceso interno se discute si el derecho de autor sobre las obras fotográficas «Talking on the phone/ home office», «Serious Business- Phone call» y «Online Shopping» de propiedad del señor DANIEL ROBERT FOSTER en las cuales aparece el señor JUAN DAVID QUILAGUY BERMÚDEZ, habría sido vulnerado por PUBLICACIONES SEMANA S.A., corresponde analizar el tema propuesto.
Cabe aclarar que con relación con el derecho de imagen alegado por el señor JUAN DAVID QUILAGUY BERMÚDEZ, este asunto deberá ser resuelto conforme el derecho interno, toda vez que la Decisión 351 no regula este presupuesto. En tal sentido, cabe considerar que el Artículo 276 de la Decisión 486? regula lo denominado como el principio de complemento indispensable de la normativa comunitaria que consagra lo que algunos tratadistas denominan «norma de clausura»?, según la cual se deja a la legislación de los países miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquella no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica.* Ahora bien, respecto de las obras fotográficas, el Artículo 4 de la Decisión a) El pago al titular del derecho infringido de una reparación o indemnización adecuada en compensación por los daños y perjuicios sufridos con motivo de la violación de su derecho;
CJ» «Artículo 276.- Los asuntos sobre Propiedad Industrial no comprendidos en la presente Decisión, serán regulados por las normas internas de los Países Miembros». Pablo E. Navarro, Normas permisivas y clausura de los sistemas normativos. En: Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM). ISONOMÍA - Revista de Teoría y Filosofía del Derecho.
Número 34, 2011, pp. 109 -139. En: https://www.redalyc.org/pdf/3536/363635640006 pdf (Consulta: 29 de abril de 2021). Ver Interpretación Prejudicial N* 145-IP-2019 de fecha 22 de abril de 2021, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 4213 del 22 de abril de 2021 de la MB. 1.4. 1.5. 1.6. Proceso 28-IP-2020 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena establece que el derecho de autor protege las obras literarias, artísticas y científicas susceptibles de ser divulgadas o reproducidas por cualquier forma o medio conocido o por conocer.
Del mismo modo, dicha disposición hace una enumeración ejemplificativa, mas no taxativa, de las obras protegidas, consignando en su Literal i) a las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía. Siendo ello así, la normativa comunitaria otorga al titular de una obra fotográfica la protección de su creación en el ámbito del derecho de autor.
Al respecto, sobre la protección de una fotografía como obra artística en materia de derecho de autor, Ricardo Antequera Parilli, sostiene lo siguiente: «( ) la fotografía y otras formas expresadas por procedimiento análogo, constituyen obras del ingenio en la medida en que guarden los requisitos de las demás producciones protegidas, es decir, una manifestación creativa con características de individualidad.
Esa originalidad no está únicamente en el aparato fotográfico —como tampoco en la cámara de filmación, respecto del cine—, ya que supone un talento en el fotógrafo que puede residir en el sentido de la oportunidad —de lo que son ejemplo las fijaciones fotográficas de carácter documental donde se capta el momento preciso de grandes acontecimientos de la historia—, o en la sensibilidad artística al elegir la distancia, el ángulo, la luz, la ocasión, el enfoque las figuras o el mensaje, por ejemplo.
Y poco importa si el autor es un profesional o un aficionado, o que la fijación se haya tomado con un aparato simple o una máquina altamente sofisticada».* (Énfasis agregado) En la misma línea del pensamiento, Delia Lipszyc también manifiesta lo siguiente: «( ) la fotografía es arte. El fotógrafo selecciona el material sensible que va a utilizar, observa, elige el motivo, encuadra o compone la imagen, busca el ángulo preciso, mide la luz, prepara la cámara fotográfica y dispara, una y otra vez, desde el mismo ángulo o desde distintos.
Emplea técnicas diversas como, por ejemplo, la exposición múltiple de un mismo negativo, lo cual le permite construir una historia en el cuadro, «fabricar» la imagen de quienes están protagonizando el evento que quiere retratar. A veces parte de un boceto, de un dibujo de la imagen antes de empezar las tomas. 5 Ricardo Antequera Parilli, Derecho de Autor, Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, 2da Edición, Caracas, 1994, pp. 354-355.
A. >] A | 5 E, 1.8. 148, 1.10. Proceso 28-IP-2020 También hay muchas «instantáneas» en las que tanto el fotógrafo profesional como el aficionado no han hecho más que enfocar y disparar y, sin embargo, ofrecen tanto o más interés artístico que una obra cuidadosamente elaborada. En el laboratorio el fotógrafo utiliza sustancias químicas, obtiene los negativos, observa cada toma, justiprecia su expresividad, su plasticidad, analiza su calidad bajo la lupa, positiva o revela los negativos, puede hacer retoques, acentuar detalles y efectos, amplifica la imagen en distintas formas.
Puede usar trucos como el fotomontaje, la sobreimpresión, la interrupción del proceso de revelado con un golpe de luz con lo que se logra un extraño efecto de coloración ( ) hasta llegar al resultado final hay una gran cantidad de pasos. Las fotografías que presentan alguna originalidad en el encuadre o en la composición o en cualquier otro elemento importante de la imagen, sin lugar a dudas son acreedoras, al igual que las demás obras artísticas, a la protección del derecho de autor»*.
(Énfasis agregado) De acuerdo con lo anterior, una fotografía podrá ser protegida por el derecho de autor si es que cumple con el requisito de originalidad para ser considerada como una obra fotográfica. Sobre las características generales para que algo sea considerado como obra, la doctrina menciona algunas, las cuales se detallan a continuación:” «1.
Que el resultado de la obra debe ser el resultado del talento creativo del hombre, en el dominio literario, artístico o científico. 2. Que esa protección es reconocida con independencia del género de la obra, su forma de expresión, mérito o destino. 3. Que ese producto del ingenio humano, por su forma de expresión, exige características de originalidad».
De acuerdo con lo anterior, la protección de un derecho de autor no depende del mérito de la obra o de su destino, ni de la complejidad del trabajo intelectual o de los recursos para producirla, sino de que posea elementos demostrativos de una diferencia sensible, absoluta o relativa, que individualice el pensamiento representativo o la subjetividad de su autor, lo cual deberá valorarse como una cuestión de hecho en cada caso.
En el caso de una obra fotográfica, su originalidad deberá reflejar cierta singularidad o particularidades del autor en la propuesta artística Delia Lipszyc, Derecho de autor y derechos conexos. Edit. UNESCO, CERLALC y ZAVALIA; Buenos Aires; 1993; 1* ed.; p. 61. Ricardo Antequera Parilli, El Nuevo Régimen del Derecho de Autor en Venezuela.
Autoralex, Venezuela, 1994, p. 32. ) 6 11% 1.12. 1.13. 2: 2.2, 2.3. Proceso 28-IP-2020 contenida en la imagen capturada sea a través del encuadre o el ángulo de la fotografía, la iluminación al capturar la imagen, el contraste de luces, colores, retoques, efectos o trucos utilizados para acentuar la imagen capturada y de esta manera lograr el producto final esperado por el autor.
Asimismo, tal como se indicó líneas arriba, el creador de una obra fotográfica no necesariamente tiene que ser un fotógrafo profesional, sino que puede ser cualquier persona natural y el aparato con el cual capturó o elaboró la referida obra no tiene que ser necesariamente una máquina profesional para que pueda ser catalogada como una obra fotográfica protegida.
La originalidad de una fotografía no radica en el objeto o lugar fotografiado, sino en los elementos contenidos en la imagen capturada que permitan distinguirla del resto de fotografías. En consecuencia, una mera fotografía que no cuente con el requisito de originalidad no podrá ser considerada como una obra fotográfica por lo que no se encontrará protegida por el derecho de autor?.
Derechos morales: derecho de paternidad Dado que en el proceso interno el señor DANIEL ROBERT FOSTER alega que se ha violado su derecho moral de paternidad de sus obras fotográficas «Talking on the phone/ home office», «Serious Business-Phone call» y «Online Shopping» en las cuales aparece el señor JUAN DAVID QUILAGUY BERMÚDEZ, se hace necesario precisar en qué consiste la protección a dicho derecho moral.
Los derechos morales protegen la correlación autor-obra sobre la base de los intereses intelectuales y espirituales del autor en relación con su obra. El Artículo 11 de la Decisión 351 se refiere al derecho moral que tiene un autor sobre su obra, cuyas características son su imprescriptibilidad, inalienabilidad, inembargabilidad e irrenunciabilidad.
El goce de este derecho faculta al autor, entre otras cosas, para reivindicar la paternidad de la obra en cualquier momento. Al respecto, este Tribunal ha sostenido que el autor es el gestor de la creación intelectual, por lo cual tiene el derecho de que cuando la obra se dé a conocer al público, a través de cualquier medio, esta contenga su nombre, derecho que se conoce como paternidad de la obra?.
La mera fotografía, a diferencia de una obra fotográfica, capta la imagen conforme se encuentra en ese momento, sin aportar ni transmitir nada del autor en esta, pues únicamente se confina a captar y pulsar el disparador de la cámara fotográfica, como por ejemplo pudiera ser el caso de las fotografías tomadas para cumplir un trámite determinado (fotografia tamaño carné, pasaporte, etc.) O aquellas imágenes captadas en cabinas automáticas, entre otros supuestos.
Ver Interpretación Prejudicial N* 139-1P-2003 de fecha 17 de marzo de 2004, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 1057 del 21 de abril de 2004. € Proceso 28-IP-2020 2.4. Respecto al derecho de paternidad, con base en un análisis doctrinal se 2.5. 3.1. 3,2: tiene en cuenta lo siguiente: «La paternidad es una potestad jurídica inherente a la personalidad del autor, que le atribuye el poder de hacerse reconocer en todo momento como tal y hacer figurar sobre la obra su propio nombre, en su condición de creador que no nace, precisamente, de la inscripción de la misma en el Registro respectivo, sino cuando el autor la materializa como suya ( )».*? «La facultad de reivindicar la obra, busca impedir que otra persona quiera pasar por autor de la obra, y le permite al verdadero autor obtener que se reemplace el nombre del falso autor por el suyo propio».!* Finalmente, a la muerte del autor, el ejercicio de los derechos morales corresponderá a sus derechohabientes, por el plazo a que se refiere el Capítulo VI de la Decisión 351.
Asimismo, una vez extinguido el derecho patrimonial, el Estado u otras instituciones designadas asumirán la defensa de la paternidad del autor y de la integridad de su obra.!?2 Los derechos patrimoniales. Excepciones al ejercicio de los derechos patrimoniales. Usos honrados. Explotación normal de la obra Teniendo en cuenta que en el presente caso la demandada argumentó que las obras fotográficas «Talking on the phone/ home office», «Serious Business-Phone call» y «Online Shopping» pertenecientes al señor DANIEL ROBERT FOSTER y en las que aparece el señor JUAN DAVID QUILAGUY BERMÚDEZ fueron utilizadas como elementos secundarios y decorativos dentro de los artículos de prensa publicados por esta, corresponde desarrollar los alcances de los derechos patrimoniales.
Derechos patrimoniales Los derechos patrimoniales, agrupan todas aquellas facultades que posee el autor de la obra en relación con las diferentes utilizaciones económicas de la misma. El Artículo 13 de la Decisión 351 enlista en categorías muy generales las posibles acciones a realizar: autorizar o prohibir la reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; la comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes, la distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; la importación al territorio de cualquier país miembro de copias Guillermo Ledesma, Derecho Penal Intelectual.
Editorial Universidad, Primera Edición, 1992, Argentina, p. 113. Manuel Pachón Muñoz, Manual de Derechos de Autor. Editorial Temis, Colombia, 1998, p. 54. Juan Carlos Monroy Rodríguez Derecho de Autor y Derechos Conexos. Legislación, Doctrina y Jurisprudencia concordada y comentada. 2da Edición, 2015, p. 58. 3.3. 3.4. 3.5. 3.6. Proceso 28-1P-2020 hechas sin autorización del titular del derecho; y, la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.
De conformidad con su naturaleza, los derechos patrimoniales son transferibles, renunciables y temporales. En relación con la última de las características, el derecho patrimonial no es ilimitado en el tiempo y, por lo tanto, la Decisión 351 en su Artículo 18 establece que la duración de los mismos será por el tiempo de vida del autor y 50 años más después de su muerte!??.
Si se trata de una persona jurídica, el plazo de protección será de 50 años contados a partir de la realización, divulgación o publicación de la obra, según el caso. Asimismo, el Artículo 20 de la misma Decisión establece que el plazo de protección empezará a contarse desde el primero de enero del año siguiente al de la muerte del autor o al de la realización, divulgación o publicación de la obra según proceda.
Excepciones al ejercicio de los derechos patrimoniales Cabe mencionar que las normas que regulan tales derechos, en cuanto a su carácter patrimonial, tienen previsto una serie de excepciones a los mismos, que bien pueden ser libres y gratuitas o sujetas a remuneración. A nivel comunitario andino, la Decisión 351, en su Capítulo VII denominado «De las limitaciones y excepciones», establece, de manera no taxativa, una serie de limitaciones y excepciones libres y gratuitas al derecho de autor, dentro de las que destacan: el derecho a citar las obras publicadas cumpliendo ciertos requisitos para ello, el uso para fines educativos, el uso para fines personales, el uso para actuaciones judiciales o administrativas, entre otros.
Por lo anterior, se advierte que los derechos patrimoniales no son absolutos y, por lo tanto, se encuentran restringidos por una serie de limitaciones y excepciones, las cuales para ser consideradas como tales, no deberán causar perjuicios injustificados a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos (usos honrados) y no deberán afectar la normal explotación de la obra, siendo tales conceptos los que se abordarán a continuación. Usos honrados Sobre el presente tema, el Tribunal ha aclarado lo siguiente**: «( ) la autoridad nacional competente está facultada para adoptar las medidas respectivas cuando haya tenido lugar la infracción de derechos conferidos por la ley, con la salvedad de que éstas no podrán recaer respecto del ejemplar adquirido de buena fe y para exclusivo uso de un solo individuo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 25 de la misma Decisión. La buena 13 Ver Interpretación Prejudicial N* 154-1P-2015 del 24 de abril de 2017, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 3045 del 26 de junio de 2017.
Ver Interpretación Prejudicial N* 146-IP-2015 del 20 de julio de 2015, publicada en la Gaceta Oficial del' Acuerdo de Cartagena N* 2587 del 2 de octubre de 2015. Sñe 3.8. 3.9. Proceso 28-1P-2020 fe ( ) comprende los llamados usos honrados y el uso personal que tal como los describe el artículo 3, in fine de la Decisión 351, son los que no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan perjuicios irrazonables a los intereses legítimos del autor o se trata de una forma de utilización de la obra exclusivamente para uso propio y en casos como de investigación y esparcimiento personal ( )» En efecto, conforme lo establecido en el Artículo 3 de la Decisión 351, se tiene que los usos honrados son los que no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor; así el referido Artículo 3 debe interpretarse en relación con los usos honrados.
En efecto, el Artículo 21 de la Decisión 351 señala que las limitaciones y excepciones al derecho de autor que se establezcan mediante las legislaciones internas de los países miembros, se circunscribirán a aquellos casos que no atenten contra la normal explotación de las obras o no causen perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos.
En consecuencia, ante la pregunta ¿Qué actuaciones se consideran propias de «la normal explotación de una obra»? o ¿Qué actuaciones se consideran que «causan un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular de los derechos de una obra»?, este Tribunal considera pertinente responder que la normal explotación de una obra implica una solicitud previa de autorización y/o permiso para poder usar la imagen o reproducción de la obra.
Los titulares de los derechos patrimoniales y morales pueden o no autorizar el uso de la obra; y si lo hacen, tienen derecho a una contraprestación, si así fuera pactado. El uso de la imagen de una obra sin la respectiva autorización y/o permiso de sus titulares, ocasiona un perjuicio a sus legítimos intereses, al haber dejado de percibir una contraprestación a la que tenían pleno derecho, salvo en el supuesto de los usos honrados y honestos.
El Comité Permanente de Derecho de Autor y Derechos Conexos de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) ha realizado un «Estudio sobre las limitaciones y excepciones relativas al derecho de autor y a los derechos conexos en el entorno digital»"?. La «prueba del criterio triple» establece lo siguiente: «se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a 15 Comité Permanente de Derecho de Autor y Derechos Conexos de la OMPI, Estudio sobre las limitaciones y excepciones relativas al derecho de autor y a los derechos conexos en el entomo digital, Ginebra, Novena Sesión, junio de 2003.
Disponible en: www.wipo.inVedocs/mdocs/copyright/es/scer_9/sccr_9 7.doc Véase también: https://www.eff.org/sites/defaultífiles/filenode/tpp_3pasos.pdf Ver algunos ejemplos en More on the 3-step test in global copyright negotiations: http://keionline.ora/node/1568 Toward Supranational Copyright Law? The WTO Panel Decision and the “Three-Step Test” para excepciones al derecho de autor: http://pappers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=253867 10 | 1 | | | 3.10. 3.11. 3,12. 3.13. e II LI + Proceso 28-IP-2020 la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor».
De acuerdo a lo señalado por el Comité antes referido, el Artículo 9.2 del Convenio de Berna, establece tres condiciones que deben respetarse para que una excepción al derecho de reproducción esté justificada por el derecho interno. Estas condiciones son denominadas la prueba del criterio triple que consiste en lo siguiente: a) el uso debe limitarse a usos no comerciales, b) los usos no entrarán en conflicto con la explotación normal de la obra y, c) el uso no debe causar perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.1* Por consiguiente, a fin de determinar que una excepción al derecho de reproducción se está aplicando correctamente, corresponde verificar los tres criterios antes referidos.
Explotación normal de la obra La normal explotación de una obra implica una solicitud previa de autorización y/o permiso para poder usar la imagen o reproducción de la obra. Los titulares de los derechos patrimoniales y morales pueden o no autorizar el uso de la obra; y si lo hacen, tienen derecho a una contraprestación, si así fuera pactado.
El uso de la imagen de una obra sin la respectiva autorización y/o permiso de sus titulares, ocasiona un perjuicio a sus legítimos intereses, al haber dejado de percibir una contraprestación a la que tenían pleno derecho, salvo en el supuesto de los usos honrados y honestos. El Comité Permanente de Derecho de Autor y Derechos Conexos de la OMPI ha realizado un «Estudio sobre las limitaciones y excepciones relativas al derecho de autor y a los derechos conexos en el entorno digital» (2003)*”, en el cual estableció que la frase «explotación normal» incluye «además de las formas de explotación que generan actualmente ingresos importantes o apreciables, las formas de explotación que, con cierto grado de probabilidad y plausibilidad, podrían adquirir considerable importancia económica o práctica».*? 3.14.
En la Interpretación Prejudicial emitida en el Proceso 34-IP-2014 del 23 de julio de 2014, este Tribunal sustentó que el Grupo Especial de la 18 Ibidem. Ibídem. Asimismo, para excepciones al Derecho de Autor: Toward Supranational Copyright Law? The WTO Panel Decision and the “Three-Step Test. En: http://pappers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract id=253867.
Grupo Especial de la OMC, p. 65, párr. 6.180. bal! Proceso 28-1P-2020 Organización Mundial del Comercio (OMC) abordó expresamente esta cuestión de la manera siguiente, al interpretar la misma frase («no atenten contra la explotación normal de la obra») presente en el Artículo 13 del Acuerdo los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC): « a nuestro parecer, no toda utilización de una obra, que en principio está comprendida en el alcance de los derechos exclusivos y entraña utilidades comerciales, atenta necesariamente contra la explotación normal de dicha obra.
Si este fuera el caso, apenas habría excepciones o limitaciones que pudieran cumplir con la segunda condición y el Artículo 13 resultaría sin sentido, puesto que la explotación normal equivaldría al pleno uso de los derechos exclusivos».** 3.15. El Grupo Especial prosiguió afirmando lo siguiente: 4.1. 4.2. 4.3. «Consideramos que una excepción o limitación de un derecho exclusivo en la legislación nacional llega a atentar contra una explotación normal de la obra (es decir, el derecho de autor o más bien todo el conjunto de derechos exclusivos conferidos por el derecho de autor), si las utilizaciones, que en principio están comprendidas en ese derecho pero se hallan exentas en virtud de la excepción o a la limitación, entran en competencia económica con las formas en que los titulares de derechos consiguen normalmente un valor económico de su derecho de la obra (es decir, el derecho de autor) y por lo tanto los priva de percibir utilidades comerciales importantes o apreciables»”, Derechos patrimoniales.
Facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir la reproducción y comunicación pública de una obra En el procedimiento interno, el señor DANIEL ROBERT FOSTER señaló que se han venido distribuyendo, reproduciendo y comunicando sus obras fotográficas «Talking on the phone/ home office», «Serious Business- Phone call» y «Online Shopping» sin su autorización por parte de PUBLICACIONES SEMANA S.A., vulnerado así los derechos patrimoniales de este, por lo que es pertinente abordar el presente tema.
Teniendo en cuenta el objeto de protección del derecho de autor, corresponde en este punto mencionar aquellos derechos con los que cuenta el autor de una obra, los cuales se pueden catalogar en dos grupos: los derechos morales y los derechos patrimoniales. Al respecto, en este acápite se analizarán únicamente los derechos patrimoniales del derecho de autor, específicamente, el derecho que tiene el titular de una obra para realizar, autorizar o prohibir su reproducción y 20 Grupo Especial de la OMC, p. 65, párr. 6.182.
Grupo Especial de la OMC, p. 66, párr. 6.183. 12 4.4. 4.5. 4.6. Proceso 28-1P-2020 comunicación pública, toda vez que el caso versa sobre esas presuntas afectaciones. Derechos patrimoniales Los derechos patrimoniales protegen la explotación económica a la cual tiene derecho el autor, en relación con sus obras, los cuales se encuentran contemplados en el Capítulo V de la Decisión 351.
Sobre su definición, Alfredo Vega Jaramillo sostiene lo siguiente: «Los derechos patrimoniales son las facultades exclusivas que le permiten al autor controlar los distintos actos de explotación económica de la obra, sea que el autor explote directamente la obra o que, como es lo usual, autorice a terceros a realizarla, y participe en esa explotación obteniendo un beneficio económico.
Los derechos patrimoniales son oponibles a todas las personas (erga omnes), son transmisibles, su duración es temporal y las legislaciones establecen algunas limitaciones y excepciones al derecho de autor».”! (Énfasis agregado). Los derechos patrimoniales, contrariamente a los derechos morales, en atención a su propia naturaleza, son exclusivos, de contenido ilimitado, disponibles, expropiables, renunciables, embargables y temporales.?2 El Artículo 13 de la Decisión 351 establece una lista enunciativa, mas no taxativa, sobre los derechos exclusivos que le permiten al autor o sus derechohabientes realizar, autorizar_o prohibir los siguientes actos de explotación: « a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; d) La importación al territorio de cualquier país miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho; e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.» 21 22 Alfredo Vega Jaramillo.
Manual de Derecho de Autor. Dirección Nacional de Derecho de Autor - Unidad Administrativa Especial del Ministerio del Interior y de Justicia de Colombia, Bogotá, 2010, p. 35. Ricardo Antequera Parilli. Derecho de Autor. Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, 2da Edición, Caracas, 1994, p. 395. 13 4.8. 4.9.
Proceso 28-1P-2020 (Subrayado agregado) De conformidad con el Artículo 17 de la Decisión 351, los países miembros pueden reconocer otros derechos de carácter patrimonial, diferentes a los contemplados en el Artículo 13 del mencionado cuerpo normativo. A continuación, se analizará las figuras antes señaladas en el párrafo 4.7. aplicables al caso, a fin de que se pueda determinar si existió o no infracción al derecho de autor dentro del procedimiento interno. Facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir la reproducción de una obra 4.10.
Dado que en el presente caso, el señor DANIEL ROBERT FOSTER señaló 4.11. 4.12. que se utilizaron sus obras fotográficas «Talking on the phone/ home office», «Serious Business-Phone call» y «Online Shopping» sin su autorización por parte de PUBLICACIONES SEMANA S.A., corresponde analizar el presente acápite. El Literal a) del Artículo 13 de la Decisión 351 dispone que el autor tiene el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir la reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento.2 Lo anterior guarda correlato con lo dispuesto en el Artículo 9 del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, el cual dispone que los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar la reproducción de sus obras por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma.?4 23 24 Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. - «Artículo 13.- El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento;
Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas «Artículo 9 Derecho de reproducción: 1. En general; 2. Posibles excepciones; 3. Grabaciones sonoras y visuales] 1) Los autores de obras literarias y artísticas protegidas por el presente Convenio gozarán del derecho exclusivo de autorizar la reproducción de sus obras por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma. 2) Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, con fal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor. 3) Toda grabación sonora o visual será considerada como una reproducción en el sentido del presente Convenio,» (subrayado agregado) 14 4.13. 4.14. 4.15. 4.16. 4.17.
Proceso 28-IP-2020 Asimismo, el Artículo 14 de la Decisión 351 define a la reproducción como: «( ) la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento». Del mismo modo, en relación a este derecho en específico, Delia Lipszyc señala lo siguiente: «( ) El derecho de reproducción es la facultad de explotar la obra en su forma original o transformada, mediante su fijación material en cualquier medio y por cualquier procedimiento que permita su comunicación y la obtención de una o de varias copias de todo o parte de ella. * Se entiende por reproducción la realización de uno o más ejemplares de una obra o de partes de ella en cualquier forma material, con inclusión de la grabación sonora y visual ( ) 37 Vid.
España, arts.18 y 19. €.) 25 En consecuencia, el derecho patrimonial de reproducción tiene como objetivo que el autor o titular pueda generar copias totales o parciales de la obra original o transformada, por cualquier medio o procedimiento, lo que implica la facultad de explotar la obra. Siendo ello así, cualquier persona que no cuente con la autorización del titular de la obra para su reproducción infringe este derecho, por lo tanto, esta conducta constituirá una infracción al derecho de autor y, en consecuencia, deberá ser sancionada.
Facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir la distribución de una obra Dado que, el señor DANIEL ROBERT FOSTER alegó que PUBLICACIONES SEMANA S.A. habría realizado la publicación de sus obras sin su autorización, corresponde analizar el presente acápite. El Literal b) del Artículo 13 de la Decisión 351 reconoce al autor y, en su caso, a sus herederos, el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir, entre otros, la comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos y las imágenes, tal como se puede apreciar a continuación: «Artículo 13.- El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: E) b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para Delia Lipszyc.
Derecho de autor y derechos conexos. Edit. UNESCO, CERLALC y ZAVALIA; Buenos Aires; 1993; p. 179. 15 4.18. 4.19. 4.20. 4.21 Proceso 28-IP-2020 difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; ( )» Se entiende por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, de conformidad con lo establecido en el Artículo 15 de la Decisión 351.
Sobre la noción de comunicación pública, Delia Lipszyc sostiene lo siguiente: «Se entiende por comunicación pública de una obra todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a todo o parte de ella, en su forma original o transformada, por medios que no consisten en la distribución de ejemplares. La comunicación se considera pública, cualesquiera que fuera sus fines, cuando tiene lugar dentro de un ámbito que no sea estrictamente familiar o doméstico y, aun dentro de este, cuando está integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo ( ).»?2 (Subrayado agregado) Existen dos elementos que deben presentarse para que se configure un acto de comunicación pública de una obra protegida por el derecho de autor, de manera indebida: (i) el primero, el que un tercero, que no cuenta con la autorización del autor o titular de una obra, la ponga a disposición de una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar o permita que estas tengan acceso a ella; y, (ii) el segundo, que no haya existido una previa distribución de ejemplares de la obra a dichas personas”.
Asimismo, el acto de comunicación será público cuando se produzca para una colectividad, exceptuándose el ámbito familiar o doméstico.?8.Asimismo, el Artículo 15 de la Decisión 351, adicionalmente al supuesto indicado en el párrafo anterior, contempla una lista enunciativa de las formas de comunicación pública de una obra. Dichas modalidades han sido desarrolladas por este Tribunal mediante Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 398-IP-2016 del 5 de abril de 2017, donde se ha manifestado 25 27 28 Delia Lipszyc, Derecho de autor y derechos conexos, Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) — Centro Regional para el Fomento del Libro en América Latina y el Caribe (CERLALC) — Víctor P. de Zavalía S.A., Buenos Aires, 1993, p. 183.
Tercer Seminario Regional sobre Propiedad Intelectual para jueces y fiscales de América Latina. Organizado por la OMPI conjuntamente con la Oficina Europea de Patentes (OEP) y la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM). Documento preparado por Emilia Aragón. Contenido del Derecho Autor. El Autor, la Obra, Limitaciones y Excepciones, p. 13.
Disponible en: http://www.wipo.intfedocs/mdocsimdocs/estompi pi ju lac 04/ompi pi ju lac 04 23.pdf (visitado el 17 de junio de 2021) Ver Interpretación Prejudicial N” 33-1P-1999 de fecha 22 de marzo de 2000, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 565 del 12 de mayo de 2000. 16 Proceso 28-1P-2020 que son las siguientes: a) b) d) 28) Representación y ejecución pública.- Constituye uno de los procedimientos para hacer comunicar las obras artisticas y literarias a varias personas, a través de medios distintos de la distribución de ejemplares.
Sus principales requisitos consisten en la inexistencia de un vehículo material para que se pueda acceder a la obra y en la destinación de la comunicación a una pluralidad de personas calificadas como “público”. La noción estricta de representación se refiere a las obras dramáticas, dramático-musicales, coreográficas o pantomímicas, comunicadas a través de la escenificación. Recitación o declamación.- Hablamos de dicho derecho cuando se hace la lectura de obras literarias, en alta voz, para un público presente o con la utilización de procedimientos diferentes de la radiodifusión, sin que medie la previa distribución de ejemplares.
Las obras comunicadas al público en forma oral, expresamente mencionadas en el Convenio de Berna (Artículo 2.1), también están protegidas por el derecho de autor: las conferencias, alocuciones, sermones y otras de la misma naturaleza, inclusive las clases que se dictan, en el marco de las actividades docentes. Exhibición o proyección cinematográfica.- Entre las modalidades del derecho de comunicación pública indirecta se encuentra la facultad reservada al autor de autorizar o prohibir la proyección o exhibición públicas de las obras cinematográficas, asimiladas a éstas las obras expresadas por un proceso análogo a la cinematografía, así entendidas las secuencias de imágenes y/o sonidos grabados en toda clase de soportes materiales, para proyección ante un público presente.
Exposición.- El derecho de exposición de las obras de arte plásticas es un derecho similar al derecho de representación. El acceso público a las obras, o a una copia de la obra, puede darse de forma “directa”, denominada genéricamente de “exposición”, o “indirecta” mediante la utilización de un dispositivo que puede ser una película, un dispositivo, presentado por lo general en una pantalla.
Con la aparición de nuevas técnicas que utilizan medios electrónicos, la forma indirecta de presentación de las obras de arte y fotografías ha adquirido importancia creciente, poniendo de relieve la necesidad de una protección expresa y efectiva, en salvaguardia de los derechos exclusivos del autor. Transmisión.- “Se entiende por transmisión el acto de enviar a distancia obras, datos, informaciones o la representación, ejecución Y Proceso 28-IP-2020 o recitación de la obra, sin trasladarla materialmente, por medios idóneos, alámbricos o inalámbricos”.?2 En ese sentido, la transmisión se puede hacer por radiodifusión, que se entiende a la comunicación a distancia de sonidos y/o imágenes para su recepción por el público en general por medio de ondas radioeléctricas, a través de la radio, la televisión, o de un satélite%; y, por cable distribución, el cual consiste en la distribución de señales portadoras de imágenes y/o sonidos, para el público a través de hilo, cable, fibra óptica, entre otros*!, (Artículo 15 Literal f) Decisión 351). 4.22.
En consecuencia, dentro del proceso interno se deberá determinar si existió 5.1. 512, 5.3. una vulneración del derecho patrimonial de distribución por parte de PUBLICACIONES SEMANA S.A., respecto de obras de titularidad del demandante, tomando en consideración lo analizado en el presente acápite. Indemnización por daños y perjuicios en los casos de derecho de autor El señor DANIEL ROBERT FOSTER solicitó que se le indemnice por el uso sin su autorización de sus obras fotográficas «Talking on the phone/ home office», «Serious Business-Phone call» y «Online Shopping» toda vez que se habría vulnerado sus derechos morales y patrimoniales, por lo que resulta pertinente desarrollar el presente tema.
El Literal a) del Artículo 57 de la Decisión 351 señala lo siguiente: «Artículo 57.- La autoridad nacional competente, podrá asimismo ordenar lo siguiente: a) El pago al titular del derecho infringido de una reparación o indemnización adecuada en compensación por los daños y perjuicios sufridos con motivo de la violación de su derecho; (> En anteriores pronunciamientos, este Tribunal ha dicho que la indemnización por daños y perjuicios debe ser integral y, por tanto, incluir el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral.?2 29 30 Ey 32 X Congreso Internacional sobre la Protección de los Derechos Intelectuales, (del autor, el artista y el productor) tra.
Edición, noviembre 29 a diciembre 2 de 1995, Quito, página 77, 78, 79 y 80. Ver Interpretación Prejudicial N* 33-1P-1999 de fecha 22 de marzo de 2000, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N” 565 del 12 de mayo de 2000. Ibidem. Véase las Interpretaciones Prejudiciales números 7-IP-2014 de fecha 3 de julio de 2014, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 2380 del 22 de agosto de 2014 y 124-1P-2014 de fecha 10 de abril de 2015, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 2511 del 5 de 18 5.4. 5.5. 5.6. 6.1. 62, Proceso 28-1P-2020 El concepto de reparación o indemnización es mucho más amplio que el simple pago compensatorio de las remuneraciones dejadas de percibir (lucro cesante), pues también incluye la reparación pecuniaria por lo que efectivamente perdió (daño emergente) y la reparación por la afectación de ciertos bienes que pertenecen a la esfera personal o subjetiva (daño moral).
Ahora bien, la reparación o indemnización del daño, sea cual fuere el tipo de afectación que se haya realizado (daño emergente, lucro cesante o daño moral) implica el traslado de la afectación a aquella persona que la produjo. En esa línea se ha pronunciado la doctrina al señalar que «la reparación del daño no es otra cosa que trasladar las consecuencias negativas que sufre el damnificado por las pérdidas sufridas a causa del daño».
Corresponde a los países miembros regular, mediante su legislación interna, las vías (sede administrativa o instancia judicial) a través de las cuales las personas pueden obtener la reparación o indemnización por los daños generados por la configuración de infracciones contra sus derechos de autor. Respuesta a las preguntas formuladas por la Sala consultante Antes de dar respuesta a las siguientes preguntas formuladas por la Sala consultante, es necesario precisar que este Tribunal no brindará respuestas que resuelvan el caso concreto, siendo que se limitará a precisar el contenido y alcance de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, así como tampoco calificará los hechos materia del proceso.
A la luz del Artículo 11 de la Decisión 351, en relación con los derechos morales de autor; ¿cuál es su alcance y efectos, atendiendo las pretensiones de la demanda, respecto de las fotografías que subida a bancos de imágenes por los demandantes bajo las licencias COMMONS CREATIVE-ATRIBUCION NO COMERCIAL, fueron usadas por la demandada en su revista virtual (Portafolio) para ilustrar alguno de sus artículos? Para dar respuesta a la presente pregunta la Sala consultante deberá remitirse a lo señalado en el Tema 2 del Apartado E de la presente Interpretación Prejudicial, además de determinar el alcance de la licencia de uso conforme las pruebas aportadas en el expediente.
A la luz del Artículo 13 de la Decisión 351, en relación con los derechos patrimoniales de autor y, en particular con el derecho de puesta a disposición; ¿cuál es su alcance y efectos, atendiendo las pretensiones de la demanda, respecto de las fotografías que subida a junio de 2015. 19 6.3. 6.4. 6.5. Proceso 28-1P-2020 bancos de imágenes por los demandantes bajo las licencias COMMONS CREATIVE-ATRIBUCION NO COMERCIAL, fueron usadas por la demandada en su revista virtual (Portafolio) para ilustrar alguno de sus artículos? Para dar respuesta a la presente pregunta la Sala consultante deberá remitirse a lo señalado en el Tema 4 del Apartado E de la presente Interpretación Prejudicial, además de determinar el alcance de la licencia conforme las pruebas que obran del expediente.
El Artículo 15 de la Decisión 351, en relación con el derecho patrimonial de autor de comunicación pública de la obra Para dar respuesta a la presente pregunta la Sala consultante deberá remitirse a lo señalado en el Tema 4 del Apartado E de la presente Interpretación Prejudicial. Los Artículos 21 y 22 de la Decisión 351, en relación con las limitaciones y excepciones a los derechos patrimoniales de autor, con el objeto de establecer si la reproducción, comunicación pública y puesta disposición de una obra, enmarcada en un uso no comercial, se constituye en limitación y/o excepción a los derechos patrimoniales del autor Para dar respuesta a la presente pregunta la Sala consultante deberá remitirse a lo señalado en el Tema 3 del Apartado E de la presente Interpretación Prejudicial.
¿Cómo puede definirse la licencia COMMONS CREATIVE- ATRIBUCION NO COMERCIAL y como podría ser utilizada en una revista comercial sin generar una infracción a la misma y a los derechos de autor? El Artículo 30 de la Decisión 351 es muy claro en afirmar que las licencias de uso en relación con las obras protegidas por el derecho de autor se regirán por lo previsto en la normativa interna de los países miembros.
En este sentido, por la propia remisión que hace la normativa comunitaria, las características, requisitos, eficacia y validez de dichas licencias deben ser reguladas en la normativa interna. De todas maneras, la Decisión 351 en sus Artículos 31 y 32 prevé ciertas pautas de actuación. Por un lado, propugna por el respeto de la autonomía de la voluntad privada al encuadrar las licencias de uso a las formas y modalidades de explotación pactadas en el contrato respectivo, lo que implica que las demás formas o modalidades de explotación no hacen parte del objeto contractual; y, por otro lado, fija un piso de protección frente a las licencias legales u obligatorias que puedan ser reguladas en la normativa interna: no «podrán exceder los límites permitidos por el Convenio de Berna para protección de las obras literarias y artísticas o por la Convención 20 6.6.
Proceso 28-1P-2020 Universal sobre Derecho de Autor». Esto es de suma importancia, ya que la normativa andina si bien deja en libertad a los países miembros para la regulación de las licencias de uso, les pone un límite en el sistema internacional multilateral de protección del derecho de autor. Las imágenes y fotografías publicadas por su autor con una licencia COMMONS CREATIVE-ATRIBUCION NO COMERCIAL, pueden considerarse que constituyen «por sí misma una ejecución radiodifundida» o que su reproducción se hace «a partir de una fijación previamente autorizada», según las hipótesis del Artículo 34 de la Decisión 351 de 1993? El Artículo 34 de la Decisión 351 establece lo siguiente: «Articulo 34.- Los artistas intérpretes o ejecutantes tienen el derecho de autorizar o prohibir la comunicación al público en cualquier forma de sus interpretaciones y ejecuciones no fijadas, así como la fijación y la reproducción de sus interpretaciones o ejecuciones.
Sin embargo, los artistas intérpretes o ejecutantes no podrán oponerse a la comunicación pública de su interpretación o ejecución, cuando constituyan por sí mismas una ejecución radiodifundida o se hagan a partir de una fijación previamente autorizada.» Por otra parte, el párrafo segundo del Artículo 34 de la Decisión 351 establece una excepción con respecto al ejercicio del derecho mencionado, al señalar que los artistas, intérpretes o ejecutantes no podrán oponerse a la comunicación pública de su interpretación o ejecución, cuando estas constituyan por sí mismas una ejecución radiodifundida o se hagan a partir de una fijación previamente autorizada.
De esta manera, resulta evidente que la propia Decisión 351 ha limitado el ejercicio del derecho de los artistas, intérpretes o ejecutantes, para autorizar o prohibir la comunicación pública de aquellas interpretaciones o ejecuciones que formen parte o se encuentren contenidas en una fijación realizada con su consentimiento previo; asimismo, tampoco se pueden oponer a la comunicación pública de una interpretación o ejecución, cuando constituya por sí misma una ejecución radiodifundida.39 33 Al respecto Ricardo Antequera Parilli realizando un análisis de la regulación internacional y comunitaria andina que existe sobre el derecho de los artistas, intérpretes o ejecutantes, señala lo siguiente: «( ) Del análisis comparativo de los anteriores dispositivos se desprenden varios elementos en común, a saber: a. Se trata de un derecho sobre las radiodifusiones o comunicaciones «en vivo» o «en directo» y no obre aquellas que se realizan a partir de una fijación realizada con el consentimiento del intérprete SOvejecutante, como lo sería aquella efectuada a partir de una grabación sonora o de una fijación “Audiovisual consentida por el artista. 1) Si la prestación artística se está haciendo directamente por la radiodifusión u otro medio de SECRET, 'ARIA apo al público (como lo sería la actuación de un cantante en un programa de televisión o Y. 21 S / Proceso 28-IP-2020 6.7, ¿Cuáles son los parámetros para determinar la reparación del derecho moral a la luz de los Artículos 11 y 57 de la Decisión 351 de 1993? Para dar respuesta a la presente pregunta la Sala consultante deberá remitirse a lo señalado en el Tema 5 del Apartado E de la presente Interpretación Prejudicial. 6.8.
¿Cuáles son los parámetros para determinar el resarcimiento del derecho patrimonial a la luz de los Artículos 13 y 57 de la Decisión 351 de 1993? Para dar respuesta a la presente pregunta la Sala consultante deberá remitirse a lo señalado en el Tema 5 del Apartado E de la presente Interpretación Prejudicial. En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por la Sala consultante al resolver el proceso interno 11001310300520160056801, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.
El suscrito Secretario del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en ejercicio de la competencia prevista en el Literal c) del Artículo 19 del Estatuto del Tribunal y en el Literal e) del Artículo Segundo del Acuerdo 02/2021 del 5 de marzo de 2021, certifica que la presente Interpretación Prejudicial ha sido aprobada por los Magistrados Gustavo García Brito, Luis Rafael Vergara Quintero, Hernán Rodrigo Romero Zambrano y Hugo R. Gómez Apac en la sesión judicial de fecha 21 de junio de 2021, conforme consta en el Acta 14-J- TJCA-2021. en un espectáculo «en vivo»), no podría fijarse esa interpretación sin la voluntad del titular. c.Como esa prestación está destinada a ser comunicada «en vivo», mal puede impedirla el artista si la ejecuta o interpreta con su consentimiento. d. Quedan comprendidas en este derecho todas las interpretaciones o ejecuciones en directo, sean sonoras o audiovisuales. e. Este derecho no alcanza a la comunicación al público de la interpretación o ejecución realizada a partir de fijaciones realizadas con su previa autorización. En todo caso, las excepciones anotadas no limitan el derecho del artista a recibir una remuneración E equitativa cuando se trate de «utilizaciones secundarias» de un fonograma que contenga su e == interpretación o ejecución, por medio de la radiodifusión u otra forma de comunicación pública, como Apbt E se verá más adelante.
As NS » Blcardo Antequera Parilli., Estudios de derecho de autor y derechos afines, Editorial Reus S.A. lación AISGE, Madrid, 2007, p. 223. SECRETARIA % p j 22 ES >/ Ko) - = e Proceso 28-IP-2020 ON A al Lula Felipe Aguilar Feijoó ” SECRETAR Notifíquese a la Sala consultante y remítase dana de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.
PROCESO 28-IP-2020 | 23