TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 25 de agosto de 2021 Proceso: Asunto: Consultante: Expediente interno del consultante: Referencia: Normas a interpretar: Temas objeto de interpretación: Magistrado ponente: VISTOS: 247-1P-2019 Interpretación Prejudicial Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia 25000232400020040017303 Conflicto de interconexión de redes entre la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.SS.P. y Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Artículos 30 y 32 de la Decisión 462, y Artículos 8, 18, 19, 20 y 32 de la Resolución 432 de la SGCA 1.
La autoridad nacional competente para resolver conflictos de interconexión. La protección de la libre competencia y los servicios de telecomunicaciones 2. Las condiciones para la interconexión de redes públicas de telecomunicaciones Gustavo García Brito El Oficio N* 4883 de fecha 10 de diciembre de 2018, recibido vía correo electrónico el día 11 del mismo mes y año, mediante el cual la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia solicitó al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina __ (en adelante, el Tribunal o TJCA) la Interpretación Prejudicial de los Artículos SS 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina (en adelante, isión 462) y de los Artículos 8, 18, 19, 20 y 32 de la Resolución 432 de la ría General de la Comunidad Andina (en adelante, Resolución 432 de A. Proceso 247-IP-2019 la SGCA)!; a fin de resolver el Proceso Interno N* 25000232400020040017303.
El Auto de fecha 6 de julio de 2021, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial.
ANTECEDENTES Partes en el proceso interno Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá — ETB — S.A. E.S.P. Demandada: Comisión de Regulación de Comunicaciones — CRC — de la República de Colombia? Tercero interesado: Colombia Telecomunicaciones — TELECOM — S.A. E.S.P. ASUNTO CONTROVERTIDO De la revisión de los documentos remitidos por la Sala consultante respecto del proceso interno, este Tribunal considera que el asunto controvertido consiste en determinar el alcance de la competencia de la Comisión de Regulación de Comunicaciones — CRC — de la República de Colombia para resolver un conflicto relacionado con la aplicación de tarifas y cargos de interconexión entre los operadores de servicios de telefonía ETB y TELECOM, derivado del Contrato C-0003-98 — 54019943, NORMAS A SER INTERPRETADAS La Sala consultante solicitó la Interpretación Prejudicial de los Artículos 30 y 32 de la Decisión 462*, y de los Artículos 8, 18, 19, 20 y 32 de la Si bien la Sala consultante no indicó que los Artículos 8, 18, 19, 20 y 32 solicitados a interpretación pertenezcan a alguna norma andina, se entiende que se refieren a la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina que contiene las «Normas comunes sobre interconexión», la cual está relacionada con los asuntos controvertidos en el proceso interno. Anteriormente Comisión de Regulación de Telecomunicaciones — CRT —.
Según se desprende de los hechos narrados en el escrito de la demanda (folio 22 del expediente, página 3 de la demanda), el obje"o del contrato es «determinar los derechos y obligaciones entre las partes con respecto al acceso, uso e interconexión directa de la red de TPBCL operada por LAS EMPRESAS [después de la cesión EPM-EPB] y la red TPBCLD de TELECOM y las condiciones de carácter legal, comercial, técnico, operativo y económico derivadas de la misma, para proporcionar capacidad completa de comunicación telefónica entre usuarios de distintas localidades del país, y de estas en conexión con el exterior » Decisión 462. «Artículo 30. - Condiciones para la Interconexión Todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones interconectarán obligatoriamente sus redes con las de los proveedores que hayan homologado Proceso 247-1P-2019 Resolución 432 de la SGCA?.
Procede la interpretación solicitada por ser La interconexión debe proveerse: a) En términos y condiciones que no sean discriminatorias, incluidas las normas, especificaciones técnicas y cargos. Con una calidad no menos favorable que la facilitada a sus propios servicios similares, a servicios similares suministrados por empresas filiales o asociadas y por empresas no afiliadas; b) Con cargos de interconexión que: 1.
Sean transparentes y razonables; Ze Estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica; 3. Estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio. c) En forma oportuna; d) A solicitud, en puntos adicionales a los puntos de terminación de la red, ofrecidos a la mayoría de los usuarios, sujeto a cargos que reflejen el costo de construcción de las instalaciones adicionales necesarias.
En caso de negativa de un proveedor a la interconexión, será la Autoridad Nacional Competente la que determine su procedencia». «Artículo 32.- Condiciones entre proveedores Si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia, recurrirá ante las Autoridades Nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional.» y Resolución 432 de la SGCA. - «Artículo 8.- Todo operador de redes públicas de telecomunicaciones, debidamente habilitado, está obligado a interconectarse con todo operador que lo solicite, en los términos de la presente Resolución y de las normas sobre interconexión de cada País Miembro, de modo que los operadores involucrados en la interconexión garanticen el interfuncionamiento de sus redes y la interoperabilidad de los servicios.» «Artículo 18.- Los cargos de interconexión deberán estar orientados a costos, complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.
Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que correspondan a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios.» «Artículo 19.- Los acuerdos de interconexión y las ofertas básicas de interconexión contemplarán los cargos de interconexión a pagarse entre las partes, cuando éstos no sean fijados por la Autoridad de Telecomunicaciones competente del País Miembro.» «Artículo 20.- La interconexión deberá ser económicamente eficiente y sostenible, atendiendo a cargos de interconexión orientados a costos que preserven la calidad a costos eficientes.» «Artículo 32.- Sin perjuicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico andino, cualquier controversia que surja durante la ejecución de la interconexión se tratará de resolver entre las partes.
En el caso que éstas no logren un entendimiento que ponga fin a la controversia, la misma deberá ser sometida a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones competente del país donde se realiza la interconexión, por cualquiera de las partes. La Autoridad de Telecomunicaciones ompetente deberá decidir dentro de un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días calendario ntados a partir de la recepción de la consulta.» VTA (9) SECRETARIA < POS AL DE IN el 30 de enero de 1998 entre Empresas Públicas de Medellín —EPM— y TELECOM, cedido por 1.1. 1.2. 1.3. 1.4.
Proceso 247-IP-2019 pertinente. TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN La autoridad nacional competente para resolver conflictos de interconexión. La protección de la libre competencia y los servicios de telecomunicaciones. Las condiciones para la interconexión de redes públicas de telecomunicaciones. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN La autoridad nacional competente para resolver conflictos de interconexión. La protección de la libre competencia y los servicios de telecomunicaciones En el proceso interno, el demandante alegó que la CRC (antes CRT) no era competente para resolver los conflictos de interconexión? suscitados entre ETB y TELECOM, mediante las Resoluciones N* 728 del 28 de mayo de 2003 y 825 del 25 de septiembre de 2003.
En atención a ello, este Tribunal estima pertinente desarrollar el presente tema. En primer lugar, debe tenerse presente que de conformidad con lo establecido en el Artículo 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia, recurrirá ante las Autoridades Nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional.
Queda claro, a partir de dicho artículo, que las actuaciones que impliquen violaciones de las normas o los principios de interconexión, así como las violaciones a la libre competencia, son de competencia de las autoridades nacionales respectivas. Y esto es así porque corresponde a las autoridades administrativas competentes salvaguardar, mediante el ejercicio de sus potestades públicas, las normas y principio de orden público y la protección de los intereses generales.
Por otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 32 de la Resolución 432 de la SGCA, las controversias que surjan durante la ejecución de un acuerdo de interconexión podrán ser resueltas directamente y de común acuerdo por las partes. En caso que no sea posible alcanzar un entendimiento que las resuelva, las partes tienen la obligación de ponerlas en consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones competente, del País Miembro donde se origina la interconexión, la cual deberá resolverlas dentro de un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días calendario, siguientes a la fecha de la respectiva Y Derivados de las condiciones contractuales pactadas en el Contrato C-003-98 — 5401994, celebrado EPM a EPB el 19 de noviembre de 1999. e ÑO L, En 1.5. 1.6. 1.7. 1.8. alle 2.2, Proceso 247-IP-2019 solicitud.
Adicionalmente, el Literal f) del Artículo 17 de la Resolución 432 establece que tanto los Acuerdos de Interconexión Negociados como las Ofertas Básicas de Interconexión deben contener una cláusula relativa a los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión. De esta manera, el Tribunal modula la jurisprudencia anterior manifestando que, si en la relación contractual surgen controversias relacionadas con derechos disponibles o de libre disponibilidad —es decir, aquellos que pueden ser objeto de renuncia, cesión, modificación o extinción, debidamente permitidos por la ley y conforme a la voluntad de las partes— dichas controversias podrán ser resueltas mediante los mecanismos de solución de controversias previstos en el contrato y aprobados por la autoridad competente, en concordancia con lo establecido en el Artículo 32 de la Resolución 432 de la SGCA y el Literal f) del Artículo 17 de la Resolución 432, entre ellos el arbitraje.
En cambio, las controversias relacionadas con las materias de orden público, derecho de imperio del Estado o las funciones regulatorias de la Autoridad de Telecomunicaciones no pueden ser materia de arbitraje, por lo que ellas tendrán que ser resueltas por la autoridad administrativa nacional competente. En conclusión, la normativa comunitaria confiere a la autoridad nacional competente una línea coherente de regulación en el sector de las telecomunicaciones, lo que implica armonía en todos los aspectos, inclusive en la solución de conflictos.
Las condiciones para la interconexión de redes públicas de telecomunicaciones En el proceso interno se discute acerca de un conflicto relacionado con la modificación en la fijación y aplicación de tarifas y cargos de interconexión entre los operadores de servicios de telefonía ETB y TELECOM derivado del Contrato C-0003-98 — 5401994, por lo cual, el Tribunal considera pertinente abordar el presente tema.
Un elemento que promueve una mayor integración en el mercado subregional andino es la interconexión de redes públicas de telecomunicaciones, aspecto que se encuentra regulado en el Capítulo VII! (Principios relativos a la interconexión) de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina del 25 de mayo de 1999” y la Resolución 432 (Normas comunes sobre interconexión) de la Secretaría General de la Comunidad Andina del 2 de octubre de 2000*.
SECRETARIA E S o > lao » Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N” 444 del 1 de junio de 1999. blicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N” 605 del 3 de octubre de 2000. 2.3. 2.4. Proceso 247-IP-2019 El Artículo 2 de la Decisión 462 define la interconexión de la siguiente manera: «Interconexión: Todo enlace con los proveedores que suministran redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones con objeto que los usuarios de un proveedor puedan comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por otro proveedor respecto de los que se contraigan compromisos específicos.» El Artículo 30 de la Decisión 462 estableció las condiciones para interconexión en los siguientes términos: «Artículo 30.- Condiciones para la Interconexión Todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones interconectarán obligatoriamente sus redes con las de los proveedores que hayan homologado sus títulos habilitantes, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada País Miembro.
La interconexión debe proveerse: a) c) d) En términos y condiciones que no sean discriminatorias, incluidas las normas, especificaciones técnicas y cargos. Con una calidad no menos favorable que la facilitada a sus propios servicios similares, a servicios similares suministrados por empresas filiales o asociadas y por empresas no afiliadas;
Con cargos de interconexión que: 1. Sean transparentes y razonables; 2. Estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica; 3. Estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.
En forma oportuna; A solicitud, en puntos adicionales a los puntos de terminación de la red, ofrecidos a la mayoría de los usuarios, sujeto a cargos que reflejen el costo de construcción de las instalaciones adicionales necesarias. En caso de negativa de un proveedor a la interconexión, será la Autoridad Nacional Competente la que determine su procedencia». 2.5.
Los parámetros medulares de las condiciones económicas de la interconexión se encuentran desarrollados en los Artículos 18 y 20 de la esolución 432, que a continuación se transcriben: Proceso 247-IP-2019 «Artículo 18.- Los cargos de interconexión deberán estar orientados ¡ a costos, complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.
Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios. «Artículo 20.- La interconexión deberá ser económicamente eficiente y sostenible, atendiendo a cargos de interconexión orientados a costos que preserven la calidad a costos eficientes.» 2.6. Una interpretación conjunta de los artículos transcritos nos conduce a los siguientes elementos esenciales de los cargos de interconexión”: 2.6.1.
Obligatoriedad en la interconexión. Los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones tienen la obligación de interconectarse (Artículo 8 de la Resolución 432 de la SGCA). Por lo tanto, el establecimiento de los cargos de interconexión se da en este ámbito de apremio en pro de la competencia y el mayor bienestar de los consumidores y usuarios.
Si un proveedor se negara a la interconexión, el asunto se ventilará ante la Autoridad Nacional Competente para que tome una decisión al respecto. De todas formas, la normativa comunitaria andina se sustenta sobre el principio de autonomía de la voluntad privada, en el sentido de que las partes pueden acordar las condiciones de interconexión, siempre y cuando se fijen sobre los parámetros establecidos.
Esto se desprende de un análisis conjunto de los Artículos 30 de la Decisión 462, y 16, 17, 19, 23, 27 y 34 de la Resolución 432, donde se da un margen de acción contractual a los proveedores que se interconectarán para fijar las condiciones generales, económicas y técnicas del enlace, bajo los parámetros establecidos en la normativa comunitaria y la regulación de la Autoridad Nacional Competente. 2.6.2.
Los cargos de interconexión deben estar orientados a costos eficientes. Como se dejó claramente establecido en jurisprudencia uniforme de este Tribunal", la normativa andina no estaba buscando un método específico para establecer los cargos de interconexión. Una vez consultados todos los antecedentes de la Decisión 462 y de la Resolución 432, el Tribunal no encontró un marco de discusión que le permitiera inferir que hubo una intención plenamente direccionada a escoger un único método o sistema, A 2.7. 2.8. 2.9;
TITS Proceso 247-IP-2019 para establecer los cargos de interconexión. Lo que sí es evidente es que desde los primeros borradores del proyecto la intención del legislador comunitario era que los costos (eficientes) fueran un factor determinante para la fijación de los precios de interconexión. En consecuencia, cualquier metodología o esquema utilizado debe garantizar que los cargos tengan en cuenta los costos específicos para la interconexión sobre la base de los servicios prestados: origen, tránsito y terminación de la llamada.
Además, cualquier metodología debe dar razón de la relación ingreso-costo, permitiendo que la interconexión sea viable económicamente y que fomente la eficiencia económica (reducción de costos), asegure la prestación ininterrumpida (continuidad) del servicio, garantice el mantenimiento y mejora de la calidad y facilite el acceso a las redes.
Es por esto que el Artículo 20 de la Resolución 432 prevé que dichos costos preserven la calidad a costos eficientes, ya que la interconexión es una herramienta fundamental para el desarrollo de la industria de las telecomunicaciones, soportada en el equilibrio económico de los proveedores, la eficiencia económica del servicio y la viabilidad financiera que redunda en la integración de las distintas redes entrantes o incumbentes, dentro de un clima de competencia. Por lo tanto, si bien la autoridad nacional competente cuenta con la potestad de escoger la metodología que estime pertinente para calcular los cargos de interconexión, dicha metodología debe reflejar los parámetros establecidos en el párrafo 2.6.2 precedente.
Resta agregar que el Artículo 18 de la Resolución 432 prevé que dentro del análisis se debe tener en cuenta una cuota de costos comunes oO compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados. Dicha norma define qué se entiende por costos comunes: «Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios».
Ademés, para lograr unos costos desagregados con el objetivo de «que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio», el Artículo 21 de la Resolución 432 advierte que la interconexión se debe estructurar sobre la base de la desagregación de componentes o instalaciones esenciales de la red y funciones.
Presenta una lista no taxativa, a saber: origen y terminación de comunicaciones a nivel local; conmutación; señalización; transmisión entre centrales; servicios de asistencia a los abonados; acceso a elementos auxiliares y a elementos que sean usados por ambas partes al mismo tiempo, si son factibles y económicamente viables; y la facturación y recaudación, así como la información necesaria para poder facturar y cobrar a los usuarios. 1! Al analizar si se cubren los costos, la Autoridad Nacional Competente deberá hacer un estudio integral de todas las variables y elementos que ARDE afectan los costos, teniendo en cuenta el comportamiento de la la Proceso 247-IP-2019 interconexión en periodos de tiempo razonables y la naturaleza de las redes que se enlazan; asimismo, deberá verificar si la metodología adoptada incentiva la disminución de costos (eficiencia económica), y si la relación costo-ingreso es razonable para asumir que hay un desequilibrio que justifique una revisión de la metodología utilizada.
En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por la Sala consultante al resolver el Proceso Interno N” 25000232400020040017303, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.
El suscrito Secretario del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en ejercicio de la competencia prevista en el Literal c) del Artículo 19 del Estatuto del Tribunal y en el Literal e) del Artículo Segundo del Acuerdo 02/2021 del 5 de marzo de 2021, certifica que la presente Interpretación Prejudicial ha sido aprobada por los Magistrados Gustavo García Brito, Luis Rafael Vergara Quintero, Hernán Rodrigo Romero Zambrano y Hugo R. Gómez Apac en la sesión judicial de fecha 25 de agosto de 2021, conforme consta en el Acta 19-J- TJCA-2021.
E N Luis Felipe Aguilar eijoó SECRETARIO Notifíquese a la Sala consultante y remítase lcopia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.