ll pr DE pS ES Y "A F SECRETARIA > NO Y NO, S o pe Y, | N SIDAD TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 25 de agosto de 2021 Proceso: Asunto: Consultante: Expediente interno del Consultante: Referencia: Normas a ser interpretadas: Temas objeto de interpretación: Y U EN 138-1P-2021 Interpretación Prejudicial (consulta facultativa) Dirección Nacional de Derecho de Autor, Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales, República de Colombia 1-2020-133903 La presunta infracción de Corporación Antena Parabólica Vecinos y Amigos de Pensilvania de los derechos patrimoniales de autor de los productores audiovisuales asociados y representados por EGEDA Colombia, al comunicar públicamente obras audiovisuales, mediante la retransmisión de emisiones a través del servicio de televisión por suscripción, sin contar con la debida autorización. Artículos 3 [concepto de retransmisión], 4 Literal f), 13 Literal b), 15 Literal e), 45 Literales g) y h), 48, 54 y 57 Literal a) de la Decisión 351 1.
La obra audiovisual, como objeto de protección del derecho de autor 2. Comunicación o ejecución pública no autorizada mediante la retransmisión de una obra audiovisual inscrita en una sociedad de gestión colectiva. La diferencia entre la retransmisión de una Proceso 138-1P-2021 obra audiovisual (derecho de autor) y la retransmisión de una señal (derecho conexo) 3.
Las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva 4. Indemnización por daños y perjuicios 5. Legitimidad para actuar de las sociedades de gestión colectiva Magistrado Ponente: Hernán Rodrigo Romero Zambrano VISTOS El Oficio S/N del 16 de junio de 2021, recibido vía correo electrónico el 17 del mismo mes y año, mediante el cual la Dirección Nacional de Derecho de Autor, Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales, República de Colombia, solicitó Interpretación Prejudicial facultativa de los Artículos 3 (Definición de obra audiovisual, productor, organismo de radiodifusión y retransmisión), 4 Literal f), 13 Literal b) 15 Literales c), d), e), f) e ¡), 30, 31, 35, 45 Literales g) y h), 48, 49 y 54, 57 Literales a) y b) de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, a fin de resolver el proceso interno 1-2020-133903; y, El Auto del 22 de junio de 2021, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente interpretación prejudicial.
A.
ANTECEDENTES Partes en el proceso interno Demandante: Egeda Colombia Demandada: Corporación Antena Parabólica Vecinos y Amigos de Pensilvania B. ASUNTOS CONTROVERTIDOS De la revisión de los documentos remitidos por la autoridad consultante respecto del proceso interno, este Tribunal considera que los temas controvertidos son: 1. Si Corporación Antena Parabólica Vecinos y Amigos de Pensilvania, habría infringido los derechos patrimoniales de autor de los productores audiovisuales asociados y representados por EGEDA Colombia, al presuntamente comunicar públicamente obras audiovisuales mediante la retransmisión de emisiones a través señales de televisión, sin contar con la debida autorización para ello.
Proceso 138-1P-2021 Si EGEDA Colombia estaría facultada para cobrar las tarifas exigidas a Corporación Antena Parabólica Vecinos y Amigos de Pensilvania, y si estas se ajustan a las condiciones previstas en la normativa comunitaria andina. Si corresponde o no que la demandada pague a EGEDA Colombia indemnización por daños y perjuicios. NORMAS A SER INTERPRETADAS La autoridad consultante solicitó la Interpretación Prejudicial de los Artículos 3 (Definición de obra audiovisual, productor, organismo de radiodifusión y retransmisión), 4 Literal f), 13 Literal b) 15 Literales c), d), e), f) e i), 30, 31, 35, 45 Literales g) y h), 48, 49 y 54, 57 Literales a) y b) de la Decisión 351 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, de los cuales se interpretarán los Artículos 3 [concepto de retransmisión], 4 Literal f), 13 Literal b), 15 Literal e), 45 Literales g) y h), 48, 54 y 57 Literal a) de la Decisión 351, por ser pertinentes!.
SECRETARIA %,, oro IS Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena.- «Artículo 3.- A los efectos de esta Decisión se entiende por: (-..) - Retransmisión: Reemisión de una señal o de un programa recibido de otra fuente, efectuada por difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes, o mediante hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo.
( )» «Artículo 4.- La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer, y que incluye, entre otras, las siguientes: ( ) f) Las obras cinematográficas y demás obras audiovisuales expresadas por cualquier procedimiento; «Artículo 13.- El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: (.-) b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes;
(-..)» «Artículo 15.- Se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, y en especial las siguientes: ( ) e) La retransmisión, por cualquiera de los medios citados en los literales anteriores y por una entidad emisora distinta de la de origen, de la obra radiodifundida o televisada;
()» «Artículo 45.- La autorización a que se refiere el artículo anterior, se concederá en cumplimiento de los siguientes requisitos: ES Sup m 1.1, Proceso 138-1P-2021 No se interpretarán los Artículos 30, 31, 35 y 49 de la Decisión 351, por no ser parte de la controversia la transmisión o cesión de derechos, ni la legitimada de las sociedades de gestión colectiva.
TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN La obra audiovisual, como objeto de protección del derecho de autor. Comunicación o ejecución pública no autorizada mediante la retransmisión de una obra audiovisual inscrita en una sociedad de gestión colectiva. La diferencia entre la retransmisión de una obra audiovisual (derecho de autor) y la retransmisión de una señal (derecho conexo).
Las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva. Indemnización por daños y perjuicios. Legitimidad para actuar de las sociedades de gestión colectiva. Absolución de las preguntas formuladas por la autoridad consultante. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN La obra audiovisual, como objeto de protección del derecho de autor Dado que, en el proceso interno se encuentra controvertida la presunta violación de los derechos patrimoniales de los productores RN * SECRETARIA > XI d ES (9) S/ ( ) 9) Que tengan reglamentos de socios, de tarifas y de distribución; h) Que se obliguen a publicar cuando menos anualmente, en un medio de amplia circulación nacional, el balance general, los estados financieros, así como las tarifas generales por el uso.
( )» «Artículo 48.- Las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva deberán ser proporcionales a los ingresos que se obtengan con la utilización de las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas o producciones fonográficas, según sea el caso, salvo que las legislaciones internas de los Países Miembros expresamente dispongan algo distinto.» «Artículo 54.- Ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión o prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no cuenta con la autorización expresa previa del titular del derecho o de su representante.
En caso de incumplimiento será solidariamente responsable.» «Artículo 57.- La autoridad nacional competente, podrá asimismo ordenar lo siguiente: a) El pago al titular del derecho infringido de una reparación o indemnización adecuada en compensación por los daños y perjuicios sufridos con motivo de la violación de su derecho; b) Que el infractor asuma el pago de las costas del proceso en que haya incurrido el titular del derecho infringido; c) El retiro definitivo de los canales comerciales, de los ejemplares que constituyan infracción del derecho; d) Las sanciones penales equivalentes a aquellas que se aplican a delitos de similar magnitud.» o NA NW SS 12 LS 1.4. 1.5.
Proceso 138-1P-2021 audiovisuales asociados y representados por EGEDA Colombia al comunicar públicamente y sin su autorización sus obras audiovisuales, corresponde analizar los alcances del presente tema. La obra audiovisual El Artículo 4 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena establece que el derecho de autor protege las obras literarias, artísticas y científicas susceptibles de ser divulgadas o reproducidas por cualquier forma o medio conocido o por conocer.
Del mismo modo, dicha disposición hace una enumeración ejemplificativa, mas no taxativa, de las obras protegidas, consignando en su Literal f) a las obras cinematográficas y demás obras audiovisuales expresadas por cualquier procedimiento. Siendo ello así, la normativa comunitaria otorga al titular de una obra audiovisual la protección de su creación en el ámbito del derecho de autor.
Asimismo, el Artículo 3 de la Decisión 351 define a la obra audiovisual como: «( ) Toda creación expresada mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin sonorización incorporada, que esté destinada esencialmente a ser mostrada a través de aparatos de proyección o cualquier otro medio de comunicación de la imagen y de sonido, independientemente de las características del soporte material que la contiene».
Al respecto, sobre la protección de una obra audiovisual, Ricardo Antequera Parilli, sostiene lo siguiente: ¿Esz) La obra audiovisual es generalmente el resultado del concurso de varios aportes (v.gr.: el argumento, los diálogos, la música compuesta para la obra) que se conjugan en una secuencia de imágenes fruto de la creatividad de un director.
Se trata entonces de una obra generalmente en colaboración (donde los aportes pueden ser generalmente separados), en la cual se atribuye la autoría, al menos en el sistema latino o continental, a las personas físicas que realizan la creación intelectual. Sin embargo no todas las contribuciones tienen el carácter de «obra», pues algunas prestaciones intelectuales se ubican en el marco de los derechos afines y conexos, sin una verdadera aportación creativa y original, por ejemplo las de asistentes, utileros y maquilladores.
( )»? ” + > SECRETARIA $ S 0) ES LIS Ricardo Antequera Parilli. Estudios de Derecho de Autor y Derechos Afines. Editorial Reus, Madrid, 2007, p. 73. fr F SEC (9) le) NO RETARIA 10% Ted 148: Proceso 138-1P-2021 En ese sentido, la obra audiovisual, por lo general, es considerada como una obra en colaboración, toda vez que es el resultado de los aportes de dos o más personas físicas.
Se entiende como obra en colaboración aquella creada por dos o más personas que trabajan de manera conjunta bajo una misma inspiración. No serían obras en colaboración aquellas que resultan como consecuencia de una yuxtaposición de trabajos individuales sin relación alguna entre ellos, toda vez que no se generaría una única obra en común que represente a todos los autores en su conjunto.? La regulación generalizada para estos casos consiste en disponer que los coautores son de manera conjunta los titulares originarios de los derechos morales y patrimoniales sobre la misma, los que serán ejercidos de común acuerdo, salvo cuando los aportes sean divisibles, en los cuales, salvo pacto en contrario, puede ser su contribución explotada de manera separada, siempre que no perjudique con ello la explotación de la obra común.* En consecuencia, una obra audiovisual es aquella que está conformada por varias creaciones intelectuales que al unirse forman una nueva unidad creativa que por su originalidad se encuentra protegida por el derecho de autor.
Siendo ello así, la obra audiovisual comprende a las cinematográficas y también a las que son obtenidas por un procedimiento análogo a la cinematografía como pudieran ser el caso de los spots publicitarios o comerciales, videoclips, novelas, series, documentales, reportajes periodísticos, entre otros. Asimismo, sobre la originalidad de una producción o fijación audiovisual para ser considerada como obra, el autor antes señalado menciona lo siguiente: «( ) [las producciones audiovisuales] consisten en grabaciones de secuencias de imágenes, con o sin sonido, que pueden o no constituir per se una obra audiovisual, pero que supone un trabajo intelectual, un despliegue técnico y un gran esfuerzo económico, como ocurre con la transmisión de eventos de diversa índole o de escenas bélicas, razón por la cual algunas legislaciones (v.gr.: España, Perú), bajo el título de “otros derechos de propiedad intelectual” u “otros derechos intelectuales”, le reconocen al productor _de esas grabaciones un derecho de exclusivo de reproducción, distribución y comunicación pública, además del “derecho conexo” ( ) al organismo que transmite esa programación por radio o televisión, autorizar o prohibir la fijación o retransmisión de sus emisiones ( ) SS) Y Ricardo Antequera Parilli.
Estudios de Derechos de Autor y Derechos Afines. Editorial Reus, S.A., Madrid, 2007, p. 37. Ibídem. 1.9. Proceso 138-1P-2021 Lo importante pues, está en señalar que toda forma de expresión audiovisual estará protegida como obra, siempre que tenga elementos creativos con rasgos de individualidad, en cualquiera de los dominios literarios, artísticos o científicos.
Entramos entonces a la segunda parte de la discusión: ¿Es toda fijación audiovisual una obra audiovisual?. (sic) El procedimiento mediante el cual es posible fijar en un soporte material y proyectar imágenes en movimiento, con o sin sonidos incorporados, constituyen una mera técnica, que por sí sola no constituye una manifestación original, ya que lo que hace de una expresión audiovisual una obra protegida, al igual que en las demás producciones del intelecto, son los elementos creadores que la conforman.
Así, por ejemplo, la simple colocación de una cámara fija de un video frente a un cantante, para grabar su interpretación musical, no la convierte en obra audiovisual, ya que se trata, simplemente, de la fijación en un soporte material de una canción cuyos derechos corresponden al compositor, así como de una interpretación respecto de la cual el artista, en la esfera de los derechos conexos, tiene facultades de orden moral y patrimonial ( )»* De acuerdo con lo anterior, una fijación audiovisual podrá ser protegida por el derecho de autor si es que cumple con el requisito de originalidad para ser considerada como una obra audiovisual. 1.10.Sobre las características generales para que una creación intelectual 1.11. sea considerada como obra, la doctrina menciona algunas, las cuales se detallan a continuación:? «1.
Que el resultado de la obra debe ser el resultado del talento creativo del hombre, en el dominio literario, artístico o científico. 2. Que esa protección es reconocida con independencia del género de la obra, su forma de expresión, mérito o destino. 3. Que ese producto del ingenio humano, por su forma de expresión, exige características de originalidad».
De acuerdo con lo anterior, una creación intelectual será protegida por el derecho de autor siempre que posea elementos demostrativos de una diferencia sensible, absoluta o relativa, que individualice el pensamiento representativo o la subjetividad de su autor” en relación a Ricardo Antequera Parilli. Derecho de Autor. Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, 2da Edición, Caracas, 1994, pp. 211-213.
Ricardo Antequera Parilli. El Nuevo Régimen del Derecho de Autor en Venezuela. Autoralex, Venezuela, 1994, p. 32. De conformidad con lo establecido en el Artículo 3 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena se entiende como autor a la persona física que realiza la creación 7 | Proceso 138-1P-2021 otras obras de su mismo género, lo cual deberá valorarse como una cuestión de hecho en cada caso. 1.12.En el caso de una obra audiovisual, su originalidad deberá reflejar cierta singularidad o particularidades del autor o autores en las propuestas literarias o artísticas contenidas en la grabación audiovisual a través de los diversos elementos creativos que la conforman, como pudiera ser el caso del guión y los diálogos, la obra musical creada o no exclusivamente para la obra audiovisual, los diseños animados, en caso se trate de una película animada o infantil, el maquillaje artístico de algunos personajes que participan en la obra, el vestuario artístico, entre otros elementos que por su originalidad podrían constituir obras, y al unirse conforman una secuencia de imágenes producto de la creatividad de un director o productor dando como resultado una única unidad creativa conocida como obra audiovisual. 1.13.Cabe señalar que los elementos originales que pudieran formar parte de la obra audiovisual —dibujos de personajes (obra artística), música (obra musical), guiones (obra literaria), etc.— se encuentran igualmente protegidos por la legislación del derecho de autor e incluso sus autores pueden explotarlos económicamente de manera independiente a la obra audiovisual, salvo que se haya pactado en contrario. 1.14.Por otro lado, no toda fijación audiovisual podrá ser considerada obra audiovisual protegida por el derecho de autor.
Por ejemplo, en el caso de las grabaciones de un evento deportivo que se transmiten en vivo o en diferido, resulta difícil que el director o el camarógrafo por más profesional o experimentado que sea en su oficio pueda plasmar su individualidad o singularidad en las grabaciones efectuadas, pues lo único que está haciendo es transmitir o grabar un hecho que está sucediendo en ese momento; en consecuencia, dicha grabación no podrá ser considerada como una obra audiovisual pues carecería del | requisito de originalidad —sin perjuicio de la protección que por derechos conexos le otorga la normativa andina a este tipo de grabaciones, en calidad de producciones audiovisuales—. 1.15.En consecuencia, una mera grabación o fijación audiovisual que no cuente con el requisito de originalidad no podrá ser considerada como una obra audiovisual por lo que no se encontrará protegida por el derecho de autor.
La calidad de productor de una obra audiovisual 1.16.La Decisión 351 no contempla regulación alguna sobre los derechos de un productor o productores de obras audiovisual, sin perjuicio de ello, intelectual. Es decir, únicamente podrá ser considerado como autor a una persona natural, más no una persona jurídica o un animal. — SECRETARIA ” q) 3 (o) FÉ y, Y, > Po Us Proceso 138-1P-2021 este Tribunal a través de Interpretación Prejudicial 589-1P-2015 del 24 de abril de 2017 ha manifestado que: «( ) el productor de una obra audiovisual es la persona natural o jurídica que goza de la iniciativa de la creación intelectual, y que asume la responsabilidad de una grabación audiovisual.
La figura del productor descansa sobre el concepto de obra colectiva, que es aquella que resulta de las atribuciones creativas de varios autores que resultan ordenadas y coordinadas por un sujeto especial que puede recibir ciertos nombres de conformidad con la naturaleza de la obra: editor, productor, coordinador, entre otras». 1.17.En ese sentido, considerando que la normativa andina no contempla regulación alguna sobre los derechos de los productores de obras audiovisuales, corresponde a la legislación interna de cada país miembro regular todo lo concerniente a este tema, de conformidad con el principio de complemento indispensable?. 2.
Comunicación o ejecución pública no autorizada mediante la retransmisión de una obra audiovisual inscrita en una sociedad de gestión colectiva. La diferencia entre la retransmisión de una obra audiovisual (derecho de autor) y la retransmisión de una señal (derecho conexo) 2.1. En el proceso interno, EGEDA Colombia argumentó en su demanda que Corporación Antena Parabólica Vecinos y Amigos de Pensilvania, habría comunicado públicamente obras audiovisuales de sus asociados a través de la retransmisión de emisiones de otros organismos de radiodifusión, sin su autorización. En ese sentido, resulta necesario desarrollar el presente tema. 2.2.
El Literal b) del Artículo 13 de la Decisión 351 reconoce al autor y, en su caso, a sus herederos, el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir, entre otros, la comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos y las imágenes, tal como se puede apreciar a continuación: «Artículo 13.- El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: (+) b La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes;
( )» 3 El principio de complemento indispensable, consagra lo que se denomina «norma de clausura», según la cual se deja a la legislación interna de los paises miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la normativa comunitaria, por cuanto aquella no puede prever absolutamente todos los supuestos susceptibles de regulación jurídica.
Proceso 138-IP-2021 2.3. Se entiende por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, de conformidad con lo establecido en el Artículo 15 de la Decisión 357, 2.4. Sobre la noción de comunicación pública, Delia Lipszyc sostiene lo siguiente: «Se entiende por comunicación pública de una obra todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a todo o parte de ella, en su forma original o transformada, por medios que no consisten en la distribución de ejemplares.
A La comunicación se considera pública, cualesquiera que fuera sus fines, cuando tiene lugar dentro de un ámbito que no sea estrictamente familiar o doméstico y, aun dentro de este, cuando está integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo »? (Subrayado agregado) 2.5. Existen dos elementos que deben presentarse para que se configure un acto de comunicación pública de una obra protegida por el derecho de autor, de manera indebida: (i) el primero, el que un tercero, que no cuenta con la autorización del autor o titular de una obra, la ponga a disposición de una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar o permita que estas tengan acceso a ella; y, (ii) el segundo, que no haya existido una previa distribución de ejemplares de la obra a dichas personas'%.
Asimismo, el acto de comunicación será público cuando se produzca para una colectividad, exceptuándose el ámbito familiar o doméstico.!! h Delia Lipszyc, Derecho de autor y derechos conexos, Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) — Centro Regional para el Fomento del Libro en América Latina y el Caribe (CERLALC) — Víctor P. de Zavalía S.A., Buenos Aires, 1993, p. 183. mn Tercer Seminario Regional sobre Propiedad Intelectual para jueces y fiscales de América Latina.
Organizado por la OMPI conjuntamente con la Oficina Europea de Patentes (OEP) y la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM). Documento preparado por Emilia Aragón. Contenido del Derecho Autor. El Autor, la Obra, Limitaciones y Excepciones, p. 13. > Disponible en: al http://www.wipo.int/edocs/mdocs/mdocs/es/ompi pi ju lac 04/ompi pi ju lac 04 23.pdf (visitado el 15 de febrero de 2021) PET Ver Interpretación Prejudicial N* 33-1P-1999 de fecha 22 de marzo de 2000, publicada en la GI a ÓN Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N” 565 del 12 de mayo de 2000.
SN ” SECRETARIA ” y o o S IDaD » 10 28. 2d Proceso 138-1P-2021 El Artículo 15 de la Decisión 351 contempla un listado enunciativo de las formas de comunicación pública de una obra.?? Entre las diversas formas de comunicación pública, el Literal e) del referido Artículo 15 de la Decisión 351 destaca lo que se entiende por comunicación pública mediante retransmisión??, tal como se aprecia a continuación: «Artículo 15.- Se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, y en especial las siguientes: a) Las representaciones escénicas, recitales, disertaciones y ejecuciones públicas de las obras dramáticas, dramático-musicales, literarias y musicales, mediante cualquier medio o procedimiento; b) La proyección o exhibición pública de las obras cinematográficas y de las demás obras audiovisuales; c) La emisión de cualesquiera obras por radiodifusión o por cualquier otro medio que sirva para la difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes.
El concepto de emisión comprende, asimismo, la producción de señales desde una estación terrestre hacia un satélite de radiodifusión o de telecomunicación; d) La transmisión de obras al público por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo, sea o no mediante abono; e) La retransmisión, por cualquiera de los medios citados en los literales anteriores y por una entidad emisora distinta de la de origen, de la obra radiodifundida o televisada; f) La emisión o transmisión, en lugar accesible al público mediante cualquier instrumento idóneo, de la obra difundida por radio o televisión; 9) La exposición pública de obras de arte o sus reproducciones; h) El acceso público a bases de datos de ordenador por medio de telecomunicación, cuando éstas incorporen o constituyan obras protegidas; e, i) En general, la difusión, por cualquier procedimiento conocido o por conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes.» Dichas modalidades han sido desarrolladas por este Tribunal mediante Interpretación Prejudicial 398-IP-2016 del 5 de abril de 2017, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N? 3023 del 22 de mayo de 2017.
A su vez, el Artículo 3 de la Decisión 351 hace referencia al concepto de retransmisión, de la siguiente manera: «Artículo 3.- A los efectos de esta Decisión se entiende por: (..) - Retransmisión: Reemisión de una señal o de un programa recibido de otra fuente, efectuada por difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes, o mediante hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo.
E! Proceso 138-1P-2021 2.8. Del mismo modo, el numeral 2” del primer párrafo del Artículo 11 bis del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas reconoce el derecho que tienen los autores a prohibir la comunicación pública de sus obras literarias y artísticas a través de la retransmisión, tal como se observa a continuación: «Artículo 11 bis [Derechos de radiodifusión y derechos conexos: 1.
Radiodifusión y otras comunicaciones sin hilo, comunicación pública por hilo o sin hilo de la obra radiodifundida, comunicación pública mediante altavoz o cualquier otro instrumento análogo de la obra radiodifundida; 2. Licencias obligatorias; 3. Grabación; grabaciones efímeras] 1) Los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar: ( ) 2” toda comunicación pública, por hilo o sin hilo, de la obra radiodifundida, cuando esta comunicación se haga por distinto organismo que el de origen;
( )»> 2.9. A su vez, la Guía del Convenio de Berna para la protección de las Obras Literarias y Artísticas, al explicar el supuesto citado anteriormente, señala que: « el texto del Convenio se refiere a las utilizaciones posteriores de la emisión primitiva: el autor tiene derecho a autorizar la comunicación pública de la emisión, tanto alámbrica (sistema de transmisión por cable) como inalámbrica, pero a condición de que esta comunicación emane de un organismo distinto del de origen.» 14 2.10.En este mismo sentido, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) define la retransmisión como « la emisión simultánea por un organismo de radiodifusión de una emisión de otro organismo de radiodifusión»!5, Es decir, es la transmisión de la obra al us Guía del Convenio de Berna para la protección de las Obras Literarias y Artísticas (Acta de París, 1971), p. 79.
Disponible en: https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/es/copyright/615/wipo pub 615.pof (visitado el 15 de febrero de 2021) 43 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), «Glosario de términos y expresiones pr DE E sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos», en: Guía sobre los Tratados de Derecho de 3 Us Autor y Derechos Conexos administrados por la OMPI, Ginebra, 2003, p. 143.
Nu» LN y y AN 12 E > SECRETARIA IÑO SÍ O E %, SS 2. <Wiban P 20 Proceso 138-IP-2021 público por un organismo de radiodifusión distinto al del origen.*S En el contexto de las normas y doctrina citadas, es evidente que « se protege la comunicación al público mediante retransmisión de las obras, pero no de las señales portadoras de programas »!”.
Es decir, se trata de un supuesto diferente al previsto en el Literal a) del Artículo 39 de la Decisión 351, el cual contempla el derecho (conexo) exclusivo de los organismos de radiodifusión de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones de televisión por cualquier medio o procedimiento específico para la retransmisión de la señal emitida por un organismo de radiodifusión. 2.12.Sobre este aspecto, Gustavo J. Schótz realiza la siguiente diferenciación: «Por su parte, el artículo 15 de la Decisión 351 de la Comunidad Andina, entiende que es comunicación al público “todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, y en especial las siguientes: ( ) e) La retransmisión, por cualquiera de los medios citados en los literales anteriores y por una entidad emisora distinta de la de origen, de la obra radiodifundida o televisada”.
Como puede verse, se protege la comunicación al público mediante retransmisión de las obras, pero no de las señales portadoras de programas. Luego, en el art. 39, al mencionar los derechos exclusivos de los organismos de radiodifusión, protege 'la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio oO procedimiento” »*? il 2.13. De esta manera, resulta evidente que la retransmisión es una forma de comunicación pública de una obra audiovisual, y en consecuencia la titularidad sobre el derecho de autor (la obra audiovisual) y sobre el derecho conexo (la señal de un organismo de radiodifusión) puede recaer o no en la misma persona.
Esa situación no impide que los 17 % 13 > |F SECRETARIA S o Disponible en: https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/es/copyright/891/wipo_pub_891.padf (visitado el 15 de Junio de 2021) Ver Interpretación Prejudicial N” 39-IP-1999 de fecha 1 de diciembre de 1999, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 522 del 11 de enero de 2000.
Gustavo J. Schótz, El derecho conexo de los organismos de radiodifusión y la necesidad de un nuevo tratado intemacional, en «Revista Iberoamericana de la Propiedad Intelectual», Argentina, N* 10, diciembre 2017. Disponible en: https://ar.ijeditores.com/pop.php?option=articulo8Hash=1f81119d6d849a3204b681a707a54339 (visitado el 15 de junio de 2021) Ibídem. 13 Proceso 138-IP-2021 | autores o titulares del derecho de autor puedan exigir a los organismos de radiodifusión y a las empresas que brindan el servicio de televisión por suscripción (televisión por cable, satelital u otras modalidades de señal cerrada) que cuenten con la debida autorización para ejecutar la comunicación pública a través de la retransmisión de sus obras audiovisuales?*.
Así, en primer lugar, se requiere la autorización del titular del derecho de autor de una obra audiovisual para su emisión o transmisión por parte de un organismo de radiodifusión. Ahora bien, si dicho organismo de radiodifusión es, además, titular del derecho de autor de una obra audiovisual (v.g., una telenovela), es evidente que puede emitirla o transmitirla directamente a través de su señal.
En ambos casos, si la obra audiovisual, previamente radiodifundida, va a ser objeto de retransmisión por parte de un organismo de radiodifusión distinto al que efectuó la emisión o transmisión original, estamos frente a un nuevo acto de comunicación pública y, naturalmente, para que este pueda hacerse efectivo de forma lícita, es necesaria la autorización del titular del derecho de autor de la obra audiovisual, que puede ser el | propio autor, una sociedad de gestión colectiva o un organismo de | radiodifusión, tal como se puede apreciar en el siguiente gráfico: Te En este mismo sentido, Gustavo J. Schótz explica que «[unJefecto inmediato de la protección actualizada de los organismos de radiodifusión es la extensión indirecta a los titulares de los contenidos emitidos, como los titulares de derecho de autor y otros derechos conexos, patrocinantes de los eventos deportivos o de otro tipo ».
Por su parte Wilson Rafael Ríos Ruíz, agrega que: «El autor o titular de derechos de autor, por ejemplo el productor de una obra audiovisual, esta [sic] facultado para autorizar o prohibir el uso del derecho de comunicación pública de sus obras, los que se expresan en medio técnicos que permiten la captación visual o auditiva de la misma, a través de medios físicos o inalámbricos, manifestándose así prerrogativas tales como derecho de emisión, el de transmisión y el de retransmisión; todo lo cual estará establecido en la respectiva licencia de uso, donde se podrá limitar el territorio, la duración, el idioma, etc. » (Subrayado agregado) Wilson Rafael Ríos Ruiz, Derechos de autor y derechos conexos en la televisión por satélite y televisión por cable, en Revista La Propiedad Inmaterial, Departamento de la Propiedad Intelectual de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, N? 6/2003.
Disponible en: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/propin/article/view/1155 (visitado el 17 de febrero de Ñ 2021). > Proceso 138-1P-2021 Gráfico N* 01 COMUNICACIÓN PÚBLICA DE OBRAS AUDIOVISUALES MEDIANTE RETRANSMISIÓN Organismo de radiodifusión dado la Organismo de radiodifusión NS N2 (que retransmite una obra audiovisual radiodifundida) No (original o primigenio) y y y e e e 4.
Organismo de radiodifusión ———————= Emite otransmite Retransmite obras directamente sus audiovisuales obras previamente audiovisuales a radiodifundidas través de su señal Autoriza la comunicación pública de sus obras | audiovisuales, a través de la retransmisión por un organismo de radiodifusión distinto 2. — Autororepresentante Emite nte Retransmite obras Sociedad de Gestión Colectiva ras a audiovisuales través de su señal previamente radiodifundidas Autoriza la comunicación pública de obras audiovisuales, a través de la emisión o transmisiónpor un organismo de radiodifusión Autoriza la comunicación pública de obras audiovisuales, a través de la retransmisión por un organismo de radiodifusión distinto del original o primigenio Fuente: elaboración propia. 2.14.Por otra parte, los organismos de radiodifusión, al igual que los artistas intérpretes y ejecutantes y productores de fonogramas, son titulares de derechos conexos, los cuales se definen como aquellos que confieren protección a quienes, sin ser autores, colaboran con su creatividad, técnica, habilidad, organización o distribución en el proceso por el cual se pone a disposición del público una obra determinada. 2.15.El derecho reconocido a los organismos de radiodifusión es de contenido patrimonial, por cuanto se sustenta en el esfuerzo e inversión realizada por estos organismos para difundir sus emisiones al público. 2.16.Los organismos de radiodifusión son titulares de derechos conexos y en este sentido, el Artículo 39 de la Decisión 351? les confiere, entre e Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. — «Artículo 39.- Los organismos de radiodifusión gozan del derecho exclusivo de autorizar o prohibir: a) La retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento; b) La fijación de sus emisiones sobre una base material; y, c) La reproducción de una fijación de sus emisiones». 15 Proceso 138-1P-2021 otros, el derecho exclusivo para autorizar o prohibir la retransmisión?! de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento, tal como se puede apreciar en el siguiente gráfico: Gráfico N* 02 DERECHO EXCLUSIVO (CONEXO) DE UN ORGANISMO DE RADIODIFUSIÓN DE AUTORIZAR O PROHIBIR LA RETRANSMISIÓN DE SUS EMISIONES POR CUALQUIER MEDIO O PROCEDIMIENTO Titular Organismo que retransmite una Derecho conexo te emisión (señal) Organismo de radiodifusión Retra nsmite, através de su señal, títular de sus emisiones (señal) las emisiones (señal) de otros organismos de radiodifusión Autoriza la retransmisión de sus | emisiones (señal) a través de la señal de otro organismo de radiodifusión u otros (por ejemplo, empresas de TV por suscripción) Fuente: elaboración propia. 2.17.En relación con los derechos conexos de los organismos de radiodifusión, corresponde destacar lo establecido en el Artículo 33 de la Decisión 351: «Artículo 33.- La protección prevista para los Derechos Conexos no afectará en modo alguno la protección del derecho de autor sobre las obras científicas, artísticas o literarias.
En consecuencia, ninguna de las disposiciones contenidas en este Capítulo podrá interpretarse de manera tal que menoscabe dicha protección. En caso de conflicto, se estará siempre a lo que más favorezca al autor». (Énfasis agregado) 2.18.Como se puede apreciar, el ejercicio de los derechos conexos de un organismo de radiodifusión, v.g., la facultad de autorizar o prohibir la retransmisión de su señal, de ninguna manera puede ser interpretado como una limitación o menoscabo de los derechos de autor que a El Artículo 3 de la Convención de Roma define a la retransmisión de la siguiente manera: «la emisión simultánea por un organismo de radiodifusión de una emisión de otro organismo de radiodifusión».
El Artículo 3 de la Decisión 351 define la retransmisión como la: «Reemisión de una señal o de un programa recibido de otra fuente, efectuada por difusión inalámbrica de signos, sonidos o y Imágenes, o mediante hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo». E) Ps ON N Y AN 16 ZE y € +[[F SECRETARIA 2 = > Proceso 138-1P-2021 eventualmente pueda ostentar como titular de una obra audiovisual, previamente radiodifundida, la cual podría ser objeto de retransmisión por un organismo distinto, en cuyo caso será necesario contar con su respectiva autorización. Lo anterior en virtud del denominado «principio de la 'independencia de los derechos', por el cual cada modalidad de explotación es independiente de las demás y cada una de ellas requiere del preceptivo consentimiento de los titulares de derechos y del pago de la remuneración correspondiente »?2 2.19.En consecuencia, el organismo de radiodifusión A (v.g., una empresa de televisión de señal abierta) tiene el derecho exclusivo (derecho conexo) de autorizar la retransmisión de su señal? al organismo de radiodifusión B (v.g., una empresa de televisión por suscripción o de señal cerrada).
Adicionalmente, si el organismo de radiodifusión A es titular de derechos de autor de una obra audiovisual (v.g., una telenovela), es necesario que el organismo de radiodifusión B cuente también con su autorización expresa para efectuar un nuevo acto de comunicación pública, a través de la retransmisión de dicha obra audiovisual. 2.20.De allí la importancia de diferenciar la retransmisión de una obra audiovisual (derecho de autor) de la retransmisión de la señal de un organismo de radiodifusión (derecho conexo).
La retransmisión de una obra audiovisual califica como una nueva comunicación pública. La retransmisión de una señal, si bien no es una comunicación pública, sí se encuentra protegida por el Literal a) del Artículo 39 de la Decisión 351. Por tanto, una empresa que presta el servicio de televisión por suscripción (señal cerrada) tiene que obtener tanto una autorización del titular de la obra audiovisual que retransmite, como una autorización del organismo de radiodifusión titular de la señal que retransmite, en ambos casos, a través de su servicio.
Ahora bien, si el organismo de radiodifusión es titular, además, de obras audiovisuales, la empresa que presta el servicio de televisión por suscripción necesita dos autorizaciones de ese organismo de radiodifusión: una, por retransmitir la obra audiovisual (derecho de autor) de titularidad del organismo de radiodifusión; y la otra, por retransmitir la señal (derecho conexo) del referido organismo de radiodifusión. 22 Ricardo Antequera Parilli, Comentarios sobre Comunicación pública.
Transmisión. Retransmisión. Independencia de los derechos. Centro Regional para el Fomento del Libro en América Latina y el Caribe O CERLALC, 2013. Disponible en: https://cerlalc.ora/wp-content/uploads/dar/jurisprudencia/2419.paf (visitado el 23 de febrero de 2021) La emisión o señal puede ser entendida como un vehículo, a través del cual, se transmiten o retransmiten contenidos o programas que pueden incluir obras audiovisuales protegidas por el derecho de autor. 17 Proceso 138-1P-2021 2.21.
En atención a lo expuesto, cuando las empresas que brindan el servicio de televisión por suscripción (o televisión de señal cerrada) retransmiten contenidos protegidos por el derecho de autor, existe una transmisión o grabación previa de la emisión original. Es decir, dichas empresas no forman parte del organismo de radiodifusión que realizó originalmente la emisión o transmisión de la obra audiovisual, ni tienen relación directa con los organismos de radiodifusión de los programas que retransmiten.?4 2.22.
De esta manera, existirá comunicación pública de una obra audiovisual mediante retransmisión siempre y cuando concurran las siguientes condiciones: a) Que la retransmisión se realice por cualquiera de las formas de comunicación pública enunciadas en los Literales a), b), c) y d) del Artículo 15 de la Decisión 351. b) Que la retransmisión de la obra radiodifundida, por cualquiera de las formas citadas anteriormente, sea realizada por un organismo de radiodifusión (v.g., una empresa de televisión por suscripción o de señal cerrada) distinto al del origen. c) Que el contenido retransmitido por un organismo de radiodifusión se trate de una obra protegida por el derecho de autor. 2.23.La participación de los autores en los beneficios económicos de la radiodifusión se justifica en el principio de equidad.
Ellos tienen derecho a una justa retribución por la difusión de su obra. La remuneración que debe percibir el autor debe ser proporcional a los ingresos que se obtengan por la explotación de la obra.? 2.24.En el supuesto de que una persona natural o jurídica haga uso de señales de televisión para comunicar públicamente el contenido de obras audiovisuales, se evidencia un uso de los derechos que se ha reconocido a los distintos titulares y, a su vez, si el titular de esas obras protegidas ha inscrito el repertorio de obras ante la sociedad de gestión colectiva para su protección y tutela, quien use o reproduzca la obra deberá necesariamente acudir a la entidad que custodia los derechos para solicitar la autorización para usar los derechos que ellas gestionan y pagar el precio que ellas fijen mediante las tarifas correspondientes. 24 Catalina Saffon y Corinne Chantrier. «Gestión colectiva de obras audiovisuales: Hacer frente a los desafios, ayer y hoy», 2009, en «Revista de la OMPl», Ginebra, N* 5/2009.
Disponible en: https://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2009/05/article 0007 html (visitado el 23 de febrero de 2021). 18 Proceso 138-IP-2021 2.25.Para que opere la infracción por falta de autorización de comunicación pública de una obra audiovisual que forma parte del repertorio inscrito en una sociedad de gestión colectiva deben darse las siguientes condiciones: a) Se debe considerar la existencia de derecho de autor, en concreto de obras audiovisuales reconocidas a favor de sus titulares. b) Que sus titulares hayan inscrito el repertorio de obras ante la sociedad de gestión colectiva para la protección de sus derechos. c) Que se haya efectuado la comunicación pública de las obras audiovisuales sin autorización de la sociedad que los representa. 2.26.Por lo tanto, se deberá verificar si la conducta presuntamente realizada 3.1. 3.2. 3.3. por la Corporación Antena Parabólica Vecinos y Amigos de Pensilvania, cumple con los requisitos expuestos en el presente acápite y si constituye un acto de comunicación pública mediante retransmisión de obras audiovisuales, efectuado sin la debida autorización de EGEDA Colombia.
Las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva Dado que en el proceso interno EGEDA Colombia argumentó que le corresponde al demandado el pago de las tarifas que exige por presuntamente haber comunicado públicamente y sin autorización las obras audiovisuales de sus asociados y representados, corresponde desarrollar el presente tema.
La tarifa es el precio que debe pagar quien pretende usar el repertorio administrado por la sociedad de gestión colectiva. Sirve, como se advirtió anteriormente, para soportar las acciones administrativas y judiciales en caso de infracción a los derechos administrados por la sociedad; además, genera igualdad de trato en todos los usuarios del repertorio administrado por la institución.?6 Las tarifas que deben cobrar las sociedades de gestión colectiva, de conformidad con la Decisión 351, tienen las siguientes características?”: 3.3.1.
Deben estar consignadas en un reglamento de tarifas elaborado por la sociedad de gestión colectiva (Literal g del Artículo 45). So Q Y * SECRETARIA ” iq) XI lo) SÍ X o Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, y otros, Manual de Propiedad Intelectual, pág. 285. Ver Interpretación Prejudicial N* 119-IP-2010 de fecha 8 de abril de 2011, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N” 1949 del 3 de junio de 2011. 19 Proceso 138-1P-2021 3.3.2.
Las tarifas generales por el uso de los derechos de sus afiliados deben ser publicadas por lo menos una vez al año en un medio de amplia circulación (Literal h del Artículo 45). 3.3.3. Deben ser proporcionales a los ingresos que se obtengan con la utilización de las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas o producciones fonográficas, salvo que la normativa interna de los países miembros establezca algo diferente (Artículo 48). 3.4.
Uno de los pilares básicos del sistema comunitario de protección de los derechos de autor es la libre disposición de los derechos patrimoniales de autor por parte de los titulares de los mismos, salvo ciertas excepciones expresamente consagradas. De conformidad con su naturaleza, los derechos patrimoniales son transferibles, renunciables y temporales.
Son derechos exclusivos, lo que significa que nadie puede explotar el objeto protegible sin la respectiva autorización de su titular. El Artículo 54 de la Decisión 351 es una consecuencia de lo anterior, ya que establece que, para la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica, emisión de la radiodifusión, o prestación de apoyo para su utilización, se debe contar siempre con la autorización previa y expresa del titular del derecho o su representante y, por lo tanto, nadie puede autorizar su utilización sin este requisito esencial?, 3.5.
En ese mismo sentido, conforme al mismo Artículo 54 de la Decisión 351, para que una persona natural o jurídica, incluso una autoridad, pueda autorizar la utilización, interpretación, producción fonográfica, radiodifusión de una obra, deberá contar con la autorización expresa por parte del titular del derecho o de su representante; caso contrario podrá ser solidariamente responsable. 22 3.6.
Lo anterior está en consonancia con el manto de exclusividad que cubre el derecho de autor, impidiendo que se explote el objeto protegido sin que el titular lo autorice. Salvo excepciones expresamente consagradas, la explotación sin autorización previa y expresa constituiría una infracción a los derechos de autor y daría lugar a trámites administrativos e interposición de acciones judiciales para el cese de la actividad ilícita y la búsqueda de una reparación. Es lógico, pues, que el titular de los derechos de autor esté interesado en autorizar la utilización y acordar los términos de la misma? 7 Ll Ibidem.
ES Ver Interpretación Prejudicial N* 154-IP-2015 de fecha 24 de abril de 2017, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 3045 del 26 de junio de 2017. Ibídem. % 20 SECRETARIA ” (O E %, SS) 6 4.3. 4.4. 4.5. 4.6. 4.1. 4.2. Proceso 138-1P-2021 Indemnización por daños y perjuicios Dado que en el proceso interno EGEDA Colombia solicitó en su demanda el pago de una indemnización por el valor que hubiera tenido que pagar el demandado de haber solicitado y obtenido su autorización, corresponde analizar el presente tema.
El Literal a) del Artículo 57 de la Decisión 351 señala lo siguiente: «Artículo 57.- La autoridad nacional competente, podrá asimismo ordenar lo siguiente: a) El pago al titular del derecho infringido de una reparación o indemnización adecuada en compensación por los daños y perjuicios sufridos con motivo de la violación de su derecho;
En anteriores pronunciamientos, este Tribunal ha dicho que la indemnización por daños y perjuicios debe ser integral y, por tanto, incluir el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral**. El concepto de reparación o indemnización es mucho más amplio que el simple pago compensatorio de las remuneraciones dejadas de percibir (lucro cesante), pues también incluye la reparación pecuniaria por lo que efectivamente perdió (daño emergente) y la reparación por la afectación de ciertos bienes que pertenecen a la esfera personal o subjetiva (daño moral).
Ahora bien, la reparación o indemnización del daño, sea cual fuere el tipo de afectación que se haya realizado (daño emergente, lucro cesante o daño moral) implica el traslado de la afectación a aquella persona que la produjo. En esa línea se ha pronunciado la doctrina al señalar que «la reparación del daño no es otra cosa que trasladar las consecuencias negativas que sufre el damnificado por las pérdidas sufridas a causa del daño».
Corresponde a los Países Miembros regular, mediante su legislación interna, las vías (sede administrativa o instancia judicial) a través de las cuales las personas pueden obtener la reparación o indemnización por los daños generados por la configuración de infracciones contra sus derechos de autor. Legitimidad para actuar de las sociedades de gestión colectiva A fin de dar respuesta a la pregunta formulada por la autoridad consultante, el Tribunal interpretará el presente tema.
Véase las Interpretaciones Prejudiciales recaídas en los Procesos 07-IP-2014 del 3 de julio de 2014 y 124-IP-2014 del 10 de abril de 2015. 21 Proceso 138-IP-2021 5.2. La legitimidad para obrar activa es la facultad con la que cuenta una persona natural o jurídica para activar válidamente un procedimiento administrativo (como peticionante) o un proceso judicial (como demandante). 5.3.
El Artículo 49 de la Decisión 351 establece lo siguiente: «Artículo 49.- Las sociedades de gestión colectiva estarán legitimadas, en los términos que resulten de sus propios estatutos y de los contratos que celebren con entidades extranjeras, para ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales». 5.4.
La norma antes citada confiere a las sociedades de gestión colectiva la legitimidad para obrar activa bajo dos supuestos??: a) Bajo los términos de sus propios estatutos. b) Bajo los contratos que celebren con entidades extranjeras, para el ejercicio de los derechos encomendados a ellas para su administración, y para hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y proceso judiciales. 5.5.
Toda sociedad de gestión colectiva debe tener estatutos debidamente aprobados por la autoridad competente y celebrar contratos con las personas a las que representa, en los cuales se le autorice para que, en nombre de ellas, pueda iniciar las acciones necesarias en defensa de sus derechos, sea en la vía administrativa o la judicial.33 5.6.
Por otro lado, en relación con la legitimidad procesal de una sociedad de gestión colectiva, mediante Interpretación Prejudicial 165-IP-2015, este Tribunal ha manifestado lo siguiente: « para que una sociedad de gestión colectiva ejerza a nombre y en representación de los titulares las acciones legales encaminadas a la protección de los derechos de autor, debe contar con la facultad para actuar a nombre de un tercero, la cual puede ser conferida por el propio afiliado (mandato voluntario), por mandato estatutario o por imperio de la ley, a través de una presunción legal.
( ) [artículo 49] 5 Ver Interpretación Prejudicial N” 519-IP-2016 de fecha 7 de julio de 2017, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 3154 del 11 de diciembre de 2017. 22 Proceso 138-IP-2021..la citada norma andina establece una presunción relativa, ¡uris tantum, de representación o legitimación procesal, tanto en la fase administrativa como en la judicial, en favor de las sociedades de gestión colectiva legalmente establecidas en el territorio andino”.
Esta presunción de representación o legitimación procesal vuelve más eficiente el sistema de gestión de derechos de autor y derechos conexos, y facilita su defensa y protección, que, de lo contrario, en muchos casos, no sería posible por cuenta del propio derecho-habiente » (Subrayado agregado) «7 De conformidad con la presente interpretación prejudicial, véase, por ejemplo, el artículo 20.4) de la Ley de Propiedad Intelectual de España, que establece la presunción de afiliación a una sociedad de gestión colectiva; el artículo 53 de la Ley sobre Derechos de autor de Francia, que establece una presunción de gestión de derechos en favor de las sociedades de gestión colectiva; el artículo 200 de la Ley Federal del Derecho de Autor de México, que establece una presunción de legitimación respecto de autores residentes en México; la primera parte del artículo 147 del Decreto Legislativo 822 del Perú, que establece una presunción relativa (iuris tantum) con respecto a la legitimación de las entidades de gestión colectiva, estando a cargo de la denunciada acreditar lo contario, pues de no hacerlo, se tendrá por válida dicha presunción legal».* 5.7.
La presunción de representación o legitimación procesal de una sociedad de gestión colectiva lo que busca es proporcionar al autor y a los demás titulares de derechos, a través de la sociedad de gestión colectiva, una herramienta eficaz y eficiente que permita proteger y ejercer manera eficiente los derechos patrimoniales que se encuentran bajo su administración, así como una adecuada recaudación de estos derechos.
Si se exigiera que una sociedad de gestión colectiva tenga que demostrar la representación de todo su repertorio como condición para protegerlo ante una autoridad y recaudar así el derecho de sus asociados, ello significaría la asunción de costos excesivos por parte de dicha sociedad, lo que haría inviable una eficiente y adecuada recaudación de los derechos de sus asociados.
Más aún si se tiene presente que el repertorio de obras administradas por una sociedad de gestión colectiva puede variar constantemente y que la incorporación de nuevos asociados puede efectuarse en Ver Interpretación Prejudicial N* 165-IP-2015 de fecha 4 de febrero de 2016, publicada en la > Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 2682 del 14 de marzo de 2016. 23 Proceso 138-1P-2021 cualquier momento, lo que haría difícil o hasta imposible que estas sociedades de puedan demostrar en tiempo real todo el repertorio que y se encuentra bajo su administración al momento de iniciar la defensa de los derechos de sus asociados o al momento de efectuar la recaudación patrimonial correspondiente.
Por tal razón se justifica que una sociedad de gestión colectiva no se encuentre obligada a demostrar la representación de todo su repertorio por cada proceso iniciado o por cada requerimiento de pago efectuado a un tercero. Así es como funciona esta presunción de legitimidad que la Decisión 351 ha reconocido a favor de las sociedades de gestión colectiva. 5.8.
No obstante lo anterior, esta presunción admite prueba en contrario; es decir, que en un caso en concreto, la persona a quien se le impute estar utilizando o explotando obras sin contar con la autorización respectiva, deberá demostrar que el titular del derecho sobre la obra no es afiliado de la sociedad de gestión colectiva, o que no se encuentra incorporado a la sociedad colectiva extranjera con la cual mantiene contratos de representación recíproca. 6.
Absolución de las preguntas formuladas por la autoridad consultante Antes de dar respuesta a las siguientes preguntas formuladas, es necesario precisar que este Tribunal no brindará respuestas que resuelvan el caso concreto, siendo que se limitará a precisar el contenido y alcance de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, así como tampoco calificará los hechos materia del proceso. 6.1.
¿Si COPAVAPEN, habría lesionado los derechos patrimoniales de los productores audiovisuales asociados y representados por EGEDA COLOMBIA, al presuntamente comunicar obras audiovisuales mediante la retransmisión de emisiones a través del servicio de televisión por suscripción sin contar con la debida autorización para ello? Para dar respuesta a esta pregunta la autoridad consultante deberá remitirse a lo desarrollado en el Tema 2 del Apartado E de la Presente Interpretación Prejudicial. 6.2.
¿Si EGEDA COLOMBIA ha acreditado en el presente proceso legitimación para interponer una demanda de infracción de los derechos de las obras audiovisuales cuya gestión le habría sido encomendada? Para dar respuesta a esta pregunta la autoridad consultante deberá remitirse a lo desarrollado en el Tema 5 del Apartado E de la Presente Interpretación Prejudicial. 24 Proceso 138-1P-2021 6.3.
¿Si EGEDA COLOMBIA, estaría facultada para cobrar las tarifas exigidas a COPAVAPEN; igualmente si estas se ajustan a las condiciones previstas en la normativa Comunitaria Andina? Para dar respuesta a esta pregunta la autoridad consultante deberá remitirse a lo desarrollado en el Tema 3 del Apartado E de la Presente Interpretación Prejudicial.
En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por la autoridad consultante al resolver el proceso interno 1-2020-133903, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.
El suscrito Secretario del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en ejercicio de la competencia prevista en el Literal c) del Artículo 19 del Estatuto del Tribunal y en el Literal e) del Artículo Segundo del Acuerdo 02/2021 de 5 de marzo de 2021, certifica que la presente Interpretación Prejudicial ha sido aprobada por los Magistrados Gustavo García Brito, Luis Rafael Vergara Quintero, Hernán Rodrigo Romero Zambrano y Hugo R. Gómez Apac en la sesión judicial de fecha 25 de agosto de 2021, conforme consta en el Acta 19-J-TJCA-2021. 3 “, Felipe Aguilar Feijoó SECRETARIO Notifíquese a la autoridad consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. 25