PROCESO 167-IP-2020 — Comunidad Andina

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 29 de agosto de 2023 Proceso: Asunto: Consultante: Expediente interno del Consultante: Referencia: Normas a ser interpretadas: Temas objeto de interpretación: 167-IP-2020 Interpretación prejudicial Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia 11001032600020160006301 (63304) Obligación de los árbitros y tribunales arbitrales, en calidad de «jueces nacionales», de solicitar interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Artículos 33 y 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 123 y 127 de su Estatuto 1.

El criterio jurídico interpretativo del acto aclarado es aplicable al mecanismo procesal de la interpretación prejudicial del ordenamiento jurídico comunitario andino 2. Los árbitros y tribunales arbitrales como «jueces nacionales» 3. El supuesto en que los árbitros y tribunales arbitrales están obligados a solicitar interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina 4.

Sobre la necesidad de solicitar una interpretación prejudicial, o de adoptar la ya emitida por el TJCA, en un escenario en el que el árbitro o tribunal arbitral no se pronuncia sobre el fondo de la controversia ss Proceso 167-1P-2020 Magistrado Ponente: Hugo R. Gómez Apac VISTO: La solicitud S/N de fecha 29 de septiembre de 2020, recibida vía correo electrónico el 7 de octubre de 2020, mediante la cual la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia solicitó interpretación prejudicial del artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, el Tribunal o el TJCA) y de los artículos 127 y 128 de su Estatuto, a fin de resolver el proceso interno 11001032600020160006301 (63304); y, El Auto de fecha 22 de agosto de 2023, mediante el cual se admitió a trámite la solicitud de interpretación prejudicial.

CONSIDERANDO: A.

ANTECEDENTES Partes en el proceso interno Demandantes: Telmex Colombia S.A. (actualmente, Comcel S.A.) UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Demandada: División Mayor del Fútbol Colombiano — DIMAYOR B. SÍNTESIS DE LOS HECHOS RELEVANTES Las empresas Telmex Colombia S.A. (hoy, Comcel S.A.) y UNE EPM Telecomunicaciones S.A. (en lo sucesivo, las empresas de televisión por cable O las demandantes) y la División Mayor del Fútbol Colombiano (en adelante, DIMAYOR o la demandada) celebraron un contrato de licencia de derechos para la emisión, retransmisión y comercialización de partidos de fútbol, en exclusividad, a través del servicio de radiodifusión de televisión por suscripción (televisión de señal cerrada o televisión por cable) e internet en territorio colombiano. El 25 de julio de 2014, las empresas de televisión por cable demandaron a la DIMAYOR ante un Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de la ciudad de Bogotá alegando que, una vez concluido el referido contrato, ellas tenían el derecho de opción preferente para continuar con la exclusividad en la emisión, retransmisión y comercialización de los partidos de fútbol.

DIMAYOR alegó la inexistencia de dicho derecho y múltiples incumplimientos de las demandantes. st SA Proceso 167-1P-2020 Mediante laudo de fecha 3 de diciembre de 2015, el Tribunal Arbitral declaró que la DIMAYOR incumplió la cláusula contractual de opción preferente y la condenó al pago de la cláusula penal pactada con las empresas demandantes.

El 1 de febrero de 2016, la demandada interpuso recurso extraordinario de anulación contra el laudo del 3 de diciembre de 2015 ante el Consejo de Estado de la República de Colombia, argumentando que el Tribunal Arbitral no había solicitado al TJCA la interpretación prejudicial de los artículos de la Decisión 351 - «Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos» de la Comisión del Acuerdo de Cartagena (en adelante, la Decisión 351) que serían aplicables al caso.

Las demandantes replicaron que la cuestión controvertida se centraba en la existencia del derecho de opción preferente, razón por la cual los aspectos relacionados con la licencia de uso debían ser regulados por la legislación interna de conformidad con el artículo 30 de la Decisión 351. Mediante sentencia del 10 de noviembre de 2016, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia anuló el laudo en cuestión, dejando a salvo las pruebas practicadas válidamente y demás actuaciones procesales surtidas, al verificar que no se había solicitado la interpretación prejudicial al TJCA.

Dicha autoridad sostuvo que el artículo 30 de la Decisión 351 debía ser leído en conjunto con los artículos 31 y 32 de la mencionada ley andina, por lo que no existía una competencia discrecional absoluta de los Países Miembros para regular el tema de licencias de uso o cesión de derechos patrimoniales. Dicha sentencia fue adicionada y aclarada el 13 de diciembre del mismo año. El 13 de junio de 2017, se instaló el nuevo Tribunal de Arbitramento para dirimir las controversias entre las partes.

El 19 de septiembre de 2017, el TJCA recibió la solicitud de interpretación prejudicial de los artículos 3, 13, 15, 30, 31 y 32 por parte Tribunal Arbitral. El 8 de febrero de 2018, el TJCA emitió la sentencia de interpretación prejudicial recaída en el proceso 371-1P-2017, relacionada al presente caso, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 3188 del 13 del mismo mes y año!.

El 8 de noviembre de 2018, el Tribunal Arbitral emitió el respectivo laudo. En él se recontaron los antecedentes procesales del caso (haciendo mención del trámite de interpretación prejudicial), se describió el litigio y, tras realizar un análisis aplicado al caso de la figura jurídica de la caducidad, resolvió « [d]eclarar la extinción por efecto de la caducidad » ú Disponible en: https: //www.comunidadandina.org/DocOficialesFiles/Gacetas/GACE3188.pdf e Proceso 167-IP-2020 operada con antelación al veinticinco (25) de julio de 2014, fecha de presentación de la demanda que al presente proceso le dio origen, de la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual »? El 26 de diciembre de 2018, las empresas demandantes presentaron un recurso extraordinario de anulación ante el Consejo de Estado de la República de Colombia contra el laudo del 8 de noviembre de 2018.

En él argumentaron, entre otros, que el Tribunal Arbitral incumplió con su obligación de adoptar en su parte resolutoria la interpretación prejudicial 371-IP-2017 y que dicha autoridad se habría extralimitado en su deber, el cual consistiría exclusivamente en tramitar la solicitud de consulta e incorporarla a su laudo. DIMAYOR se opuso a dichas alegaciones manifestando que no tendría sentido adoptar la interpretación del TICA si en la resolución del caso no se aplicaba la normativa andina, y que limitar la competencia del Tribunal Arbitral a simplemente tramitar una consulta prejudicial ante el TJCA para incorporarla al expediente sería desconocer la naturaleza de orden público de la caducidad en el derecho interno colombiano. Para dirimir esta controversia, mediante solicitud de fecha 29 de septiembre de 2020, recibida vía correo electrónico el 7 de octubre de 2020, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia solicitó interpretación prejudicial del artículo 35 del Tratado de Creación del TJCA y de los artículos 127 y 128 de su Estatuto.

ASUNTOS CONTROVERTIDOS De la revisión de los documentos remitidos por la autoridad consultante, este Tribunal considera que, de todos los temas controvertidos en el proceso interno, el que resulta pertinente para la presente interpretación prejudicial, por estar vinculado con la normativa andina, es si, en virtud de los artículos 35 del Tratado de Creación del TJCA y 127 de su Estatuto, el Tribunal Arbitral del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de la ciudad de Bogotá debió o no «adoptar», en su laudo del 8 de noviembre de 2018, la interpretación prejudicial del Tribunal emitida en el proceso 371-IP-2017, a pesar de haber declarado la conclusión del procedimiento arbitral sin emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, pues verificó que el derecho de acción de la parte demandante ya había caducado.

NORMAS A SER INTERPRETADAS La autoridad arbitral consultante solicitó la interpretación prejudicial del artículo 35 del Tratado de Creación del TJCA y de los artículos 127 y 128 5 ¿Yer foja 153 (anverso) del expediente. LÍ4, NN Proceso 167-IP-2020 de su Estatuto. Procede la interpretación de los artículos 35 del Tratado de Creación del Tribunal?, y 127 de su Estatuto* No procede la interpretación del artículo 128 del Estatuto del TJCA, por ser innecesario para resolver la controversia interna.

En atención a la cuestión controvertida antes identificada, corresponde que este Tribunal interprete de oficio los artículos 33 del Tratado de Creación del TJCAS y 123 de su EstatutoS, TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN El criterio jurídico interpretativo del acto aclarado es aplicable al mecanismo procesal de la interpretación prejudicial del ordenamiento jurídico comunitario andino. Los árbitros y tribunales arbitrales como «jueces nacionales».

El supuesto en que los árbitros y tribunales arbitrales están obligados a Tratado de Creación del TJCA, codificado por la Decisión 472 de la Comisión de la Comunidad Andina, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 483 del 17 de septiembre de 1999.- «Artículo 35.- El juez que conozca el proceso deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal.» Estatuto del TJCA, aprobado por la Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 680 del 28 de junio de 2001.- «Artículo 127.- Obligación especial del juez consultante El juez que conozca del proceso interno en que se formuló la consulta, deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal.» Tratado de Creación del TJCA.- «Artículo 33.- Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso.

En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal. » Estatuto del TJCA.- «Artículo 123.- Consulta obligatoria De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el “¿procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del ribunal. » rat Proceso 167-1P-2020 solicitar interpretación prejudicial al TJCA. 4.

Sobre la necesidad de solicitar una interpretación prejudicial, o de adoptar la ya emitida por el TJCA, en un escenario en el que el árbitro o tribunal arbitral no se pronuncia sobre el fondo de la controversia. 5. Respuesta a la pregunta formulada por la autoridad consultante. F. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN 1. El criterio jurídico interpretativo del acto aclarado es aplicable al mecanismo procesal de la interpretación prejudicial del ordenamiento jurídico comunitario andino 1.1.

En las sentencias de interpretación prejudicial emitidas en los procesos 145-IP-2022, 261-IP-2022, 350-IP-2022” y 391-1P-20228, todas de fecha 13 de marzo de 2023, el TJCA reconoció que el criterio jurídico interpretativo denominado en el ámbito europeo como «la doctrina interpretativa del acto aclarado» es plenamente compatible con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal y en el artículo 123 de su Estatuto. 1.2.

En ese sentido, el Tribunal decidió, entre otras cosas, lo siguiente: «PRIMERO: Interpretar que el criterio jurídico interpretativo del acto aclarado es plenamente compatible con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y en el artículo 123 de su Estatuto.

SEGUNDO: Interpretar que, conforme al criterio jurídico interpretativo del acto aclarado que resulta aplicable en el ámbito de la Comunidad Andina, en aquellos casos en los que el juez nacional de única o última instancia tiene que resolver una controversia en la que deba aplicar o se discuta una norma del ordenamiento jurídico comunitario andino, no estará obligado a solicitar interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina si es que Publicadas en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 5146 del 13 de marzo de 2023.

Disponible en: https: //www.comunidadandina.org/DocOficialesFiles/Gacetas/GACETA%205146.pdf >, Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 5147 del 13 de marzo de 2023. “Disponible en: https: //www.comunidadandina.org/DocOficialesFiles/Gacetas/GACETA%205147.pdt 452. 6 TERCERO: Proceso 167-IP-2020 esta corte internacional ya ha interpretado dicha norma con anterioridad en una interpretación prejudicial publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Interpretar que la obligatoriedad prevista en el segundo párrafo del artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y en el artículo 123 de su Estatuto se mantiene y se aplica en los siguientes casos: a) Cuando el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina no ha emitido interpretación prejudicial respecto de la norma del ordenamiento jurídico comunitario andino que el juez nacional de única o última instancia debe aplicar (o es materia de discusión) para resolver la controversia del proceso jurisdiccional que tramita en sede nacional; b) Cuando el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina sí ha emitido interpretación prejudicial publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena respecto de alguna de las normas del ordenamiento jurídico comunitario andino que el juez nacional de única o última instancia debe aplicar (o son materia de discusión) para resolver la controversia del proceso jurisdiccional que tramita en sede nacional, pero no respecto de otras normas del mismo ordenamiento, aplicables a la misma controversia.

En este caso, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina emitirá la interpretación prejudicial respecto de aquellas normas que no hubiere interpretado en el pasado, y ratificará el criterio jurídico interpretativo respecto de las cuales sí lo hubiera hecho, de ser el Caso: yezz_ CUARTO: Proceso 167-IP-2020 c) Cuando el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina sí ha emitido interpretación prejudicial publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena respecto de la norma del ordenamiento jurídico comunitario andino que el juez nacional de única o última instancia debe aplicar (o es materia de discusión) para resolver la controversia del proceso jurisdiccional que tramita en sede nacional, pero dicho juez considera imperativo que el TJCA precise, amplíe o modifique el criterio jurídico interpretativo contenido en la mencionada interpretación prejudicial; y, d) Cuando el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina sí ha emitido interpretación prejudicial publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena respecto de la norma del ordenamiento jurídico comunitario andino que el juez nacional de única o última instancia debe aplicar (o es materia de discusión) para resolver la controversia del proceso jurisdiccional que tramita en sede nacional, pero dicho juez tiene preguntas insoslayables sobre situaciones hipotéticas que, en abstracto, se desprenden o están vinculadas con la referida norma andina, y que deben ser aclaradas por el TJCA para que el mencionado juzgador pueda resolver con mayor precisión e idoneidad la controversia del proceso jurisdiccional que tramita en sede nacional.

Declarar que persiste y se mantiene firme la posibilidad de que tanto los Países Miembros como la Secretaría General de la Comunidad Andina y los particulares ejerzan el derecho previsto en el artículo 128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de — * la Comunidad Andina, de acudir ante este 45€ Proceso 167-1P-2020 Tribunal en ejercicio de la acción de incumplimiento, cuando el juez nacional obligado a realizar la consulta se abstenga de hacerlo, en aquellos casos en los que esta obligación se mantiene de conformidad con los criterios establecidos en la presente sentencia de interpretación prejudicial; o cuando un juez nacional aplique una interpretación diferente a la establecida por el Tribunal en el caso concreto o en una o más interpretaciones prejudiciales aprobadas y publicadas previamente en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, y que constituyen un acto aclarado en los términos expuestos en la presente providencia. ( )»> 2.

Los árbitros y tribunales arbitrales como «jueces nacionales» 2.1. En el proceso interno se discute sobre las obligaciones, relativas a la figura jurídica de la interpretación prejudicial emitida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, que posee un tribunal arbitral de conformidad con lo establecido en los artículos 33 de su Tratado de Creación y 123 de su Estatuto. 2.2.

A todo ello de conformidad con las reglas del criterio A jurídico interpretativo del acto aclarado. "St A 4 ECR Proceso 167-1P-2020 [2.2]. En la Sentencia de fecha 26 de agosto de 2011, recaída en el proceso 03-Al-2010% el órgano jurisdiccional del proceso de integración andino estableció que, si los árbitros tienen funciones jurisdiccionales, actúan en última instancia, deciden en derecho y no dependen de los jueces nacionales, para los efectos de la norma comunitaria actúan como jueces nacionales, por lo que deben solicitar de manera directa interpretación prejudicial a esta corte internacional, sin que sea necesaria la participación o mediación de organismos judiciales. [2.3].

En tal sentido, en la referida sentencia se determinó la obligatoriedad de los árbitros de solicitar interpretación prejudicial de manera directa al TJCA, cuando el arbitraje sea en derecho, verse sobre asuntos regulados por el ordenamiento jurídico comunitario andino y funja como única o última instancia ordinaria. [2.4]. El criterio jurídico interpretativo antes descrito, de considerar a los árbitros y tribunales arbitrales como jueces nacionales a efectos de la solicitud de interpretación prejudicial, ha sido recogido en el literal e) del artículo 2 del «Reglamento que regula aspectos vinculados con la solicitud y emisión de Interpretaciones Prejudiciales», aprobado por Acuerdo 08/2017, modificado por Acuerdo 04/2018 del TJCA, que al definir «órgano jurisdiccional», señaló que comprende a los «árbitros y tribunales arbitrales o de arbitramento». 2.3.

Los criterios jurídicos interpretativos descritos anteriormente, fueron desarrollados por el TJCA en la sentencia de interpretación prejudicial emitida dentro del proceso 01-IP-202110 y deberán ser aplicados por los tribunales arbitrales de conformidad la jurisprudencia de este Tribunal relativa al reconocimiento de que el criterio jurídico interpretativo del acto aclarado es aplicable al ordenamiento jurídico comunitario andino. El supuesto en que los árbitros y tribunales arbitrales están Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 1985 del 11 de octubre de 2011.

Ver párrafos 2.1. a 2.4. de las páginas 5 a 6 de la Interpretación Prejudicial 01-1P-2021 "de fecha 6 de mayo de 2021, que constan en las páginas 6 a 7 de la Gaceta Oficial del “Acuerdo de Cartagena 4230 del mismo día. Disponible en: https: //www.comunidadandina.org/DocOficialesFiles/Gacetas/Gaceta%204230.pdf 127 s ZETARÍA LIARI 10 3.1. 3.2.

Proceso 167-1P-2020 obligados a solicitar interpretación prejudicial al TICA En el proceso interno se discute sobre la obligación de un tribunal arbitral de «adoptar» una interpretación prejudicial emitida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por lo que corresponde interpretar previamente las normas relacionadas con la solicitud de interpretación prejudicial, de conformidad con lo establecido en los artículos 33 de su Tratado de Creación y 123 de su Estatuto.

Es menester señalar que estas normas ya han sido objeto de interpretación por parte del Tribunal, existiendo a la fecha un criterio jurídico interpretativo uniforme, estable y coherente sobre su objeto, contenido y alcance en los siguientes términos: [3.1] [3.2]. [3.3]. [3.4]. El instrumento procesal de la interpretación prejudicial tiene por objeto asegurar la aplicación uniforme y coherente del ordenamiento jurídico comunitario andino. Reconocer que los árbitros y tribunales arbitrales constituyen, para efectos de la interpretación prejudicial, jueces nacionales, no solo descansa en que desempeñan, indiscutiblemente, función jurisdiccional, sino que busca asegurar que ellos, al aplicar el derecho andino al momento de resolver la controversia, utilicen los criterios jurídicos interpretativos desarrollados por el TJCA, pues de esta manera se logra la ansiada aplicación coherente y uniforme del ordenamiento jurídico comunitario andino. Lo que se debe evitar es que un árbitro o tribunal arbitral, al resolver una disputa aplicando el derecho andino, aplique criterios jurídicos interpretativos opuestos al de otro árbitro o tribunal arbitral, diferentes al aplicado por una autoridad administrativa o judicial, o distintos a los establecidos por el TJCA, por lo que resulta necesario que sea esta corte internacional, en ejercicio de “sus competencias exclusivas y excluyentes, la que uniformice tales criterios jurídicos, lo que se efectúa, precisamente, a través de la interpretación prejudicial.

El hecho de que una controversia derive de una situación o relación jurídica cubierta por el derecho andino no significa, de antemano, que el árbitro o tribunal arbitral tenga que aplicar o que se 11 Proceso 167-1P-2020 controvierta dicho derecho en el momento de resolver la controversia. Hay escenarios en los cuales, si bien la cobertura jurídica la brinda el derecho andino, la controversia en sí misma incide sobre aspectos contractuales que no requieren que el árbitro o tribunal arbitral tenga que desarrollar un criterio jurídico interpretativo del derecho andino para resolverla. [3.5].

En efecto, si bien un asunto puede estar mediatamente relacionado con el derecho andino, lo cierto es que existen controversias que pueden ser resueltas sin necesidad de establecer, crear oO aplicar un criterio jurídico interpretativo de la norma andina, mientras que otras disputas requieren, necesariamente para la resolución del caso, del establecimiento, creación o aplicación de un criterio jurídico interpretativo de la norma andina. [3.6].

¿Cuándo un árbitro o tribunal arbitral establece, crea o aplica un criterio jurídico interpretativo de la norma andina? Por ejemplo, cuando la controversia consiste en dilucidar la fecha de entrada en vigencia de la norma andina, en determinar si esta se aplica solo al grupo “A” o también al grupo “B”, en verificar si lo establecido en el artículo “X” de una Decisión se aplica también al supuesto de hecho previsto en el artículo “Y” de la misma ley andina, en esclarecer si la prohibición contenida en una disposición es absoluta o relativa, entre otros.

Es infinita la posibilidad de encontrar controversias relacionadas con la aplicación o interpretación misma de la norma andina, especialmente cuando es necesario definir, delimitar o explicar su objeto, contenido o alcance. [3.7]. En aquellos casos en los que el árbitro o tribunal arbitral, para resolver la controversia, no necesita establecer, crear o aplicar un criterio jurídico interpretativo de la norma andina, el entendimiento del ordenamiento jurídico andino —en el sentido de y la comprensión de su aplicación o interpretación— no sufre alteración, variación o afectación alguna; es decir, que el conflicto, posiblemente vinculado de manera estrecha con aspectos contractuales de libre disposición, no toca ni roza el contenido o alcance de la norma andina, por lo que resulta innecesaria la participación del TJCA como se 12 VÉ a vLUI STCRETAT CRET! [3.8]. [3.9].

Proceso 167-IP-2020 orientador de la interpretación de la referida norma andina. Por el contrario, si el árbitro o tribunal arbitral, para resolver la controversia, necesita establecer, crear o aplicar un criterio jurídico interpretativo de la norma andina, el entendimiento del ordenamiento jurídico andino puede sufrir una comprensión distinta a la establecida por otra autoridad, sea esta arbitral, administrativa o judicial, lo que significa que pueden aparecer distintos criterios jurídicos interpretativos sobre el objeto, contenido y alcance de una misma norma andina, lo que generaría diversidad y no uniformidad, incoherencia y no coherencia, afectando, por tanto, la unicidad del ordenamiento comunitario, que es la finalidad última del instrumento procesal de la interpretación prejudicial y el debido ejercicio de las competencias del TJCA.

Consecuencia de lo que se viene explicando es que, si para resolver la controversia que tiene en sus manos, el árbitro o tribunal arbitral no va a necesitar establecer, crear o aplicar un criterio jurídico interpretativo de la norma andina, no tiene la obligación de solicitar al TJCA interpretación prejudicial alguna. Si el árbitro o tribunal arbitral no va a establecer, crear o aplicar un criterio jurídico interpretativo de la norma andina, no hay forma en que se genere una aplicación diferenciada de la norma andina, por lo que en este caso no cabe aplicar el instituto de la interpretación prejudicial obligatoria. [3.10].

A modo de ejemplo, si lo que está en discusión es lo que una empresa de telecomunicaciones debe pagarle a otra empresa de telecomunicaciones por concepto de cargo de acceso derivado de un contrato de acceso, uso e interconexión de redes de telecomunicaciones, y el quid de la controversia consiste en determinar el número de llamadas telefónicas realizadas, de modo que los medios probatorios aportados por las partes tienen por objeto demostrar —según la posición de cada parte— un número determinado de llamadas, es claro que en este ejemplo, para resolver el meollo de la controversia, el árbitro o tribunal arbitral no tiene que establecer, crear o aplicar un criterio jurídico interpretativo de la Decisión 462 de la 13 Proceso 167-1P-2020 Comisión de la Comunidad Andina o de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, sino que debe abocarse a determinar, sobre la base de fales medios probatorios, cuál es el número de llamadas realizadas a efectos de calcular el monto preciso del cargo de acceso.

En este ejemplo, el árbitro O tribunal arbitral no tendría que solicitar interpretación prejudicial al TICA. [3.11]. Otro ejemplo podría ser el siguiente. Una sociedad de gestión colectiva y una cadena de hoteles suscriben una transacción relacionada con el pago de remuneraciones por el uso de obras audiovisuales, estableciendo que se tendrá en consideración, como uno de los factores de cálculo, la estacionalidad correspondiente: temporada alta o baja en el uso de las habitaciones.

Asumamos que se suscita una controversia en torno a la intensidad en el uso de las habitaciones en un periodo determinado. Mientras que la sociedad de gestión colectiva sostiene que el uso fue superior al 75% de las habitaciones, la cadena de hoteles argumenta que el uso fue inferior al 50%. Si esta controversia fuera llevada a un tribunal arbitral por acuerdo de ambas partes, dicho tribunal tendría que determinar, sobre la base de las pruebas aportadas por demandante y demandado, cuál fue el porcentaje promedio aproximado de uso de las habitaciones en dicho periodo.

Para determinar dicho porcentaje, que es la esencia de la controversia, no necesita establecer, crear o aplicar un criterio jurídico interpretativo de alguna disposición de la Decisión 351, por lo que tampoco tendría que solicitar interpretación prejudicial al TJCA. [3.12]. La mera alegación de una de las parles de una norma andina no genera la obligatoriedad de solicitar una interpretación prejudicial a cargo del TJCA.

Para que sea exigible dicha solicitud, es imprescindible que el árbitro o tribunal arbitral tenga | que aplicar o interpretar la norma andina para resolver la controversia, lo que significa la necesidad de establecer, crear o aplicar un criterio jurídico interpretativo de alguna disposición del ordenamiento jurídico comunitario andino para solucionar la disputa de que se trate. se 14 Proceso 167-IP-2020 [3.13].

Lo expuesto en la presente interpretación prejudicial tiene el propósito de brindar una orientación más clara sobre lo establecido por el TJCA en la Sentencia recaída en el proceso 03-Al-2010, oportunidad en la cual sustentó, con acierto, que los árbitros o tribunales arbitrales que, al resolver la controversia puesta a su conocimiento, van a aplicar el derecho andino, califican como «jueces nacionales» para efectos de la solicitud de interpretación prejudicial. [3.14].

Este entendimiento es aplicable también al «Reglamento que regula aspectos vinculados con la solicitud y emisión de Interpretaciones Prejudiciales», que incluye a los «árbitros y tribunales arbitrales o de arbitramento» en la definición de «órgano jurisdiccional» que integra la categoría de «juez nacional» vinculada con la interpretación prejudicial. 3.3.

Los criterios jurídicos interpretativos descritos anteriormente, fueron desarrollados por el TICA en la sentencia de interpretación prejudicial emitida dentro del proceso 01-IP-20211! y deberán ser aplicados por los arbitros y tribunales arbitrales de conformidad con la jurisprudencia de este Tribunal relativa al reconocimiento de que el criterio jurídico interpretativo del acto aclarado es aplicable al ordenamiento jurídico comunitario andino. 4.

Sobre la necesidad de solicitar una interpretación prejudicial, o de adoptar la ya emitida por el TJCA, en un escenario en el que el árbitro o tribunal arbitral no se pronuncia sobre el fondo de la controversia 4.1. Como se ha señalado en la presente interpretación prejudicial a título de acto aclarado, solo si el árbitro o tribunal arbitral necesita establecer, crear o aplicar un criterio jurídico interpretativo de la norma andina para resolver la controversia que tiene en sus manos está obligado a solicitar interpretación prejudicial al TICA, a menos que dicho criterio ya hubiese sido aclarado por la corte andina en una interpretación prejudicial publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena y no se esté en alguno de los supuestos en los que se mantiene dicha obligación (v.g., $ Ver párrafos 3.1. a 3.15. de las páginas 6 a 9 de la Interpretación Prejudicial 01-IP-2021 de fecha 6 de mayo de 2021, que constan en las páginas 7 a 10 de la Gaceta Oficial >= del Acuerdo de Cartagena 4230 del mismo día. "E 44 Disponible en: Hios: //mww.comunidadandina. org/DocOficialesFiles/Gacetas/Gaceta%204230.pdf “e 15 Proceso 167-IP-2020 la necesidad de solicitar la precisión, ampliación o modificación del criterio jurídico interpretativo desarrollado por el Tribunal). 4.2.

Si el árbitro o tribunal arbitral no necesita establecer, crear o aplicar un criterio jurídico interpretativo de la norma andina para resolver la controversia que tiene en sus manos, no está obligado a solicitar interpretación prejudicial al TJCA. 4.3. Si un árbitro o tribunal arbitral concluye el procedimiento arbitral o resuelve la controversia, sin pronunciarse sobre el fondo, y al hacerlo no ha necesitado establecer, crear o aplicar un criterio jurídico interpretativo de la norma andina, no está obligado a solicitar interpretación prejudicial al Tribunal, como tampoco está obligado a adoptarla si es que ella ya hubiese sido emitida. 4.4.

Así, por ejemplo, si la demanda arbitral es declarada improcedente debido a que el árbitro o tribunal arbitral se considera incompetente, y el debate sobre la competencia nada tiene que ver con el ordenamiento jurídico comunitario andino, entonces no era necesario solicitar interpretación prejudicial a la corte andina para pronunciarse sobre el rechazo de la demanda, como tampoco adoptar la que el TICA hubiese emitido, de haberlo hecho, para rechazar la demanda por falta de competencia. 4.5.

Lo prudente, en cualquier caso, es que antes de solicitar interpretación prejudicial a la corte andina, el árbitro o tribunal se cerciore de que hay la necesidad de aplicar el derecho andino. Si en las etapas iniciales advierte que el proceso va a concluir sin emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, y la conclusión del proceso no requiere la aplicación del derecho andino, lo pertinente es no solicitar la interpretación prejudicial. 4.6.

Sin embargo, si por la razón que fuese!?, se solicitó la interpretación prejudicial y el TICA la emitió, el árbitro o tribunal no tiene que adoptarla si es que se va a concluir el proceso arbitral sin emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia (v.g., por falta de competencia, porque el asunto no es arbitrable, por prescripción o caducidad de la acción, entre otros), y dicha conclusión no conlleve la aplicación del derecho andino. 5.

Respuesta a la pregunta formulada por la autoridad consultante > Antes de dar respuesta a la pregunta formulada por la autoridad consultante, es necesario precisar que este Tribunal no brindará una respuesta que resuelva el caso en concreto ni calificará los hechos ¿materia del proceso. Esta corte internacional se limitará a precisar el EN 4 Debido a las reglas procedimentales aplicables, o por error o impericia, u otras razones.

A a DEOTADÍA E 1 NVIDIA 16 5.1. Proceso 167-IP-2020 contenido y alcance de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina En virtud del artículo 35 del Tratado de Creación del TJCA y del artículo 127 de su Estatuto, ¿qué alcance tiene la obligación del juez nacional de «adoptar» en su fallo la sentencia de interpretación prejudicial emitida por el Tribunal cuando la decisión no se pronunció sobre el fondo del asunto al operar una figura jurídica que pone fin al proceso, tal y como sería la caducidad? Para resolver esta pregunta, la autoridad consultante puede remitirse al cuarto acápite de la presente interpretación prejudicial.

En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina consigna la presente sentencia de interpretación prejudicial para que, en adelante, sea aplicada en la Comunidad Andina. Esta sentencia de interpretación prejudicial se firma por los magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 90 del Estatuto del Tribunal.*3 ] also García Brito” Hugo R. Gómez Apac Magistrado ¡ Magistrad Íñigo Salvador Crespo Magistrado La magistrada Sandra Catalina Charris Rebellón emite voto disidente pues considera que la definición de quién es un «juez nacional» solo le corresponde a los Países %, Miembros conforme a su ordenamiento jurídico interno. El sentido completo de la ¡disidencia consta en el Acta 32-J-TJCA-2023 del 29 de agosto de 2023. 17 Proceso 167-IP-2020 De acuerdo con el último párrafo del artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente sentencia de interpretación prejudicial la magistrada presidenta y la secretaria general.

LAA Sandra Catalina Charris Rebellón K Magistrada presidenta Y) Notifíquese a la autoridad consultante y remítase copia de la presente sentencia de interpretación prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. HRARA 18