TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 27 de agosto de 2024 Proceso: Asunto: Consultante: Expediente interno del consultante: Referencia: Normas objeto de la consulta prejudicial: Temas objeto de interpretación: 227-IP-2023 Interpretación prejudicial Intendencia Nacional de Investigación y Control de Abuso del Poder de Metcado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas de la Superintendencia de Competencia Económica de la República del Ecuador SCPM-IGT-INICAPMAPR-004-2021 Del supuesto abuso de posición de dominio en el mercado por un agente económico al adoptar condiciones desiguales que podrían poner en desventaja competitiva 1 unos agentes económicos con ottos terceros contratantes Artículos 45 (literal k) y 48 de la Decisión 351 — «Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos» y 8 (literal d) de la Decisión 608 — «Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina» de la Comisión de la Comunidad Andina 1.

Sobre la solicitud de interpretación prejudicial y el concepto de «juez nacional». 2. El ámbito de aplicación de la Decisión 608 a asuntos nacionales. rt Proceso 227-IP-2023 3. El abuso de posición de dominio en el mercado: el caso de las sociedades de gestión colectiva. Magistrada ponente: Sandra Catalina Charris Rebellón VISTOS: El Oficio SCE-IGT-INICAPMAPR-2023-024 del 17 de octubre de 2023, mediante el cual la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Abuso del Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas (en adelante, la Inicapmaptr) de la Superintendencia de Competencia Económica (en lo sucesivo, la SCE) de la República del Ecuador solicitó al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, el Tribunal o el TJCA) la interpretación prejudicial de los artículos 45 (literal k) y 48 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena — «Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos» (en lo sucesivo, la Decisión 351) y del artículo 8 (literal d) de la Decisión 608 de la Comisión de la Comunidad Andina — «Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina» (en adelante, la Decisión 608), a fin de dar trámite al proceso interno SCPM-IGT-INICAPMAPR-004-2021.

El Acta de la diligencia de presentación de informes orales realizada el 14 de marzo de 2024, convocada por Auto de fecha 23 de febrero de 2024, CONSIDERANDO: A.

ANTECEDENTES Partes en el proceso interno Denunciante: Asociación de Empresas de Telecomunicaciones del Ecuador — ASETEL Denunciado: Sociedad General de Autores y Compositores á Ecuatorianos — SAYCE SL OY AN, NA A SU <WIDaD * RA A Proceso 227-IP-2023 EL ACTO ACLARADO EN EL DERECHO COMUNITARIO ANDINO En las sentencias de interpretación prejudicial emitidas en los procesos 145-IP-2022, 261-IP-2022, 350-IP-2022! y 391-IP-2022?, todas de fecha 13 de marzo de 2023, el Tribunal reconoció al criterio jurídico interpretativo del acto aclarado, por virtud del cual, si el Tribunal ya ha explicado el objeto, contenido y alcance de una norma comunitaria andina (en una interpretación prejudicial publicada en la GOAC) y no hay razones para suponer que dicho Tribunal va a cambiar de criterio jurisprudencial, carecetía de sentido solicitar una nueva interpretación de la misma norma.

En caso de que un proceso judicial interno esté vinculado con una norma andina que constituye un acto aclarado, la autoridad consultante deberá remitirse a los criterios jurídicos interpretativos ya emitidos pot la corte andina, sobte el tema en cuestión. En este sentido el Tribunal estableció que «el criterio jutídico interpretativo del acto aclarado es plenamente compatible con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y en el artículo 123 de su Estatuto».

Conforme al criterio jurídico interpretativo del acto aclarado que resulta aplicable en el ámbito de la Comunidad Andina, no corresponde emitir un nuevo pronunciamiento si es que este Tribunal ya ha interpretado una norma comunitaria andina con anterioridad, en una sentencia de interpretación prejudicial publicada en la GOAC. ASUNTO CONTROVERTIDO De la revisión del informe sucinto de los hechos presentado por la Inicapmapt se puede apreciar que la cuestión controvertida en el procedimiento interno consiste en determinar si SAYCE tendría posición de dominio en el mercado y, de ser así, si habría abusado o no de tal poder, por medio de una supuesta práctica discriminatoria al cobrar a unos cableoperadores una tarifa menor de la que cobra a otros, pese a que ofertatía exactamente el mismo servicio.

Publicadas en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena (en adelante, GOAC) 5146 del 13 de marzo de e. des com en: %205146.pd) Proceso 227-1P-2023 D. NORMAS OBJETO DE LA CONSULTA PREJUDICIAL 1. La autoridad consultante solicitó la interpretación prejudicial de los artículos 45 (literal k) y 48 de la Decisión 351 y del artículo 8 (literal d) de la Decisión 608. 2.

Losartículos 45 (literal k) y 48 de la Decisión 351 constituyen acto aclarado de conformidad con el criterio jurisprudencial previamente citado y en los términos de la sentencia de interpretación prejudicial emitida en el proceso 383-1P-2021. En consecuencia, corresponde que la autoridad consultante se remita a los criterios jurídicos interpretativos contenidos en los párrafos 4.1. a 5.5. de las páginas 14 a 20 de la sentencia de interpretación prejudicial recaída en el proceso 383-IP-2021 del 17 de mayo de 2023, que constan en las páginas 15 a 21 de la GOAC 5186 del 22 de mayo de 2023; y está disponible en el siguiente enlace: De igual manera, la autoridad consultante podrá remitirse al criterio contenido en la respuesta a la pregunta 7 de la página 7 de la sentencia de interpretación prejudicial recaída en el proceso 29-IP-2020 del 23 de enero de 2024, que consta en la página 8 de la GOAC 5405 del 26 de enero de 2024; y está disponible en el siguiente enlace: 3 Decisión 351.- «Artículo 45.- La autorización a que se refiere el artículo anterior, se concederá en cumplimiento de los siguientes requisitos: (.-) k) Que se obliguen a no aceptar miembros de otras sociedades de gestión colectiva del mismo género, del país o del extranjero, que no hubieran renunciado previa y expresamente a ellas; «Artículo 48.- Las tarifas a cobrar por parte de las entidades de gestión colectiva deberán ser proporcionales a los ingresos que se obtengan con la utilización de las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas o producciones fonográficas, según sea el caso, salvo que las legislaciones internas de los Países Miembros expresamente dispongan algo distinto.» Decisión 608.- «Artículo 8.- Se presumen que constituyen conductas de abuso de una posición de dominio en el mercado: (.) d) La adopción de condiciones desiguales con relación a terceros contratantes de situación análoga, en el caso de prestaciones u operaciones equivalentes, colocándolos en desventaja Ñ competitiva;

Proceso 227-IP-2023 3. Sin petjuicio de lo anterior, el Tribunal ampliará su criterio sobre las consecuencias económicas del principio de exclusividad que rige sobre las sociedades de gestión colectiva (en adelante, SGC) y la facultad que tienen estas entidades pata establecer las tarifas que cobran por la concesión de licencias y autorizaciones sobre los derechos que administran. 4.

Por otro lado, el Tribunal analizará el artículo 8 de la Decisión 608, para determinar su aplicación a casos nacionales. En cualquier caso, e incluso si la norma andina no fuera directamente aplicable al caso concreto, el criterio que adopte este Tribunal sobre ella es vinculante para analizar conductas anticompetitivas transfronterizas y puede tener carácter orientador tratándose del análisis de una conducta anticompetitiva nacional, E. TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN 1.

Sobre la solicitud de interpretación prejudicial y el concepto de «juez nacional». 2. Elámbito de aplicación de la Decisión 608 a asuntos nacionales. 3. Elabuso de posición de dominio en el mercado: el caso de las sociedades de gestión colectiva. 4, Respuestas a las preguntas formuladas por la autoridad consultante. F. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN 1.

Sobre la solicitud de interpretación prejudicial y el concepto de «juez nacional» 1.1. El artículo 122 del Estatuto del Tribunal dispone que los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario andino, podrán (carácter facultativo) solicitar la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que su sentencia sea susceptible de recurso en derecho interno. ' 1.2, Dentro de la presente causa, la autoridad consultante es la Inicapmapt de la SCE de la República del Ecuador, órgano de investigación creado al tenor de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 36 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (en lo sucesivo, LORCPM).

Puesto que no se trata manifiestamente de una autoridad jurisdiccional nacional, corresponde analizar la procedencia de su solicitud de C interpretación prejudicial. ya die, 1,4, 1.5. Proceso 227-IP-2023 En su Oficio SCE-INICAPMAPR-DNICAPM-2023-116, del 16 de octubre de 2023, la Inicapmapr señaló expresamente que: « la actuación de esta Autoridad Administrativa [la Inicapmapr], se circunscribe únicamente, a la investigación de conductas anticompetitivas violatorias del régimen de libre competencia cuya sustanciación termina con la expedición del Informe Final.

El cual es expedido únicamente en el supuesto de que se formulen cargos y se dé apertura a la etapa probatoria. Dicho Informe Final es puesto en conocimiento del reano Resolutor, (Comisión de Resolución de Primera Instancia uien resuelve res de la existencia de infracciones o no a l: LORCPM»*, (Énfasis agregado). En opinión de la autoridad consultante, al tenor de la normativa comunitaria andina, no es competente para solicitar una interpretación prejudicial obligatoria, pues su pronunciamiento no sería de única o última instancia y sería susceptible de recursos en derecho interno. Sin embargo, considera que eso no constituiría un impedimento para que presente una solicitud de interpretación prejudicial facultativa, pues este Tribunal habría ampliado en su jurisprudencia el término «jueces nacionales»”* para que también abatque órganos administrativos.

En el fundamento 29 de la Interpretación Prejudicial 121-IP-2014” y en el literal d) del artículo 2 del «Reglamento que regula aspectos vinculados con la solicitud y emisión de Interpretaciones Prejudiciales»*, el Tribunal ha establecido que se entenderá por «órgano administrativo que ejerce funciones jurisdiccionales» y, por tanto, será considerado como «juez nacional» para efectos de la interpretación prejudicial, aquel órgano administrativo que: Ver foja 5 (reverso) del expediente.

Ver, por ejemplo, las sentencias de interpretación prejudicial recaídas en los procesos 121-IP- 2014 y 426-IP-2019, publicadas en la GOAC 2427 del 11 de diciembre de 2014 y la GOAC 4487 e 2 dej justo de 2022, respectivamente, Pope en: - 7, da ndina. 00 fici £ 24 La magistrada Sandra Catalina Charris Rebellón emitió voto disidente al aprobarse la Interpretación Prejudicial 167-IP-2020, publicada en la GOAC 5292 del 31 de agosto de 2023, la el se tens a l facultad del TICA « de ampliar teta término. Dispenible en: Que contiene la posición jurisprudencial armónicamente mantenida por ba mayoría del Tribunal.

Proceso 227-IP-2023 1) hasido creado por norma constitucional o legal; ii) es de naturaleza permanente; iii) sus competencias son obligatorias; iv) aplica normas comunitarias andinas en el ejercicio de sus competencias; v) resuelve un conflicto entre dos partes con intereses opuestos, esto es, el carácter contradictorio de los procedimientos a su catgo; vi) en el trámite se debe respetar el debido proceso; vii) emita decisiones motivadas; y, viii) cuente con independencia (autonomía funcional) e imparcialidad. 1.6.

Según se indica, la Inicapmapt al final de su investigación emitirá o no un Informe Final, con base en el cual otro órgano resolutor, la Comisión de Resolución de Primera Instancia de la SCE, deberá resolver sobre la existencia de una infracción por parte del investigado. “Teniendo en cuenta lo anterior, la autoridad solicitante no reuniría los requisitos para formular solicitudes de interpretación prejudicial facultativa.

En consecuencia, corresponderá a la autoridad consultante determinar si constituye un órgano administrativo que ejerce funciones jurisdiccionales a la luz de la jutisprudencia de este Tribunal. 2. El ámbito de aplicación de la Decisión 608 a asuntos nacionales 2.1. El 29 de marzo de 2005, la Comisión de la Comunidad Andina adoptó la Decisión 608 que contiene las «Normas pata la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina».

Esa Decisión fue el resultado de los trabajos previos realizados pot la Secretaría General de la Comunidad Andina y el Grupo de Expertos Gubernamentales en materia de libre competencia? 2.2. La norma adoptada en 2005 tuvo en consideración no solo la etapa en la que se encontraba el desarrollo del proceso de integración subregional, sino en general la apertura comercial y la globalización, lo cual hacía necesaria la protección de la libre competencia en la Comunidad Andina y su promoción a nivel de los agentes económicos que operan en la Subregión, para asegurar que no se menoscaben los beneficios logrados en el marco del proceso de integración andino. 2 Esta Decisión, por su parte, derogó la Decisión 285 que estaba en vigor desde 1991 y que 1 DE m7 SN contenía las normas para prevenir y corregir las distorsiones en la competencia generadas por rácticas restrictivas de la libre competencia. ys 7 23, 2.4. 20% 2:6.

Proceso 227-IP-2023 El Capítulo II de la Decisión 608 establece el objetivo, los principios y el ámbito de aplicación. Su artículo 5 dispone que son objeto de esta norma andina las conductas practicadas en: a) el territorio de uno o más Países Miembros y cuyos efectos reales se produzcan en uno o más Países Miembros, excepto cuando el origen y el efecto se produzcan en un único país; y, b) el territorio de un país no miembro de la Comunidad Andina y cuyos efectos reales se produzcan en dos o más Países Miembros.

Asimismo, el último párrafo del artículo 5 precisa que: «Las demás situaciones no previstas en el presente artículo, se regirán por las legislaciones nacionales de los respectivos Países Miembros». Solamente se permitió, mediante norma transitoria", que el Estado Plurinacional de Bolivia aplique como norma nacional la Decisión 608, en lo que resulte aplicable, para los casos que se presenten fuera del ámbito descrito en el artículo 5.

De igual manera, mediante Decisión 616 — «Entrada en vigencia de la Decisión 608 para la República del Ecuador» de la Comisión de la Comunidad Andina”, el legislador andino dispuso que, al igual que Bolivia, Ecuador puede adoptar la Decisión 608 como norma nacional de defensa de la libre competencia desde el 26 de julio de 2005” hasta que entre en vigor su propia ley nacional en la materia, lo que ocurrió el 13 de octubre de 2011, con la promulgación de la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder de Mercado”.

De esta manera, la norma comunitaria distingue perfectamente dos regímenes jutídicos distintos según el ámbito geográfico del origen de la conducta investigada y sus efectos. En el caso de los literales a) y b) del artículo 5 de la Decisión 608 se aplicará la norma andina; y, en los demás casos, se aplicarán las normas nacionales (salvo cuando hayan aplicado las excepciones previstas para Bolivia y Ecuador).

A su vez, el artículo 4 señala que se prohíben y sancionan las conductas establecidas en los artículos 7 y 8 cuando hayan sido desarrolladas pot Artículo 49 de la Decisión 608. Publicada en la GOAC 1221 del 25 de julio de 2005. Disponible en: Ver párrafo 4.17. de la sentencia de interpretación prejudicial recaída en el proceso 02-IP-2019 del 11 de diciembre de 2020, que consta en la página 17 de la GOAC 4126 del 14 de diciembre de 2020.

Disponible en: hitps:/ [www.comunidadandina.oro/ DocOficialesFiles/ Gacetas] GacetaZo204126.paf En el Suplemento del Registro Oficial del Ecuador 555 del 13 de octubre de 2011. PI 2.1. 2.8. 2 Proceso 227-IP-2023 agentes económicos. En el contexto de esta Decisión, los artículos 7 y 8 se refieren a las conductas que, cumpliendo los criterios de los literales a) y b) del artículo 5, son prohibidas y serán objeto de investigación y sanción a través del procedimiento sancionador comunitario que contiene la Decisión 608.

La intervención de la Comunidad Andina en las políticas sobre libre competencia es limitada y en este ámbito se mantienen las competencias soberanas de los Países Miembros en los asuntos que no hayan quedado definidos o regulados en la Decisión 608. Por la información suministrada en el expediente, se advierte que el caso objeto de investigación se referiría exclusivamente a conductas realizadas en el tertitorio nacional y por lo mismo, desde la perspectiva geográfica, no cubrtitía el tipo de conductas descritas en los literales a) y b) del artículo 5.

Así, siguiendo lo dispuesto en dicho artículo, cualquier otra conducta no prevista en el artículo 5 se regirá por la legislación nacional de los respectivos Países Miembros. Como se ha indicado en un número importante de interpretaciones prejudiciales emitidas por este Tribunal, la solicitud de interpretación prejudicial (sea facultativa u obligatoria) por parte de los jueces nacionales'*, se hace necesaria cuando en un proceso nacional se controvierte o se debe aplicar una norma andina. 2.10.

Lo anterior, conduciría a que este Tribunal se abstenga de llevar a cabo Zee: una interpretación del artículo que solicita la autoridad consultante pot tratarse de una conducta que no estaría en el ámbito de aplicación directa de la Decisión 608, cuestión que deberá determinar el juez nacional del caso (conforme a la jurisprudencia adoptada por mayoría por el Tribunal)..El Tribunal emitirá un criterio interpretativo con relación al literal d) del artículo 8 de la Decisión 608, aclarando que este es vinculante para analizar una conducta anticompetitiva transfronteriza y podrá tener un carácter orientador tratándose del análisis de una conducta anticompetitiva nacional, ON AN Según la jurisprudencia adoptada por la mayoría. Ver pie de página 6 de la presente interpretación prejudicial.; ra 9 31 3.2. 33, Proceso 227-IP-2023 El abuso de posición de dominio en el mercado: el caso de las sociedades de gestión colectiva Considerando las normas objeto de interpretación, resulta importante delimitar el alcance de los supuestos previstos en el artículo 8 de la Decisión 608; sin ignorar que, en aplicación de lo establecido en el literal g) de dicho artículo, estos supuestos son mmerms apertus.

En el presente asunto, interesa principalmente el supuesto del literal d) según el cual: «Artículo 8.- Se presumen que constituyen conductas de abuso de una posición de dominio en el mercado: d) La adopción de condiciones desiguales con relación a terceros contratantes de situación análoga, en el caso de prestaciones u operaciones equivalentes, colocándolos en desventaja competitiva;

(> A la luz de lo establecido en el artículo 8 de la Decisión 608, constituyen modalidades de abuso de posición de dominio todas aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a la eficiencia económica. La eficiencia económica traduce el esfuerzo empresarial de ofrecer al mercado productos o servicios a menores precios, de mejor calidad, en mayor variedad, acceso más rápido y fácil, o con mejores servicios de pre o post venta para los consumidores.

Estas eficiencias permiten a las empresas atraer más clientes y consumidores. La competencia entre las empresas por captar más clientes las incentiva a satisfacer los gustos, preferencias y capacidad de gasto de los consumidores, todo lo cual lleva a ofrecer mejores posibilidades de elección a los consumidores. Las eficiencias económicas implementadas por una empresa que cuente con posición de dominio pueden tener un efecto exclusorio en el mercado, pues las empresas competidoras que no tengan la capacidad de enfrentar o desafiar los menores precios, mejor calidad, mayor vatiedad, etc. ofrecidos por la dominante, probablemente saldrán del mercado por elección de los consumidores.

El esfuerzo empresarial que significa adoptar eficiencias productivas o innovativas constituye una barrera lícita que dificulta la permanencia de los competidores en el mercado, provocando su salida, o que impide el ingreso de nuevos competidores. Es lo que se conoce como el daño concurrencial lícito. rt 10 Proceso 227-IP-2023 3.4, El reproche al abuso de posición de dominio es que la empresa incumbente, en lugar de introducir eficiencias económicas —esto es, ofertar en el mercado productos o servicios a menores precios, de mejor calidad, en mayor variedad o más accesibles— para conservar o fortalecer su posición de dominio, utiliza esta posición para incrementar sus ventas o cuota de mercado, eliminar a sus competidores o impedir que nuevos competidores entren al mercado, obtener más ganancias, etc.

En otras palabras, el abuso de la posición de dominio consiste en obtener beneficios, ventajas o ganancias —de manera directa o indirecta— a través de la posición de dominio y no sobre la base del esfuerzo empresarial: la competencia por méritos. 3.5. La literatura jurídica y económica especializada, así como la jurisprudencia comparada, suelen diferenciar dos modalidades de abuso de posición de dominio: el abuso «explotativo» y el abuso «exclusorio»'”.

El primero expresa el simple ejercicio de la posición de dominio (poder de mercado), y la modalidad por excelencia —pero no la única— de este tipo de ilícito es el denominado precio abusivo o inequitativo. El segundo, en cambio, es el abuso que restringe la competencia; que perjudica a los competidores actuales o potenciales. Por «competidores» se entiende a los competidores de: a) la empresa dominante; b) empresas vinculadas a la empresa dominante; o c) empresas que representan un interés para la empresa dominante. 3.6.

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) ha mencionado que: «Tradicionalmente, las leyes de competencia y los organismos encargados de su implementación han reconocido como abusivos dos amplios tipos de conducta empresarial: e Abusos explotativos, en los que una empresa se aprovecha de su poder de mercado cobrando precios excesivamente altos a sus clientes, discriminando entre consumidores, pagando precios bajos a sus proveedores o mediante prácticas relacionadas. e Abusos exclusorios, en los que una empresa intenta suprimir la competencia, por ejemplo, negándose a negociar con un competidor, aumentando los costos de entrada de los competidores a un mercado o cobrando precios predatorios»"*, 15 Banco Mundial € OCDE, A framenork for the design and implementation of competition law and policy, Washington, 1998.

Disponible en: htips: ments? worldbank.org/ curat 977331468759. 2rlti- Traducción propia del original en inglés: PSA á 11 Sl 3.8. Proceso 227-IP-2023 En línea con lo anterior, la Oficina de Cometcio Justo del Reino Unido explica que: «La conducta abusiva generalmente entra en una de las siguientes categorías o ambas: e conductas que explotan a los clientes o proveedores (por ejemplo, precios excesivamente altos), o. conductas exclusorias, porque eliminan o debilitan la competencia de competidores existentes, o establece o fortalece barreras de entrada, eliminando o debilitando de esta manera potencial competencia. El comportamiento exclusorio puede incluir precios excesivamente bajos y ciertos esquemas de descuento, cuando su (probable) efecto sea cerrar un mercado, así como restricciones verticales o negativas a brindar suministro cuando (posiblemente) cierren mercados o debiliten la competencia. Sin embargo, cualquiera que sea la forma del comportamiento en cuestión, su posible efecto sobre la competencia dependerá de las circunstancias del caso »!? El resultado del abuso es un «beneficio» para la empresa dominante.

El beneficio puede ser directo para la empresa dominante o indirecto, lo que significa, en este segundo supuesto, un beneficio para el grupo económico o grupo de interés de la firma dominante. De ahí que resulta pertinente reiterar que no hay abuso si la empresa dominante no gana nada. Menos hay abuso si ella pierde. Si la empresa cuya conducta es «Iwo broad types of business conduct have traditionally been recognized as abusive by competition laws and enforcement agencies: + Exploitative abuses, in which a firm takes advantage of its market power by charging excessively high prices to its customers, discriminating among customers, paying low prices to suppliers, or through related practices. + Exclusionary abuses, in which a firm attempts to suppress competition —for example, by refusing to deal with a competitor, raising competitors” costs of entering a market, or charging predatory prices».

Banco Mundial £« OCDE, Op. Cíf., p. 72. Traducción propia del original en inglés: «Abusive conduct generally falls into one or both of the following categories: e conduct which exploits customers or suppliers (for example, excessively high prices), or e conduct which amounts to exclusionary behaviour, because it removes or weakens competition from existing competitors, or establishes or strengthens entry barriers, thereby removing or weakening potential competition.

Exclusionary behaviour may include excessively low prices and certain discount schemes, where its (likely) effect is to foreclose a market, as well as vertical restraints or refusals to supply where these (are likely to) foreclose markets or dampen competition. However, whatever the form of the behaviour in question, its likely effect on competition will depend on the circumstances at hand and the OFT assesses alleged abuses on a case-by-case basis».

Office of Fair Trading, Abuse of a dominant position, Competition Law, 2004, p. 19. Disponible en: ts, publishing, service.gov.1 7 /915d4 402 pdf y rt 12 9.9; Proceso 227-IP-2023 analizada por la autoridad de competencia no puede imponer sus condiciones; si ella se ve forzada a asumir condiciones que la perjudican, no solo no hay abuso, sino que posiblemente ni siquiera haya poder de mercado.

A la luz de lo anterior, se tiene que el literal d) del artículo 8 de la Decisión 608 proscribe la conducta de la empresa dominante que adopta condiciones desiguales con relación a terceros contratantes de situación análoga, en el caso de prestaciones u operaciones equivalentes, colocándolos en desventaja competitiva. 3.10. En la medida que la conducta a que se refiere esta norma (la práctica 3:11 discriminatoria prevista el literal d) del artículo 8 de la Decisión 608) es una práctica exclusoria, sí es requisito, pata que se configure el abuso de la posición de dominio, que el agente económico dominante obtenga beneficios y perjudique a competidores reales o potenciales.

Esto podría traducirse en un incremento de sus ventas, ganancias o cuota de mercado, la eliminación de sus competidores, o el establecimiento de condiciones que impidan el ingreso al mercado de nuevos competidores. El agente económico dominante debe restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales.

Y por competidores, se entiende a los competidores reales o potenciales del operador económico dominante, o de operadores económicos vinculados a este de una u otra forma, o que representan un interés a aquel, Sobre si existe una posición de dominio ejercid 1 las Sociedad: Gestión Colectiva El literal k) del artículo 45 de la Decisión 351 recoge el principio de exclusividad, explicado en la jurisprudencia del T]CA —los párrafos /4.6] al [4.13] de las páginas 15 a 18 de la Interpretación Prejudicial 383-1P-2021 del 17 de mayo de 2023, que constan en las páginas 16 a 19 de la GOAC 5186 del 22 de mayo de 2023'—, según el cual la administración de un determinado derecho de autor o conexo puede ser confiada a más de una SGC o mantenerse bajo gestión individual.

No es posible que dos SGC gestionen el mismo derecho, ni que sobre este haya una gestión colectiva e individual al mismo tiempo. 3.12, El principio de exclusividad, por sí mismo, no constituye una barrera de entrada al mercado que impida la competencia entre dos SGC del mismo rubro (género o rama). Sin embatgo, como lo señaló el TJCA en la Se 13 Proceso 227-IP-2023 Sentencia de fecha 11 de marzo de 2022, dentro del Proceso 01-AT-2019, a mayor número de titulares de derechos de autor y derechos conexos miembros de una SGC y a mayor el número de usuarios, la gestión colectiva se beneficia de economías de red, de economías de escala y se vuelve más valiosa la participación de cada miembro y usuario adicional, todo lo cual genera una barrera de entrada al mercado para un competidor: una SGC del mismo rubro, género o rama.” 3.13.

En dicha sentencia, el TJCA reconoció que las SGC tienen, en la práctica, dos mercados cautivos. El primeto, relacionado con los titulares de los derechos de autor y derechos conexos que gestionan; y, el segundo, respecto de los usuarios de dichos derechos. 3.14. En ese escenario, la existencia de contratos de representación recíproca y el principio de exclusividad son elementos que coadyuvan a impedir que dos o más SGC del mismo tubro (género o rama) compitan entre sí. Como ha quedado señalado, el artículo 45 de la Decisión 351 dispone que la autorización de los titulares de derechos al momento de afiliarse a una sociedad de gestión colectiva se dará cuando se den en cumplimiento de una serie de requisitos, entre los que se encuentra, el compromiso de no aceptar miembros de otras SGC del mismo género, del país o del extranjero, que no hubieran renunciado previa y expresamente a ellas (literal k). 3.15.

Conforme al artículo 9 de la Decisión 608 se entiende que uno o más agentes económicos tienen posición de dominio en el mercado relevante, cuando tienen la posibilidad de restringir, afectar o distorsionat, en forma sustancial, las condiciones de la oferta o demanda en dicho metcado, sin que los demás agentes económicos competidores o no, potenciales o reales, o los consumidores puedan, en ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad.

En esa medida, la existencia de una barrera legal que impide, dificulta, retrasa o hace más costosa la entrada de competidores al mercado es un elemento que debe ser analizado por la autoridad de defensa de la competencia supranacional al momento de analizar si la empresa denunciada tiene o no posición de dominio en los términos previstos en el artículo 9 de la Decisión 608.

Sentencia de fecha 11 de marzo de 2022, recaída en el Proceso 01-AI-2019, publicada en la ' GOAC 4442 del 22 de marzo de 2022, p. 11. Disponible en:. m7 D ) i cetas] GacetaZo204: ¿ ra 14 3,46, 3.17. 3.18. Proceso 227-IP-2023 El establecimiento de tarifas por parte de la: iedades de Gestión Colectiva y posibilidad de negociación con terceros Conforme al artículo 48 de la Decisión 351, las tarifas a cobrar por patte de las entidades de gestión colectiva deberán ser proporcionales a los ingresos que se obtengan con la utilización de las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas o producciones fonográficas, según corresponda, salvo que las legislaciones internas de los Países Miembros expresamente dispongan algo distinto.

En consecuencia, los Países Miembros pueden establecer en su legislación interna, de manera expresa, algo distinto a lo previsto en el artículo 48 de la Decisión 351. Tratándose de la fijación de tarifas, es preciso tomar en consideración la legislación interna de los Países Miembros en la materia, así como el deber de las SGC de tener reglamentos sobre tarifas y el de publicar cuando menos anualmente, las tarifas generales por el uso de los derechos que representan (artículo 45, literales g) y h) de la Decisión 351).

El Tribunal ha explicado en su jurisprudencia el régimen correspondiente a las tarifas fijadas por las SGC?, Asimismo, ha explicado algunos de los criterios generales que pueden ser considerados por estas entidades para el establecimiento de tales tarifas”. Por su parte los Países Miembros han adoptado normas internas en esta materia, por ejemplo, sujetando a aprobación las tarifas, estableciendo montos máximos o incluso autorizando tratos especiales y diferenciados para atender necesidades de ciertas comunidades”, Por eso, para determinar si es posible adelantar una negociación sobre tarifas especiales con terceros, es necesatio remitirse a la norma interna del respectivo País Miembro, en caso este lo haya regulado de manera expresa.

Las SGC, en ejercicio de sus facultades estatutarias y libertad contractual, bien podrían convenir con terceros, tarifas distintas a las establecidas en sus tarifarios aprobados por la autoridad nacional competente, siempte y cuando la norma interna no lo prohiba o no haya establecido condiciones para su ejercicio —en caso la norma nacional haya establecido condiciones 20 Ver párrafos 5.1. a 5.5. de las páginas 18 a 20 de la sentencia de interpretación prejudicial recaída en el proceso 383-IP-2021 del 17 de mayo de 2023, que constan en las páginas 19 a 21 de la GOAC 5186 del 22 de mayo de 2023.

Disponible en: li 20000.07 0 cOficialesFiles/ Gacetas] G 2205186.pd) Ver respuesta a la pregunta 7 de la página 7 de la sentencia de interpretación prejudicial recaída en el proceso 29-IP-2020 del 23 de enero de 2024, que consta en la página 8 de la GOAC 5405 del 26 de enero de 2024. Disponible en: di Ver por Joao el artículo 251 del AL Código Orgánico de la Economía Social de los onocimientos, creatividad e innovación del Ecuador. rr 15 Proceso 227-IP-2023 para su ejercicio, dichas condiciones deberán acatarse—, y ello represente un beneficio justificado para los titulares de derechos de autor y conexos que representan. 3.19, Lo cierto es que, al ser aprobadas por una autoridad pública, será preciso que tomen en consideración los criterios de proporcionalidad y razonabilidad contemplados en el artículo 48 de la Decisión 351, antes citado.

En ese sentido, difícilmente podrá una SGC abusar de su posición de dominio al cobrar los valores establecidos en su tarifario que ha sido previamente aprobado por la autoridad nacional competente. Sobre las consecuencias competitivas que podría traer el establecimiento de tarifas desiguales por parte de Sociedades de Gestión Colecti 3.20.

Como se explicó en líneas anteriores, la posición de dominio, de la que generalmente gozan las SGC, no representa per se una restricción competitiva sancionable. Es su empleo abusivo el que puede ser sometido al escrutinio de las autoridades de competencia correspondiente. 3.21. En el caso particular del literal d) del artículo 8 de la Decisión 608, como se explicó en líneas anteriores, la frase «colocándolos en desventaja competitiva» evidencia el carácter exclusorio de la conducta tipificada en dicho literal, 3.22.

Si en un determinado metcado, la legislación ha establecido un régimen de regulación económica, en el sentido de que una autoridad administrativa autoriza, fija o establece el precio (o tarifa) que va a cobrar la empresa o empresas de dicho mercado por un determinado producto o servicio, es evidente que no se podría cuestionar dicho precio, pues no puede ser abusivo un precio establecido por la autoridad administrativa.

En este caso, quien se considere perjudicado por dicho precio podría cuestionar, por las vías legales que corresponda, el acto administrativo que ha establecido el mencionado precio, de conformidad con la legislación aplicable. 3.23. Como se explicó en la sección anterior, el artículo 48 de la Decisión 351 faculta a los Países Miembros a regular autónomamente ciertos aspectos relacionados con el cálculo y cobro de tarifas por parte de SGC.

En consecuencia, nada impide que la legislación nacional establezca que la autoridad nacional competente aprobará, establecerá o fijará las tarifas de z/) 16 Proceso 227-IP-2023 3.24, Dada la condición de las SGC, la aprobación administrativa de sus tarifas 3:20. 3.26. 4.1. 4.2. lo que busca es que estas sean razonables, equitativas y proporcionales.

La norma andina contiene los elementos esenciales que se deben garantizar en relación con las tarifas y no ha prohibido que, sobre la base de la libertad contractual, las SGC tengan la potestad de convenir con los usuarios en las tarifas a ser pagadas, pero esta potestad podría quedar delimitada a la luz de lo expresamente regulado en el derecho interno. Con base en lo anterior, las SGC podrían convenir con los usuarios (o asociaciones o gremios de usuarios) tarifas distintas a las aprobadas administrativamente o negociar descuentos por volumen, pronto pago, pago anticipado, entre otras, siempre que la adopción de condiciones diferenciales no ponga en condiciones de desventaja competitiva a terceros contratantes de una situación análoga, en el caso de prestaciones u operaciones equivalentes.

Sin perjuicio de lo anterior, se aclara nuevamente que esta es la interpretación particular de la norma contenida en la Decisión 608, la cual es vinculante en casos de conductas anticompetitivas transfrontetizas. Este criterio puede ser empleado otientativamente por las autoridades nacionales que analicen conductas que se restrinjan a sus jurisdicciones si lo vieran conveniente.

Respuestas a las preguntas formuladas por la autoridad consultante Antes de dat respuesta a las preguntas formuladas pot la autoridad consultante, es necesario precisar que este Tribunal no brindará una respuesta que resuelva el caso en concreto ni calificará los hechos materia del proceso. Este Tribunal se limitará a precisar el contenido y alcance de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. «En el ámbito de la gestión colectiva, ¿se puede considerar como conducta de abuso de posición dominante el literal d) de Artículo 8 de la Decisión Andina 608, la asociación exclusiva de los miembros a una sociedad de gestión colectiva al tenor de lo prescrito en el literal k) del Artículo 45 de la Decisión Andina 351?» «¿Puede constituir un acto de abuso de posición de dominio tipificado en el Artículo 8 de la Decisión 608 cuando la Autoridad Nacional competente autorizó las tarifas a la Sociedad de Gestión Colectiva?» Y6 l 10] ? 17 4,3, 4.4, 4.5. 4.6.

Proceso 227-1P-2023 «¿Las tarifas de derechos de autor autorizadas por el Estado son susceptibles de negociación?, ¿Ello se contrapone al Artículo 48 de la Decisión Andina 351 y el Artículo 8 literal d) de la Decisión 608 por que podría ser discriminatorio, o al ser un techo tarifario autorizado si puede una Sociedad de Gestión Colectiva negociar su valor con cada agente económico?» «¿A la luz de lo prescrito en el artículo 8 literal d) de la Decisión 608, un operador económico que ostenta posición de dominio, en el marco de una negociación, ¿puede establecer condiciones desiguales para prestación equivalentes?» «¿Lo prescrito en el artículo 45 literal k) de la Decisión Andina 351, se podría considerar como barrera de entrada?» «¿Para la configuración de la conducta prescrita en el artículo 8 literal d) de la Decisión 608, se requiere una determinación específica de la “desventaja competitiva”?» Para responder las seis preguntas anteriores, la autoridad consultante deberá remitirse a lo indicado en el Tema 3 del Acápite E de la presente interpretación prejudicial.

De conformidad con lo anterior, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina: DECIDE:

PRIMERO: — Consignar la presente interpretación prejudicial para set aplicada por la autoridad consultante en lo que resulte pertinente, al resolver el proceso interno SsCPM-IGT- INICAPMAPR-004-2021, conforme a lo señalado en los puntos 1 a 3 del Acápite F de la presente interpretación prejudicial.

SEGUNDO: Para lo demás, declarar que carece de objeto emitir interpretación prejudicial sobre los artículos 45 (literal k) y 48 de la Decisión 351 en los términos solicitados en el presente proceso, toda vez que dichas normas andinas constituyen acto aclarado y, para tal efecto, la autoridad consultante deberá remitirse a los criterios jurídicos interpretativos contenidos en las sentencias emitidas en los procesos 383-IP-2021 y 29-IP- 2020, las cuales se encuentran publicadas en las Gacetas 18 Proceso 227-IP-2023 Oficiales del Acuerdo de Cartagena 5186 del 22 de mayo de 2023 y 5405 del 26 de enero de 2024, respectivamente, en los términos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia judicial, TERCERO: Con relación a las interrogantes formuladas, la autoridad consultante deberá remitirse a la respuesta contenida en la presente providencia.

CUARTO: Publicar esta sentencia de interpretación prejudicial en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina consigna la presente sentencia de interpretación prejudicial para que, en adelante, sea aplicada en la Comunidad Andina. Esta sentencia de interpretación prejudicial fue aprobada en la sesión judicial de fecha 27 de agosto de 2024, conforme consta en el Acta 19-J-T]CA-2024, y se firma por los magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 90 del Estatuto del Tribunal”.

KDB DM — Sandra Catalina Charris Rebellón [Hugo R. Gómez Apac Magistrada Magistrado 2 El magistrado Rogelio Mayta Mayta emite voto disidente pues considera que la presente consulta de interpretación prejudicial debe rechazarse debido a que este Tribunal no tiene competencia para tratar el presente caso. El sustento de su voto consta en el Acta 19-J-T]CA-2024.

Los magistrados Íñigo Salvador Crespo y Hugo R. Gómez Apac emiten voto aclaratorio en el sentido de que, para ellos, la noción de «juez nacional» comprende a las autoridades administrativas en los términos establecidos en literal d) del artículo 2 del «Reglamento que regula aspectos vinculados con la solicitud y emisión Interpretaciones Prejudiciales», aprobado por Acuerdo 08/2017 y modificado por los Acuerdos 04/2018 y 03/2022, complementado con la Interpretación Prejudicial 426-IP-2019, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena número 4487 del 2 de junio de 2022, lo que se explica en detalle en el Acta 19-]-T]CA-2024.

La magistrada Sandra Catalina Charris Rebellón emite voto aclaratorio en el sentido de que en el presente caso no era necesario hacer referencia a todas las categorías a las que el Tribunal ha extendido el concepto de «juez nacional» Además, considera que la determinación de «juez nacional» es competencia exclusiva de los Países Miembros, sin que el Tribunal pueda por la vía de jurisprudencia extenderlo a todas las autoridades administrativas, en especial porque se amplía la responsabilidad internacional de los Países Miembros pudiendo ser estos objeto de acciones de incumplimiento, lo cual no fue la voluntad > ¡de los signatarios del Tratado de Creación de este Tribunal, ni del CAMRE al adoptar el Estatuto del 7 'TJCA.

El sentido completo de su aclaración se encuentra en el Acta 19-J-T]CA-2024. sz m> 19 Proceso 227-IP-2023 Íñigo Salvador Crespo Magistrado De acuerdo con el último párrafo del artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente sentencia de interpretación prejudicial el magistrado presidente y la secretaria general, Iñigo Salvador Crespo Magistrado presidente de interpretación prejudicial a la Secretaría General deTa Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

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