TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AND INA PROCESO 03-AN-2021 Acci6n de nulidad planteada por las empresas Productos Familia S.A. y Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. contra las Resoluciones 2006 y 2236 de Ia Secretada General de Ia Comunidad Andina Magistrado ponente: Hugo R. Gomez Apac El Tribunal de Justicia de Ia Comunidad Andina, reunido en San Francisco de Quito, en sesi6n judicial celebrada por medios telematicos 1 el 17 de septiembre de 2024, adopta por unanimidad la p1:esente sentencia en la acci6n de nulidad planteada por las empresas Productos Familia S.A. y Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. contra las Resoluciones 2006 del28 de mayo de 2018 y 2236 del 19 de noviembre de 2021 de la Secretaria General de la Comunidad Andina.
VISTO: E l escrito de clemanda~ y el mem orial de complementaci6n de la clemanda3, presentados por P.roductos Familia S.A. y Productos Familia Sancela del Ecuado.r S.A. Las solicitudes de coadyuvancia presentadas por la Republica del Pen14 y por las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly- Clark Ecuador S.A. 5 De conformidad con lo establecido en el articulo 17 del Reglamento Intetno del Tribunal de Justicia de la Comunidad An dina.
Del 15 de diciembre de 2021, tecibido via t'OIIrier el m.ismo clia. 3 Del 11 de marzo de 2022, recibido via correo electr6nico el mismo dia, precisada mediante escrito del 13 de ab1·il de 2022. Del 18 de marzo de 2022, recibido via cotteo elecn·6nico el mismo dia. Del 29 de marzo de 2022, recibido vfa correo electr6nico el mismo dia. Proceso 03-AN-2021 La contestaci6n de la demanda6 y el escrito de contestaci6n a la complementaci6n de la clemanda y a las soUcitudes de coadyuvancia7, presentados por la Secretada General de Ja Comunidad Andina.
El acta correspondiente ala aucliencia publica celebrada el 21 de junio de 2023. Los escritos de alegatos de conclusion presentados por las demandantes 8, la demandada9 y los coadyuvantes de las demandantes 10•
11. CONSIDE RAN DO: Que, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para conocer y resolver Ia presente controversia en virtud de lo previsto en los articulos 17 y 19 de su Tratado de creaci6n12, en concordancia con las normas del capitulo I del titulo tercero de su Estatuto13, mecliante los cuales se regula lo pertinente ala acci6n de nulidacl contra resoluciones de la Secretaria General de la Comunidad Anclina.
Que, se han observaclo las formalidacles inherentes a la acci6n de nuUdad sin que exista irregularidad procesal alguna que invalide lo actuado. Que, en este estado procesal y habiendose agotado el tramite conforme lo establece la normativa comunitaria andina, se procede a dictar sentencia, para 6 Del 21 de marzo de 2022, recibiclo via correo electronico el mismo dia.
Del31 de mayo de 2022, recibido via correo electronico el mismo dia. Del 29 de junio de 2023, recibido via correo clectronico cl mismo dia. 9 Del 29 de junio de 2023, recibido via correo elcctt:onico el 30 del mismo mes. Del 29 de junio de 2023, recibido via correo electronico el mismo dia. II Del 27 de junio de 2023, n:cibido via correo electt:onico el mismo dia. 12 Codificado por Ia Decision 472 de la Comision de Ia Comtmidad Andina, publ.icada en Ia Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 483 clel17 de septiembte de 1999.
Disponible en: bttp.r.·l /JJJIIIIII.I'OOIIfllidadalldiaa.olg! Dot9!kialesFi/e.rl Gm:eta.r /gwcfR3.pcff Aprobado por Ia Decision 500 del Consejo Andino de lV(inistros de Relaciones Extetiores, publicada en Ia Gaceta Oficial del Acuerclo de Cartagena 680 del 28 de junio de 2001. Disponiblc en: /Jt!P.f: llwww.mllllfllidar/a!l(/ina.O!gl DotO.fidalc.d'ile.r I Gatela.r/ CA CE680.
PDP 2 Proceso 03-AN-2021 lo cual el Tribunal estima necesario referirse a los sig-uientes aspectos: 1. GLOSARIO D E TERMINOS AEMP: Autoridad de Fiscalizacion de Empresas de Bolivia. Bolivia: Estado Plurinacional de Bolivia. Colombia: Republica de Colombia. Comite: Cornite Andino de Defensa de la Libre Competencia. Decision 425: Decision 425 - «Reglamento de Procedirnientos Aclministrativos de la Secretaria General de la Comunidad Andimm del Consejo Andino de Nlinistros de Relaciones Exteriores, en reunion ampliada con la Co1nision de la Comunidad Andina 14 • Decision 608: Decision 608 - <<Normas para la protcccion y promoci6n de la libre competencia en la Comunidad Andina» de la Comision de la Comunidad Andina 15.
Denuncia: la solicitud de apertura de investigacion de la SCPIYI del20 de octubre de 2016. A traves de esta denuncia, la SCPM solicito a la SGCA abrir un proceclirniento de investigacion contra los Grupos Kimberly y Familia por presuntas practicas anticompetitivas tipificadas en los literates a) y c) del articulo 7 de la Decision 608'16 • Desclasificaci6n de informacion: la desclasificaci6n de informacion realizada por la SCPN1 mediante Resolucion SCPNI-IG-DES-001.-2016 14 Publicada en Ia Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 3 14 del 18 de diciembre de 1997.
Disponi ble en: http.!': 1/wwll'. IYJIJJ!IIIi</ada11di11a. OJ:g/ Oot-Dflda/e.rFiled Gm·eta.dgare314.,Pr{[ 15 Publicada en la Gaccta Oficial del Acuerdo de Cartagena 1180 del 4 de abril de 2005. Disponiblc en: btt,ps:1/wiJllv.tYJIIIIfllidadaudillti.OIJ!,/ OorOJitialuFi/esI Gt~relr!l!Cace1180.pdf D ecision 608.«Articulo 7.- Se presumen que conscituyen conductas res~:riccivas a Ia libre compeLencia, enrre otros, los acuerdos que tengan el prop6sjto o el cfecto de: 3 Proceso 03-AN-2021 del14 de octubre de 2016.
Esta resoluci6n fue declarada nula mediante la Sentencia del 20 de septiembre de 2018, emitida por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrative de Guayaquil, recaida en el proceso interne 09802201700197. Ecuador: Republica del Ecuador. Empresas sancionadas: Grupo Kimberly y Grupo Familia, tambien llamadas las empresas investigadas, Grupos Kimberly y Familia o Grupos Familia y Kimberly.
Familia Colombia: Productos Familia S.A. Familia Ecuador: Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. Grupo Familia: Familia Colombia y Familia Ecuador, a las cuales tambien se las referira como las empresas demandantes. Grupo Kimberly: Kimberly Colombia y Kimberly Ecuador, a las cuales tam bien se las referira como las empresas coadyuvantes. lndecopi: Institute Nacional de D efensa de la Competencia y de la Protecci6n de ]a Propiedad lntelectual del Peru.
Informe de lnstrucci6n: es el in forme de los resultados de la investigaci6n o etapa de instrucci6n, denominado Informe sabre los Resultados de la Investigaci6n Expediente 002/LC/SJ /2016 de la SGCA del20 de marzo de 2018. Kimberly Colombia: Colombiana K.imberly Colpapel S.i\. Kimberly Ecuador: Kimberly-Clark Ecuador S.A. Mincetur: lvlinisterio de Comercio Exterior y Turismo del Peru.
P ertl: Republica del Peru. Procedimiento de investigaci6n: procedimiento administrative sancionador supranacional de investigac10n de conductas anticompetitivas transfmnterizas tramitado por la SGCA al amparo de la Decision 608, bajo el expediente 002/LC/SJ /2016. 4 Proceso 03-AN-2021 Proceso SIC 14-151027: el procedimiento administrative sancionadot: sustanciado por la SIC, en el cual se impuso sanciones por infracciones al regimen cle protecci6n de libre competencia en el mercado colombiano de papeles suaves.
El exped iente incluye la Resoluci6n 69518 del24 de noviembre de 2014, por la cual se abt:e la investigaci6n y se formula pliego de cargos; un lnfonne lVIotivado de la Delegatura para la Pwtecci6n de la Comp etencia; y la Resoluci6n 31739 del 26 de mayo de 2016, por la cual se imponen unas sancioncs por infracciones del regimen de protecci6n de Ia compctencia y se adoptan otras medidas.
Programa d e clemencia: denominado tambien lenienry program, programa de delaci6n compensada o programa de exoncraci6n o exend6n (total o parciaD del pago de multas, al cual se acogi6 Kimberly Ecuador ante Ia SCPM entre los afios 2014 y 2015. Resoluci6n 1855: Resoluci6n 1855 de la SGCA dell de junio de 2016, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 2743 del mismo clia17, por la cual la SGCA decidi6 «[d]eclarar inadmisible la solicitud del ciudadano Iviauricio Velandia para iniciar investigaci6n contra las empresas Kimberly Clark, Familia Sancela y ClVIPC, por supuestas practicas anticompetitivas contempladas en los literales a), b) y d) del articulo 7 de la Decision 608 ».
Resoluci6n 1883: Resoluci6n 1883 de la SGCA del 11 de noviembre de 2016, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo c.le Cartagena 2871 del 14 del mismo mes 18, la cual dispuso el inicio de la investigaci6n solicitada por la SCE por supuestas practicas restrictivas de la libre compctcncia contra las cmpresas sancionaclas en el mercado de papeles suaves.
Resoluci6n 1903: Resoluci6n 1903 del 7 de febrero de 2017, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 2921 del mismo clia19, mediante la cualla SGCJ\ desestim61a solicitud de suspension temporal de la Resoluci6n 1883 presentada por el Gn.1po Kimberly. l7 Dispon ible en: bttps: //JIJIVI/I.to1J/IIIIidadalldina. mgl DotO}icialc.r1 7ile.rl Gare/rul G/ 1CD2743.prf[ Disponiblc en: bt~ps: I /JvWJV.tVIJJIIJtidadalldilla.org/ /)Ot.OJitiale.rl •ile.rl Gm-elft.rl CACE281/.ptlf Disponible en: bttp.r: l!zvJIIIJI.t"O!llllllidadmtdilla.OJg/DorOJirialctl'ile.r/ Caretad CACTJ2221.prf[ 5 Proceso 03-AN-202'1 Resoluci6n 1908: Resoluci6n 1908 del 22 de febrero de 2017, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 2928 del mismo dia20, por la cual la SGCA declar6 infundado el recurso de reconsideracion presentado pot el Grupo Kimberly contra la Resolucion 1883, Resoluci6n 1939: Resolucion 1939 del 31 de julio de 2017, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 3066 dell de agosto del mismo aiio 21, por la cualla SGCA desestimola solic.itud de compromiso voluotario presentada por el Grupo Familia y, en consecuenc1a, continuo el tramite del procedimiento de investigacion.
Resoluci6n 2006: Resolucion 2006 del 28 de mayo de 2018, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 3292 del mismo dia22, mediante la cual la SGCA decidio, entre otros, declarar fundada Ia denuncia presentada por la SCE en contra de las empresas investigadas por la conducta anticompetitiva tipificada en el liteml a) del articulo 7 de la Decision 608.
En esta resolucion, la SGCA decidio sancionar al Grupo Kimberly, con la suma de 18'344.916,00 USD (Dieciocho tnillones trescientos cuarenta y cuatro mil novecientos dieciseis dolares de Estados Unidos de America) a ser pagada de rnanera solidaria; y, al Grupo Pamilia, con la suma de 16'857.278,00 USD (Dieciseis millones ochocientos cincuenta y siete mil doscientos setenta y ocho dolares de Estados Unidos de America) a ser pagada de manera solidaria.
Se clispuso que la sancion sea cancelada ala SCE y ejecutada aplicando la legislacion ecuatoriana, siendo que estos recursos no formadan parte del Tesoro Nacional de Ecuador y su gasto debfa ser autorizado por resolucion de la SGCA. Resoluci6n 2017: Resolucion 2017 del6 de agosto de 2018, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 3354 del mismo dia23, a traves de la cualla SGCA suspendio los efectos de la Resolucion 2006 en tanto se cmita resolucion definitiva sobre los recursos de reconsideracion presentados en su contra y dispuso a Kimberly 20 Disponible en: bttp.r:llwww.fOIIJIIIIidadalldilla,OJg/DorOJitialeJFi!er/Gate/q.r/G/ ICE2!J28.,Ptjf 21 Disporuble en: ht{N.·I!JvJJJJJJ,col/lllllid({d(/l}dina.ozyjD{)(Ojkirde.rlWe.dCacelmiC/lCD3066.,f>1[ DispoojbJe en: bt(PJ: !!JJJJJJJJJ.l'OIIIIIIlidarlalldilla.mgl DmQ_tiriale.rl'i/eJ/ Gr1relad C.,.<JCE32!J2.pr!f Disponible en: IJIW: //JJIJVII'. mJJmllidrldcwdillq. orgl Dot{)jlrialeJFile.l'/ Garelo.rl Gtn'Cia%203354.pd{ 6 ProcesoOJ-~-2021 Colombia y Familia Ecuador gue dispongan una cauci6n a favor de Ia SGCA pot el monto de la multa.
R esoluci6n 2236: Resoluci6n 2236 del 19 de noviembre de 2021, publicada en Ia Gaceta Oficial del J\.cuerdo de Cartagena 4369 del mismo clia2\ por la cual la SGCi\ clecidi6, entre otros: (i) declarar parcialmente fund ados los recursos de reconsideraci6n presentados por las cmpresas sancionadas -dadas las pmebas aportadas por Kimberly Ecuador sobre la existencia de un programa de clemencia en el marco del proceso SCPM-1 11\ PMAPR-EXP-009-2014 ante Ia SCE, no obstante lo cual dichas pmebas no afectaron el proceso de invcstigaci6n supranacional-;
(ii) declarar in fund ados los recursos de reconsideraci6n de la SIC y del:Nlincetur; (iii) confirmar la Resoluci6n 2006 con relaci6n ala denuncia presentada por Ia SCE; y (iv) modificar el valor de la multa al Grupo Kimberly a 17'060.772,00 USD (Diecisiete millones sescnta mil setecientos setenta y dos d6lares de Estados Unidos de America), a ser pagada de manera soliclaria; y, (v) decidir gue las multas sen\n canceladas ala SGCA y su gas to sera autorizado por la Comisi6n de la Comunidad 1\.ndina.
R esoluci6n 2248: Resoluci6n 2248 del19 de enero de 2022, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 4408 del mismo dia25, por la cualla SGCA clecidi6 proceder con la ejecuci6n de las garantias otorgadas por el Grupe Familia y el Gmpo I<.imberly. R esoluciones impugnadas: las Resoluciones 2006 y 2236. SIC: Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia.
SCE: Superintcndencia de Competencia Econ6m.ica de Ecuador, antes denominada Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM). SGCA: Secretada General de la Comunidad 1\nclina, a la cual tambien se Ia referira como la d em andada. TJCA: Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al cual tam bien se le rcferira como Tribunal o corte andina. 24 Dis pon ib Ie en: htlj>J: /lwww. t"OIII!fllidadml(lilla. orgl Dntqliciule.r File.d C{lretml Ge~ceta%204369.pdf Dispon ible en: hl!j>J: 1/wwu'. anmmirlrrdaudintr. ot:gl DmQjitialeJFi!eJ/ Gacel{l.d Gawlt~%20H08.prf( 7 Proceso 03-AN-2021 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil: Tribunal Distcital de lo Contencioso Administrative con Sede en el Canton Guayaquil, Provincia del Guayas, de Ecuador, que declaro, mediante Sentencia del 20 de septiembre de 2018, la ilegalidad y nulidad de la desclasificacion de informacion.
Asimismo, esta autoridad judicial decidio, en Sentencia del 27 de mayo de 2019, que la solicitud (denuncia) de Ia SCE dirigida ala SGCA era un acto procesal en la esfera del derecho supranacional andino. 2.
ANTECEDENTES 2.1. P roceso seguido ante el TJCA (principales hechos) 2.1.1. E1 21 de junio de 2023, se realizo la audiencia publica con la asistencia del Grupo Familia, el Grupo Kimberly, la SGCA y Pertl. 2.1.2. Entre el 27 y el 30 de junio de 2023, Peru, el Grupo Familia, el Grupo Kimbedy y la SGCA presentaron sus alegatos de conclusion.
El 7 de julio de 2023, el Grupo Familia y el Grupo Kimberly dieron respuesta a los alegatos de conclusion de la SGCA, respectivamente. El 10 de julio de 2023, la SGCA clio respuesta a los alegatos de conclusion de las empresas demandantes y sus coadyuvantes. 2.1.3. El 22 de junio de 2023, el Grupo Kimberly solicit6 al TJCA decretar una prueba de oficio consistente en requerit ala SCE para que certifique: (i) si al momenta de la aplicaci6n de Kimberly Ecuador al programa de clemencia se dio apertura al expediente SCP1vf-11APPMAPR-EXP 2014-009;
(ii) si, posteriorrnente ala reglamentaci6n de la SCE frente al tratamiento de informacion confidencial y restringida, se abri6 un nuevo expediente de "investigaci6n"; y, (iii) que se aclare las inconsistencias de ciertos oficios. 2.1.4. El 18 de octubte de 2023, el Grupo Kimberly solicit6 incorporar al expediente como prueba el oficio 1viPCEIP-D1vf-2023-022-0 del entonces 1v1inistro de Producci6n, Comercio Exterior, Invcrsiones y Pesca de fecha 9 de agosto de 2023, dirigido ala SGCA. ~ 2.1.5.
El 15 de diciembre de 2023, el Grupo Kimberly present6 un video explicative del caso del cartel de los papeles suaves. 8 Proceso 03-AN-2021 2.1.6. El15 de enero de 2024, Peru soEcito que se tenga acreditado como su representante y apoderado judicial al senor ] ohn Ramiro Cusipuma Frisancho y se deje sin efecto la designacion de la senora Sat:a Rosana Rosadio Colan. 2.1.7.
El 25 de enet:o de 2024, la SGCA solicito, entre otros, revocar los poderes de representacion otot:gados al senor Ricardo Edmundo Schembri Cat:rasquilla para actuar en su nombre. Por otro lado, el 14 de febrero de 2024 consigno el nombre de los abogados que actuara.n en el proceso en su representaci6n. 2.1.8. En detalle, todas las actuaciones procesalcs acaecidas en el presentc proceso judicial, descle Ja demancla, se encuentran consignadas en cl Anexo 1, que forma parte integrante de Ia presente Sentencia. 2.2.
Principales argumentos de las partes procesales Los principales argumentos de las partes procesales se encuentran consignados en detalle en el Anexo 2, que forma parte integrante de la presentc sentencia. A continuacion, se presenta una version resumicla de ellos. 2.2.1. Principales argumentos del Grupo Familia (demandantes) (i) En 2014, Kimbedy Ecuador se acogio al progtama de clemencia ante la SCE, ofrecicndo informacion auto incriminatoria que tenia la calidad de confidencial.
Sin embargo, mediante resolucion del 14 de octubre de 2016, la SCE, sin obtener el consentimiento de Kimberly Ecuador, desclasific6 cl.icha informacion, vulnerando sus derechos. Por Sentencia del 20 de septiembre de 2018, el Tribunal de lo Contencioso Administrative de Guayaquil declaro Ia ilegalidad y nuJiclad de la clesclasificaci6n de informacion.
(ii) El proceclimiento de investigacion es nulo debido a que sc utilizaron pruebas ilegales provenientes de la clesclasificacion de informacion originada en el program a de clemencia para sancionar a las empresas investigadas. Este es el fundamento principal por el cual serian nulas las resoluciones impugnadas. (iii) La SGCA desconoci6 sus aetas propios al ignorar en la Resolucion 2236la declaratoria de ilegaliclad y nulidad de la desclasificacion de informacion realizada por el Tribunal de lo Contencioso i\dministrativo de Guayaquil, a pesar de haber consideraclo previamente en la Rcsolucion 2017 que el pronunciamiento de la 9 Proceso 03-AN-2021 autoridad juriscliccional ecuatoriana podia inflD;ir en los recursos de reconsideracion interpuestos por las cmpresas sancionadas contra la Resolucion 2006.
(iv) El inicio del procedimiento de investigacion es nulo debido a que, para imputar los cargos contra las empresas sancionadas, se utilizo pruebas ilegales provenientes de la desclasificac.ion de infmmacion originada en el programa de clcmencia. (v) No existio acuerdo transfronterizo alguno. La hipotesis de que los gerentes colombianos de los Grupos Kimberly y Familia clieron instrucciones a los gerentes ecuatorianos de los Grupos Kimberly y Familia para coludirse en el mercado ecuatoriano de papeles suaves no encaja en alguno de los supuestos transfronterizos previstos en el articulo 5 de la Decision 608.
(vi) Las resoluciones impugnadas son nulas ya que la SGCA no se pronuncio sobre las recomendaciones de la SIC y el Indecopi de apartarse del Informe de Instruccion, lo que vulnero el articulo 22 de la Decision 608. (vii) E l procedimiento de investigacion no fue imparcial deb.ido a que la SCE actuo como denunciante, asistente de la SGCA en la.investigacion y miembro del Com.ite.
(viii) El Informe de Instruccion constituyo un prejuzgamiento. La SGCA violo el dcbido proceso al inadmicir los recursos de reconsideracion interpuestos por las empresas sancionadas contra dicho in forme. (ix) La SGCA vulnero el principia non bis i11 iden_J al sancionar una conducta previamentc investigada por la SCE y previamente sancionada por la SIC.
(x) La SGCA vulnero el derecho de defensa del Grupo Pamilia al tramitar en paralelo el ofrecim.iento de comprorrusos y el procedimiento de investigacion. (xi) No existen pruebas de que la conducta sancionada se haya prolongado basta octubre de 2013, razon por Ja cualla infraccion estaba prescrita de acuerdo con el articulo 43 de la Decision 608.
(xii) El proceso de investigaci6n no garantiza la imparcialidad. La SGCA con centra facultades de acusaci6n, investigacion y sanci6n. (xiii) La SG CA incurri6 en desviaci6n de poder pues no cuenta con la competencia para exigir el cobro coactive de sanciones. Al disponer que las empresas san cionadas otorguen una cauci6n, se arrog6 funciones guberna1nentales no previstas en el derecho andino. (xiv) La SGCA vulner6 el derecho al debiclo proceso al no permitir acceso a pruebas confidenciales, emitir el Informe de Instrucci6n 10 Proceso 03-AN-2021 fuera de los plazos previstos, no remitir los alegatos de las empresas sancionaclas al Comite y omitir pronunciarse sobre argumentos relevantes de las empresas investigadas. 2.2.2.
Principales argumentos de la SGCA (demandada) (i) El proccdimiento de investigaci6n no es nulo ya que Ia SGCA ha demostrado la existencia del cartel transfronterizo con pruebas obtenidas de fuentes distintas al programa de clemencia y cuya legalidacl no ha sido cuestionada. (ii) La SGCA decidi6 iniciar el proccdimiento de investigaci6n debido a que la denuncia contenia indlcios razonables de la existencia de un d.rtel transfronterizo.
(iii) E l proceclimiento investigative concluy6 que las concluctas anticompetitivas de las empresas filiales de los Grupos Kimberly y Familia en Ecuador fueron orguestadas por las matrices de los respectivos grupos en Colombia. Esto acrcdita la existencia de un d.rtel transfronterizo y activa Ia competencia territorial de Ia SGCA. (iv) No existi6 consenso entre los rniembros del Comite sobre el cual pronunciarse.
El silencio del Comite presupone que estc consinti6 el contenido del Informe de Instrucci6n. (v) El Comitc solamente dirige recomendaciones no vinculantes ala SGCA. La pa.rticipaci6n de la SCE en el Comite no vulnera la imparcialidad del procedimiento de investigaci6n. (vi) El In forme de Instrucci6n solamente mu.estra los resultados de la investigaci6n y contiene recomenclaciones no vinculantes que no generan efectos juridicos impugnables.
Por ello, el Informe de Instrucci6n no constituye prejuzgamiento ni es impugnable. (vii) Las resoluciones impugnadas no vulneran el principia non bi.r in idem toda vez que las conductas sancionadas o investigadas por autoridades de compctencia nacionales son sepa.rables del d.rtel transnacional sancionado en las resoluciones impugnadas. (viii) La SGCA no est{t obligada a suspender el procedirniento de investigacion m.ientras tramita los compromises voluntaries realizados por los operadores investigados.
(ix) La SGCA si logr6 probar que la conducta anticompetitiva que sancion6 en las resoluciones impugnadas se prolong6 al menos hasta diciemb.re de 2013 y tuvo efectos basta el afio 2016. En consecuencia, no opera la prescripcion de la infraccion. 11 Proceso 03-AN-2021 (x) (xi) 2.2.3. El articulo 34 de la Decision 608 faculta a la SGCA a indicar la forma, oportunidad y lugar de pago de las multas por conductas anticompecitivas transfronterizas.
La SGCA no vulnero el derecho al debido proceso de las emp1:esas sancionadas. Estas siempre tuvieron acceso a resumenes no confidenciales de las p1uebas. La SGCA puso a disposici6n de los miembros del Co mite los argumentos de las empresas investigadas en contra del In forme de Jnstrucci6n, mociv6 las resoluciones impugnadas al reproducir Ia esencia del razonamiento y siempre.respet6 el derecho de las partes de presentar escritos, alegar posiciones, recurrir actos y defenderse.
Principales argumen.tos del Grupo coadyuvantes de las demand antes) Q) (ii) (iii) (iv) (v) Kimberly (empresas El procedimiento de invescigaci6n es nulo al considerar pruebas ilegales obtenidas de la desclasificaci6n de informacion del programa de clemencia. La SGCA desconoci6 actos propios al ignorar en la Resoluci6n 2236 la declaratoria de ilegalidad y nulidad de la desclasificaci6n de in formaci on efectuada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil.
Las resoluciones impugnadas afectaran el correcto desempeno de los programas de clemencia de las autoridades nacionales de defensa de la libre competencia de los Paises 1vliembros. De acuerdo con la doctrina del fi.uto del arbol envenenado, todas las pruebas vinculadas a la desclasificaci6n de informacion no debieron haberse considerado. Sin estas pruebas, el procedimiento de investigaci6n no debi6 iniciarse por carecer de indicios que acrediten una posible conducta anticompetitiva.
Durante el procedimiento de investigaci6n, las empresas sancionadas probaron que no existi6 una conducta anticompctitiva con efectos transfmnterizos. Los acuerdos horizontales de fijaci6n de precios fueron alcanzados aisladamente en Colombia y Ecuador y solo tuvieron efectos locales, lo que desacredita Ja competencia territorial de la SGCA.
Si bien no hubo consenso entre los miembros del Conute, sf existieron observaciones efectuadas por la SIC y el Indecopi que no fueron consicleradas pot la SGCA. E l procedim.iento de investigaci6n no fue imparcial debiclo a que la SCE actu6 como denunciante, autoridad para practica de pruebas, miembro del Comite y beneficiario de la multa. 12 Proccso 03-AN-2021 (vi) El Informe de Instruccion prejuzgo la conducta.
Al exp ed.ir este infotme y al inadmitir recursos de reconsideracion intetpuestos contra este, la SGCA incurrio en desviacion de poder. (vii) La SGCA vulnero el principia 11011 bis in idem al sancionar conductas cuya investigacion fue previamente inadmitida por la SGCA en la Resolucion 1855. (viii) La.infraccion sancionada p or la SGCA se enconttaba prescrita.
En el proceduniento de investigacion, se probo que la conducta anticompetitiva ceso en el ano 2011. (ix) La SGCA concentro facultades de acusacion, investigacion y decision en el proceclimiento de investigacion, actuando de forma parcializada. (x) La sancion impuesta en las resoluciones.impugnadas excedio cl tope de 10 % previsto en la Decision 608.
Este monto debio ser calculado sobre la renta obtenida de los productos objeto del cartel sancionado en el me.1:cado relevante en cuestion, mas no sabre el total de ingresos del operador ecooomico sancionado. (xi) La SGCA vulnero el debido proceso al no permitir acceso a pt:nebas confidenciales, no pronunciarse sabre argumentos importantes de las empresas sancio nadas, no tomar en cuenta el programa de clemencia y no motivar adecuadamente las resoluciones impugnadas. 2.2.4.
P rincipales argumentos demandantes) (i) (ii) de Peru (coadyuvante de las Las resoluciones.impugnadas desincentivanl.n el acogimiento a programas de clemencia en la subregion andina. La SGCA desconociola sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrative de Guayaquil gue decidio declarar la iJegalidad y nulidad de la desclasificacion de informacion.
CUESTIONES EN DEBAT E 3. Considerando los argumentos de las empresas demandantes en el escrito de demanda, de la SGCA en contestacion a la demanda - y en las complementaciones de dichos escritos-, asi como de las coadyuvantes en sus solicitudes de coadyuvancia, lo alegado por las partes y coadyuvantes en sus.in formes orales en la audiencia publica, en _ ~\..DE Ju sus alegatos 6nales yen escritos adicionales, los puntas controvertidos ~ J'~ ue constituyen el objeto de la prcsente sentencia so n los sigu.ientes: 0 - )7 C ETARIA ) ~ ~~JJ 0 -? <::>'' 'IDAO ~~. 13 Proceso 03-AN-2021 (j) De la sustitucion de poderes a favor de los abogados de Peru y la SGCA.
(ii) De las pruebas aportadas fuera de plazo. (iii) De la naturaleza y alcances de la accion de nulidad. (iv) La defensa de la libre competencia en la Comunidad Anclina. (v) De la probanza de las pricticas colusoJias horizontales. (vi) Sobre las practicas transfronterizo. (vii) La teorfa del fruto del arbol envenenado y sus excepciones. colusorias horizontales de caracter (viii) De la desclasificacion de «informacion» realizada por la SCE mediante Resolucion SCP:NI-JG-DES-001-2016.
(ix) Sobre el inicio del proceclimiento administrativo sancionador que derivo en las Resoluciones 2006 y 2236. (x) De la conducta anticompetitiva transfronteriza sancionada en las Resoluciones 2006 y 2236. (xi) Anilisis particular de la Resolucion 2236 sobre el extrema refet'ido a la utilizacion de pruebas provenientes de la desclasificacion de informacion.
(xii) Sobre la nulidad alegada en cuanto a que la SGCA no se habda pronunciado sobre las recomendaciones y observaciones remitidas por los rniembros del Comite. (xili) Sobre Ia nulidad alegada en cuanto ala participacion de la SCE como denunciante, autoridad que apoyo en Ia investigacion a la SGCA e integrante del Comite. (xiv) Sobre el hecho de que 11.
SGCA. concentro las competencias de autoridad instructora (imputacion de cargos e instruccion) y decisora (sancion) en el procedimiento de investigacion. De la naturaleza juriclica del In forme de Instruccion, el supuesto 14 Proceso 03-AN-2021 prejuzgarniento contenido en este y la inadrnisi6n de los recursos de reconsideraci6n presentados contra dicho informe.
(xvi) De la supuesta vulneraci6n al principia non bis in idem. (xvii) De la tramitaci6n de comprotnisos en paralclo con la investig·aci6n y sabre los plazos previstos. (xvili) Sobre Ja presunta prescripci6n de la conducta anticompetitiva sancionada en las Resoluciones 2006 y 2236. (xix) Sobre el calculo de la multa impuesta en las Resolucioncs 2006 y 2236.
(xx) Sobre Ja cobranza y destine de las multas. (xxi) Sobre las demas vulneraciones alegadas por el Grupo Familia. (xxii) Sobre las alegaciones del Ivlincetur. (xxiii) Conclusion. (xxiv) Sabre la condena en costas.
4. ANALISIS DE LAS CUE STIONE S EN DE BATE 4.1. D e la sustituci6n de p oderes a favor de los abogados de Peru y la SGCA 4. 1.1. Iv1ediante oficio 001-2024-MINCETUR/VNICE/DGGJCI del 15 de enero de 2024, Peru solicit6 que se tenga acreditado como su representante y apoderado judicial dentro de este proceso, en el que clicho Pais Ivliembro act:l1a como coadyuvante, al senor John Ramiro Cusipuma Frisancho, identificado con el Documento Nacional de Identidad 41148545 y el registro del Colegio de Abogados de Lima 43634, y se cleje sin efecto la designaci6n de la senora Sara Rosana Rosaclio Colan, a quien se le habia reconocido personeria para actuar en cste proceso mediante Auto del 27 de abril de 2022, para lo cual adjunt6 los clocumentos habilitantes del primero y la resoluci6n ministerial que acepta la renuncia de 1a segunda. 'IS Ptoceso 03-AN-2021 4.1.2.
De conformidad conlo dispuesto en los articulos ·40 y 41 del Estatuto del Tribunal, corresponde que el TJCA reconozca la sustituci6n del poder comunicada por Peru. 4.1.3. Pot o tro lado, mediante oficio SG/E/SJ/083/2024 del 25 de enero de 2024, la SGCA solicit6 que se revoquen los poderes otorgados p ara actuar en representaci6n de dicho 6rgano de integrac.i6n al sefior Ricardo Edmundo Schembri Carrasquilla, a quien se le habia reconocido personeria para actuar en este pwceso mediante Auto del 27 de abril de 2022. 4.1.4.
E n el mismo escrito, la SGCA otorg6 poder para actuar en su representaci6n a la abogada Sara Rosana Rosadio Colan, identificada con el registro del Colcgio de A bogados de Lima 21941 y designada como jefa del Servic.io Juridico de la SGCA mediante Disposici6n Administrativa 2143 del 11 de enero de 2024, precisando que en los casos en los que haya participado anteriormente ante el Tribunal se formulara la correspondiente abstenci6n. 4.1.5.
Iviecliante oficio SG/ E /SJ /206/2024 del 14 de febrero de 2024, la SGCA present6 la abstenci6n de la abogada Sara Rosana Rosadio Colan para participar en el presente proceso y senal6 que los abogados del Servicio Juridico que intervendrin como sus apoderados en esta causa seran las senoras Iviaria Cecilia Perez Aponte, identificada con el registro del Colegio de Abogados de Lima 37685;
Olga Sofia Ponce Quiiionez, identificada con la matricula del Colegio de Abogados del Guayas 7960; y el senor Jose Ismael Villaroel Alarcon, identi ficado con la matricula del Registro Publico de la Abogada 3451874JIVA. 4.1.6. Pot Auto del 27 de abril de 2022, este Tribunal ya habia reconocido personeria a las abogadas Maria Cecilia Perez Aponte y Olga Sofia Ponce Quinonez para actuar a nombre de la SGCA, por lo que no corresponde pronunciarse nuevamente al respecto. 4.1.7.
En consecuencia, y de conforrnidad con los articulos '1·0 y 41 del Estatuto del Tribunal, corresponde que el TJCA reconozca la sustituci6n del poder comunicada por la SGCA con relaci6n al abogado Jose Ismael Villaroel Alarcon. 16 Proceso 03-AN-2021 ~ ~ 4.2. D e las pruebas aportadas fuera de plazo 4.2.1. Coo posterioridad a la audiencia publica y la presentaci6o de los alegatos de cooclusiones, y antes de dictar seotencia, solo cl Tribunal, de oficio, puede ordenar la practica de pruebas que estime pertinentes para el esclarecimiento de la verdad, en aplicaci6n de lo establecido en el articulo 77 del Estatuto del TJ CA. 4.2.2.
En el presente caso, con postetioridad a la audiencia ptlblica y la presentaci6n de los alegatos de conclusiones, el G rupo Kimberly ha solicitado incotporar una ptueba al expediente (escrito del 18 de octubre de 2023) y ba entregado un video explicative (escrito del 15 de diciembre de 2023). 4.2.3. No corresponde valorar los medias probatorios a que se refiere el parrafo anterior clebido a que han sido aportaclos fuera de plazo.
Dichas ptuebas, ademas, devienen en ionecesarias a la luz del abundante material probatorio que obra en el expediente, que ha sido aportado por todas las partes proccsales. 4.3. D e la naturaleza y alcances de la acci6n de nulidad 4.3.1. En el Anexo 3, que forma parte integrante de la preseote seotencia, consta el marco te6rico jurisptudencial que explica la naturaleza y alcances de la acci6n de nulidad. 4.3.2.
Si el acto impugnado es de efectos particulates, la acci6n de nulidad reviste la forma de un proceso contencioso administrativo, y el pronunciamiento del Tribunal, silas circunstaocias lo justifican, puecle ser de plena jurisdicci6n. 4.3.3. La posibilidad de emitir un pronunciamiento de plena jurisdicci6n y la ap licaci6n del principia de justicia material implican que el Tribunal debe encontrar la verdad real m as alla de lo alegado por las partes procesales. 4.3.4.
En aplicaci6n del prioc1p10 ittra uovit uoia («el juez conoce el Derecho»), queda claro que el amllisis que haga el T ribunal sobre los elementos de validez de los actos administrativos (comunitarios) impugoaclos trasciencle lo alegado por las partes demandante y clcmandada, maxime si tenemos presente que es misi6n subyacente del Tribunal, en ejercicio de la compctencia para conocer y reso lver una 17 Proceso 03-AN-2021 acci6n de nulidad, la proteccton de fines ptlblicos de caracter comunitario (interes publico, orden publico), lo que se traduce en la mas amplia salvaguarda de los pt:incipios y normas que conforman el ordenamiento juridico comunitario andino. 4.3.5.
Asi, por ejemplo, asumamos que la SGCA demandara la nulidad de un acto del Parlamento Andino porque considera que no esta debidamente motivado. Si el 'lJCA advirtiera que el 6rgano competente para ernitir dicho acto era la Comisi6n de la Comunidad Andina, y noel Parlamcnto Andino, anularia dicho acto por habet sido emitido pot autoridad incompctente, pcse a que el demandante, la SGCA, aleg6 la nulidad por falta de motivaci6n. 4.4.
La defensa de la libre competencia en la Comunidad Andina 4.4.1. En su jurisprudencia arm6nica26, eliJCA ha explicado que el Acuerdo de Cartagena27 promueve ellibre intercambio de bienes y setvicios entre los Pafses 1V1iernbros de la Comunidad Andina a traves del programa de liberaci6n de bienes regulado en sus articulos 72 a 78 y el marco general de principios y normas para lograr la liberaci6n del comercio intra-subregional de set-vicios regulado en sus articulos 79 y 80. 4.4.2.
El libre intercambio de bienes y setVlctos permite que el proceso competitive genere efic.iencias econ6micas en los mercados, lo que beneficia a los consumidores, a las empresas y a los propios Estados. A los consumidores porque obtienen productos a menores precios, de mejor calidad, en mayor variedad y en f01ma mas accesible. A las empresas porque la presion competitiva las incentiva a mejorar sus niveles de competitividad, preparandolas para aprovechar los mercados amptiados originados pot ellibt:e comercio.
Y a los Estados porgue la mejora en competitividad de las empresas, asi como la mayor 26 Ver Interprctaciones Prcjudjciales 484-IP-2018 del 8 de mayo de 2020 y 02-IP-2019 del 11 de diciembre de 2020, publicadas en las Gacetas Oficiales del Acuerdo de Cartagena 3961 del 8 de mayo de 2020 y 4126 del14 de diciembre de 2020, respectivamente.
Disponibles en: htq>J":Ibvnml.ffi/lllfNidarlnlldhw.OJgiDorQfirialuFi/e.riGm-elttsiC({(-e/a%20396/.prff bl!p.r: I bvJVJV. (()!JIIIIIidada~~di1/(1. mgl DorQfitialesFi/ed GnretcJ.rI Caref(/%?0-J 126.,/Jrff 27 Acuerdo de Cartagena (Acuerdo de Integraci6n Subregional Andino), codificado por In Decision 563 de Ia Comisj6n de Ia Comunidad Andjna, publicado en Ia Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 940 del 1 de julio de 2003.
Disponible en: hllp.r:I/JvJIIJV.fV/llllllidadaJI({illa.oJg/Dot'Q!kiale.rl-'ilcJ!Cctt'elaJIGace9.JO.pdj 18 Proceso 03-AN-2021 inversion y comercio originados por la competencia, provocan mas ventas e ingresos y, pot tanto, mas impuestos que, convertidos en recursos ptlblicos, permiten una mejor provision de infraestructura y servicios publicos. 4.4.3.
Los beneficios que el libce comercio genera para las empcesas y los consumidores en el marco de los procesos de integracion economica pueden verse afectados a traves de las conductas anticompetitivas transfronterizas (el abuso de la posicion de dominio y las practicas colusorias horizontales y verticales), pues a travcs de estas, o se crean barreras que dificultan ]a entrada o permanencia de las empresas a los mercados, o se dlstocsionan los precios y otras condiciones comerciales en perjuicio de los consumidores. 4.4.4.
Dado los beneficios de la libre competencia para los procesos de integracion economica, el articulo 93 (dentro del Capitulo X, denominado «Competencia Comeccia1») del Acuerdo de Cattagena menciona que la Comision de la Comunidad Andina adoptari antes del 31 de dlciembre de 1971, a propuesta de la Junta del Acuerdo de Cartagena 01oy la SGCA), las normas indispensables para prevenir o corregir las practicas que puedan clistorsionar la competencia dentro de la subregion, tales como las manipulaciones indebiclas de precios, maniobras destinadas a perturbar el abastecimiento normal de materias primas y otras de efecto equivalente. 4.4.5.
Es asi como, en diciembre de 1971, se expidio la Decision 45 <<Normas para prevenir o corregir las practicas que puedan distorsionar la competencia dentro de la subregion>>. Dicha norma fue sustiruida por la Decision 230 de dlciembre de 1987 que mantuvo el mismo nombre de «Normas para prevenir o corregir las practicas que puedan clistorsionar la competencia dentro de la subregion». 4.4.6.
La Decision 230 fue sustitulda por la Decision 285 - <<Normas para prevenir o corcegir las distorsiones en la competencia generadas pot pricticas restrictivas de.la libre competencia>>, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 80 del4 de abril de 1991..,y 4.4.7. La Decision 285 fue sustituida por la norma vigente, la Decision 608 <<Normas para la proteccion y promocion de la libre competencia en la Comunidad Andina>> de la Comision de la Comunidad Andina, de fecha 29 de matzo de 2005, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 1180 del4 de abril de 2005.
El articulo 2 de la Decision 19 Proceso 03-AN-2021 608 seiiala que ella tiene como objetivo 1-l protecci6n y promoci6n de la libre cornpetencia en el ambito de la Comunidad Andina, buscando la eficiencia econ6rnica en los mercados y el bienes tar de los consurnidores. 4.5. D e la probanza de las pra.cticas colusorias horizontales 4.5.1.
Los acuerdos de precios entre competidores - lo mismo que otras practicas coluso1-ias horizontales, como el reparto de mercados, proveedores o clientes; la Umitaci6n de la producci6n o de las ventas (cuotas de venta); y el reparto de licitaciones o concursos publicosson las conductas anticompetitivas mas perniciosas y las que son reprimidas con mayor severidad por parte de las autoridades de dcfensa de la libre competencia, por lo que las empresas sue] en ocultar este tipo de practicas para no ser sancionadas.
Existe un consenso bastante amplio a nivel mundial, tanto en el ambito jutisprudencial como de la literatura juridica y econ6mica especializada, de que ta1es acuerdos pueden probatse tanto con pruebas ditectas como indirectas. L a probanza a travis de pruebas directas 4.5.2. Una practica colusoria horizontal se corrobota con pruebas directas cuando estas apuntan a acreditar la existencia de la conducta anticompetitiva en si misma.
Asi, por ejemplo, tracindose de un acuerdo de precios, serian p1uebas directas: a) La declaraci6n del gerente de una de las empresas investigadas, en la que reconoce que las demas empresas investigadas adoptaron un acuerdo de precios; b) Un correo electr6nico enviado por el gerente de una empresa investigada al gerente de otra empresa investigada, en el que: i) Le propone llegar a un acucrdo de precios, ii) Le refiere circunstancialmente sobre el acuerdo de precios, iii) Le reclama el incumplimiento del acuerdo de precios, o, iv) Le menciona la necesidad de efectuar un ajuste al precio acordado. c) Una diapositiva en powerpoint encontrada en la computadora de un gerente de las empresas investigadas, que fue proyectada en una 20 P.roceso 03-AN-2021 sesion de directorio, en el que se menciona que los precios han sido coordinados con el o los compctidores; u, d) Otros similares. 4.5.3.
Sabre los ejemplos mencionados en el partafo 4.5.2. precedente, resulta pertinente tencr en consideracion lo siguiente: a) No es necesario que el medio probatot:io contenga de manera expresa la frase «acuerdo de precios». Hay oWts palabras, Erases y oraciones que pueden tener identico o similar significado: «coordinacion de precios», <<lllorutoreo de precios», <<revision de precios», «.invitacion a subir precios», «mejoramiento de precios», «conversacion sobre precios», «conversacion sobre condiciones de comercializacion», etc. b) Depende de la autoridacl de competencia si una prueba directa es suficiente, o si necesita dos o mas.
Dependiendo de las circunstancias, una sola p1ueba directa podria ser decisiva para probar un cartel; en otros casos, podria bastar una prueba directa en combinacion con pruebas indirectas. No hay pruebas tasadas. La apreciacion de la pmeba se basa en el parametro (o teoria) de la sana critica. La autotidad, o el juzgador, ana.lizara, caso por caso, si la prueba objeto de valoracion es lo suficientemente persuasiva o convincente para probar la conducta anticompetitiva.
En consecuencia, el numero de pruebas directas depende de la valoracion de la autoridad. Nada impide que una sola prueba directa pruebe la existencia de un cartel. 4.5.4. G La p1·obanza a traves de pruebas indirectas 4.5.5. t La probanza de un acuerdo de precios a traves de una o mas pruebas directas constituye para la autoridad de defensa de Ia libre competencia uo esceoario probatorio mas sencillo y menos costoso que uno basado en pruebas indirectas, lo que se explica a continuacion.
Una practica colusoria horizontal se corrobora con pruebas indirectas en el sentido de que estas acreditan (directamente) determinados hechos, lo que constituye una primera valoracion. Luego, como una segunda valoracion, el analisis conjunto de estos hechos (ya probados) Ueva ala conclusion irrefutable de que las empresas investigadas han cometido una practica colusoria horizontal.
Si bien las ptuebas 21 Proceso 03-AN-2021 acreclitan de manera clirecta (inmecliata) los hechos, acreclitan de manera indirccta (mecliata) la colusi6n. 4.5.6. La tnetodologia de analisis es basicamente la siguiente: a) b) c) d) e) Se analiza si el mercado objeto de investigaci6n es uno en el que es factibl e que haya una colusi6n. Las ptuebas acreditan hechos.
Se analiza si estes hechos (probados) son indicios (pl11s jat·tors) de una colusi6n. Se analizan los indicios (pitts jacto1'J). El amllisis conjunto de estes indicios permite conduit que ha habido, o que no ha habido, una colusi6n. Se realiza un anilisis «contrafactico» consistente en verificar si es que hay otra explicaci6n razonable al comportamiento de las empresas.
Sino hay otra explicaci6n razonable, se puede conduit, sin lugar a duda (plena convicci6n), que si hubo colusi6n. 4.5.7. Es tan vilido probar un cartel con pruebas clirectas como hacerlo con indirectas (indicios y presunciooes). La probanza de una practica colusoria a traves de pruebas indirectas no le resta efectividad, legitimidacl o ccrteza al pronunciamiento de la autoridad. 4.5.8.
Nadie espera que los carteles firmen minutas o escrituras publicas conteniendo la practica colusoria. El concepto «acuerdo» no significa contrato o convenio, sino una fo1ma a1nplia de entendimiento entre los agentes econ6micos. Sabre la base de indicios y presunciones, la autoridad de defensa de la libre competencia puede conduit que ha existido un acuerdo de precios pese a la inexistencia de una p11.1eba directa que diga «acuerdo de precios».
El concepto «no hay otra explicaci6n razonable>> para probar un cartel es una herramienta poderosa de analisis en un mundo en que los infractores trataran de borrar todas las pmebas posibles que acrediten su colusi6n. D e Ja pt·obanza del acuerdo y deJa p roban za de Ja dt1J'aci6n del acuerdo 4.5.9. Es importante cliferenciar la probanza del acuerdo de la probanza de la duraci6n del acuerdo.
Hay acuerdos que son instantaneos y hay acuerdos que se ejecutan en el tiempo. Un ejemplo de lo primero es el acuerdo de clos o tres postores sobre quien de cllos deberia ganar una determinada licitaci6n publica. Eo este ejemplo, el acuerdo es sobre a 22 Proceso 03-AN-2021 que postor la entidad publica le va a adjudicar ]a «buena pro».
La adjudicacion de la «buena pro» es la culminacion de los efectos del acuerdo. Se coludieron para repartirse la licitaci6n publica, y el reparto se ejecut6 plenamente cuando se otorga la «buena pro». 4.5.10. Un acuerdo de precios, en cambio, busca durar en el tiempo. Si dos o tres empresas se ponen de acuerdo en subir el precio del azucar, no lo van a hacer para que el d.rtel dure un dia, sino meses o anos. La dutaci6n del precio acordado inicialmente va a depender de factores como el porcentaje del incremento, el nivel inflacionario, entre otros factores.
Si el acuerdo es, por ejemplo, para que el precio de un kilogramo de azucar suba de 1 USD a 3 USD en una econornia con inflaci6n baja, este acuerdo podria durar varios anos sin necesidad de que se tenga que efectuar reajuste alguno. En cambio, si el acuerdo consiste en subir el precio del kilogramo de azucar de 1 USD a 2 USD en una economJa con inflacion galopante, lo mas probable es que el cartel necesite ajustar el precio cartelizado cada cierto tiempo. 4.5.11.
Los medios probatorios que sitven para pro bar un acuerdo de precios no necesaciamente son los mismos que permiten probar la duraci6n del acuerdo de precios. Con pruebas directas, un par de correos electr6nicos o la confesi6n de dos gerentes pueden ser suficientes para pro bar un acuerdo de precios. Para probar la duraci6n del acuerdo de precios, por su parte, lo id6neo son medios probatorios que pennitan apreciar o inferir el tiempo de vigencia del acuerdo.
Para tene.r certeza sobre la duraci6n de un acuerdo de precios, lo relevante es ver Ia evoluci6n del precio acordado. Si este se ha mantenido constante durante tres afios, indudablemente el cartel habra durado tres afios. 4.5.12. Ello lleva a diferenciar, tambien, el rol que juega el anilisis del paralelismo de precios. Para probar el acuerdo de precios, posiblemente la existencia de paralelismo de precios sea insuficiente, mas no asi para probar la duraci6n del acuerdo de precios.
V eamos el siguiente ejemplo. Asumamos que, con pruebas directas o indirectas, la autoridad de competencia prueba que en enero de 2018las empresas "A", ((B" y "C' se pusieron de acuerdo en subir el precio del kilogramo de azucar de 1 USDa 3 USD en un mercado con inflaci6n muy baja (y hasta con periodos con deflaci6n). Adicionalmente, constata que, entre enero de 2018 y enero de 2022, el precio vendido por las tres 23 Ptoceso 03-AN-2021 empresas fue, en terminos generales28, de 3 USD.
Este paralelismo de precios acredita que el acuerdo duro cuatro aiios. 4.5.1 3. 28 Veamos este otto ejemplo. La adopcion del acuerdo o la reunion entre los representantes de las empresas involucradas podria haberse dado en enero de 2010, pero el cartel haber durado tres 0 cinco aiios, es decir, hasta enero de 2013 o de 2015. Las agendas de las secretarias podrian probar la existencia de las reuniones, pero el paralelismo de precios durante tres o cinco afios probaria Ia duracion del acuerdo.
Y es que debe diferenciarse el acuerdo como concierto de voluntades de 1a ejecucion del acuerdo, el cual expresa el tiempo de duracion del manten.im.iento del acuerdo. Podria darse el caso que en enero de 2010 las empresas competidoras ''A", "B", "C" y "D" acordaron incrementar el precio del producto que venden por el plaza de diez afios; sin embargo, el paralelismo de precios podria evidenciar que "C' dejo el cartel el2016 y "D" lo abandono el2018, de modo que solo "A" y "B" mantuvieron el acuerdo hasta el 2020.
Por tanto, la fecha de la reunion o la fecha de adopcion del acuerd o no necesadamente coincide con la fecha de ejecucion del acuerdo. Las empresas que se coluden buscan que este tipo de acuerdos duren lo mas posible. No debe perderse de vista, ademas, que la ejecucion del acuerdo es tan o mas importante que el acuerdo mismo. Asi, podda ocurrir, que el acuerdo fue adoptado por "A", "B" y "C" en enero de 2010, con el objeto de que dure diez aiios, y resulta que "D" se adhiere al acuerdo al aiio siguiente, el 2011, y lo ejecuta hasta el final.
El hecho de que "D" no haya participado en la adopcion del acuerdo en enero de 2010 nolo exime de responsabilidad, pues su responsabilidad se sustenta en que se adhirio con posterioridad al acuerdo y lo ejecuto por nueve aiios. Decimos «en terminos generales» porgue siempre es posible, especiaLnente con precios de los comercialjzadotes finales (retai~, que haya establecimientos que sc aparten del precio acordado, incluso pot margenes minimos.
A vcces es imposible que el cartel pueda controlar ferreamente y con efeccividad absoluta que toda Ia cadeoa de relailvenda el producto al precio acordado. Si el precio acordado es de 3 USD, no seria extrano que algunos estabJecimientos (v.g., bodegas) vendan cl ptecio del producto a 2,7, 2,8 o 2,9 USD, o por encima de 3 USD. Estas pequei'ias variaciones no eliminan la ex.istencia del cartel nj Ia certeza de su dutaci6n. 24 Proceso 03-AN-2021 4.6.
Sobre las practicas transfronterizo 4.6.1. De conforrnidad con lo establecido en el articulo 5 de la Decision 60829 yen la Interpretacion Prejudicia1484-IP-201830, una modalidad de conducta anticompetitiva transfronteriza es aquella «que se realiza» en un Pais Nliembro y tiene efectos reales en otro Pais Nliembro31. 4.6.2. El articulo 1 de la Decision 608 define «conducta» como «todo acto o acuerdo»; e indica que «acto» es todo comportamiento unilateral de cualquier destinatario de la norma y «acuerdo» es todo contrato, convenio, arreglo, combinacion, decision, recomendacion, coordinacion, concertacion u otros de efectos equivalentes realizados entre agentes economicos o entidades que los agrupan. 4.6.3.
La SGCA ha sancionado a Kimberly Colombia, Familia Colombia, Kimberly Ecuador y Familia Ecuador debido a que, conforme a la investigacion adelantada, las dos primeras, como empresas matrices ubicadas en Colombia, dieron la directriz para que las dos segundas, empresas filiales ubicadas en Ecuador, adoptaran un acuerdo de incremento de precios en el mercado ecuatoriano de papeles suaves (papel higienico, toallas de papel, servilletas y pafiuelos descchables). 29 colusorias hodzontales de caracter Decision 608.«Attfculo 5.- Son objcto de Ia presente Decision, aguellas conductas practicadas en: a) El territorio de uno o mas llafses Miembros }' cuyos efectos reales se produzcan en uno o mas Paises.tvfiembros, excepto cuando el origen y cl efecto se produzcan en un unico pais; y, b) El territorio de un pais no miembro de Ia Comunidad Andina y cuyos efectos reales se produzcan en dos o mas Paises 1\IIiembros.
Las clemas situaciones no previstas en el presente articulo, se regin1n por las legislacioncs nacionales de los respectivos Paises 1\!Iiembros.» 30 De fecha 8 de mayo de 2020, publicada en Ia Gaceta Oficial del Acuetdo de Cartagena 3961 del mismo dia. Disponiblc en: btt.pJ:1/wwn,, COIIJJmidadandjll(l. orgl DotQjidaiCJ·Fi/esl Gcn'l!lasI Gace/a%203961.,Mf Numeral (i) del literal a) del p<hrafo 2.4 de la secci6n E de Ia Interpretacion Prcjudiciai484-IP2018, p. 8. 25 Proceso 03-AN-2021 4.6.4.
La sanci6n impuesta en las resoluciones impugnadas se fundamenta en el hecho de que los gerentes colombianos instJ:uyeron a los gerentes ecuatorianos a coludirse en el mercado ecuatoriano de papeles suaves. 4.6.5. E n el articulo 5 de Ia D ecision 608 se establece su ambito de aplicaci6n, en el cual se encuenttan las «conductas» ~os «aetas» y los «acuerdos») practicadas en el tetritorio de uno o mas Paises lvliembros y cuyos efectos reales se prod uzcan en uno o tnas Paises lvliembros, excepto cuando el origen y el efecto se produzcan en un unico pais.
En la Intetpretaci6n Prejudicial 484-IP-201832, al momenta de explicar el articulo 5 de la Decision 608, se da como un ejemplo de conducta anticompetitiva ttansfronteriza aquella que se realiza en un Pais Miembro de Ia Comunidad Andina y tiene efectos reales en otto Pais lvliembro del proceso de integraci6n subregional andino. Seria el caso, por ejemplo, de que se realiza en Colombia y tiene efectos reales en Ecuador. '. 4.6.6.
Una practica colusoria ttansfronteriza consistente en un acuerdo de precios puede implicar que, los conceptos «se realiza en un Pais Miembro» y «Se practica en un Pais Miembro» signifiquen una amplia variedad de acciones, que pueden ir desde una recomendaci6n hasta una arden, desde los primeros pasos para la adopci6n del acuerdo hasta los 1iltimos pasos que dan forma a su culminaci6n.
Asumamos, a modo de ejemplo, qu e el representante de una empresa llama por telefono o envia un correo electt6nico el 30 de enero a los ottos rcpresentantes invitandolos a reunirse ellS de febrero, pero la reunion se pospone para el 15 de matzo, y en esta oportunidad se dan solo conversaciones preliminares, pues se vuelven a juntar el 15 de abril, fecha en la cual se ponen de acuerdo sabre el incremento de precios.
Si es te fuera el caso, la practica colusoria «se realiza>> o «Se practica>> desde la llamada telef6nica o el correo electt6nico enviado el 30 de enero. La adopci6n de un acuerdo puede tamar etapas, puede tamar semanas o meses. Desde que un gerente en un pais recomienda, sugiere, aconseja, exhorta, instruye u ordena al gerente de otto pais, ya se es ta materializando la acci6n de «realizan> o «practicam.
E l principia de primada de Ia realidad exige esta mirada de las casas, pues solo asf es posible tener una politica de competencia efectiva; de lo contrario, reinaria Ja impunidad, se caerian todas las investigaciones sabre la base de subterfugios legales. Interpretacion Prejudicial 484-IP-2018 del 8 de mayo de 2020, publicada en Ia Gaceta Oficial del Acucrdo de Cartagena 3961 del mismo dia, p. 8. 26 Proceso 03-AN-2021 4.6.7.
Una conducta anticompettttva transfronteriza en la modalidad de acuerdo de precios puede consistir en que empresas de dos o mas Paises Nliembros de la Comunidad Anclina se ponen de acuerdo respecto del precio del producto que venden en esos paises o exportan hacia estos paises. Es el caso ficticio de las empresas colombianas, ecuatorianas y peruanas que producen consetvas enlatadas de at6n que aparece, a modo de ejemplo, en la Interpretacion Prejudicial 484-IP201833.
Pero pueden darse otras modalidades, y una de elias puede ser aquella en que la recomendaci6n del acuerdo proviene de un Pais Miembro y la adopci6n y ejecuci6n del acuerclo se materialice en otro Pais Nliembro. 4.6.8. Es un error pensar que una conclucta anticompetitiva transfronteriza exige, necesariamente, que se afecte el mercaclo de dos o mas Paises Miembros.
Noes asi. Ya es transfronteriza cualqtuera de las siguientes modalidades: a) La instigaci6n, recomendaci6n o planeamiento del acuerdo se da en un Pais Miembro, y la adopci6n y ejecuci6n del acuerdo y los efectos pern.iciosos de este se dan en otto Pa.fs Nliembro. b) El acuerdo se adopta en un Pais Nliembro, y la ejecuci6n del acuerdo y los efectos perniciosos de este se clan en otro Pais Miembro. c) El acuerdo se adopta y se implementa en un Pais Nliembro, y los efectos pern.iciosos del acuerdo se sienten en otro Pais Miembro. 4.6.9.
Un cartel de exportaci6n es un buen ejemplo de lo que venimos hablando. Asuma.mos que las empresas «A", "B" y «C", que producen y comercializan platanos en Ecuador, se ponen de acuerdo tln.icamente respecto del precio de exportaci6n de esta fruta hacia Peii1. E l acuerdo se adopta e implementa. en E cuador, pero los efectos pern.iciosos (el mayor precio) se siente un.icarnente en Petu.
Los afectados con este acuerdo no son los consum.idores ecuatorianos, sino los consumidores peruanas. En este ejemplo, carece de sentido analizar si los mercados de comercia.lizaci6n de platanos perua.no y ecuatoriano se parecen o no. La conducta anticompetitiva se realiza en Ecuador y tiene efectos reales en Peru. En este caso, la comparaci6n de los tributos, la inflaci6n y el costo de los insurnos entre los mercados peruano y ecuatoriano es irrelevante.
Inteq)retaci6n Prejudkial484-IP-2018, pp. 17-19. 27 Proceso 03-AN-2021 4.6.10. Los diversos ejemplos mencionados ev.idencian que las conductas anticompetitivas transfronter.izas pueden adopta.r d.iversas formas. Desde las mas simples hasta las mas complejas, desde las mas imperceptibles basta las mas ostensibles, desde las mas sutiles basta las mas burdas.
D e hecho, en la Intetpretacion Prejud.icial484-TI?-2018 se menciona que es bastante sencillo alegar un efecto transfronterizo y que, por tanto, es necesar.io evitar espacios de impuni.dad. Es asi que e] 'I'ribunal, en d.icha interpretacion prejud.icial, establecio criterios jurid.icos sobre la aplicacion del principia J/Oil bis £11 £dem en materia de de fens a de Ia libre competencia34 y desarrollo una suerte de teoria de la doble barrera andina35, de modo que las autoridades nacionales de defensa de la libre competencia y la SGCA pueden procesar y sancionar s.iempre y cuando no se presente en estt'icto sentido una triple identidad (que sean los mismos agentes economicos, que sea el mismo hecho y que estemos ante el mismo fundamento o bien jurid.ico protegido) y sobre Ja base de las siguientes prerrusas: a) La D ecision 608 no reconoce a los agentes economicos involucrados en una investigac.ion el derecho de exigir a la autor.idad naciooal que esta verifique la ex.istencia del efecto transfronterizo, como tampoco a solicitar la inhibicion de d.icha autoridad sobre la base de considerar la existencia de un efecto transfronterizo. b) Las autoridades nacionales de de fens a de la competencia cienen la potestad de limitat su.investigacion a los hechos qu e carecen de efecto transfronterizo.
El ejercicio de esta potestad no perjud.ica ni condic.iona la competencia de la SGCA para conocer los hechos que tienen relevancia transfronteriza. El caso fi.cticio de colusion entre empresas colombianas, ecuatorianas y peruanas que producen conservas enlatadas de at:Un, que aparece en la In tetpretacion Prejudicial 484-IP-2018, es un buen ejemplo de aplicacion de Ia teoria de la doble barrera andina.
Ibidem, pp. 10-13. lbideiJI, pp. 15-19. 28 Proceso 03-AN-2021 4.7. La teoria del fruto del arbol envenenad o y sus excepciones 4.7.1. En derecho probatorio se reconoce generalmente la regla de exclusion de las pmebas que son obtenidas en afectacion de los derechos fundamentales de los ciudadanos36. El proposito de este principia es desincentivar el ejercicio abusivo de la autoridad en la administracion de justicia, salvaguardando los derechos fundamentales de las personas en el marco de las investigaciones que se lleven a cabo en su contra. 4.7.2.
En la orbita de la regia de exclusion probatoria tiene un papel preponderante la teoda delfmto del cirbol envenenado (tambien llamada regia de excl11si611 de Ia prueba detivada), respecto de la cual Ricard o Medina Rico explica lo siguien te: «Eo ella se afirma no solo que debe excluirse la prueba obtenida de maoera ilfcita sino que esta permea de ilicitud las pruebas de ella derivadas.
Tal teoria se coostruye hacienda un simil con un arbol envenenado cuyos frutos tambien contendran el veneno o seran ponzoiiosos»37. Como puede observarsc, la regia de exclusion probatotia no solo se aplica sobre las pmebas obtenidas de f01ma illcita, sino sobre todo el repertorio probatorio gue se haya alcanzado como consecuencia del hallazgo de la prueba illcita, en la medida gue su obtencion solo haya sido posible gracias a dicha pmeba3s. 4.7.3.
La relevancia procesal de que se cxcluyan ciertas pmebas ala luz de esta teorfa vada en cada caso. En Sentencia del 6 de marzo de 2002, la Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia indicolo siguiente: 36 U na fuente odginru:ia de esta doctrina es la Scntencia dell de febrero de 1886 adoptada porIa Corte Suprema de los Esrados Unidos de America en el caso Boyd v. U.S., 116 U.S. 616 (1886).
Disponible en: bttps:llmpremejlf.rlirM'Oilt!rase.r/ftdem//ll.f/116/616/ 37 Ricardo Hernan Medina ruco, UJ Ieoda del drbol CI/VCI/CIItldo. Ext-epcione.r a let regkt de let exdusioll, en: Prueba ilicita y regia de exclusion en materia penal: analisis te6rico-practico en derecho comparado, Universidad del Rosario, Bogota, 2017, p. 39. 38 Sobre esta puntualizaci6n, La Corte Europea de Oerechos Humanos ha seiialado que: «...las pmebas sen\n inacLnisibles si puede demostrarse que "sin" el acto ilegal no hubieran sido descubiertas ( ) factores tales como si los medios de pmeba en litigio habtfan de todos modos sido descubiertos con posteriol'idad e independientemente del metodo prohibido de interrogatorio, pueden tener incidencia sobre La admisi6n de las pruebas».
Sentencia del1 de junio de 2010,~4stmlo Gi(fgen t: AleiJ/ania, Estrasbmgo, pp. 20, 21 y 54. 29 Proceso 03-AN-2021 «...la cuestion de si (sic) la nulidad de la prueba obten.ida con violacion del debido proceso afecta o no el proceso, no se puede responder en abstracto. El criterio fijado por la Corte es que la nulidad solo afecta Ia prueba, salvo que no ex.istan, dentro del proceso, otras pruebas validas y determinantes con base en las cuales sea posible dictar sentencia, caso en el cual habrla que conduit que la sentencia se fundo solamentc, o princ.ipalmente, en la prueba que ha deb.ido ser excluida»39.
Con base en lo anterior, se concluye gue es posible dictar resoluci6n con prueb as vilidas incluso si en el mismo p roceso han sido objetadas y excluidas otras pruebas ilicitas. Lo importante es gue la resoluci6n final sea adoptada sobre el amllisis de un acervo probatorio vilido lo suficientemente convincente para que la autoridad fotme su ctiterio. 4.7.4.
Al repertorio de ptuebas validas se pueden afiadir ptuebas beneficiadas por la aplicaci6n de excepciones a Ia teoria del ftuto del arbol envenenado, pues esL'l. doctrina no es absoluta. Al resp ecto, la misma Corte ha sefialado: «...la regia de exclusion de la prueba derivada presenta algunas excepciones: dot11ina de Ia tlfemtation, seg{ln la cuaJ, si el vinculo entre la conducta ilicita y la prueba es tenue, entonces la prueba derivada es admisible; la doctrina de Ia jimzte independiente, seg{ln la cual la prueba supuestamente proveniente de una prueba primaria ilicita es admisible, si se demuestra que la prueba derivada fue obtenida por un medio legal indepencliente concunente, sin relacion con Ia conducta originaria de la prueba ilicita; la doctrina del desmbrimiento inevitable, segun la cuaJ, una prueba directamente derivada de una prueba prirnaria ilicita es adrnis.ible si la Fiscalia demuestra conv.incentemente que esa misma prueba habria de todos modos sido obtenida pot un medio lic.ito, asf Ia prueba primaria original sf deba set excluida; y la docttina del at'lo de voluntad fibre, seg{ln la cual, cuando una ptueba es obtenida por la decision libre de una persona se rompe el vinculo que podrfa unit a esa misma prueba derivada de Ia prueba principal viciada»4o. 4.7.5.
O tros tribunales en la Comunidad Andina han reconocido excepciones simihu:es. En Ecuador, la Corte Nacional de Justicia distingue dos Sala Plena de Ia Corte Constitucional de Colombia, Sentcncia del 6 de marzo de 2002 en Ia Atcion de tutela instaurada par Saulo Arboleda Gomez c. Ia Fiscalia Geneml de Ia Naciony Ia Sa/a de Casacion Penal de Ia C01te S11prema de ]11sticia de Colombia, Expediente T-426353.
Ibidem. 30 Proceso 03-AN-2021 categorias: (i) excepcion de buena fe; y, (ii) excepciones proccdentes de la eficacia (incluyendo la ptueba independiente, el descubrimiento inevitable y el nexo causal atenuado)'~ 1. En el Peru, por otro lado, la Corte Suprema de Justicia enurnera varias excepciones, entre las cuales se destacan: (i) la fuente independiente;
(ii) las circunstancias eximentes; (iii) la buena fe del infractor o de la actuacion policial; (iv) la ausencia de dolo; (v) el descubrimiento inevitable; (vi) el vinculo atenuado; y, (vii) ]a actuacion a propio riesgo 42• 4.7.6. Para efectos del presente caso, son especialmente relevantes la exceptiotJ de Ia prmba i11dependiente y la exception de buma ft.
Sobre la ptueba independiente, Nfedina Rico sostiene que: « es predso anotar que hay autores que consideran que la figura de Ia fuente indepencliente no debe ser tratada en el apartado de los frutos del arbol ponzoiioso ( ) Si se circunscribe el estuclio a Ia analogia del arbol envenenado, bajo esta excepci6n se esta tomando un fruto de otto arbol, que puedc cstar sembrado cerca del primero pero que, de ninguna forma, podtia adquirir el caracter ponzoi1oso de aqueb>43. 4.7.7.
La Corte Suprema de Justicia pemana comparte la posicion doctrinaria ante1ior y explica, citando a &Iargarita Simano Pedteira, que: «[c]uando la evidencia es obtenida mediante una fuente indepeodiente a la actuacion ilegal no hay "macula" alguna que atenuar y, por tanto, la ptueba incautada es admisible ya que, esttictamente, no constituye un fruto del arbol ponzoiioso»44.
De manera similar, la Corte Nacional de Justicia ecuatoriana ha establecido que: «en aplicacion de esta excepcion se exige una desconexion causal entre la pmeba ilicita original y la p1Ueba posterior obtenida en respeto de los derechos de la persona procesada»45. 41 Sal a Espccializada de lo Penal, Penni Mlit:tr, Penal Polidal y Tnlnsilo de La Corle Nacional de Juscicia del Ecuador, Sentencia del 26 de m:trzo 2015 en eL Rwmo de msadon in.rla11rado en el prot·eso Fismlfa General del Estado c. l'vsk11s Gmzyydas, Expediente 1409-2014 VR, pp. 25 y 26. 42 Sala Penal Permanente de Ia Corte Suprema de Juslicia del Peru, Sentencia del 1 de diciembre 2022 en el Rmmo de apelmion inte1pmsto pore/ Ministelio Piiblit'O t: Romero Poma & Maldonado C11bas, Expediente 81-2022/Lima Este, pp. 17 a 20. 43 Medina Rico, Op. Cit., pp. 42 y 43.
Corte Suprema de Justicia del Peru, Op. Cit., pie de pagina 24. Corte NacionaJ de Justicia del Ecuador, Op. Cit., p. 26. 31 Proceso 03-AN-2021 4.7.8. En virtud de lo expuesto, y por scr plenameote razooable, estc Tribunal concluye que resulta admisible la valoracion y anilisis de aquellas pmebas que hayan sido obtenidas de una fuente independiente y distinta a las que se hayan obtenido de forma ilicita.
No basta con que las pmebas sean presentadas en un mismo repertorio para deducir que tienen un origen comun; e, incluso si hubiera un vinculo aparente entre eJlas, la exclusion probatoria deti.vada solo tendra lugar cuando pueda establecerse una reladon causal incuestionable bajo la forma: sino fuera por X, no se hubiera hallado Y46• 4.7.9.
Por otto lado, se tiene la excepcion de la buena fe, que opera cuando la autoridad, «aunque actuo de forma ilicita/irregular pero no inconstitucional, esto es, con lesion de derechos individuales, lo hizo en la creencia de que lo hacia de buena fe, es decir, dentro de los margenes de la ley ode la Constituciorm47. Esta excepcion tambien tiene su origen en Ia jurispmdencia norteameti.cana y fue creada para evitar la exclusion de pruebas relevantes obtenidas ilegalmente por oficiales que hayan actuado creyendo razonablemente que su proceder estaba debidamente. do48. aut011Za 4.7.10.
Para 1v1edina Rico, no esta claro siesta excepcion es del todo aplicable en una de las jurisdicciones de la Comunidad Andina49; ademas, por su naturaleza, conlleva elt1esgo de flexibilizar excesivamente la inclusion de ciertas pruebas ilicita.s en el acervo probatoti.o. Sin embargo, no puede negarse el hecho de que mucl1as actuaciones de la autoridad investigadora se vician por errores involuntarios y justificables por parte de sus fundonarios.
En ocasiones, el costo de excluir las pmebas viciadas por estas actuaciones es desproporcionadamente mayor al poder disuasivo de la exclusion mism.a sobre la administracion p-L1blica, por lo cual no resulta razonable prescindir de tales pruebas. 4.7.11. El sentido mismo de la regla de exclusion probatoria es disuadir a la autoridad de obtener evidendas en contravencjon de los derechos 46 Explicaciones similares han sido propuestas porIa Corte Suprema de Estados Unidos [verNix v. Williams, 467 U.S. 431 (1984) y Segura v. U.S., 468 U.S. 796 (1984)], el Tribunal Supremo de Apelaci6n de Sudafrica [ver State v. Mthembu (379/07) 2008 ZASCA 51], y el Tribunal Constitucional de Espana [ver Sentencia 86/1995 del 6 de junio de 1995]. 47 Corte Suprema de Justicia del Peru, Op. Cit., pie de pagina 26. 48 Corte Suprema de los Estados Unidos de America, U.S. v. Leon, 468 U.S. 897 (1984).
Medina Rico, Op. Cit., p. 46. 32 I Proceso 03-AN-2021 fundamentales de las personas. Pero si las ptuebas ilicitas han sido obtenidas de buena fe, no hay conducta que pueda ser disuadida, pues se parte de la premisa de que, en L1. mente de la autoridad, no se ha incun1do en ninglin exceso que lesione los derechos del investigado. Por esa raz6n, Manuel Miranda Estrampes sostiene que: «En la actualidad, entre los factores a teoer en cuenta para aplicar o no una prohibici6n de valoraci6o probatoria el TC lTribunal Coostituciooal espanol] menciona la existencia o no de intencionalidad o negligencia grave en la violaci6n del derecho fundamental asi como la propia entidad objetiva de dicha vulneraci6rmso.
(Texto entre corchetes agregado) 4.7.12. Por lo anterior, y por resultar razonable a los ojos de este Tribunal, es admisible la valoraci6n y anilisis de aquellas pmebas que, aunque de forma ilicita, fueron obtenidas pot una autoridad competente que tenia la convicci6n fundada en razones de fuerza para creer que fueron halladas de f01ma licita y sin vulnerar derecho fundamental alguno. Si se hubiera declarado la ilicimd de la ptueba, la autoridad debera demostrar rigurosamente los motivos por los que consider6 tal pmeba para preservada.
Caso contrario, debera excluirla51. 4.8. De la desclasificaci6n de «informacion» realizada por la SCE m ediante Resoluci6n SCPM-IG-DES-001-2016 4.8.1. En el Auto del19 de octubre de 2018, recaido en el proceso 04-AN201852, yen el Auto del? de noviembre de 2018, emitido en el proceso 05-AN-201853, el TJCA explic6 la importancia del programa de clemencia para detectar y sancionar a los carteles, y que un elemento intrinseco y de vital impor tancia es la confidencialidad de la 50 Manuel Miranda Estrampes, u pmeba zlkita: Ia regia de exdnsion probttloria y J'IIS exceptiones, en Revista Catal:ma de Seguritat Publica, mayo 2010, pp. 136 y 137. 51 Una posicion similar se aprecia en Ia Sentcncia 22/2003 del Tribunal Constitucional espanol del 10 de fcbrero de 2003. 52 Publicado en Ia Gaccta Oficial del Acuerdo de Cartagena 3412 del25 de octubre de 2018.
Disponible en: bttp.r: //JvJVJII.t'OIIIIIIIidadclndina.otgiDotOJidale.r.File.r/Gacela.r ICace(a%203412.p4f Publicado en Ia Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 3436 del 9 de noviembre de 2018. Disponible en: hltp.r:II )]))VII'. f'(!lllll!lidadandi/lrl. erg/ DocQ!ida!eJT'ilcJ'/ Gate!aJI Cace/a%203436.,/?rff 33 Proceso 03-AN-2021 informacion (auto incrirninatoria) aportada por el agente o agentes economicos que se acogen a dicho prograrna. 4.8.2.
E l Tribunal indica en los autos rnencionados en el parrafo precedente que las declaraciones apor tadas por el o los colaboradores en el contexto de un programa de clemencia no debet:fan ser utilizadas en su contra en «Otros proccsos», pues ello desincentivaria la presentacion de futuras dclaciones, lo que afectada negat:ivamente al prograrna de clemencia, debilitt1.nd o la lucha contra los cat:teles; y que esos «OtrOS procesos» pueden ser procedimientos administrativos o procesos jutisdiccionales, pueden ttata.rse de investigaciones de conductas ant:icornpet:itivas o demand as de indemnizacion por danos y perjuicios. 4.8.3.
E n otras palabras, el 'Tribunal explic6 que la documentacion e informacion que proporcionan los colaboradores en el marco de un programa de clemencia son confidenciales y no deberian ser usadas en su contra en otros procesos, pues ello desincentivaria futuros programas de clemencia. 4.8.4. La SCE desclasific6 la siguiente informacion mediante Resolucion SCP:NI-IG-DES-001-2016 del14 de octub.re de 2016: a) <<Acta de Reunion y anexos de 17 de noviembre de 2014 entre funcionarios de la Intendencia de Investigacion de Abuso de Poder de 1V1ercado, Acuerdos y Pnicticas Restrictivas y el operador economico Kimberly Clarlm; b) «[D]eclaracion del senor Rafael Hincapie de 9 de julio de 2014» c) «[D]eclaracion del senor Luis Pemando Palacio de 13 de julio de 2014»; d) «[D]eclaracion del sefior Luis Fernando Palacio de 19 de febrero de 201 5 rcndida ante la Intendencia de Investigacion de Abuso de P oder de 1Vfercado, Acuerdos y Practicas Restrictivas»; y, e) «[D]eclaraci6n del senor Rafael Hincapie de 28 de enero de 201 5 rendida ante la Intendencia de Investigacion de Abuso de Pocler de Mercado, Acuerdos y Practicas Restrictivas». 54 4.8.5. 1V1ediante Sentencia del 20 de septiembre de 2018, el Tribunal de lo Contencioso Aclministrativo de Guayaquil declar6 1a ilegalidad y nulidad de la desclasificacion de informacion.
Ver foja 3459 del expediente. 34 Proceso 03-AN-2021 4.8.6. En la denuncia que presento la SCE ante la SGCA el20 de octubre de 2016, adjunto los siguientes elementos de prueba: a) b) c) d) e) f) «Copia Certificada de la declaraci6n del senor Rafael Hincapie Camader de fecha 09 de julio de 2014». «Copia Certificada de la declaraci6n de Luis Fernando Palacio de fecha de 13 de julio de 2014». «CD que contiene el audio de la teleconferencia mantenida entre los funcionarios de la SCPM y el sefior Luis Fernando Palacio de 19 de febrero de 2015.» «lnformc Motivado de la Delegatura para la Protecci6n de la Competencia con Radicacion 14-151027». «Su autoridad se servin\. solicitar ala Superintendencia de Industria y Comercio del Minlsterio de Comercio Industria y Turismo de la Republica de Colombia, remita copias certificadas del proceso investigative con radicacion No. 14-151027, que desemboco en la Resolucion 31739 de 26 de mayo de 2016, junto con los elementos recabados en sus inspecciones». «Durante la etapa de investigacion, conforme lo establecido del articulo 17 de la decision 608, la SCPM entregara mas documentos que estan siendo procesados en este memento». 55 Las ptuebas mencionadas en los literales a), b) y c) preccdentes (en negrilla) fueron parte de Ia desclasificacion de informacion efectuada por la SCE y que formaban parte del programa de clemencia. E n la medida que el TJCA reconoce que la denuncia de la SCE si contenia pmebas que provenian de la desclasificacion de inf01macion efectuada por la SCE y que formaban parte del programa de clemencia, carece de sen1ido decretar la ptueba solicitada por el Grupo Kimberly en su escrito del 22 de junio de 2023. 4.8.7.
La SCE si ad junto pmebas que provenian del programa de clemencia al memento de presentar su denuncia ante la SGCA. A Ia luz de Jo seiialado por el TJ CA en el Auto del 19 de octubre de 2018, recaido en el proceso 04-AN-2018, yen el Auto del 7 de noviembre de 2018, emitido en el proceso 05-AN-2018, tales pruebas no debieron, en principia, ser usadas en el procedimiento de investigacion tramitado por la SGCA.
Ver reverse de Ia foja 2075 del expediente. 35 Proceso 03-AN-2021 4.8.8. Lo anterior no fue ignorado por la SGCA, motivo por el cual, en su Resoluci6n 2236, sefial6 lo siguiente: «Con relaci6n al segundo considerando relacionado al Proceso 04AN-2018, en virtud de las pmebas que constan en el expediente, esta Secretaria General no puede negar el hecho de que hubo uo proceso de clemencia interoo en el Ecuador; por lo que de conformidad a lo dispuesto en el articulo 4 de la Decision 425 que seiiala que Ia SGCAN no podn1 dejar de resolver, por deficiencia de las normas, un asunto que corresponda a sus competencias que le sea sometido; es necesario que en ]a imposici6n de la sanci6n esta consid eraci6n sea evaluada»56.
De ese modo, este Tribunal concluye que la SGCA si reconoci6 haber incluido en su expediente de investigaci6n pruebas provenientes de un programa de clemencia. Sin embargo, lejos de ser indiferente a este hecho, lo tom6 en cuenta al momenta de reducir la multa del Grupo Kimberly. 4.8.9. ~Ello anula el procedimiento tramitado por la SGCA? La respuesta es no, pues en este caso resultan aplicables algunas de las excepciones a la teoda del fruto del irbol envenenado, concretamente las excepciones de la pmeba independieute y la pmeba obtenida de bt~ena ft.
De las vmebas inrlevendiente.r avottadas porIa S CE.._ 4.8.10.::l:) Sl bien hay excepciones ala teoria del arbol envenenado que sostienen la licitud de determinadas pruebas que «derivan» de las ilegales (v.g., el descubrimiento inevitable), una situaci6n mas alejada es lade la ptueba o fuente independiente. La figura de la fuente independiente no debe ser tratada en el apartado de los fmtos del irbol envenenado.
Si se circunsctibe el cstudio ala analogia del arbol envenenado, la teoria de la prueba independiente se refiere al frut:o de «otto arbol», que puede estar sembrado cerca (o lejos) del envenenado, pero que, de ninguna manera, podrfa adquirir el caracter ponzofioso de aqueJ.57 Si la existencia de una prueba ilicita (el fruto del arbol envenenado) no vicia pruebas independientes Oos frutos de otros arboles), la existencia Nrrafo 462 de Ia Resoluci6n 2236.
Medina Rico, Op. Cit., pp. 42-43. 36 Proceso 03-AN-2021 de abundantes p1uebas indepenclientes impide asumir la invalidez del proceso judicial entem (un bosque donde hay muchos frutos de arboles no envenenados). 4.8.11. Se menciona a continuaci6n, a manera de ejemplo y de manera resurnida, diversas p1uebas que la SGCA utiliz6 en el proceclimiento de investigaci6n distintas (provenientes de arboles distintos al envenenado) a las que fueron aportadas por Kimberly Ecuador en el programa de clemencia: a) Informacion publica de la pagina de la Superintendencia de Comparuas del Ecuador. 58 b) Organigrama presentado por el Gmpo Familia ala SGCA con comunicaci6n de fecha 25 de julio de 2017. 59 c) El expediente publico y confidencial del Proceso SIC 14-151027, del cual cabe destacar los siguientes elementos probatorios: (i) certificado de constituci6n y representaci6n legal de Kimberly Colombia60;
(ii) contratos de licencias de marcas entre Kimberly Clark Corporation y Kimberly Colombia61; (iii) certificado de existencia y representaci6n legal de Familia Colombia62; (iv) pruebas de reuniones contenidas en la Resoluci6n 3173963; (v) correos electr6nicos incorporados en la Resoluci6n 6951864; (vi) declaraciones de Iviaria Carolina Arenas, gerente de Familia Colombia65;
(vii) correos electr6nicos entre funcionarios de Kimberly Ecuador y Familia Ecuador66; (viii) declaraciones de G t 58 Ver parrafo 443 (pp. 74 y 75) de Ia Resoluci6n 2006. 59 Vet parrafo 718 (p. 161) de la Resoluci6n 2006. 60 Ver parrafos 705 y 706 (p. 158) de Ia Resoluci6n 2006. 61 Vet parrafo 444 (p. 75) de Ia Resoluci6n 2006. li2 Ver parrafo 565 (p. 105) de Ia Resoluci6n 2006. 63 Ver parrafos 626 y 627 (pp. 123 y 124) de La Resoluci6n 2006 y parrafos 188 (pp. 45 y 46), 201 y 203 (pp. 48 y 49) de Ia Resoluci6n 2236. 64 Ver parrafos 628 y 629 (pp. 124 a 127) de Ia Resoluci6n 2006 y pauafos 174 y 175 (pp. 38 a 41) de Ia Resoluci6n 2236. 65 Ver pacrafo 629 (pp. 126 y 127), 634 y 636 (p. 128), 720 a 722 (p. 162) de Ia Resoluci6n 2006 y parrafos 183 y 184 (pp. 43 y 44) y 202 (p. 49) de Ia Resoluci6n 2236.
Ver parrafo 630 (p. 127) de Ia Resoluci6n 2006. 37 Proceso 03-AN-2021 Felipe J ose Alvira Escobar, entonces presidente de Kimberly Colombia, y Vladimir Humberto Ruiz Quintana, gerente de Kimberly Colombia67; (ix) correo de I<:imberly Clark Corporation al directorio andino del Gmpo Kimberly68; (x) correos desde 2001 de presidencia de Kimberly Colombia a Luis Fernando Palacio, director andino del Gmpo K.imberly69;
(xi) testimonio de un exfuncionario del canal consume de Kimberly Colombia70; y, (x.ii) tes timonio de Felipe Alvira, gerente de Kimberly Colombia71. d) La Resolucion 47965 de la SIC, que cita diversos coneos electronicos. 72 e) Los testimonies brindados por Maria Carolina Arenas Aristizabal, Luis Fernando Palacio Gonzalez, Francia E lena Tanaka Ramon, 1v1anuel Munoz Nferizalde, Gustavo Duque, Enrique Cuenca, Paola 1vfena y Osman Carvajal, en el afio 2017, en el marco del Plan de Investigacion liderado por la SGCA73.
Especialmente: (i) el testimonio rendido ante la SCE por parte de Manuel1vfufioz 1vferizalde, gerente institucional de Familia Ecuador14; y, (ii) la entrevista con el gerente general de Familia Ecuador del 2 de agosto de 201775. f) E l documento ID 2017-42219 remitido por la SCPM ala SGCA el 9 de junio de 201776. (,7 Ver p:lrrafos 631 y 632 (p. 127) de Ia Resoluci6n 2006. 68 Ver parrafo 679 (p. 146), 680 (p. 147), 724 (p. 163), 859 (p. 207) y 974 (p. 247) de Ia Resoluci6n 2006 y p:lrrafos 95 y 96 (p. 20) y 376 (p. 95) de Ia Rcsoluci6n 2236.
Ver parrafo 710 (pp. 159 y 160) y 711 (p. 160) de Ia Resoluci6n 2006 y p:lrrafos 70 y 71 (p. 14) de la Resoluci6n 2236. 7(1 Ver parrafo 714 (p. 160) de Ia Resoluci6n 2006. 71 Ver parrafo 715 (pp. 160 y 161) de Ia Resoluci6n 2006. 72 Ver parrafos 628 (pp. 124 a 126), 633 (pp. 127 a 128) y 649 (p. 131) de Ia Resoluci6n 2006. 73 Por ejemplo, pautlfos 692 (pp. 153 y 154) y 695 (p. 155) de la Resoluci6n 2006. 74 Ver parrafos 634 (p. 128), 637 y 638 (p. 129), 669 (p. 144), 723 (pp. 162 y 163), 967 (p. 246) y 973 (p. 247) de la Resoluci6n 2006 y parrafos 94 (pp. 19 y 20), 227 y 228 (pp. 56 y 57) de Ia Resoluci6n 2236.
Ver parrafo 639 (p. 129) de Ia Resoluci6n 2006 y p:lrrafo 150 (p. 32) de Ia Resoluci6n 2236. Partafo 708 (p. 159) de la Resoluci6n 2006; y, p:lrrafo 68 (p. 14) de Ia Resoluci6n 2236. 38 Proceso 03-AN-2021 g) El anilisis de la esuuctw:a organizacional de las empresas investigadas en Colombia y Ecuador (el control societario en los mencionados grupos).77 h) El analisis economico referido al mercado relevante, la evolucion de los prec.ios y las participac.iones en las ventas.78 i) Las visitas administrativas realizadas por la SGCA a las oficinas de Familia Ecuador y de Kimberly Ecuador el 2 y 3 de agosto de 2017, respectivamcn te, para reunir informacion sobre el proceso e interrogar a sus empleados. 79 j) Informacion economica y comcrcial presentacla por las empresas sancionadas y terceros competidores en el marco del procedimiento de investigacion andino. 80 4.8.12.
E n consecuencia, corresponderia, en principio, excluir del analisis unicamente las ptuebas dcsclasificadas en la Resolucion SCPM-IGDES-001-2016 de la SCE81. 4.8.13. Sin embargo, la «Copia certificada de la declaracion de Luis Fernando Palacio de fecha de 13 de julio de 2014» merece un tratamiento aparte. 4.8.14. El documento que contiene la declaracion del senor Luis Pernando Palacio Gonzalez (en adelante, tam bien referido como el sefi.or P alacio), gerente de Kimberly Colombia, ya era un documento publico anotado en un registro de caracter publico antes de ser presentado ante la SCE en el marco del programa de clemencia. 77 Parrafos 701 a 726 (pp. 157 a 163) de la Resolucion 2006; y, parrafos 64 a 75 (pp. 13 a 15) de Ia Resolucion 2236. 7H Parrafos 729 a 918 (pp. 163 a 226) de la Resolucion 2006; y, pamfo 379 (p. 96) de Ia Resolucion 2236. 79 Parrafos 92 y 93 (p. 13) de Ia Resolucion 2006. 80 Ver parrafos 577 a 598 (pp. 108 a 11 4) de Ia Resolucion 2006. 81 La decision de excluit del proceso administrativo sancionador unkamente las pruebas provcnientes de Ia desclasificacion de informacion guarda correspondencia, ademas, con Ia solicitud realizada par el senor Luis Fernando Palacio Gonzalez en el marco del proceso 02AN-2017.
En el Auto de fecha 1 de diciembre de 2017, emitido pot el TJCA en el proceso antedicho y publica do en Ia Gaceta 0 ficial del Acuerdo de Cartagena 3179 del 5 de febrero de 2018, el Tribunal recogio la solicitud del senor Palacio, realizada el 12 de octubte de 2017, en los siguientes terminos: « Que se excluyan del expediente No. 002/LC/2016 todas las pruebas que fueron aportadas yI o de las ptuebas derivadas de aguellas aportadas par el senor Palacio en el marco del Programa de E xencion de Ia Multa a Ia SCPM...» Disponible en: btt.p.r:l!wwJJI,fOilltiJiir!adfwdina.orgl OO!Q)/dale.rl-'1/e.r/ Wlt'ela.rl GACB3179.,pqf' 39 Proceso 03-AN-2021 4.8.15.
El sefi.or Palacio otorgo su decla.racion en Medellin el13 de julio de 2014 y reconocio el contenido del documento con su fuma (autenticada o legalizada) a traves de la diligencia de reconocirniento realizada ante la Notaria Diecisiete del Circulo de Medellin el 13 de agosto de 2014. Dicha declaracioo fue apostillada el 21 de agosto de 2014 ante el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia.
Asf consta en los registros de esta entidad ptlblica. 4.8.16. Pues bien, basta consignar el codigo A20IV15459442 y la fecha 08/21/2014 para descargar del sitio web del NlinisteJ:io de Relaciones Exteriores de Colombia la declaracion completa del senor Palacio. Eo el Anexo 4 sc aprecia como dicha declaracion puede ser descargada en cualquier momenta y como este Tribunal tuvo acceso a ella por uo media iodependiente a] expediente administrative. 4.8.17.
La declaracion del senor Palacio consta en un registro de caricter publico guc se puede obtener accediendo a la pagina web del Ministerio de Relaciones Exteriorcs de Colombia en la seccion de verificacioo de la apostilla o legalizacion. 82 4.8.18. Como lo sefialo la SGCA en la Resolucion 2006 (parrafo 321), la apostilla del documento esta fundamcotada en cl <<XII Convenio por el que se Suprime la Ex.igeocia de Legalizacioo para los Documeotos Pt1blicos Extranjeros» del 5 de octubre de 1961, mas conocido como la «Convencion de La Haya sabre la Apostilla», aplicable a los documentos publicos. 4.8.19.
A continuacioo, se citan las partes pertinentes de los articulos 1 y 7 de la Convencion de La Haya sabre la Apostilla: <<Articulo 1.- El ptesente Convenio se aplicara a los documentos publicos que hayan sido autorizados en el tettitorio de un Estado conttatante y que deban ser presentados en el territorio de otto Estado conttatante. ~\ (Qv~ ~,._ ~-,._ u~~ _________ _ Estc Tribunal tuvo acceso a dicha declaraci6n en Ia p~gina oficial de «Verificaci6n de Apostilla o Legalizacion» del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, disponible en el siguiente RETAR r' A~l en lace: haps: II tramiiCJ. tYIJidl!eJia.goJJ,cal riudadano.l /'0/UIIIIa I dommeJIIO.{IljJ:X: La declaraci6n puede scr descargada en cualguier momenta de estc medio independiente al ~<:( expcdiente administtativo del programa de clemenda.
S. <::>' A O P-~ 40 Proceso 03-AN-2021 Se consideraran como documentos p ublicos en el senticlo del presente Convenio: a) b) c) d) Los documentos dimanantes de una autoriclad o funcionatio vinculaclo a una jurisdicci6n del Estado, incluyendo los provenientes del rninisterio publico, ode un secretario, oficial o agente judicial. Los documentos administtativos.
Los documentos notariales. Las certificaciones oficialcs que hayan sido puesras sabre documentos pdyados, tales como menciones de registto, comprobaciones sabre la certeza de una fecha y autenticaciones de fi rmas. (...)» «Articulo 7.- Cada una de las autoridades designadas conforme al articulo 6 debera llevar un registto o fichero en el que queclen anotadas las apostillas expedidas, indicando: a) b) El numero de arden y fecha de la apostilla.
El nombre del signatario del documento publico y la caliclad en que haya actuado o, para los documentos no firmados, la indicaci6n de Ia autoridad que haya puesto el sella o timbre. A in stancias d e cu alquier.interesado, la autoridad que haya expedido la apostilla debera com pro bar silas anotaciones incluidas en la apostilla se a jus ran a las del registro o fichero» 83. [Enfasis agregado] 4.8.20.
Asi, para la Convencion de La Haya sobre la Apostilla, un documento privado que contiene una fuma legalizada o autenticada es un documento publico. Adicionalmente, las apostillas se anotan en un registro o fichero publico, al cual puede acceder cualquier persona. 4.8.21. En la apostilla de la declaracion del senor Palacio, emitida por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia el 21 de agosto de 2014, que aparece a fojas 315 a 319 del expediente administrative del procedimiento de investigacion (ante la SGCJ\.) 84, y que corresponde 83 Disponible en: ht!pJ: 1/JJJJpw.boe.e.rlboe/dia.r/1978/09/25/t>c/{r IA22329-22333.pd(....:;;>::1..
Que consta en el soporte fisico adjunto al oficio SG/E/188/2022 presentado por Ia SGCA cl 9 de febrero de 2022. 41 Proceso 03-AN-2021 a Ia foja 1752 del presente proceso judicial, se lee, literalmente, «El presente documento ptlblico». 4.8.22. La declaraci6n del seiio.r Palacio, cuya firma fue legalizada (autenticada) ante notario pi1blico, constituye, por lo tanto, un clocumento publico seglin la Convenci6n de La Haya sobre la Apostilla.
Y dicha declaraci6n, una vez apostillada, consta en un registro de caracter publico, que es la pagina web del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia en la que estin anotadas las apostillas. 4.8.23. Es cierto que para descargar -en cualquier momenta y de manera gratuita- la declaraci6n del senor Palacio es necesario conocer previamente el c6digo y la fecha, pero lo mismo ocu.rre con otros documentos inscritos en registros pi1blicos o aclministrativos.
Si se conoce el numero del registro ode la partida registral correspondiente, el registro publico o administrative de que se trate le entregara al interesado la anotaci6n, certificado o constancia del documento o acto judclico respective. Existen diversos registros de caracter publico en los cuales, para acceder a un documento en particular, es necesario consignar el nlimero y/ o fecha del mencionado documento. 4.8.24.
La SGCA tom6 conocimiento del c6digo y la fecha a traves de la denuncia que present6 la SCE. La apostilla, como se ha seiialado, consta en la foja 319 del expediente administrative del procedimiento de investigaci6n. 4.8.25. Si bien 1a desclasificaci6n de la informacion fue un acto nacional a nul ado por la judicatura ecuatoriana, la denuncia que present6 la SCE ante la SGCA fue un acto regido p01: el derecho comunitario andino. En el mismo sentido, en la Sentencia del27 de mayo de 2019, emitida en el proceso 09802-2017-00767, se pronunci6 el Tribunal de lo Contencioso Administrative de Guayaquil al sefi.alar que la solicitud (denuncia) de la SCE dirigida a la SGCA era un acto procesal en la esfera del derecho supranacional andino. 4.8.26.
Si bien desde la perspectiva de la legislaci6n ecuatoriana la declaraci6n del senor Palacio era conftdencial al haber sido aportada ala SCE en el marco del programa de clemencia, dicha declaraci6n habia sido hecha publica previamente al constar en un documento publico seglin la Convenci6n de La Haya sobre la Apostilla. Aclicionalmente, tal declaraci6n, al haber siclo apostillada por el lv'linisterio de Relaciones 42 Proceso 03-AN-2021 Exteriores de Colombia, era un documento anot:t'ldo en un registro (de apostillas) de caracter publico, al cual puede acceder cualquier persona si cuenta con el codigo y la fecha respectivos. 4.8.27.
El TJCA considera que no esta viciado de nulidad o ilegalidad el hecho de que la SCE haya proporcionado ala SGCA el c6digo y fecha para acceder a un documento publico inscrito en un registro de caractcr publico, de conf01midad con la Convenci6n de La Haya sobre la Apostilla. Es u na entidad publica (la autoridad nacional de defensa de la libre competencia) ]a que le da a un organismo internacional (la autoridad supranacional de defensa de la libre competencia) el acceso al documento inscrito en un registro 0 fichero de caracter publico.
Esto, como es evidente, y desde la perspectiva del ordenamiento jurfdico comunitario andino, no esta viciado de invalidez, nulidad o ineficacia alguna pues implica simplemente la remision de un codigo de acceso a un registro publico lo que de ninguna forma atenta contra derecho alguno. 4.8.28. En consecuencia, la utilizacion de la «Copia certificada de la declaracion de Luis Fernando Palacio de fecha de 13 de julio de 2014» en el procedimiento de investigaci6n no fue ilegal, pues dicha declaracion se encontraba previamente contenida en un documento publico y anotada en un registro de caracter publico, a lo que hay que agregar que el acceso (codigo y fecha) a este registro fue proporcionado por una entidad publica nacional, la SCE, a un o.rganism.o supranacional, la SGCA, en el marco del derecho comunitru:io andino. De Ja extetJcitin de buena..,fe.8.29.
La segunda excepcion ala teoria del fruto del arbol envenenado que resulta de especial interes en la presente causa es lad e la buena fe. Como se explic6 en la seccion antetior, no es razonable exclui.r aquella pmeba que, aunque ilicitamente, fue adquirida de buena fe por la autoridad investigadora, pues su exclusion no tendtia ning{m efecto disuasivo en el proceder de la autoridad.
E n virtud de esta consideracion, la declaracion del TJCA de que - en principia- no deben utilizarse pruebas aportadas en un proceso de delacion compensada para sancionar al delator debe ser matizada o atenuada en la presente causa. En linea con lo anterior, se tiene que la SGCA consult6 ala SCE sabre la procedencia de las pmebas puestas en su conocimiento y la autoridad 43 Proceso 03-AN-2021 nacional responcli6 en el sentido de que las pruebas eran de origen licito.
En efecto, la SCE confirm6 ala SGCA que: «...la documentaci6n e informacion remitida por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado a la Secretaria General de la Comunidad Andina, fueron recabados dentro de un expecliente investigative signado con el No. SCPM-IIAPMAPR-EXP-2014-009, no dentro de un expediente de delaci6n compensada o exenci6n de pago de multa ( ) cabe resaltar que dentro del expediente de investigaci6n no se clio lugar a ningun procedimiento de delaci6n»85.
Esta informacion fue considerada por la SGCA en la Resoluci6n 2006, lo que confirma su accionar de buena fe: <<Respecto a que el expediente de la SCPM cs un expediente de delaci6n valido, cabe sefialar que.Ia autoridad nac.ional que estuvo a cargo de la sustanciaci6n y que actualmente tiene el resguardo del expediente ha certificado que el expediente en cuesti6n corresponde a uno investigative con el N° SCPM-IIAPMA.PR-EXP-2014-009 y no a un expediente de delaci6n compensada o exenci6n del pago de la multa.
E n tal sentido, no se ha acreditado en el presente caso lo alegado por el Gmpo Kimberlp>86• 4.8.31. Con lo anterior en mente, este Tribunal aprecia que la SGCA no solo confi6 en la licitud de las pn.1ebas anexas a la denuncia presentada por la SCE, sino gue incluso tom6 la precauci6n de verificarla, lo cual demuestra la buena fe de la autoridad comunitaria andina al admiti.t tales meclios probatorios y descarta la existencia de dolo o negligencia manifiesta por patte de la autoridad comunitaria. 4.8.32.
Ademas, es importante tomar en cuenta la cronologia de los hechos. La SCE present6 su denuncia co n p1uebas clesclasificadas el 20 de octubre de 2016 y el Poder Judicial ecuatoriano declar6 la ilegalidad y nulidad de la desclasificaci6n recien el 20 de septiembre de 2018, esto es, casi clos anos despues de que la SGCA habia conocido las p1uebas clesclasificadas.
No seda razonable que la autoridad de competencia comunitaria se abstenga de considerar m edios probatorios puestos en 85 Texto obtenido del Oficio SCPM-IL\PMAPR-626-2017 del 11 de septiembre de 2017, recibido por Ia Secretarfa General cl 12 del mismo mes, obrante a foja 4409 del expedientc administrativo. Parrafo 311 de Ia Resoluci6n 2006. 44 Proceso 03-AN-2021 su conocimiento durante meses y hasta afios por el riesgo de que eventualmente sean declarados ilicitos. 4.8.33.
En ese sentido, basta que la SGCA haya demostrado suficiente diligencia al memento de verificar la licitud de las p.ruebas que le fueron presentadas en una denuncia para probar la buena fe con que las admiti6. Lo anterior se ha podido apreciar en el presente caso, de manera que, incluso si la SGCA hubiera considerado las ptuebas desclasificadas, eso no hubiera viciado de nulidad su investigaci6n. 4.8.34.
En efecto, en la medida que la SGCA actu6 de buma ft, corresponde aplicar esta excepci6n de la teoria del f.ruto del arbol envenenado, de modo que la utilizaci6n de las p.ruebas provenientes de la desclasificaci6n de informacion en el procedimiento de investigaci6n no invalida las resoluciones objeto de la presente acci6n de nulidad. 4.8.35.
En el presente caso, ademas, la aplicaci6n de la excepci6n de la buena fe seve robustecida por las siguientes razones: a) La primera, que la desclasificaci6n de infatmaci6n no fue efectuada por 1a SGCA, cuya actuaci6n se rige por el derecho andino, sino pox la SCE, cuyo proceder se rige por la legislaci6n ecuatoriana. La SGCA tiene el debet de conocer el derecho comunitario andino, pero es exagerado exigirle que, ante Ia denuncia formulada por una autoridad nacional de defensa de la libre competencia, tenga que sospechar de la conducta de esta autoridad nacional y verificar plenamente todas sus actuaciones previas ala denuncia. b) La segunda, la desclasificaci6n no es un acto atribuiblc ni clirecta ni indirectamente ala SGCA.
Esta, lo que hizo, fue recibir medios probatoti.os (documentos) de una autoridad administrativa ecuatoriana Oa SCE), la cual habia desclasificado los documentos a traves de un acto administrative Oa Resoluci6n SCPM-IG-DES001-2016), acto juddico que gozaba de presunci6n de validez y legitimidad. Si bien luego, el Tribunal de lo Contencioso Administrative de Guayaquil declar6 la ilegalidad y nulidad de la desclasificaci6n, y anul6 el referido acto administrativo, esta dec11nci6n ocurri6 mediante sentencia de septiembre de 2018; esto es, despues de que la SGCA iniciara el procedimiento de investigaci6n (Resoluci6n 1883 de noviembre de 2016) y sancionara a los Grupos Familia y Kimberly (Resoluci6n 2006 de 45 Proceso 03-AN-2021 mayo de 2018).
E llo significa que, incluso hasta despues de la emision de la Resolucion 2006, el acto administrativo que operariv1zo la desclasificacion de informacion gozo de presuncion de legitimidad y validez. 4.8.36. Sin perjuicio de lo anterior, y a fin de garanrizar que el anilisis del TJCA no de cabida a cuestionamiento alguno, no seran tomadas en cuenta ninguna de las pruebas provenientes de la desclasificacion de informacion. 4.9.
Sobre elinlcio del procedimiento administrativo sancionador que derivo en las Resoluciones 2006 y 2236 4.9.1. De conformidad con lo senalado en el articulo 10 de la D ecision 60887, para el inicio de la investigacion (de oficio o por denuncia de las autoridades nacionales competentes en materia de libre cornpetencia, de los organismos nacionales de integracion, de personas naturales o juddicas, de organizaciones de consumidores o de otras entidades), la SGCA solo necesita <<indicios» de la existencia de una conducta anricompetiriva transfronteriza. 4.9.2.
El TJCA sefialolo siguiente en el Auto dell de diciembre de 2017, emitido en el marco del proceso 02-AN-201788: No hay un derecho subjetivo o in teres legitimo a no ser investigado. Basta Ia existencia de inclicios para que los ciudadanos comunitarios (perso nas naturales o jutfdicas) puedan ser investigados por la presunta realizaci6o de conductas anticompetitivas » << ••• 4.9.3. 87 Es obvio que para iniciar un procedimiento de investigacion solo se necesitan meros indicios.
Resulta inadmisible exigit que, desde el inicio, la SGCA tenga pn1ebas que acrediten con certeza la realizacion de la conducta anticompetitiva transfronteriza. ~Cuil seria el sentido D ecisi6n 608.«Articulo 10.- La Secretada General podra iniciar investigaci6n de oficio o a solicitud de las autoridades nacionales competentes en materia de libre competencia o de los organismos nacionales de integraci6n de los Paiscs Mlembros, o de las personas naturales o juridicas, de derccho publico o pdvado, organlzaciones de consumidores u oWls entidades cuando existan lodicios de que estos han realizado conductas que pudieran restringir de manera indebida Ia competencia en el mercado.» Auto del l de diciembre de 2017 (proceso 02-AN-2017). 6p.
Cit. 46 Proceso 03-AN-2021 de la «investigaci6ro> si no hay nada que investigar? El TJCA ya ha cxplicado que estamos ante un procedimiento administrative sancionador supranacional, el cual contiene una etapa de instrucci6n conducente a obtener los medias probatorios pertinentes. Por tanto, si bien se puede iniciar la investi.gaci6n con meros «indicios», lo cierto cs que es en la etapa de investi.gaci6n en donde se obtendran p1uebas (directas o indirectas) que acrediten de manera fehaciente la existencia o inexistencia de la conducta anticompetitiva traosfronteriza. 4.9.4.
Esto se explica debido a que la SCE, al formular su solicitud de investi.gaci6n el 20 de octubre de 2016, si bien es cierto uti.liz6 informacion proveniente de la desclasificaci6n efectuada mediante Resoluci6n SCPNI-IG-DES-001-2016, tambien lo hizo con otras pruebas ajenas a dicha dcsclasificaci6n. En la pemilti.ma pagina de la solicitud de investigaci6n, bajo el subtitulo «LOS ELENIENTOS DE PRUEBA RAZONABLES», la SCE lista las siguientes pmebas: a) <Jnforme Motivado de la Delegatura para la Protecci6n de la Competencia [de la SIC de Colombia] con radicaci6n 14151027». b) «Su autoridad se se1vira solicitar a Ja Superintendencia de Industria y Comercio del Nlinisterio de Comercio Industria y Turismo de la Repl'1blica de Colombia, remita copias certificadas del proceso investigative con radicaci6n No. 14-151027, que desemboc6 en la Resoluci6n 31739 de 26 de mayo de 2016, junto con los elementos recabados en sus inspecciones.» ~o que esta entre corchetes se ha agregado] Las pmebas mencionadas en los literal.es a) y b) precedentes provienen de arboles djstintos al que se ha alegado como envenenado.
Se les aplica la teoria de la pmeba independiente. 4.9.5. En la Resoluci6n 1883 de fecha 11 de noviembre de 2016, a traves de la cual la SGCA apertura la investigaci6n solicitada por la SCP:NI, aparecen como pruebas indiciarias parrafos cxtraidos del Informe N1otivado de la Delegatura para la Protecci6n de la Competencia de la SIC, que provienen del expediente 14-151027 correspondiente a la investigaci6n realizada el 2016 por la SIC. 47 Proceso 03-AN-2021 4. 9. 6. ~La existencia de un cartel en Colombia pod da ser un indicio (<da punta del h.ilo») para averiguar si el cartel se extendi6 bacia Ecuador («que conduce a la madeja»)? Si.
A nivel indiciario, un documento, un informe, una nota petiodistica, un testimonio, etc., puede ser la pista que plantee la necesidad de averiguar, de indagar. Ya en la investigaci6n, en la etapa de inst:J.ucci6n del procedimiento sancionador, la autoridad recopilari las pruebas que acrediten la existcncia o inexistencia de la conducta anticompetitiva trans fronteriza. 4.9.7.
Incluso sino se considerase la buena fe con la que actu6la SGCA, en la medida que habia pruebas, distintas a las provenientes del programa de clcmencia, que aportaban indicios para iniciar una investigaci6n, no hay raz6n para anular las resoluciones impugnadas en cuanto al inicio de la investigaci6n. 4.9.8. Sin perjuicio de lo anterior, resulta pertinente mencionar, en aplicaci6n del principia de justicia matetial y desde un pronunciamiento de plena jurisdicci6n, que hay tres pruebas adicionales que deben ser metituadas. 4.9.9.
Por un lado, la declaraci6n apostillada del senor Palacio, cuya legalidad como medio probatorio ha sido confumada en la secci6n precedente, y que aparece completa en el Anexo 5, que f01ma parte integrante de la presente sentencia, que da luces sobre una conducta anticompetitiva trans fronteriza. 4.9.10. De su declaraci6n, se verifica que el seiior Palacio [gerente de Kimberly Colombia] fue contactado por la senora Nlaria Carolina Arenas Aristizabal [gerente de Familia Colombia, en adelante tambien refetida como la seiiora Arenas] para coordinar los precios de los productos de Kimberly en el mercado ecuatoriano; y que la seiiora Arenas se quejaba de los precios de Kimberly en Ecuador.
El seiior Palacio le dijo a la seiiora Arenas que la mejor f01ma de encauzar estas preocupaciones era a traves de los lideres de Kimberly Ecuador y Familia Ecuador. Habla de una llamada telef6nica que sostuvo con la senora Arenas y los subordioados directos de ambos en Ecuador [o sea, los gerentes de Kimberly Ecuador y Familia Ecuador] para discutir el mejoramiento de los precios en el mercado ecuatoriano e invitarlos a que se reunieran para resolver cualquier diferencia. En particular, se mencionan conversaciones entre Ia senora Arenas [gerente de Familia Colombia] con el senor Adrian Velasco [director de Kimberly Ecuador]. 48 Proceso 03-AN-2021 4.9.11.
La otra prueba es una que se encuentra.irunersa en el expediente del Proceso SIC 14-151027. Se trata de la declaraci6n, que aparece completa en el Anexo 6, que forma parte integrante de la presente sentencia, que efectu6 la empresa Papeles Nacionales S.A. en su escrito del4 de mayo de 2016, dirigido ala SIC. 4.9.12. En el mencionado escrito, Papeles Nacionales S.A. sefial6 que la SIC careda de competencia para investigar pues se trataba de una practica colusoria horizontal transfronteriza, lo que recaia bajo la competencia de la SGCA.
La declaraci6n de la mencionada empresa alude a la existencia de reuniones entre gerentes de Kimberly Colombia y Familia Colombia con gerentes de Kimberly Ecuador y Familia Ecuador. 4.9.13. La declaracion de Papeles Nacionales S.A. coincide con la del senor Palacio en la parte en que dicha empresa refiere la existencia de reuniones entre la senora Arenas fgerente de Familia Colombia, y que <<tambien manejaba Ecuador»] con el sefior Adrian Velasco (director de Kimberly Ecuador], para tratar temas de Ecuador. 4.9.14.
Papeles Nacionales S.A. ind.ic6 que en una reunion (ocurrida en el hotel JW Iviarriott de Ecuador) acaecida entre la senora Arenas fgerente de Familia Colombia] y el senor Velasco [director de Kimberly Ecuador], tambien estuvo presente el senor Ander Garmend.ia [gerente andino de B2B del Grupo Kimberly], qu.ien clio directrices sobre los criterios de fijaci6n de precios, y monitoreaba el cumplimiento de los acuerdos.
Asimismo, que en otras reuniones estuvo presente el senor Palacio [gerente de Kimberly Colombia], reemplazando a Ander Gatmendia [gerente de Kimberly Colombia]. 4.9.15. Una prueba ad.icional son las paginas 133 a 135 de la Resoluci6n 69518 (version publica) del 24 de noviembre de 2014, emitida en el Proceso SIC 14-151 027, mediante el cualla SIC abrio la invest.igaci6n y formulo el pliego de cargos, que coincide con lo expuesto por la SGCA en el parrafo 636 (pagina 128) de la Resoluci6n 2006.
Dicha prueba brinda infotmacion de la reunion ocurrida en el hotel JW Marriott de Quito en la que estuvo presente la senora Arenas [gerente de Familia Colombia], y da luces sabre una conducta anticompetiriva que comprende a las empresas sancionadas en torno al mercado ecuatoriano de papeles suaves. Finalmente, se tiene la transcripci6n de una dedaraci6n rendida el16 de mayo de 2014 ante funcionat'ios de la SIC.
Se aprecia que directives de 49 Proceso 03-AN-2021 ambos gmpos empresariales (Gmpos Parnilia y Kimberly) se reunieron en Ecuador para «hablar de la industria» para «ver que podfamos hacer allro> pues el mercado ecuatoriano es un poco diferente al colombiano89. Lo anterior sugiere que existieron reuniones entre directores colombianos y ecuatorianos de las empres as investigadas en Ecuador y que se discutieron las condiciones del mercado ecuatoriano. 4.9.17.
Por todo lo anterior, este Tribunal considera que, incluso sin considerar las pruebas provenientes de la desclasificacion de informacion, la SGCA si tenia indicios suficientcs para iniciar una investigacion contra las empresas de los Gmpos Kimberly y Familia, por lo cual se clio cumplimiento al articulo 10 de la Decision 608. 4.10. D e la conducta anticompetitiva transfronteriza sancionada en las Resoluciones 2006 y 2236 4.1 0.1.
La SGCA, a traves de las Resoluciones 2006 y 2236, ha sancionado a Kimberly Colombia, Kimberly Ecuador, Familia Colombia y Familia Ecuador por realizar la conducta anticompetitiva tipificada en elliteral a) del articulo 7 de la Decision 60890 consistente en un acuerdo de preci.os (incremento coordinado de precios) originado en Colombia y con efecto real en E cuador en: a) El denominado canal institucional, respecto del papel higienico jumbo y las toallas de manos en rollos en el periodo comprendido entre el 2006 y el 2013; y, b) El denorninado canal de consumo, resp ecto del papel higienico y los pafi.uelos desechables en el periodo que va desde enero de 2006 hasta diciembre de 2013; con relacion a las toallas de papel, en el periodo comprendido entre enero de 2006 y el afi.o 2012; y, Vet paginas 133 a 135 de la Resoluci6n 69518 de 2014, ernitida en el Proceso SIC 14-151027, que consta en soporte fisico aportado pot Ia SGCA el 9 de febrero de 2022 y que obra a foja 1752 del expediente. 90 D ecis i6 n 608.<<Articulo 7.- Se presumen que conscituyen conductas restrictivas a la libre competencia, entre otros, los acuerdos que tengan el prop6sito o el efecto de: 50 Proccso 03-AN-2021 tratandose de las servilletas, en el pe1-iodo comprendido entre enero de 2006 y junio de 2013. 4.1 0.2.
Seglin los resultados de la investigaci6n de la SGCA, fueron las matrices colombianas (Kimberly Colombia y Familia Colombia) las que iniciaron la cartelizacion, las que buscaron las reuniones y los contactos para que se concreticen los acuerdos tornados en Ecuador (por parte de Kimberly Ecuador y Familia Ecuador), acompanado de una estructw:a empresarial en la que la cadena de mando dependia de las decisiones de la matriz, por lo que la conducta anticompetitiva se origin6 en Colombia y tuvo efectos reales en Ecuador91.
En otros terminos, seglin la SGCA, desde Colombia se recibieron las directrices (emitidas por los representantes de Kimberly Colombia y Familia Colombia) para que las filiales ecuatorianas (Kimberly Ecuador y Familia Ecuador) llevasen a cabo las conductas anticompetitivas92. 4.10.3. El TJCA ha analizado las resoluciones impugnadas de la SGCA y constata que hay pruebas (distintas a aquellas guc fueron desclasificadas por la SCE) que acreditan lo sigulente: t a) Que existio un cartel en Colombia en el mercado de papeles suaves y existio otto d..rtel en Ecuador tambicn en el mercado de papeles suaves. b) Que un gerente de Kimberly Colombia y una gerente de Familia Colombia participaron en los dos cirteles antes mencionados. c) Que los gerentes de las empresas matrices (Kimberly Colombia y Familia Colombia) ruv.ieron conocimiento del cartel que estaban ejecutando las empresas filiales (K.imbedy Ecuador y Familia Ecuador). d) Que un gerente de Kimberly Ecuador report6 a su superior colomb.iano sobre los acuerdos que se habian estado implementando en Ecuador.
Resoluci6n 2006, p~rrafo 640, p. 129. Resoluci6n 2236, p~xrafo 155, p. 33. 51 Proccso 03-AN-2021 e) 4.10.4. Que las empresas matrices (Kimberly Colombia y Familia Colombia) eran accionistas (y tenian el control) de las filiales (Kimberly Ecuador y Familia Ecuador). Respecto del primer tema, referido a la existencia de un cartel en Colombia en el mercado de papeles suaves y otto cartel en Ecuador tambien en el mercado de papeles suaves, resulta pertinente mencionar lo siguiente: En la pagina 147 de la Resoluci6n 2006, se cita el siguiente alegato de Kimberly Colombia y Kimberly Ecuador, esbozado ante la SGCA el 7 de junio de 2017: «1682J El grupo Kimberly, en sus alegatos del 7 de junio de 2017, pagina 9, luego de hacer referencia al articulo 5 de la D ecision 608, conunua su expos1c1oo seiialaodo que "las conductas investigadas en Colombia y Ecuador, eran independientei': "(...) en Colo111bia se descmv/16 zm cmtel en elmercado del papel sttave en el malpmtkiparon, entre olras t·ompaliias CKC [Kimberly Colombia) y Fa111ilia (Familia Colombia],:y q11e e11 Emador se desanv//6, en tiempos diferellles y t"OII mracledstims difenmtes, 1111 t·a11el en e/ men"tldo del papel suave, en e/. mal pmtitipmvn CKE [Kimberly Ecuador] y Familia Emador (...)"» Uo que esta entre corchetes se ha agregado] En las paginas 41 y 42 de la Resoluci6n 2236, haciendo alusi6n al recurso de reconsideraci6n presentado por la SIC, se menciona lo siguiente: «fl 7Bl E n el recurso de reconsideraci6n presentado por la SIC sc plantean los siguientes puntas respecto a las declaraciones realizadas durante el proceso de investigaci6n: ''Asi mismo, loc/os los pmtidpantes de Colombia qm Ji11dieron dedaradon en el marco del proceso de Ia SGCAN - LUIS FERNANDO PALACI9 GONZALEZ [gerente de Kimberly Colombia] Y MARIA CAROLINA ARENAS ARISTIZABAL fgerente de Familia Colombia]- t·oimidieron en ajin11ar que el amerdo tvlombiano no luvo relation alguna tvn lf/1 potencial aCIIerdo en Emadot: E n el mismo mJtido, todos los prmmtos pa11itipanles del rm1el realizado en EcuCidor -MCinuel !11.mioz Melizalde [gerente de Familia Ecuador) y Rafael HimYJpie Camader [director de Kimberly Ecuadorl- minddieron en que los pat"/os realizados en ese paf.r Jueron independienleJ)' 110 !Jtvieron relation alguna t"OII Colombia." ( )» 52 Proceso 03-AN-2021 Uo que esta entre corchetes ha sido agregado] E l Tribunal advierte que los textos citados, que provienen de un alegato de Kimberly Colombia y Kimberly Ecuador y del.recurso de reconsideraci6n presentado por la SIC, acreditan que existieron dos carteles en el mercado de papeles suaves: uno en Colombia y otro en Ecuador. 4.10.5.
La mayor certeza que se tiene de que hubo un cartel en Colombia en el mercado de papeles suaves (en el que participaron Kimberly Colombia y Parnilia Colombia) es que la SIC sancion6 dicho cartel. La Resoluci6n 31739 del26 de mayo de 2016, por medio de la cualla SIC sancion6 a Kimberly Colombia, a Familia Colombia, a Papeles Nacionales S.A. y ala empresa C. Y P. del R. S.A., asi como a varias personas naturales, por viola.r la libre competencia al haber actuado en contravencion del numeral1 del articulo 47 del Decreto 2153 de 1992.
La mayor certeza que se tiene de que hubo un cartel en Ecuador en el mercado de papeles suaves (en el que participaron Kimberly Ecuado.r y Familia Ecuador) es que Kimberly Ecuador solicit6 acogerse al programa de clcmencia ante la SCE, para efecto de lo cual present6 informacion auto incriminatoria. En la audiencia pi1blica del21 de junio de 2023, el abogado del Grupo Kimberly declar6 lo siguiente: <<Nosotros si tuvimos dentro de Ecuador un acuerdo de mercado y por eso fuimos al programa de lenienq dentro de Ecuador.
Pero acuerdo dentro de Ecuador para efectos ecuatorianos.»93 4.10.6. Sobre este tema vale la pena destacar, asimismo, que el Gmpo Familia y el Grupo Kimberly reconocieron, tambien en sus respectivos escritos de alegatos, la existencia de ambos carteles94. Por lo tanto, este extrema del anilisis de la SGCA ha sido verificado procesalmente. 93 Ver segundos 03:21:15 a 03:21:27 de Ia grabaci6n de Ia audicncia publica del 21 de junio de 2023. 94 A foja 1928 (reverso) del expedientc, en Ia complcmentaci6n de Ia demanda del Grupo Familia, se afirma lo siguiente: <<En esc sentido, no pucde decirse gue el acuerclo de Ecuador se origin6 entre las matrices en Colombia, siendo que Carolina Arenas y Luis Fernando Palacios nunca entraron en un proceso 53 Proceso 03-AN-2021 4.10.7.
Con relaci6n al segundo tema, que un gerente de Kimberly Colombia y una gerente de Familia Colombia participaron en los dos d.rteles (uno acaecido en Colombia y el otro realizado en Ecuador),.resulta pertinente mencionar lo siguiente: · En las paginas 41 y 42 de la Resoluci6n 2236 de la SGCA se menciona, respecto del recurso reconsideraci6n que habia presentado Ia SIC, lo siguiente: «11781 En cl recurso de reconsideraci6n presentado pot la SIC se plantean los siguientes puntas respecto a las declaraciones realizadas durante cl proceso de investigaci6n: ( ) "Fnmle a Ia inlcrumcion de MARfA CAROLINA ARENAS ARIZTIZABAL [gerentc de Familia Colombia], Je n:ilcra qm el hecho de q11e 1111a persona sea il(jim'lora m do.r palses, mando J·lls uu;gosy rc.rponJCibilidade.r l'f!t'tlen en did;as tirea.r gcognififm~ no implka de for//la alg1111a qm: se lmlc de Ia //ILSII!tl cond11da. /lreptar tal SII}JI!cs/o J·eda la11/o COI/10 t'Oilsir/erar fJIIe si (sic) pe/)'0110, en razon de Sll LYIIJ!,O, pmtiripll ell dos t'OJJdlldaJ· diji:reJJies eJJ1111111ismo pair, por r:Jemplo, e11 1111 amerdo de pretios en el mertmlo de mademo.r.Y 1111 ac11crdo e11 cl 111en:ado de paiict!es,.re considera como 111/tl sola t·ond11cla por tener algmws coilldclcndaJ~ como el col/lpetidor col/ cl q11e se J-eali:{fl el amerdo.
(...)'S> ~o que esta entre corchetes se ha agregado] de productos particulnres del mercado ecuatoriano. Y no podia ser asi, porque de alguna reunion en Ecuador, que no tuvo como objeto conduit un acuerdo de precios, entre los senores Hincapie (funcionario de KC Ecuador) y Munoz (funcionario de Productos Familia Ecuador) en el territorio ecuatoriano, fueron ellos guienes se reunieron y mantuvieron las conversaciones, tal y como se desprende de sus declaraciones.
Lo anterior fue corroborado pot Ia autoridad de competencia colombiaoa, Ia cual afirmo que de las pmebas obrantes en el expediente noes posible inferir que existio un acuerdo de precio regional, sino que se trato de dos carteles de precios totalmente independientcs.» Por su parte, a foja 4021 (anverso) del expediente, en los alegatos finales del Grupo Kimberly, se mencion6: <<Asi, cada una de las empresas investigadas (Kimberly y Familia) tenia un equipo de trabajo en Colombia y otro en Ecuador, tal y como se demucstra en los test.imonios que seran citados en el presente escrito y que obran dentro del expediente No. 002/LC/SJ/2016, razon por la cua1 las conductas anticompetitivas llevadas a cabo en Colombia entre Kimberly y Familia fueron completamente independicntes de las adelantadas por estas companias en Ecuador y solo ttwieron impacto en mercado local de cada uno de los paises » 54 Proceso 03-AN-2021 En la pagina 46 de la Resoluci6n 2236 se sefiala lo siguiente: «l192J La SIC en su recurso de reconsideraci6n plantea lo siguiente rcspecto al tol del gerente ancli no de CKC: " (..) En este p11nto debe tenerse en men/a q11e L UI S FERNANDO PALACIO GONZALEZ [gerente de Kimberly Colombia], no em 1111 fimcionatio de KIMBERLY COLOMBIA q11e inj!Jtenciam en KIMBERLY ECUADOR sino JIJ/ fimcionatio andino co11 fimciones indepmdientes en COLOMBIA, E CUADOR y otro.r poises.
De esa forma podia baber autOJizado o tolerado till amerdo, por ~jemplo, de repmticithz de mo/as de pmticipadtin en Veneiftela, 1111 amerrlo para resl1ingir Ia wtmda de competidores en Pen/, tm amerdo de precios en Colombia y o/ro amerdo de precios e11 Emad01~ lo qJJe no iJJ(Piit"CIIia de ningunaformn qJte se lratara de 11/l solo f"CIJtef o de 1111 amerdo de qfettacitin regional, sino de cu·mrdos inclepeudjent;s en lo.r male.r LUIS FERNANDO PALACIOS GONZ ALEZ.reda in/i-at"lor m t"{fda pai.ry Ia C1l(Presapam Ia que lrabqjg, pero no responsable de till acuerdo andino."(...)>> 0 ~o que esta entre corchetes ha sido agtegado] De los textos citados, que provienen del recurso de reconsideraci6n presentado por 1a SIC, este Tribunal constata que Luis Fernando Palacio Gonzalez [gerentc de Kimberly Colombia] y Maria Carolina Arenas Aristizabal [gerente de Familia Colombia] sf participaron en los dos d.rtcles: el realizado en Colombia y cl cjecutado en Ecuador.
De hecho, hay que advertir que Fernando Palacio ocup6 tam bien el cargo de "gerente andino" del Gtupo Kimberly y que, tanto el como Carolina Arenas ostentaban un poder de decision sobre el mercado andino de sus respectivos gmpos empresariales95. 4.10.8. Tratandose del tercer tem a, que los gercntes de las empresas matrices (Kimberly Colombia y Pamilia Colombia) tenian conocimiento del cartel que habian realizado las empresas filiales (Kimberly Ecuador y Familia Ecuador), resulta pertinente menc.ionar lo siguiente de la pagina 36 de la Resoluci6n 2236: <d1701 El recurso de reconsideraci6n interpuesto pot la SIC se plantea lo sigu.iente: Ver pagina 94 de Ia Resoluci6n 2236. 55 Proceso 03-AN-202 1 "( ) Por tiltimo, el como dmominado ''FIT~ ACUERDOS COlvlPETENCI/1 FAlviiLI/i" del 3 de julio de 2002, solo da c uellfa de fa existencia de un acuerdo en Ecuador del q ue ten/an conocim iet1to empleados con funciones en Colom bia, lo Clfal no periJiile dedmir que dicbo acmrdo t"Onuponde a 1/J/tl exteniion del amerdo tvlombittno que existfa en esa ipoca.
(...)"» ~o resaltado ha sido agregado] El texto citado acredita que los gerentes colombianos si tuvieron conocimiento del acuerdo que habia sido tornado por los gerentes ecuatorianos. 4.10.9. La participaci6n de un gerente de Kimberly Colombia y una gerente de Familia Colombia en los dos d.rteles (uno en Colombia y el otto en Ecuador), y el conocimiento que los gerentes de las matrices colombianas tenian del acuerdo en Ecuador, fue, asimismo, corroborado por el Grupo Familia y cl Gtupo Kimberly en cl presente proceso judicial96.
Asi, este extremo del analisis de la SGCA queda tambien probado procesalmente. A foja 4008 (anverso) del expediente, en los alegatos finales del Grupo Familia, se mantiene: «Pero at1n si a pesar de las reiteradas aclaraciones dadas por el senor Munoz [gerente de Familia Ecuador], persistiera para Ia SGCAN alguna duda [rente a cm\J version de las dos respuestas dadlls por el testigo debia darse credibilidad, lo que correspondia en tal supuesto era simplemente haber suprimido cualquier valor demostrativo a su declllrllcion frente a Ia extension de la conducta o haber analizado sus declaraciones de mane.t:ll conjunta con los demas medias probatorios para establecer su grado de convergencia y coherenda, lo que nos sit:Ua nuevamente en el ano 2011, toda vez que en sus difcrenles declaraciones, todos los protagonistas de los hcchos (Palacios rgerente de Kimberly Colombia], Hincapie [gerente de Kimberly Ecuador], Velasco [gerente de Kimberly Ecuador] y Ca.t:olina Arenas [gerente de Familia Colombia]) coincidieron en manifestar ante los diferentes estrados que In conducta en Ecuador no traspas6 del ai1o 2011.
Lucgo, al analizar la convergencia de lo mllnifestado por ei senor Munoz, con las declaraciones de los demas testigos y sabre las cunles no hizo ninguna referenda Ia SGCAN, no cabe duda de gue Ia ultima reunion relativa al mercado del Ecuador fu e en el a no 2011 » Por su parte, a foja 4023 (reverso) del expediente, en los alegatos ftnales del Grupo Kimberly, se aftrmo: <<Esta declarncion del senor Palacio [geren te de Kimberly Colombia] indka que el primer contacto que tuvo con Ia senora Arenas, gerente de Ia Campania Familia en Colombia se clio en 2000 y que los precios en el mercado colombia no fueron objelo de discusion.
Despues dijo el que, en el ano 2003, Ia seiiota Arenas lo contacto para obtener una coordinacion de precios en el mercado ecuato rinno [...] E l senor Palacio le dijo a Ia senora Arenas que, con el fin de lograr tal coordinacion, ella tenfa que contactar al senor A drian Velasco - qui en era cl Director Comercial de Kimberly Clark en Eculldor con el fin de acordar cualquier coordinacion de 56 Proceso 03-AN-2021 4.10.10.
En lo conceroiente al cuarto tema, que un Gerente de Kimberly Ecuador habfa reportado a su superior colombiano sobre los acuerdos que se habian estado ejecutando en Ecuador, resulta pertinente traer a colaci6n lo siguiente: Entre las paginas 124 y 126 de la Resoluci6n 2006, la SGCA analiza correos electr6nicos que jncorpor6 Ia SIC en sus Resoluciones 69518 del24 de noviembre de 2014 y 47965 de 2014, y menciona lo siguiente: «16 281 Los primeros elementos probatorios respecto a que esta conducta se dio de forma regional, es decir, que involucr6 al mercado ecuatoriano y era conocido por la matriz del Grupo KIMBERLY, se encuentran en correos electr6nicos que incorpor6 la SIC en sus Resoluciones 69518 del 24 de noviembre de 2014 y en la 47965 de 2014, en las que abria investigaci6n tespecto del mercado de papeles suaves y panales respectivamente, algunos de los cuales se copian a continuaci6n: ( ) 16:!91 Como se obset'Va de los correos anteriores, los funcionarios de Kimberly del Ecuador conocedores de los acuerdos en Colombia, repot'taban a los directiyos sobre los acuerdos que se estaban transmitiendo al Ecuador » ~o resaltado ha siclo agregado] De lo mencionado, se tiene que un Gerente de Kimberly Ecuador report6 a su superior colombiano, en Kimberly Colombia, sobre el acuerdo de precios que se habia estado implementado en Ecuador. 4.10.11.
En lo que respecta al quinto tema, que las empresas matrjces son accionistas (y que tenian el control) de las filiales, resulta pertinente tener en cuenta lo siguiente: En la pagina 129 de la Rcsoluci6n 2006, la SGCA seiiala lo siguiente: <d6391 Por ultimo, a partir de las estructuras empresariales de las empresas del grupo Kimberly y del grupo Familia, se logr6 determinar que la cadena de mando de las compailias implicaba precios en el mercado ecuatoriano, de tal forma que, los efectos se dieran dentto de tal mercado.» 57 Proceso 03-AN-2021 que CKC [Kimberly Colombia] ejerciera control sobre CKE [Kimberly Ecuador] y Productos Familia S.A. [Familia Colombia] ejercia control sobre PFSE [Familia Ecuador].
D e Ia misma manera, los gercntcs ecuatorianos del canal institucional en los dos grupos empresariales tuvieron durante el periodo de investigaci6n una dependencia de los gerentes institucionales regionales dependientes de las casas matrices en Colombia de dichas companias. Incluso, cl gerente general de PPSE co nfirm6 lo establecido en Ia estructura empresarial y es que su cargo clepcnclc del gercnte comercial del grupo en Colombia ( )» Oo gue esta entre corchetes ha sido agregado] En la pagina 137 de la Resoluci6n 2006, la SGCA alude a Ia siguiente declarad6n de Familia Colombia: «l659J En Ia misma lfnca, respecto a la situaci6n de control de las matrices, continua seiialando Productos Familia en Ia pagina 27 de sus alegatos que: de In existemia de 1111a situacion de L'ontro/ de Prodmtos Familia lFamilia Colombia] sobre ramilia Sam-ela [Familia Ecuador], y de Kimber!J Clark Colombia [J<jmberly Colombia] sobre Kimbetfy Clark Emador [Kimberly Ecuador], no pt~ede inferine netumiamenle qm los precios implementados e11 elmen'ado ecllaloliano httbierrm sido t'OIIVeJJidos CJ/ el lenitotio L'olombiano por pmte de las respectivas mallitu.
( )"» « (..) Oo que esta entre corchetes ha sido agregado] E n la pagina 158 de la Resoluci6n 2006, la SGCA menc10na lo siguiente: «17061 Como se observa, mas del 50% del capital de Ia sociedad l(jmberly-Clark de Ecuador [Kimberly Ecuador] es propiedad de Colombia Kimberly Colpapel [Kimberly Colombia], mosttanclo una situaci6n de subord1naci6n por parte de la compaiifa ecuatoriana frente a la colombiana.» Uo que esta entre corchetes ha sido agregado] En la pagina 161 de la Resoluci6n 2006, la SGCA sefutla lo siguiente: «17181 Es dccir, la comparua Productos Familia S.A. en Colombia [Familia Colombia] es propietaria de Ia compafifa Procluctos 58 Proccso 03-AN-2021 Familia Sancela del Ecuador [Pamilia Ecuador], ejerciendo control a traves de su participaci6n accionaria y ha disenado una estructura organizacional en la que las areas comerciales en Colombia tienen como subordinadas !as areas comerciales del Ecuador, como lo muestra la informacion proporcionada pot Ia cmpresa en el marco de la investigaci6n de Ia SGCi\N » Uo que esta entre corchetes ha sido agregado] De ello, se evidencia que las empresas mau-ices (Kimberly Colombia y Familia Colombia) eran accionistas (y tenian el conu-ol) de las filiales (Kimberly Ecuador y Familia Ecuador). 4.10.12.
De los textos citados hasta esta parte se advierte que existi6 un cartel en Colombia en el mercado de papeles suaves y ou-o·cartel en Ecuador tambien en el mercado de papeles suaves; que un gerente de Kimberly Colombia y una gerente de Familia Colombia participaron en los dos carteles antes mencionados; que los gerentes de las empresas matrices (Kimberly Colombia y Familia Colombia) tuvieron conocimiento del cartel que habian ejecutado las empresas filiales (Kimberly Ecuador y Familia Ecuador); que un gerente de Kimberly Ecuador report6 a su superio.r colombiano sobre los acuerdos que se estaban implementando en Ecuador; y, que las ernpresas matrices eran accionistas (y tenian el control) de las filiales. 4.10.13.
Si en Colombia hubiese existido un acuerdo de precios sobre el az-L1car entre 1as empresas "A", "B" y "C", y en -E cuad or un acuerd o d e precios sobre el arroz entre las empresas ''D" y "E", seria bastante evidente que se trataria de dos carteles distintos. 4.10.14. Sin embargo, en el presente caso, se aprecia del contenido de las resoluciones impugnadas que existe una linea muy tenue o sutil al tratar de diferenciar dos d.rteles independientes de un cartel transfronterizo, pues los acuerdos han involucrado a empresas del mismo grupo econ6mico (Gmpos Kimberly y Familia), respecto del mismo mercado (de papeles suaves), en un escenario empresarial en el que los gerentes de Kimberly Colombia y Familia Colombia han sido los jefes (o supervisores) de los gerentes de KJ.mberly Ecuador y Familia Ecuador, yen un contexto en el que un gerente de Kimberly Colombia y una gerente de Familia Colombia patticiparon en los dos carteles, a lo que hay que agregar que las empresas matrices colombianas controlaban a las filiales ecuatorianas. 59 Proceso 03-AN-2021 4.10.15.
Si los gerentes de Colombia sab1an de la existencia del cartel colomhiano, tenian conocimiento del cartel ecuatoriano y eran los supervisores de los gerentes ecuatorianos, y resulta que las empresas matrices colombianas controlaban a las 6Jiales ecuatorianas, y como acc.ionistas de estas, ganaban con la colusi6n en el mercado ecuatoriano, es muy dificil sostener que no hubo, o no podia existir, un acuerdo transfronterizo. 4.10.16.
En efecto, si los gerentes de las empresas matrices colombianas han tenido conocirniento del acuerdo al que habfan arribado las filiales ecuatorianas, y resulta que los gerentes colombianos eran, de alguna manera, los supetvisores Gefes, supetiores jerarquicos u otra condici6n similar) de los gerentes o directores ecuatorianos, es muy dificil descartar la hip6tesis de que los gerentes colombianos dieron la instrucci6n a los gerentes ecuatorianos de implementar Ia practica colusor.ia, maxime si tenemos presente que, al ser las empresas colombianas accionistas de las empresas ecuatorianas, el cartel ecuatoriano, al proporcionar mayores ganancias, habria beneficiado tamb.ien a las empresas colombianas.
Esto ultimo es sumamente relevante, pues si el cartel ecuatoriano habia proporcionado mayores ganancias tanto a las empresas ecuatorianas como a las colomb.ianas, y en las segundas se encontraban los superiores jenirquicos de los gerentes de las primeras, es l6gico afirmar que, en efecto, los gerentes colombianos instruyeron a los geren tes ecuatorianos para adop tar el acuerdo para el mercado ecuatoriano. 4.10.17.
El heche de que el acuerdo de incremento de precios en el mercado ecuatotiano term.inaba beneficiando a las accionistas colombianas (<da existencia de un motive racional para comportarse colectivamente»), es un indicia fuerte a favor de la tesis de que los gerentes colombianos insttuyeron a coludirse a los gerentes ecuatorianos. 4.1 0.18.
Sin tener presente las pruebas vinculadas a la cuestionada desclasificaci6n de informacion, de las Resoluciones 2006 y 2236 se constata que cxisti6 un cartel en Colombia y otto en Ecuador, que los ge.rentes colombianos tenian conocirniento del cartel ecuatoriano, que los gerentes colombianos eran los supetvisores de los gerentes ecuatorianos, y que las empresas colombianas, al ser accionistas de las empresas ecuatorianas, obtuvieron ganancias con la colusi6n con efectos reales en el mercado ecuatoriano. Ten.iendo en cuenta estos elementos de juicio, resul tan admisibles las conclusiones de la SGCA sabre la existencia de un cartel transfronterizo. 60 Proceso 03-AN-2021 4.10.19.
Hay un motivo racional adicional que explica la existencia del cartel transfronterizo en el mercado de papeles suaves. Si solo se subia el precio en Colombia y no en Ecuador, y dado que existe un area de libre comercio en el mercado subregional andino, y que Colombia y Ecuador son paises limitrofes, los papeles suaves producidos o comercializados por Kimberly Ecuador y Familia Ecuador podian ingresar al sur del territorio colombiano (Ipiales, Pasto) si es que costaban menos que los fabricados por las empresas colombianas.
En cambia, si sub(an los precios tanto en Colombia como en Ecuador, no se generaban incentives suficientcs para que los papeles suaves producidos o comercializados en Ecuador ingresaran a territorio colombiano. En efecto, si habia un cartel (de incremento de precios) en Colombia, pero no en Ecuador, podia haber existido el riesgo de que los productos (papeles suaves) producidos yI o comercializados por Kimberly Ecuador y Familia Ecuador hubiesen sido vendidos (al no tenet un precio cartelizado) en el sur de Colombia.
En cambia, si habia un cartel (de incremento de precios) tanto en Colombia como en Ecuador, se evitaba el eventual riesgo de que los papeles suaves producidos yI o comcrcializados por Kimberly Ecuador y Familia Ecuador hubiesen sido vendidos en el sur de Colombia. 4.10.20. Por otro lado, es pertinente resaltar lo seiialado por la SGCA en las paginas 124 a 127 de la Resoluci6n 2006: «[628] Los primeros elementos probatorios respecto a que esta cooducta se clio de forma regional, es decir, que involucre al mercado ecuatoriano y era conocido por la mattiz del Grupo KIMBERLY, se encueotran eo correos electr6oicos que incorpor6la SIC en sus Resoluciones 69518 del 24 de noviembre de 2014 yen Ia 47965 de 2014, en las que abria investigaci6n respecto del mercado de papeles suaves y pafiales respectivamente, algunos de los cuales se copian a continuaci6n: ( ) 1629 1 Como se observa de los correos antcriores, los funcionarios de Kimberly del Ecuador conoccdores de los acuerdos en Colombia, repormban a los directivos sobre los acuerdos que se estaban transmitiendo al Ecuador.
De la misma manera, en el canal institucional, se cncontr6 en las declaraciones de Maria Carolina Arenas, directora de! canal institucional de Procluctos Familia en 61 Proceso 03-AN-2021 Colombia en el marco del expediente 14-151027 de Ia SIC, que en el ai1o 2000-2001 y en el ai1o 2006 ( ), busc6 accrcarnientos con los directives de Kimberly Clark en el rnismo pais para acordar precios en Ecuador.
En dicho momenta el directive de Kimberly Clark en Colombia clio las indicaciones para que las reuniones se realizaran en Ecuador, tenicnclo en cuenta que los directives ancUnos de Kimberly Clark, facu ltaban a sus directives en Ecuador la fijad6n de prccios, por lo que tenia sentido que las reuniones se dieran con los funcionarios ecuatorianos para realizar los acuerclos de precios.» A mayor abundamiento, en las paginas 160 y 161 de la Resoluci6n 2006, la SGCA - recogiendo el testimonio de una de las personas que habia reconocido b existencia de acuerdos, que estos involucraban a gerentes de los Gmpos familia y Kimberly y que todos los gerentes de Kimberly en Latinoamerica sabian de los acuerdos-, sostuvo lo siguiente: «piS] En el caso de CKC [Kimberly Colombia], el senor Felipe Alvita, gerente general de CKC entre 2004 y 2012 confum6 en su testimonio ante la SIC, folio 28 confidencial del expediente 14151027, (senalado en la Resoluci6n 31739 de la SIC) que los acuerdos los realizaban los gerentes generales de las compailias y luego eran ejecutados por los gerentes de cada canal.
Menciona que else ponia de acuerdo con el senor Darfo Rey, Presidente de Productos Familia [Familia Colombia] para el perioclo (2007 en adelante) y establecfa cuales serfan los incrementos para papeles higienicos y ottas lineas de productos y posteriormente se ejecutaban en las gerencias de cada canal. De esta manera cuando se lc consult6 quien tenia conocimiento del acuerdo, seiial6 que todo el mundo en la regional de Latinoamerica de KCC tenia conocimiento del acuerdo.» ~o que esta entre corchetes se ha agregado] 4.10.21.
Ademas de lo anterior, el Tribunal observa que existen pruebas directas que permiten afu:mar con plena convicci6n que los gerentes de Kimberly Colombia y Familia Colombia instmyeron a los gerentes de Kimberly Ecuador y Familia Ecuador a adoptar un acuerdo de incremento de precios en el mercado ecuatoriano de papeles suaves. En primer Iugar, en la pagina 162 de la Resoluci6n 2006, la SGCA mcnciona lo siguiente: 62 Proceso 03-AN-2021 «[7201 Las pruebas y testimonios muestran como desde el cargo de Maria Carolina Arenas [gerente de Familia Colombia] desde el afio 2000 se incentivaron las teuniones en el Ecuador para buscar acuerdos de precios con sus competidores y mantener condiciones de mercado por encima de lo que se tendria con una libre competencia. Esta situaci6n se comprueba en el audio de la declaraci6n otorgada por la senora Carolina Arenas en el marco de la investigaci6n adelantada por la SIC (folio 1212 del expediente confidencial de Ia SIC), en cl que en el minuto 8:50 a 14:28 seiiala la relaci6n que mantenia con sus subordinados en Ecuador y con funcionarios de KCE [Kimberly Ecuador] como stgue: "En el 2000 Ia gerenda institJttional tenia a cargo los dos palm· Colombiay fJt'ttador.
(..)En el2000 tm;e ttna reunion t'On Kim beth' en Emador (..). No remerdo como /.legtte a/lei, pe1'0 me dijeron vingase para las ofitinas mtestras en Guayaquil. Yo j11i t:on Ed11ardo Logroiio q11ien era tYJmen:ial tuteJftYJ alld, eso jJie tYJmo en el 2000, 2001 (..)"240 2~0 Si bien este texto sc habia incorporado en el informe de Ia SGCAN como confidencial, Productos Familia lo transcribi6 en sus alegatos del dia 12 de abril de 2018 como publico, con lo cual cs informacion que obra en el expedientc ptlblico.» ~o que esta entre corchetes se ha agregado] 4.10.23.
En segundo lugar, la declaraci6n (apostillada) del sefior Palacio [gerente de Kimberly Colombia], cuyas partes pertinentes se transcriben a continuaci6n: <<DECLARACION D E LU IS FERNANDO PALACIO ( ) familia cs el mayor competidor de Kimberly-Clark en Ecuador en productos institucionales. En el ano 2000, comence a tenet contacto con Carolina Arenas [gerente de Familia Colombia] -quien era la persona responsable de los productos institucionales de Familia para cl mercado colombiano y otros mercaclos- en relaci6n con los precios de los productos institucionales ofrecidos en Colombia.
En el ai'io 2003, fui contactado por Carolina Arenas, quien estaba interesada en la coorclinaci6n de precios de productos de KCP ofrecidos en Ecuador. A difercncia de Carolina Arenas, yo no era 63 Proccso 03-AN-2021 responsable del mercaclo ecuatoriano en 2003. Por ese motive, la rerniti a Adrian Velasco [cli.tector de Kimberly Ecuador].
Mi entenclimiento fue que ella tenia lain tendon de contactar a Adrian Velasco, y creo que Carolina Arenas y Adrian Velasco sf tuvieron una discusi6n sobre los precios en Ecuador, peto no poseo informacion adicional acerca del tipo de coordinaci6n que se llev6 a cabo. i\ partir de enero de 2006, rnientras ocupaba el cargo de Gerente de Negocio Andino de KCP, era mi responsabilidad supetvisar el negocio de KCP de Kimberly-Clark en Colombia, Ecuador, Peru, Bolivia y Venezuela.
Durante este tiempo, Carolina Arenas era mi contraparte en Familia, con responsabilidad sobre la region Andina. Como Gerente Andino del negocio de B2B/KCP yo era supervisor ditecto de los cli.tectores del negoc.io de KCP [Kimberly] en Ecuador, desde eneto de 2006 y hasta mi jubHaci6n eo febreto de 2014 (excepto dutante los siete meses del aiio 2012 eo que fui trasladado a otra:itea).
Durante este periodo, el cargo de ditector del oegocio de KCP de Kimberly-Clark en Ecuador fue ocupado primero por Adrian Velasco, luego por Narda Sanchez y finalmente por Rafael Hincapie. Despues de que asurni el cargo de Director Andino del negodo de KCP /B2B, Carolina Arenas ocasionalmente me contactaba para elevar quejas acerca de los precios de los productos de Kimberly-Clark en Ecuador.
Yo usualmente le respondia a Carolina Arenas diciendole que Ja mejor manera de encauzar estas preocupaciones eta a traves de los lideres de los negocios de KCP de Kimberly-Clark y de Familia en Ecuador, y generalmente le transmitia las quejas de Carolina Arenas a los entonces cli.tectores de KCP exhowindolos a que se reunieran coo sus contrapartes de Familia para resolver los conflictos eo el mercado.
He revisado cl documento nl'1mero CR01455076 del 29 de matzo de 2011, que es una invitac.i6o de caleodario de Outlook que le env.ie yo a Rafael I-Hncapie [cli.tector de Kimberly Ecuador]. El asunto de la invitaci6n es: "Teleconferencia con Pitufos". "Pitufos" era un oombre clave que utilizabamos para referirnos a Farnilia. Este nombre fue ideado por Carolina Arenas [gerente de Familia Colombia] para dade un nombre a nuestros contactos.
El prop6sito de esta teleconferencia era el que Carolina Arenas y yo sostuvieramos una llamada con nuestros subordinados clirectos en Ecuador para discutir el mejoramiento de los precios en el mercado ecuatoriano e invitarlos a que se reunieran para resolver cualquier diferencia. Este fue el ultimo contacto con Familia en Ecuador que recuerdo.
Esta teleconferencia se origin6 pot una conversaci6n con Carolina Arenas acerca de los precios de los ptoductos institucionales ofrecidos en Ecuador, y ello me llev6 a 64 Proceso 03-AN-2021 solicitar a Rafael I-lincapie (director de I<.imberly Ecuador] que se reuniera con su contraparte en Familia para discutir el tema. No tengo certeza de que hubiera habido coordinaci6n sobre precios entre Rafael Hincapie y su contrapatte en Familia durante este periodo, puesto que era raro para mi el estar directamente involucrado en contactos con Familia en relaci6n con el mercado ecuatoriano, dado que preferia transmitir el asunto al gerente de KCP en Ecuador para que este lo manejara directamente.
( )» ~o que esta entre corchetes ha sido agregado] 4.10.24. De L'l declaraci6n del sei1or Palacio [gerente de Kimberly Colombia], se verifica que el f·ue contactado por la senora Arenas [gerentc de Familia Colombia] para coordinar los prccios de las filiales ecuatorianas [I<imberly Ecuador y Familia Ecuador]. El senor Palacio le dijo a la senora Arenas que la mejor fotma de resolver sus preocupaciones era a traves de los directivos de Kimberly Ecuador y Familia Ecuador.
Habla de una llamada telef6nica que sosluvo con la senora Arenas y los subordinados directos de ambos en Ecuador fo sea, los gerentes de Kimberly Ecuador y Familia Ecuador] para discuti.r el mejoramiento de los precios en el mercado ecuatoriano e invitarlos a que se reunieran para resolver cualquier diferencia. Se mencionan conversaciones entre la senora Arenas [gerente de Familia Colombia) con el senor Adrian Velasco (director de Kimberly Ecuador].
Asimismo, que se solicit6 al senor Rafael Hincapie (director de Kimberly Ecuador] para que se reuniera con su contraparte en Familia [es decir, un director de Familia Ecuador] para discuti.r el tema. 4.10.25. La cleclaraci6n del senor Palacio fgerente de Kimberly Colombia] es absolutamente clara y evidencia gue la senora Arenas rgcrente de Pamilia Colombia] se contact6 con el para coordinar precios en el mercado ecuatoriano (donde se encuentran las filiales de dichos grupos econ6micos).
Asimismo, la declaraci6n ptueba que la senora Arenas y el senor Palacio, en su caliclad de gerentes andinos del Grupo Pamilia y el Gtupo Kimberly (cargos ejercidos en las casas matrices colombianas), instruyeron a los gerentes de las filiales ecuatotianas a: 1) coordinar precios en el mercado ecuatoriano; 2) reunirse para «resolver los conflictos en el mercado» ecuatoriano; y, 3) «discutir el mejoramiento de los precios en el mercado ecuatoriano». 4.10.26.
Dicho elemento probatorio, que es un documento publico tras su apostilla, acredlta los motivos por los cuales la SGCA sancion6 al 65 Proceso 03-AN-2021 G1upo Familia y al Grupo Kimberly: el cartel se materializ6 en cuanto los gerentes de las casas matrices colombianas del G1upo Familia y del Grupo Kimberly (con poder de decision) dieron la instmcci6n a sus filiales ecuatorianas para coludirse, para «coordinar precios» a fin de obtener un «mejoramiento de precios», asi como para «resolver cualquier diferencia>>. 4.10.27.
En tercer Iugar, en aplicaci6n del principia de verdad material y en ejercicio de un pronunciarniento de plena jurisdicci6n, resulta p ertinente traer a colaci6n la declaraci6n de la empresa Papeles Nacionales S.A. en el procedimiento tramitado por la SIC en el proceso SIC 14-151027. 4.10.28. En su escrito del 4 de mayo de 2016, Papeles Nacio nales S.A., investigada pot la SIC en el proceso SIC 14-151027 - esc1ito que consta en la carpeta 47 de dicho expediente, incorporado al expediente andino p or solicitud de la SCE-, solicit6 a la autoridad colombiana de defensa de la libre competencia que: «(d]eclare Ia falta de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para continuar adelantando el presente proceso y, conforme a la regulaci6n contenida en el regimen supranacional de la Comunidad Andlna de Naciones (en adelante "CAN"), remita el proceso a Ia Secretaria General de la CAN, a fin de que sea dlcho Organismo qulen avoque conocirniento de la presente lnvestigaci6n.» En su escrito, Papeles Nacionales S.A. agreg6 lo siguiente: «En el presente caso la conducta que se lnvestiga afecta a mas de un pais mlembro de la CAN, por lo que la SIC carece de competencia para conocerla y, en su lugar, le corresponde poner en conocimlento de la Secretaria General de la CAN el proceso, para que sea dlcha entidad qujeo conozca de esta investigaci6n.
En efecto, en el preseote caso se tiene que: ( ) Entre Familia y Kimberly se presentaroo conversaciones en el Ecuador para fijar el precio de los papeles suaves eo Colombia, al punto que el Informe Motivado da por probada la participaci6n de altos directives de empresas involucradas en Ecuador como determinantes de los presuntos acuerdos en Colombia.
En Ecuador la Autoridacl Nacional de Competencia investiga e1 supuesto cartel de los papeles suaves. 66 Proceso 03-AN-2021 La.investigacion que en este proceso se adelanta (Colombia), recae sobre papeles suaves y en ella se.investiga a Kimberly, CMPC (Drypers) y Familia. ( ) Por su parte, la senora Maria Carolina Arenas [gerente de Familia Colombia] expreso durante la ratificacion de su declaracion realizada el29 de octubre de 2015, que durante Ia epoca en que comenzaron las reuniones, ella tambien manejaba Ecuador e indico que sostuvo reuniones con Adrian Velasco de Kimberly [clirector de Kimberly Ecuador] para tratar temas de Ecuador en el 2000.
La senora Arenas narro que atendio una invitacion a las instalaciones de la planta de Kimberly en Guayaquil y en esa ocasion se hablo de dispemadore.r, pues en Ecuador dicho (sic) elementos se venden a las empresas, mientras que en Colombia se entregan en comodato. D e acuerdo con la senora Arenas, el (sic) Adrian Velasco le habtia dicho que el precio del papel higienico blanco estaba con un precio muy bajo.
La declarante narro que posteriormente se volvio a reunit con Adrian en el hotel JW !vlarriot y en oficinas de ellos en Ecuador para discutit temas de ese pais. E n esta reunion tambien estuvo Ander Garmendia [gerente de Kimbetly Colombia], que para la epoca era el Gerente Andino de B2B de Kimberly, quien ademas de dar clirectrlces sobre los criterios de fijacion de precios, monitorcaba el cumplimiento de los acuerdos.
E n otras reuniones actuo Luis Fernando Palacio, cuyas declaracio nes fueron tenidas en cuenta por el Informe como determinantes para cstablecer la existencia de los acuerdos, y que fue quien reemplazo a Ander Garmendia e (sic) su posicion como Gerente Andino B2B de K.imbetly. (...)»97 Do que esta entre corchetes ha sido agregado) 4.10.29.
La declaraci6 n de Papclcs Nacionales S.A. coincide con la del senor Palacio en la parte en que dicha empresa refiere la existencia de reuniones entre la senora Arenas [gerente de Familia Colombia, y que «tam bien manejaba Ecuador»] con el senor Adrian Velasco [director de Kimberly Ecuador], para tratar temas del m ercado ecuatoriano de papeles suaves. 97 Ver fojas a 12445 a 12447 del expecJjcnte adm.inistrativo de Ia SIC, que constan en Ia carpeta 47 de dicho expediente. 67 Proceso 03-AN-2021 4.10.30.
Papcles Nacionales S.A. inclico que la senora Arenas [gerente de Familia Colombia] y e) set1or Velasco [director de Kimberly Ecuador] sostuvieron una reunion (en el hotel JW Nfa.rriott de Ecuador), en la que tambien estuvo presente el senor Ander Ga.rmenclia [gerente anclino de B2B de Kimberly], y fue este quien clio directrices sobre los criterios de fijacion de precios, y quien monitoreaba el cumplimiento de los acuerdos. 4.1 0.31.
Las partes pertinentes de la declara.cion de Papeles Nacionales S.A. corroboran la tesis de que los gerentes colombianos de Kimberly y Familia instruyeron a los gerentes ecuatorianos de Kimberly y Familia a.realizar un acuerdo de precios en el mercado ecuatoriano de papeles suaves. 4.10.32. En cuarto lugar, las paginas 133 y 135 de la Resolucion 69518 (version ptlblica) del 24 de noviembre de 2014, emitida en el Proceso SIC 14151027, mediante el cualla SIC abrio la investigacion y fo1mulo el pliego de cargos, coinciden con lo expuesto por la SGCA en el parrafo 636 (pagina 128) de la Resolucion 2006.
Resoluci6n 69518 (versi6n publica) de la SIC emitida en el Proceso SIC 14-151027.«( ) Asf, en declataci6n rendida el 16 de mayo de 2014 ante funcionarios de la Delcgatura ( ) ( ) "DESPA CHO: ~C11dlfite effln de esta mmi611 e11 Et·ttadoJ~ en Gttqyaqttil? (...) Elfill era bablar de Ia illdllstJia, e/ mercado ecttaloJiallo es 1111 pot'O diferwte a/ t'Oiombia11o, al!ti bqy mttcbos co11vel1idores, es deci1~ qJ/e 110 tie11e11 mciqt~inas de papel que es lo co.rtoso, sino qHe t'OJJij)mll las gralldeJ bot~inas_y las t'OIIuiede/1 en rollitos cbiqttilicos para poner en el bm7o.
No.rotro.r los de Ia illriJI.flria le dccimos t'OIIVCI1idores, JJOsolm.r somos como mmwjadm-e1vs asi los difilrimos, COIJJO el que tiCIIe Iorio esc prvce.ro batia atrcis. BIIIOI/ce.r e11 Ec11ador los co11vertidore.r han.rido mmhosy es/e 11egotio time 1111a partimlmidady es el costo de serui1~ yo le vmdo por '!)mplo a Ia SIC elpapel higie11it·o pero te11go qtte instalar loJ' di.rpeiiSadom, y CJO menta tomo 1111 gasto de Ia t'OmjJaJ7ia y.re ria en fimcioll de comodato, e11 clientes grcmdes es ""!Y fciciluno t'e q11e e/ clienle 110 tie que estci COIISIIIIIimdo s11 marca, se p11ede bat-er Ia fig11ra de tomodatoy relirm: Pe1'0 ell clienles media11itos y peqm1litos es dif!cil tier q11e)'a 110 estci11 t'OIIJJIIJJtelldo e/ de 11110, ira 1-emot1er el dispe11mdo1: E ntom'f!J 110.r ret111itm1o.r JmtdJo a tier q11cpodiamos ham· a/leipmq11e el eJ({oq11e de Ec11ador e.r dispe11sador 11eJ1dido,.ri ttl me tvmpraJ Ill tiCIIes que 68 Proceso 03-AN-2021 t·ompmrme el dispensadot~)' si el dispemador es ft!JO 111 ticnes dcret·ho a compmr malq11ier marca... enlom-es alegtibamos m11dJo de si es conveniente vender los dispensctdores /e csltiba111os dando oxfgeno a los conve1tidores, elias se 11os esttin metie11do en los dispwsadores, nosot1vs 110 esla!IJOS t-rede11do, t'OII Ia doknizadtfll del pais h11bo t'OIJJO 11110 mJ'is, me amerdo yo, y cthi me amerdo de till an:hivito qm em·ontd 1111 excel qtte (...) me iJ11Jit6 a J!lbir elpn:cio de zma t'Cjere11cia qtte)'O lmia ?111!J por debqjo de Cl)')'O Ia sub/, pe1v nada mtis, ttl/a cosa mperpmztual Para /er111inar el Cilento de Ec11adoty pasar a Colombia donde hqy mtis tela para tejer rea/mente, en Ec11ador q11i se hicieJVII, olra rertnion adicio11al m las tificillas de elias, 1111a e11 Q11ito, en el]W J\1aniot, comoyo era Iafortinea (...) organizaba todo allti, mando J'O iba, elloJ· me deda11, vamos acti, mmtimonos all!, y yo me dejabct t'01Jto guia~: Y ?m!J, viendo maiiJ·, pot'Cjtte e.rto ha sido 1111 demifoqtle del 11egotio comenzar a t'flt'Onstmir hislotia... em'OIIIre till mail t·omo del2006, donde mi ge11/e estaba busmndo a (...) eJJ s11 JJJOIIICIIIO, para mirar si podfamos mirar las cosas de dispemadores olra vet q11ipodfamos oJgmJizar 1111 potv e/ mercado, y esa mmitfn 110 se pudo dar jfsim si11o q11e Ia hit-imos via telet'OIIjeremia e ind11imos a (...) qtle es el homtflogo mio creo para (...) o sea 110 se bien el rcmgo de cl pem yo sf se que l'OJI el /lOS m mfamos.
El se C/lCtll;gaba del negocio imlitudollaf Cll 1111/t'OOS poises, pe!V t'I'CO q11e c/ lambien se em'CII;ga!Ja de 011VS 11egocios, Cl'fJO qm papeletia ji11a; 110 si bien lo q11e il em t'Csponsable al/ti, pero digamos q11e il era t'flsponsab/e de /o q11e if era J'Cspomable en es/e !ado. DESPACHO: Petv Ia mmi611 j11e telet·onjemttia petv ton Ia gmte de Emador...
( ) Sf, hablando de BCIIador'~ De igual forma, en declaraci6n renclida el 15 de mayo de 2014 ( ) por ( ) seiial6: "(...) En Ia epoca en Ia q11eyo trabqji como t'flsponsable de venlas de (...) mi papel era 1111!J operativo, yo no tomabrt las decisiones ni pmticipaba en las J'fltllliones, yo asistfa, oia, t'f!cibia los dit'flcdonamientos y saliamos a qem/01~ a p1'Ciender ejeCII!OJ: DE SPACHO: ~Qm'in tomaba las decisioncs? (...) DESPACHO: ~ Y a qHiin ordenaban ejemlar? (...)A !ado el equipo tvmerdal.
Eramo.r 1111 pot·o, e/ eq11ipo comercial de (...) podia eslar t'OJljor/Jltl{/o po1; CJl esa epom, iramos 7 jfjiJJ t'flgionales, )' en cada t'flgion podfcw haber 30 perso11as. DESPACHO: ~Estosjefes J'flgiona!CJ len/an conocimien/o de las mmiones q11e twfan con los co111petidores? (...) Si, todo e/ JJJ1111rlo !e11fa t'onocimienlo. " 69 Proceso 03-AN-2021 Esras declaraciones, junto con los correos electr6nicos arriba refericlos, podrian ser calificados como eviclencia de que las compafifas en cuesti6n, presuntamente, llevarian vatios afios realizando acuerdos anticompetitivos alcanzando niveles internacionales.
Esto por cuanto las compafiias cuentan con presencia en gran parte de los paises de Latinoamerica, lo que facilitaria el consenso entre las m.ismas. En consecuencia, esta Delegatura encuentra razonable afirmar que los presuntos acuerdos anticompetitivos no habtian sido realizados unicamente por los funcionarios locales de cada compafiia, sino que, adicionalmente, estos se habrian planeado, estructurado y ejecutado con ocasi6n de instrucciones directas provenientes de las compafiias controlantes o filiales ubicadas en el exterior, desde las cuales se organiza toda la estrategia a nivel regional.»9 8 Resolucion 2006 de la SGCA.Las declaraciones de Marfa Carolina Arenas ante Ia SIC sefialaban (Expediente confidencial de la SIC, folio 1212) minuto 11:50 a minuto 13:00: "i\1/e cmmdo de 1111 anhiut!o que me em·o11tri en E:.,:xel en ef queAdricin [i\clrian Velasco, geren te de Kimberly Ecuador) me iJ/I)i/aba a ml1ir ef predo de /II/(/ l~ji:remia qlle yo tenia 1lii!J por debqjo de elyJIO In JJ.tbf, y I/ada 11/rlJ, IIIIa tOJa Jtiperp1111111al.
Pt~m lcrlllinar el menlo de Emador_y uoluer a Colo111bia q11e cJ donde bqy tJJciJ !ekl para l~jer reai/JJenlc, de abf en Bmador q11e.rc bidemn, (...) olm J'l!tmitfn e11 Q11ilo, la111bien c11 el}II?' lvfaniol)I t·llandoJIO iba tYJIIIO)IO em Iaforanect Kimberfy OJ,YJ,rlllizaba Iorio nllrf (...). E11rontri mt mail de 2006 donde mi genie eJ!ab11 b11SCt111do a Adtitin VelaJco [gercnte de Kimberly Ecuador] en m lllOJJJenlo, para JJer si podfa111os 111irar Ia..- t'OJfl.r de rliJpenmdoJ'I!S olra ve~, JJcr si podiamos oJganizar c/. lliCnndoJ' e.ra reunion no.re p11rlo dmjfska sino qm.rc dio mediante tclcconfmwcia e ind11i111os a L11iJ Fernando Pctlntio [gerentc de Kimberly Colombia] (...). '~> Uo que esta entre corchetes se ha agrcgado] Las pruebas antes mencionadas brindan infotmaci6n de la reuruon ocurrida en el hotel JW Marriott de Quito en la gue estuvo presente la senora Arenas [gerente de Familia Colombia], y dan luces sobre una conducta anticompetitiva que comprende a las empresas investigadas en torno al mercado ecuatoriano de papeles suaves.
Resoluci6n 69518 de Ia SIC, pp. 133 a '135. 70 Proceso 03-i\N-2021 4.10.33. En quinto lugar, la pagina 129 de la Resoluci6n 2006 de la SGCA, en la que se citan decla.raciones de Nfanuel:tvfufi.oz:tvferizalde [gerente de Familia Ecuador], en el siguiente scntido: «16371 D icha situacion continuo entre los anos 2005 y 2013, seg{In lo confumo en su testimonio ante la SCPM el senor Manuel Munoz Merizalde [gerente de Familia Ecuador], gerente institucional de PfSE para esos anos (archivo reunion de trabajo SCPM, 03-04-2017, ID-44502 - Rernitido pot Ia SCPM a la SGCAN el dfa 25 de mayo de 2017 mediante 06cio SCPMIIAPNIAPR-DNIAPR-333-2017, rninuto 22:00 a 24:00): "Como.rabe!llo.r, hab!a 1111 relatiolltrlllien/o 1.'011 Kimber~' Clark (...) halmi11 sido tmos 5 o 6 na:rcamiellfos, de 2005 rr 2013 (...) In memoda me pHede Jallar (...) lfO lelfgo Ins Ji:dJas e:x:ntlas (...) predos htry mra n:mrio11 Clf avril de 2011 (...) se i11d11kr ef len;a de ha/J/ar de ilfPt:SiigatiOII de men:ado de prodm1o (...) babllrbfiJJIOS de !odo el po!tqfolio.
" 1638] L En eJ minuto 25:00 seiiala gue el principal producto en el que se realizaban acuerdos era en el papel hig.ienico Jumbo. Indica que "e.r que el dien/c.final gencralmelllc mim el lema del pretio de papel higii11ito. PJim:ipCIImen/e elpapel bigiinit'O jumbo dob/e bqja de 250 hqja.r. (..) Con Rqfttel [Rafael Hincapie, gercnte de Kimberly Ecuador] ta.ri Jiempre mirdbamoJ cl pretio de e.rte prorl11do (..)" Contintla senalando que la teleconferencia fue por sugerenc.ia de Carolina Arenas [gerentc de Familia Colombia] y Luis Fernando Palacio [gerente de J(jmberly Colombia] y que ellos sug.iricron que se realizara la reunion con Rafael rR.afael Hincapie, gerente de J(jmberly Ecuador].» ~o que esta entre corchetes se ha agregado] 4.10.34.
Asimismo, en el escrito de fecha 4 de mayo de 2018, en el cualla SIC erniti6 sus recomendaciones a la SGCA frente al Informe de Inst:1ucci6n, se citan las declaraciones de Manuel Nfufi.oz Ivferizalde [gercnte de Familia. Ecuador] en el siguiente sentido: «"SCPM: (lvlin. 26:55) ~Como fue que usted llego a la reunion con Rafael Hincapie [gerente de Kimberly Ecuador]? MANUEL M uNOZ: En esa teleconferencia si hubo una sugerencia de que nos reunamos SCPM: ~Quien le sug.irio que se reuniera? 71 Proceso 03-AN-2021 MANUEL MUNOZ: Carolina Arenas [gerente de Familia Co lombia] ami y el jefe de Rafael.
Nos sugir16 que nos reunieramos nosotros ad en Ecuador. SCPM: (Min. 27:09) ~Les dieron tambien algl1n lineamiento reunanse por este punto, este pun to, este punto tal vez? MANUEL MUNOZ: No, no, no, ahf fue simplemente, ustedes reuoanse, ustedes lleguen a un acuerdo entte ustedes, porque 16gicamente el metcado de papel era distinto en Ecuadot que el d e Colombia.
( )"»99 Oo que esta entre corchetes se ha agregado, enfasis propio del texto] 4.10.35. La dcclaraci6n del senor Niufioz revela coordinaciones sobre precios (del papel higienico jumbo doble hoja de 250 hojas) entre los gerentes de Kimberly Colombia y Familia Colombia, los superiores jerarquicos, y los gerentes de Kimberly Ecuador y Familia Ecuador, los subordinados.
Asimismo, estas declaraciones son claras en cuanto a que la disposici6n de acordar precios en Ecuador vino desde los gerentes de las matrices de los Grupos Kimberly y Familia en Colombia. 4.1 0.36. La declaraci6n del senor Munoz confirma la hip6tesis sostenida por la SGCA. La orden vino de Colombia. Los gerentes de Kimberly Colombia y Familia Colombia instruyeron a los gerentes de Kimberly Ecuador y Familia Ecuador a acordar los precios de diferentes productos de papel suave comercializados en el mercado ecuatoriano. t 4.10.37.
Es importante mencionar que la hip6tesis de la SGCA no fue que los gerentes colombianos y ecuatorianos se pusieron de acuerdo en elevar el precio de los productos de papel suave comercializados en los mercados colombiano y ecuatoriano. Si este hubiera sido el caso, si podrfa habet sido relevante conocer si ambos mercados presentaban o no caracteristicas similares.
No. Las empresas investigadas fueron sancionadas por la SGCA bajo una consideraci6n distinta, que fue que los gerentes colombianos ordenaron a los gerentes ecuatorianos a coludirse para el mercado ecuatoriano, lo que, como se ha seiialado en 99 V er foja 6534 del expediente admin.istrativo. 72 Proceso 03-AN-2021 la secc10n 4.6. de la presente sentencia, si configura como una conducta anticompetitiva transf1:onteriza. 4.10.38.
Todas las pruebas mencionadas en esta. seccion - las cuales no han sido desvirtuadas por las empresas sancionadas- acreditan la existencia de una conducta anticompetitiva transfronteriza consistente en que las matrices colombianas (Kimberly Colombia y Familia Colombia) inst1uyeron a las filiales ecuatorianas (Kimberly Ecuador y Familia Ecuador) a adoptar un acuerdo de precios en el mercado ecuatoriano de papeles suaves. 4.10.39.
Por tanto, las Resoluciones 2006 y 2236 no iocmren en VlCto de invalidez alguoo en lo que se refiere a este extreme. l1 4.11. An~Uisis p articular de la Resoluci6n 2236 sobre el extremo referido a la utilizaci6n de pruebas provenientes de la desclasificaci6n de informacion 4.11.1. Dada la aplicacion de la excepci6n de la buena fe, gueda clare que la SGCA no cometio vicio alguno al memento de utilizar las pruebas provenientes de la desclasificacion de inf01macion en la Resolucion 2006, asi como otras pruebas, para acreditar Ia comision de la infraccion. 4.11.2.
Sin embargo, al memento de resolver el recurso de reconsideracion, la SGCA ya conoda el pronunciamiento del Tribunal de lo Contencioso Administrative de Guayaquil respecto de la desclasificacion de estas pruebas. 4.11.3. Por tanto, lo que debio haber heche la SGCA, al memento de resolver el recurso de reconsideraci6n (con la Resolucion 2236), es mencionar de manera expresa que con las pruebas ajenas a Ia desclasificacion de informacion se podia ratificar el pronunciamiento previo Qa Resolucion 2006) que habia acreditado la existenda de la infraccion, tal como ha quedado demostrado en el ad.pite anterior de esta sentencia. 4.11.4.
Tal omision, no obstante, no es causal de invalidez, pues la Resolucion 2236 utiliza pruebas ajenas a la desclasificacion de informacion para confumar la existencia de la conducta anticompetitiva transfronteriza. En efecto, en el parrafo 450 de la Resolucion 2236, se menciona lo siguiente: ~ 73 Proccso 03-AN-2021 «14501 A I respecto, en primer lugar, es preciso indicar que esta Sccretaria General ha utilizado las pruebas indiciarias alcanzadas pot Ia SCPM, sin que elhs constituyan el elemento sustancial para las sanciones impuestas en el marco de la Resoluci6n 2006.» 4.11.5.
Como puede verse, de manera implicita, la SGCA inclico, al resolver los recursos de reconsideracion en la Resolucion 2236, que Ia sancion impuesra a las empresas investigadas se sustento en elementos probatorios distintos a las pxuebas pxovenientes de la desclasificacion de info1:macion del programa de clemencia (aquellas listadas en el parrafo 4.8.4., salvo la declaracion apostillada de Luis Fernando Palacio que pmviene de una fuente independiente). 4.11.6.
Pox otro lado, la SGCA reconocio que utilizo elementos probatorios provenientes de la desclasificacion de infoxmacion de un progxama de clemencia para sancionar a las empresas investigadas, situacion que si tomo en considexacion en la Resolucion 2236 para declarar parcialmente fundados los recursos de reconsideracion de las empresas sancionadas y reducir la multa al G1upo Kimberly: «1462 1 Con relaci6n al segundo considera ndo relacionado al Proceso 04-AN-2018, en virtue! de las pruebas que constan en el expediente, esta Sccretaria Genera no puede negar el hecho de que hubo un proceso de clemcncia interne en el Ecuador; pot lo que de conformldad a lo clispuesto en el artfculo 4 de la Decision 425 que senala que Ia SGCAN no podra dejar de resolver, por deficiencia de las normas, un asunto que corresponda a sus competencias que le sea sometido; es necesario que en la imposki6n de Ia sanci6n esta consideraci6n sea evaluada.
( ) «1 4661 En este sentido, y con base a los elementos de caracter jurid.icos esbozados en Ia prcsente Resoluci6n, corresponde una reducci6n de Ia sanci6n de 7% (siete por cicnto) para las emprcsas Kimberly Clark Ecuador S.A. y Colombiana Kimberly Co lpapel S.A.>> 4.11.7. Por todo ello, a pesar de la ormswn de la SGCA de declarar expresamente que la infraccion del literal a) del articulo 7 de la Decision 608 por parte de las empresas sancionadas podia demostrarse sin considcrat: las pmcbas provenientes de la desclasificacion de informacion del programa de clemencia, la 74 Proceso 03-AN-2021 Resolucion 2236 si considero esta situacion e, inclusive, redujo el valor de la multa al Gtupo Kimberly.
En este sentido, convienc declarar que no existio vicio alguno en este sentido. 4.12. Sobre la nulidad alegada en cuanto a que la SGCA nose habria pronunciado sobre las recomendaciones y obsetvaciones remitidas por los miembros del Comite 4.12.1. El articulo 22 de la D ecision 608 100 seii.ala que la SGCA, en la motivacion de su resolucion (el acto adm.in.istrativo de efectos particulares), clara cuenta del informe remitido por el Co mite.
E n caso de que la SGCA se aparte de las conclusiones y recomendaciones de cliche informe, debera man.ifestar expresamente los motives de la discrepancia. 4.12.2. En el oficio SCPM-D S-071-2018, recibido por la SGCA el 8 de mayo de 2018, se adjuntan los infotmes de obsetvaciones de la SIC (Colombia), del Indecopi (Peru), de la Autoridad de Fiscalizacion de E mpresas - AEMP (Bolivia) y de la SCE (Ecuador) con relaci6n al Informe de Instruccion de Ia SGCA.
La recomendacion de la SIC y del Inclecopi fue no acoger el refericlo informe. La recomendacion de Ia AEMP fue acoger el infotme con sugerencias. La SCE coincidio con el informe en que las empresas investigadas incurrieron en una practica anticompetitiva transfronteriza y clio sugerencias adicionales en lo referente a las mediclas cor.cectivas. 4.12.3.
En el acta de la segunda reunion del Comite de fecha 4 de mayo de 2018, se aprecia que, luego de la votacion realizada, la AENIP (Bolivia) y la SCE (Ecuador) acogen el Inf01me de Insuuccion, mientras que la SIC (Colombia) y el Indecopi (Peru) no lo acogen. 4.12. 4. Para que exis ta inf01m e (opinion) del Comite, al menos tres autoridades nacionales de defensa de la libre competencia deben compartir una Decision 608.- HKl ~ «Articulo 22.- Vencido el plazo sei'lalado en el t1ltimo parrafo del articulo anterior, Ia Secretaria General emitira su Resoluci6n motivada sobre el merito del expediente, dentro de los diez (1 0) dias habiles siguientes. \ DE Ju La Secretaria General, en su motivnci6n, data cuenta del In forme remitido por el Comite.
En IS';-. caso que Ia Secret~u:ia General se aparte de las conclusioncs y recomendaciones de dicho ~, ~1nforme, debera manifestar expresamente los motivos de Ia discrepancia.» TARIA ~<:< !. <:3'/- P-~ - --~ I 75 Proceso 03-AN-2021 misma posicion. P ara el TJCA, en aquellos casos en los que haya empate entre aprobar y desaprobar el Infmme de Instmccion de la SGCA, simplemente no existe in forme (opinion) del Comite. 4.12.5.
En el prescnte caso, al habet operado nn empate, en rigor no existio infotme (opinion) del Comite, por lo que la SGCA no tenia la obligacion de emitir pronunciamiento alguno al respecto, no tenia la obligacion de expresar motivos para aceptar o apartarse respecto de una opinion que nunca se emilio validamente. Asimismo, tampoco tenia la obligacion de pronunciarsc sobre las opiniones separadas de los integrantes del Conute.
El segundo parrafo del articulo 21 de la Decision 608 dispone que, una vez vencido el plaza de 30 elias habiles de la fecha de la convocatoria realizada por la SGCA al Comite, de no haber presentado este su opinion, se entendera que el Co mite consiente en el contenido del I nformc de Insttuccion. 4.12. 6. Por tanto, las resoluciones in1pugnadas no incurren en VlCIO de invalidez alguno en lo que se refiere a este extremo. 4.13.
Sobre la nulidad alegada en cuanto ala participaci6n d e la SCE como d enunciante, autoridad que apoy6 en la investig aci6n ala SGCA e integrante del Comite 4.13.1. Seglin las empresas sancionadas, la investigacion no fue imparcial debido a que la SCE acu10 como denunciante, apoyo en la investigacion a la SGCA c integr6 el Comite. 4.13.2.
Seglin la Decision 608, las autoridades nacionales de defensa de la libre competencia (act:ualmeote, Ja SIC, la SCE, el Indecopi y Ia AENIP): a) b) c) puedcn solicitar a la SGCA el inicio de una invest:igaci6n (articulo 10); a solicitud de la SGCA, que es Ia directora del proceso de investigacion (autoridad instructora), colaboran en la elaboracion del Plan de Invest:igacion 101 (articulo 15); estao obligadas a realizar las investigaciones que les encomiende la SGCA (articulos 16 y 17); e, Las autoridades nacionales de defensa de la libre compctencia en donde tcngan origen o realicen su actividad ccon6mica las empresas iclentificadas en la solicitud de investigaci6n y, de ser el caso, donde se suceden los efectos de las conductas denunciadas o tcngan su residencia los solicitantes (}lrtfculo 15 de Ia Decision 608). 76 Proceso 03-AN-2021 d) integran el Comite (articulos 38 al41). 4.13.3.
Si en el ptoceclimiento de investigacion, la SCE actu6 como denunciante, apoyo en ]a investigacion ala SGCA y forrno parte del Co mite, fue en estricta observancia de lo establecido en la Decision 608. 4.13.4. Lo que en el fondo parece que cuestionan las empresas sancionadas es el diseiio procedimental previsto en la Decision 608. Esta ley anclina pudo haber sido in1pugnada a ttaves de una accion de nulidad, pero ello no ocurrio dentt:o del plazo de dos aiios desde que ella fue publicada en la Gaceta 0 ficial del Acuerdo de Cartagena. 4.13.5.
La irnparcialidad que interesa en el procedirniento de investigacion previsto en la Decision 608 es la de la SGCA. La SCE podria habet estado muy convencida de la culpabilidad de las empresas investigadas, pero tambien es cierto que dos autoridades nacionales Qa SIC y el Inclecopi) opinaron de manera diferente. El empate ocurrido al interior del Comite es la mejor pmeba de que la SCE no pudo imponer su pun to de vista al interior del organo consultivo. 4.13.6.
La inexistencia de una opinion vilida por parte del Comite, al habet operaclo el empate antes mencionado, irnpicle sostener que este organo consultivo estuvo influenciado por la posicion de la SCE. Esta autor:idad nacional nunca pudo convencer a la SIC y al Indecopi para que se alinearan a su posicion. Todo lo conttario, y como muestra de la independencia de las autoridades nacionales al interior de ]a investigacion, la SIC presento recurso de reconsideracion contra la Resolucion 2006 de la SGCA. 4.13.7.
Resta sefialar, especialmente para futuros casos, que la pos1c1on - eventualmente parcializada- de una autoridad nacional de defensa de la libre competencia no vincula a las ottas autoridades nacionales. El Comite es un cuerpo colegiado en el que cada integrante goza de autonornia e independencia, a lo que hay que agregar que la opinion del Comite, de existir, no es vinculante; es decir, que carece de fuerza obligatoria con relacion a Ia posicion de la SGCA. 4.13.8.
Pot: tanto, las Resoluciones 2006 y 2236 no incurren en v1c1o de invalidez alguno en lo que se refiere a este extreme. ~ ~ 77 Proceso 03-AN-2021 4.14. Sobre el hecho de que la SGCA concentr6 las competencias de autoridad instructora (imputaci6n de cargos e instrucci6n) y decisora (sanci6n) en el procedimiento de investigaci6n 4.14.1.
De conformidad con el diseno procedimental previsto en la Decision 608, la SGCA cumple tanto la funcion de autoridad instructora como decisora. Como instructora, imp uta los cargos a traves de la resolucion de apertura del inicio de la investigacion, dirige la investigacion y emite el Inf01me de Inst1uccion. Como decisora, dicta medidas cautelares, impone sanciones y dicta medidas correctivas. 4.14.2.
La SGCA actuo en el procedimiento de investigacion en funcion de lo establecido normativamente en la D ecision 608. Nuevamente, lo que en realidacl cuestionan las empresas investigadas es el diseno procedimental previsto en la ley andina de defensa de la libre competencia. 4.14.3. Es cietto que un esquema sancionador mas garantista es Ia separacion entre autoridad insuuctora y autoridad decisora. 4.14.4.
E l Tribunal, como corte de justicia, cuenta con la competencia implicita de efectuar el control de constitucionalidad difuso, lo que significa, en cada caso concreto, inaplicar una ley andina que resulta abiertarnente inconstitucional. 4.14.5. En el presente caso, no se advierte que el disei1o procedimental previsto en 1a Decision 608 Qey andina) viole alguna disposicion del Acuerdo de Cartagena (norma constitucional) o de otras normas de derecho pdmatio. 4.14.6.
Adicionalmente, el TJCA obsetva que, si bien el diseno procedimental previsto en la Decision 608 con centra en una sola autoridad, la SGCA, el rol de instrucci6n y de decision, lo cierto es que dicho disefio brinda suficientes garantias de defensa para las empresas investigadas. Estas pueden presentar des cargos yI o alegatos fre nte a: a) b) La resolucion motivada que da inicio a la investigacion, que es el acto administrative de imputacion de cargos (literal b del articulo 14 de la Decision 608).
El Plan de Investigacion (parrafo final del articulo 15 de la D ecision 608). 78 Proceso 03-AN-2021 c) El Informe de Instruccion (segundo parrafo del articulo 20 de la Decision 608). 4.14. 7. Por las consideraciones expuestas, las resoluciones impugnadas no mcurren en vicio de invalidez alguno en lo que se refiere a este extrema. 4.1.5.
De la n aturaleza juridica del Inform e d e Instrucci6n, el supuesto prejuzgamiento contenido en este y la in admisi6n de los recursos de reconsideraci6n presentados contra dicho informe 4.15.1. De conformidad con lo establecido en el articulo 20 de la Decision 608102, una vez concluida la investigacion Qa insuuccion), la SGCA tiene un plazo de diez dias habiles para elaborar el informe sobre los resultados de la investigacion (el Informe de Instmcc.ion).
Este informe se remite a los miembros del Conute, a las autoti.dades nacionales competentes a que se refiere el articulo 15 de la mencionada decision103 y a las partes interesadas. Estas partes tienen un plazo de quince dias habiles para presentru: sus alegatos escritos, y luego la SGCA remite dichos alegatos al Comite. 4.15.2. Las empresas demandantes sostienen que el Informe de Instmccion reflejaria un prejuzgamiento (anticipacion de criteria) e incuniria en desviacion de poder, al haber recomendado que se declare que las empresas Kimberly Colombia, Familia Colombia, Kimberly Ecuador y Familia Ecuador incurrieron en la conducta anticompetitiva Decision 608.- 102 «Articulo 20.- Vencido el plazo a que se refiere el articulo anterior, Ia Secretada General contara con un plazo de diez (10) dias habiles para elaboJ'ar el Informe sobre los resultados de Ia investigation.
El In forme sera rcm.itido a los miembros del Com.ite, a las autoridades nacionales competentes a que se refiere cl articulo 15, y a las partes interesadas. Las partes tendran un plazo de quince (15) dfas habiles contados a partir de Ia fecha de rem.isi6n del Jnforme por Ia Secretaria General, para presentar sus alegatos escritos. La Secretaria General rem.itira inmediatamente los referidos alegatos a los miembros del Comite.», Autoridades nacionales competentes en materia de libre competencia de los Paises lvfiembros en donde tengan origen o realicen su accividad econ6mica las empresas idencificadas en Ia solicitud de investigaci6n y, de set el caso, donde se succclan los efectos de las conductas dcnunciadas o tengan su residencia los solicitantes.
A~ l) 79 Proceso 03-AN-2021 tipificada en elliteral a) del articulo 7 de la Decision 608 y que deben ser sancionadas. 4.15.3. Los resultados de la investigaci6n traducen conclusiones sabre la valoraci6n de los medias probatorios actuados en la etapa de instmcc10n y, tales conclusiones, en la forma o no de recomendaciones, pueden senalar que los agentes investigados han cometido o no han cometi.do la conducta anti.competitiva trans fronteriza imputada. 4.15.4.
Por tanto, para el TJ CA, no hay nada extrano en que el Informe de Instrucci6n haya recomendado declarar que las empresas sancionadas incurrjeron en una conducta anticompetiti.va transfronteriza, asi como en suge.rir una multa determinada para cada gtupo. 4.15.5. El derecho de defensa de las empresas investigadas se materializa en el hecho de que tienen la oporturudad, conforme a lo seii.alado en el mencionado articulo 20, de presentar alegatos escritos, ya sea en contra o a favor del Informe de Instrucci6n, clependiendo de sus conclusiones y recomendaciones.
Dicho informe noes vinculante, no ti.ene efcctos juridicos, pues la SGCA, ala luz de tales alegatos, podria resolver aJgo distinto a las conclusiones y recomendaciones del refetido informe. El Informe de Instrucci6n podria sugerir un determinado sentido, pero si los alegatos de los agentes investi.gados son persuasivos, la SGCA poclria resolver (pronunciamiento que si tienc efectos juridicos) en un sentido distinto. 4.15.6.
De hecho, en el presente caso, mientras que el Infonne de Insttucci6n sugiri6 multas ascendentes al 10% de los ingresos totales b1utos de las empresas sancionadas, la Resoluci6n 2006 estableci6 multas menores al 4,5 % de los ingresos totalcs btutos. Luego de resolverse los recursos de reconsideraci6n, la Resoluci6n 2236 redujo en un 7 % adicionalla multa impuesta al Gtupo Kimberly en la Resoluci6n 2006. 4.15.7.
Contrario a lo afirmado por las empresas demandantes y coadyuvantes, tanto el Gmpo Familia como el Gtupo I<imberly sf tuvieron oporturudad para presentar sus alegatos sabre el Informe de Instrucci6n y estos fueron considerados y rebati.dos por la SGCA en la Resoluci6n 2006. Por ende, se debe desestimar el argumento de que las empresas sancionadas no tuvieron oportunidad de ejercer su derecho ala defensa frente al Informe de Insttl.Icci6n. 80 Proceso 03-AN-2021 4.15.8.
El Informe de Insttuccion de la SGCA no es impugnable al no ser vinculante, al carecer de efectos juridicos; y carece de sentido irnputarle un presunto prejuzgamiento cuando la no1ma andina autoriza, de manera expresa, que a traves de clicho informe la SGCA concluya los resultados de su investigacion. 4.15.9. Por las consideraciones expuestas, las Resoluciones 2006 y 2237 no mcurren en v1c10 de invalidez alguno en lo que se refiere a este extrema. 4.16.
De la supuesta vulneraci6n al principia non his in idem 4.16.1. Las empresas investigadas alegan que la SGCA habria violado el principia notJ bis in idem dcbido a que: a) b) c) 4.16.2. La conducta anticompetitiva imputada ya habia sido investigada previamente pot la SCE; La conducta anticompetitiva imputada ya habia sido investigada y sancionada previamente pot la SIC; y, La SGCA habia cleclarado inadmisible la solicitud del sefi.or Jviauricio Velandia para iniciar una investigacion contra dichas empresas pot presuntas pd.cticas anticompetitivas contempladas en los literales a), b) y d) del atticulo 7 de la Decision 608.
En la Interpretacion Prejudicial 484-IP-2018, el TJCA explico lo siguiente sobre la aplicacion del principia 11011 bis in idem: « En aplicaci6n del principia non bis in idem, un agente econ6mico (... ) no puede ser investigado (ni sancionado) tanto por la autoridad nacional de defensa de la libre competencia (al amparo de la ley nacional) como por la SGCA (al amparo de la Decision 608) si es que se aprecia la sigt.uente triple identidad: a) Identidad respecto de los agentes econ6micos materia de inyestigaci6n o sanci6n Los agentes econ6micos involucrados tienen que ser los mismos.
A modo de ejemplo, no habra identidad si en el procedirniento interne se investiga a las empresas A, B y C yen el procedimiento supranacional seguido por la SGCA se investiga a las empresas B, C, D y F. 81 Proceso 03-AN-2021 b) Identidad respecto de la conducta inyestigada o sancionada La conducta investigada o sancionada tiene que ser la misma.
A modo de ejemplo, no habra identidad si en un caso se investiga una practica colusoria horizontal y en el otto una practica colusoria vertical: o si en un caso se investiga un acuerdo de precios y en el otto un acuerdo de reparto de mercados. Tampoco habra identidad si a pesar de investigarse en ambos casas uo acuerdo de precios (practica colusoria horizontal), el producto materia del acuerdo es distinto o si el periodo de investigaci6n es cli ferente.
Como puede apreciarse, Ia identidad del hecho debe ser plena. Basta que no se ttate del mismo producto (pot ejemplo, en un caso se investiga una colusi6n en el precio de Ia harina de trigo y en el otto una colusi6n en el precio de la harina de maiz) o un periodo de investigaci6n distinto (por ejemplo, que un caso se invcstiga una colusi6n en el precio del arroz blanco durante los anos 2010 a 2014 y en el otto una colusi6n en el predo del mismo producto, pero en el periodo comprendido entre los afios 2015 a 2018). c) Jdentidad respecto del fundamento o bien juridico protegido Para que opere esta identidad el bien juridico protegido en la ley nacional de defensa de la libre competen cia debe ser el mismo que el bien juriclico ptotegiclo en la Decision 608.
E n esta norma anclina el bien judclico protegido de manera inmediata es el proceso competitive (la libre competencia) y los bienes juriclicos protegidos de manera mecliata son Ia eficiencia econ6mica en los mercados y el bienestar de los consumidores »1 04 4.16.3. Solo en lo que respecta. alas personas investigadas o sancionada.s, tiene que ser exactamente la misma persona, o las mismas personas naturales (fisicas) o juridicas.
En el proceso SIC 14-151027, 11. SIC investig6 y sancion6 a empresas distintas a las que Ia SG CA investig6 y sancion6 en el procedimiento 002/LC/SJ/2016. La SIC sancion6 a «Papeles Nacionales S.A.» y a «C. y P. del R. S.A.», y a otros sujetos, es decir, personas juridicas y naturales ajenas a las que proces6 y sancion6 la SGCA; y esta. proces6 y sancion6 a Kimberly Ecuador y Familia Ecuador, empresas ajenas a las que investig6 y sancion6 la SIC.
Interpretacion Prejudiciai 484-IP-2018, pp. 12 )' 13. 82 P.roceso 03-AN-2021 4.16.4. En el caso de la SCE, esta ni siquiera inicio formalmente el proceclimiento administrativo sancionador contra Kimberly Ecuador y Familia Ecuador, por lo que no cabe aplicar el prindpio non bis in idem. Y en el supuesto de que hubiese inidado clicho procedimiento, este no hubiese comprenclido a Kimberly Colombia y Familia Colombia. 4.16.5.
Como puede apreciarse, no hay violacion del prindpio non bts in idem con relacion al procedimiento tramitado por la SIC ni respecto de la investigacion preliminar efectuada por la SCE. 4.16.6. Sin petiuicio de lo anterior, el TJCA considera per~ente precisar que, incluso en el supuesto de que se hubiese tratado de ~n unico acuerdo anticompetitivo que hubiese comprendido los tenitorios de Colombia, Ecuador y Peru (una practica distinta ala sancionada por la SGCA), no debe perderse de vista Ia teoria de la doble barrera (antes explicada) desarrollada en la Intetpretacion Prejudicial484-IP-2018.
Sobre la base de esta teoria, la SIC pudo investigar y sancionar a las empresas colombianas por los efectos en el tenitorio colombiano; la SCE, a las empresas ecuatorianas por los efectos en territorio ecuatoriano; y el Indecopi, a las empresas peruanas por los efectos acaeddos en territorio peruano. Esta precision se efecttia pues, el hecho de que el TJCA confirme la valiclez de las Resoluciones 2006 y 2236 de la SGCA no afecta, en lo absoluto, ala Resolucion 31739 de fecha 26 de mayo de 2016 emitida por la SIC en el proceclimiento SIC 14-151027. 4.16.7.
Tampoco hay violacion del principia non bis in idem por el hecho de que la SGCA habia declaraclo inadmisible previamente la denuncia formulada pot el sei1or Mauricio Velandia. No se aplica este principia si ni siguiera se ha iniciado formalmente [con la resolucion de imputacion de cargos] el procedirniento de investigacion previsto en la Decision 608. 4.16.8.
Aclicionalmente, no debe perderse de vista que, para 1ruc1ar la investigacion, lo unico que requiere la SGCA son indicios. Pues bien, un escenario factible es que una solicitud de invcstigacion (dcnuncia) sea rechazada en un primer momento por falta de indicios, pero luego sea admitida si es acompaiiada por indicios. 83 Proceso 03-AN-2021 4.16.9.
No existe, pues, identidad, entre los procedimientos seguidos ante la SIC y la SCE, y aquella tramitada ante la SGCA, motive por el cuallas resoluciones impugnadas no incurren en vicio de invalidez alguno en lo que se refiere a este extreme. 4.17. D e la tramitacion de cotnpromisos en p aralelo con la investigacion y sobre los plazas p revistos 4.17.1.
Las empresas demandantes sostienen que fueron forzadas a participar en el proceso de ofrecirniento de compromises y ejercer su defensa en la investigacion, paralelamente. 4.17.2. El primer parrafo del articulo 28 de Ia Decision 608 seiiala lo siguiente: «Articulo 28.- La Secretaria General se pronunciad mediante Resoluci6n motivada, aceptanclo o desestimando el comprorniso.
En caso de aceptarse el comprorniso se tcndra por concluida la iovestigaci6n sin el establecimieoto de mecliclas; en caso contrario, la investigaci6n continuanL ( )» (Enfasis agregado) 4.17.3. El TJCA no aprecia del articulo 28 de la Decision 608 que la prcsentacion de un compromise de cese (de la conducta anticompetitiva objeto de investigacion) tenga como consecuencia la suspension del trimite del procedimiento administrative sancionador supranacional a cargo de la SGCA. 4.17.4.
Los articulos 27, 28 y 29 de la Decision 608, como ocurrc en otras legislaciones de defensa de la libre competencia, preven el trarnite simultaneo o paralelo del procedimiento administrative sancionador, que es el principal, y de las solicitudes de compromise de cese, que son accesonas. 4.17.5. Si se acepta el compromise de cese, concluye la investigacion (el procedimiento sancionador) sin el establecimiento de medidas (correctivas yI o sancionatorias), perc si no se acep ta el compromise, la referida investigacion, que venfa en curse, simplemente continua.
Por tanto, es evidente para este Tribunal que la ora cion final del primer parrafo del articulo 28 de la Decision 608, que dice que <da investigacion continuant>>, significa, en principia, que el procedimiento sigue su curse, es decir, que la investigacion que se venia efectuando, Lj ~ 84 Proceso 03-AN-2021 va a seguir avanzando; sin perjuicio del tramite paralelo vinculado con la presentaci6n de un compromise de cese. 4.17.6.
Al Tribunalle extrafia el argumento de las empresas demandantes. No solo en el caso del procedimiento de investigaci6n a cargo de la SGCA, sino tambien tratandose de los procedimientos a cargo de las autoridades nacionales de defensa de la libre competencia (v.g., la SIC, Ia SCE, el Indecopi), es absolutamente normal tramitar en paralelo el procedimiento sancionador y Ia solicitud de compromise de cese, como tambien tramitar en paralelo el procedimiento sancionador y una solicitud de acogimiento al programa de clemencia. 4.17.7.
Por las consideraciones expuestas, las resoluciones impugnadas no mcurren en vicio de invalidez alguno en lo que se refiere a este extremo. 4.17.8. Sin petiuicio de lo antes declarado, el Tribunal considera pertinente mencionar que el derecho de defensa de los administrados, en tanto derecho subjetivo, se ejerce al intetior del procedimiento sancionador conducente a investigar la realizaci6n de una conducta anticompetitiva.
Es este en el que, a traves de la presentaci6n de descargos, del ofrecimiento de ptuebas, de la presentaci6n de alegatos, de la posibilidad de infotmar oralmente ante la autoridad, entre otros, se ejerce el derecho de defensa en el marco de ese otto gran derecho y ptincipio jul'idico que es el debido proceso. 4.17.9. El ofrecimiento de compromises de cese y de acogimiento a un programa de clemencia (delaci6n compensada) tienen una 16gica diferente.
Estas son herramientas con las que cuenta la autoridad de competencia para desbaratar los cirteles de una manera mas rapida y eficaz. 4.17.10. Los administrados no tienen un derecho subjetivo a que se les ap1uebe un compromise de cese o un programa de clemencia. La aprobaci6n de este tipo de solicitudes por parte de la autoridad de competencia no se enmarca en lo que se conoce como una competencia reglada, sino mas bien es lo propio del ejercicio de una potestad discrecional.
Una discrecionalidad en la que se evalua la pertinencia. La acepL1.ci6n de una delaci6n compensada depende de que la autoridacl de competencia considere que las pruebas ofrecidas por el delator son relevantes para sancionar a los infractores. Constituye una valoraci6n 85 Proceso 03-AN-2021 subjetiva, impregnada de una dosis de discrecionalidad, el considerar que una o mas ptuebas detenninadas son relevantes o no. 4.17.12.
El delator podria considerar que un testimonio ~a declaraci6n de un testigo) o una confesi6n son suficientes para que se apmebe la delad6n compensada, pero la autoridad podria considerar, desde su apreciaci6n tecnica, que ello es insuficiente. La autoridad tiene la potestad para exigir las p1uebas que logren persuadir su inclinaci6n a aprobar una solicitud de delaci6n compensada.
En un caso concreto, podria exigir mas pruebas de las o:freddas por el delator. Es te, repetimos, no tiene un derecho a exigir que se lc aptuebe el programa de clemencia. 4.17.13. Podria darse el caso de que la autoridad de competencia, durante la investigaci6n prelirninar, ha logrado recopilar pruebas relevantes que probarian la comisi6n de una conducta anticompetitiva.
En tal caso, no necesita aprobar una o mas solicitudes de delaci6n compensada. Dicha autoridad cuenta con la potestad de rechazar las solicitudes de acogimiento a un programa de clemenda. Puede hacerlo si considera que la prueba ofrecida por el delator no es contundente, si ya tiene en su poder la prueba ofrecicla por el delator, si consiclera que clicha prueba es ambigua o por cualquier otra raz6n. 4.17.14.
La cliscrecionalidad descansa en que la auto rid ad de competencia tiene que analizar la pertinencia de la pmeba ofrecida por el delator en funci6n de factores tales como las pruebas con las que ya cuenta, de las pruebas que podria obtener en el transcurso del procedimiento sancionaclor (a traves de inspecciones, testimonies, documentos), de la posibilidad de que terceros (competidores, suministradores, clistribuidores, clientes) le proporcionen pruebas relevantes, etc. 4.17.15.
Igual razonamiento es aplicable para el compromise de cese. La autoridad de competencia no esta obligada a acepar un compromise de cese. Si la confesi6n del administrado no es contundente o razonable, si h conducta anticompetitiva ya ces6, si dicha conducta ha causado danos significativos a los consumidores, entre otros, son factores que pueden disuadir ala autoriclad a aprobar un compromise de cese. 4.17.16.
Por lo tanto, no podra entenderse que la tramitad6n simukinea de un ofrecimiento de compromises y una investigaci6n sobre conductas anticompetitivas transfronterizas es contraria a lo prescrito en los articulos 27, 28 y 29 de la Decision 608. 86 Proceso 03-AN-2021 4.18. Sobre la presunta prescripci6n de la conducta anticompetitiva sancionada en las Resoluciones 2006 y 2236 4.18.1.
Como se ha seiialado en la secci6n 4.5. de la presente sentencia, una cosa es probar el acuerdo y otra distinta probar Ia duraci6n (ejecuci6n) del acuerdo. 4.18.2. En el presente caso, la conducta anticompetitiva (prictica colusoria) transfronteriza, consistente en que los gerentes de Kimberly Colombia y Pamilia Colombia dieron la instrucci6n a los gerentes de Kimberly Ecuador y Familia Ecuador de adoptar un acuerdo de precios en el rnercado ecuatoriano de papeles suaves, ha quedado plenamente acreditada en la secci6n 4.10. de la prcsente Sentencia. 4.18.3.
El articulo 43 de la Decision 608105 es1·ablece que las infracciones a la li.bre competencia prescriben en el plazo de tres aiios de haberse realizado la conducta, y en caso de conductas continuadas, los tres ai1os se empiezan a con tar a partir del dia siguiente a aquel en que ces6 la conducta. 4.18.4. Los acuerdos de precios son conductas que cilifican como inft:acciones continuadas.
Lo relevante, por tanto, para la apli.caci6n de la figura juridica de la prescripci6n de la infracci6n, es determinar la fecha de cese de la ejecuci6n (duraci6n) del acucrdo. 4.1 8.5. En la Sentencia del 9 de marzo de 2017106,.recaida en el proceso 05i\N-2015, el TJCA explic6, con relaci6n al articulo 43 de la Decision 608, que cuando se presenta una denuncia a petici6n de parte, el plazo de prescripci6n se suspende con la presentaci6n de la denuncia Qa solicitud de inicio de la investigaci6n). 4.18.6.
La SCE denunci6 a las empresas investigadas ante la SGCA el 20 de octubre de 2016. lOS D ecisi6n 608.«Articulo 43.- Las infntcciones a Ia libre competencia previstas en Ia presente Decision prescribcn en el plazo de tres (3) anos de habersc rcalizado la conducta. En el caso de conductas continuadas, los tres anos ardba citados, se empezar~n a contar a partir del dia siguiente a aquel en que ces6 la conducla.» Publicada en Ia Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 3012 del 2 de mayo de 2017.
Disponible en: btt,P.r:lln'w1v. tVIIIIInidadandiua. orgl DorQfida/u File.rI Gt~telaJ I GA CDJO 12.,1>(jf 87 Proceso 03-AN-2021 4.18.7. Si la ejecuci6n de la practica colusor:ia realizada por las empresas sancionadas sc extendi6 hasta el 20 de octubre de 2013 o mas alia en el tiempo, no oper6 la prescripci6n. En cambia, si dicha conducta continuada ces6 antes del20 de octubre de 2013, la infracci6n ya habfa prescrito cuando se present6 la denuncia. 4.18.8.
Si bien la SGCA refiere en la Resoluci6n 2006 que los efectos de algunos acuerdos se materializaron hasta el aiio 2016, lo cierto es que en la conclusion decimosexta de la Resoluci6n 2006 (pagina 253), precisamente sobre ]a prescripci6n, el6rgano ejecutivo del proceso de integraci6n subregional andino seiiala que Ia conducta fue continuada entre los aiios 2006 y diciembre de 2013 (salvo los acuerdos sobre toallas y setvilletas en el canal de consumo, que si h.abrian prescrito).
Adicionalmente, al calcular la multa, solo ha considerado informacion econ6mica sobre el beneficia derivado del cartel hasta diciembre de 2013. Por tanto, para efectos del aoalisis de la prcsunta prescripci6n, este Tribunal verificara si la SGCA contaba con evidencias suficientes de que la conducta investigada se prolong6 despues del 20 de octubre de 2013 y hasta diciembre de 2013, fecha limite del estudio realizado por e) 6rgano comunitario. 4.18.9.
En su esc.dto de complementaci6n a la demanda, el Grupo Familia mencion6 ]o siguiente: «Pot consiguiente, las anteriores declaraciones rendidas pot representantes del Grupo Familia y de Kimberly Clark, convergen en gue la ultima reunion o trato sostenido con respecto a precios del mercado del Ecuador fue entre marzo o abril del 2011, y se puede establecer gue esa lista de precios se habria mantenido vigente hasta matzo del 2012.
En consecuencia, no existe ninguna prueba de un contacto, conversaci6n, reunion y menos acuerdo en los precios del Ecuador posterior a esa fecha, como tampoco existe eviclencia de ninguna indole que lleve a concluir que las listas de precios estableciclos en la ultima reunj6n del 2011 se hubieren mantenido o aplicado hasta el ano 2013 por Familia Ecuador en al menos un solo proclucto o referenda concreta, lo que forzosamente lleva a conduit gue para cuando la SCPM present6 su clenuncia ante la SGCAN ya habian transcurriclo mucho mas de tres anos. 88 Proceso 03-AN-2021 Asi pues, de acuerdo con la informacion que obra en el expecliente, la ultima reunion entre Productos Familia Ecuador y Kimberly-Clark Ecuador en la que se habrian cliscutido precios para ciertas referencias de productos de papel suave del segmento institucional data de abril de 2011, cuando se produce una reunion en el Hotel.Hilton Colon de la ciudad de Quito.
No existe rungun otto elemento que establezca, aunque fueren indidos de una supucsta conducta anticompetitiva regional con posterioridad a abril de 2011.»107 En su escrito de alegatos de conclusion, el G1upo Kimberly seiial6 lo siguiente: «Frente a la cesac10n de la conducta, se debe analizar desde la perspectiva de detener la infracci6n, restableciendo la legalidad, donde la cesacion presupone la paralizad6n de la conducta prohibida, evitando que la misma continue o se repita en el futuro.
AI no existir reuniones posteriores al2011 para tratar cl tema de la cartelizaci6n en el mercado ecuatoriano, se evita que Ia conducta continue posterior a esa fecha o se repita en el futuro y es en ese instante donde cesa la acci6n infractora en el mercado ecuatoriano. En otras palabras, como lo hemos reiterado a lo largo de este acapite la conducta anticompetitiva de mi poderdante en Ecuador ceso en diciembre de 2011 por lo que en diciembre de 2014 prescribi6 la competencia de la SGCA para dcclarar la existencia de un cartel subregional.
Afumaci6n que tambien ha s.ido expuesta por la SIC que rcfui6 que solo existen pruebas para acreditar la existencia de una conclucta restrictiva de la competencia hasta el afio 2011, sin que sea posible asegurar una conducta continuada.»1os 4.18.10. Si fuera cierto que las ultimas reuniones ocurrieron en abril de 2011, ello no significa que la ejecuci6n (duraci6n) del acuerdo ces6 en abril de 2011, a menos que se hubieran reunido para terminar con el d.rtel, que no es lo que afirmaron las empresas investigadas.
Si hubo reuniones en abril de 2011, indudablemente la ejecuci6n de tales acuerdos se mantuvo semanas, meses o anos despues. Como se ha dicho, si la ejecuci6n del acuerdo se extendi6 hasta el20 de octubre de 2013 0 mas al11. en el tiempo, la conducta anticompetitiva transfronteriza no habia prescrito en el momenta que la SCE present6 su solicitud de investigaci6n ante la SGCA. 1417 V er reverso de foja 1904 del expediente. 1118 V er nnverso de foja 4052 del expedien te. 89 Proceso 03-AN-2021 4.18.11.
El Tribunal advierte que las siguientes pruebas, analizadas en conjunto, acreditan que la ejecuci6n de la conducta anticompetitiva se extencli6 mas alia del 20 de octubre de 2013. 4.18.12. A lo largo de todo el presente procedimiento, especialmente en el acapite 4.10 de la presente Sentcncia, ha quedado comprobado que fueron los gerentes de Kimberly Colombia y Familia Colombia quienes dieron.instrucciones a los gerentes de Kimbedy Ecuador y Familia Ecuador a realizar un acuerdo anticompetitivo de.fijaci6n de precios en el mercado ecuatoriano de papeles suaves.
Tambien se ha evidenciado que existian incentives para que, habiendo un acuerdo colusorio en Colombia, existiese igualmente un acuerdo en el mercado ecuatoriano. Siendo las matrices colombianas accionarias de las.filiales ecuatorianas, un acuerdo en Ecuador que generase mayores ganancias, las beneficiaba. 4.18.13. De esta manera, es razonablc afumar que existia una suerte de paralelismo entre los dos drteles.
Tanto el acuerdo en Colombia como el. acuerdo transfronterizo con efectos en Ecuador, si bien eran distintos, esta.ban vinculados. Iviuestra de ello es que los gerentes de Kimberly Colombia y Familia Colombia habian participado en ambos acuerdos, lo cual ya ha quedado acreditado en este proceso. 4.18.14. Con ello en mente, la primera evidencia de la duraci6n del cartel con efectos en Ecuador se encuentra en el Proceso SIC 14-151027, en el cual la autoridad de competencia colombiana cletermin6 que el cartel de papeles suaves en Colombia dur6 «hasta finales de 2013».
En las paginas 10 y 11 de la Resoluci6n 31739 del26 de mayo de 2016 de la SIC se menciona lo siguiente: «En lo que respecta al c6dlgo de conducta aportado por FAMILIA y que present6 como la cv.idencia del fin de Ja part.icipaci6n en el acuerdo de precios en el ano 2010 y de la gest.i6n de DARiO REY MORA [Gerente Genera l de Familia Colombia] para contrarrestar Ia pract.ica ant.icompetitiva, encontr6la Delegatura que dicho c6dig o fue intrascend ente d ad o que Ia participaci6n de FAMILIA en el acuerdo contrario a la fi bre competencia perd ur6 h as ta 2013, destacando que en Ia compafiia existfan incent.ivos para Ja aplicaci6n del acuerdo de precios, al punto que los funcionarios que part.iciparon directamente en su ejecuci6n fueron ascendldos a travcs de los afios.» (Enfasis y texto entre corchetes agregado) 90 Proceso 03-AN-2021 Asimismo, en las pagi.nas 14 a 16 de di.cha Resoluci6n se lee que: «Wamilia] [n]o tuvo intenci6n de limitar su responsabilidad ni tampoco realize afirmadones falsas.
Al respecto, [Familia] sefial6 que reconoci6 su participaci6n en Ia conducta anticompetitiva hasta finales del afio 2013 y que, en esa medida, su responsabilidad no se diluye por considerar que los aspectos acordados en las reuniones no se cumplfan en la practica, toda vez que el simple hecho de hab erlos acordado constituye una conducta anticompetitiva, sin que el cumplimiento o los efectos del acuetdo limite la responsabilidad de FAMILIA.
AI respecto plan teo que en la imputaci6n de cargos nose atribuy6 nada en relaci6n con el efecto de la conducta anticompetitiva en el mercado. ( ) En la presente actuaci6n administrativa solo se investiga un unico acuerdo de precios en el sector de los papeles suaves, po1· lo que el heche de que.internamente se trabaje con dos canales de comercializaci6n (institucional y consume), no implica que existan dos mercados releva ntes o que Ia conducta no sea una sola.
FAMILIA reconoci6 en el interrogatodo de parte, a titulo de confesi6n, Ia patticipaci6n en el cattel hasta finales de 2013, por lo que la situaci6n particular del canal de consume no tiene ningun efecto material sabre su responsabilidad.» (Enfasis y texto entre corchetes agt:egado) Por ultimo, la SIC demostr6 la existencia de contactos entre Kimberly Colombia y Familia Colombia durante noviembre de 2013.
En las paginas 154 y 155 de la Resoluci6n 31739 se menciona: «La tercera reunion se realiz6 el 20 de noviembre de 2013 con la presencia de FRANCIA ELENA TANAKA RAM6N, Gerente KCP de KIMBERLY lK.imberly Colombia] y ANDRES FERNANDO ALVAREZ L6PEZ, Director de Ventas Institucional de FAMILIA fFamilia Colombia]. Esto se encuentra acred.itado con las declaraciones de esos investigados No obstante lo anterior, en el proceso se acredit6, mediante la conversaci6n de 19 de noviembre de 2013 ( ) entre MARiA CAROLINA ARENAS ARISTIZABAL, para entonces Gerente de Negocio Higiene Institucional de FAMILIA [Familia Colombia] y ANDRES FERNANDO ALVAREZ L6PEZ, para entooces Director de Ventas Insti.tucional de FAMILIA, que para esa 91 Proceso 03-AN-2021 oportunidad FAMILIA [Familia Colombia] prepare y fij6 una estrategia para concertar con KIMBERLY asuntos relacionados con los precios que ofrecerfan a! p{lblico.» (Negrita propia del texto, texto entre corchetes agregado) 4.18.1 5.
A1 estar vinculados los d.rteles, el de Colombia y el de Ecuador -dado que los gerentes de Kimberly Colombia y Familia Colombia dieron la insttucci6n a sus filiales ecuatorianas para coludirse y que existian incentivos para ello-, el cartel en Ecuador tuvo que durar, al menos, lo mismo que el cartel en Colombia. Si un cartel se inici6 por una orden o disposici6n de un operador con control sobre otro, necesariamente el mantenimiento del cartel va a depender de lo que el operador con control decida.
Dado que el cartel en Ecuador estaba rindiendo beneficios a las matrices colombianas del G1Upo Kimberly y del Gn1p0 Familia (debido al control accionario), es razonable inferir que estas empresas tenian incentivos para mantener el acuerdo el mayor tiempo posible. 4.18.16. El cartel con efectos en Ecuador necesariamente iba a durar hasta que se decidiera cesarlo en Colombia.
Si desde Colombia vino la orden de coludirse, desde alli vendda la directiva de terminar la colusi6n. Si las acciones concreta.s para materializar el cartel en Colombia duraron al menos «hasta f1nales de 2013» (con encuentros entre empresas en noviembre de 2013), como lo afuma la SIC en su Resoluci6n 31739, se infiere que el cartel en Ecuador se man tuvo con postcrioridad a octubre de 2013. ~Cual hubiera sido el sentido de suspender las actividades del cartel en Ecuador y mantener las del cartel en Colombia si ambos d.rteles estaban vinculados y el primero generaba beneficios para los colombianos? 4.18.17.
Ello esta mas claro aun si se toma en consideraci6n el correo electr6nico que Kimberly Clark Co1poration envi6 a los directivos de Ia region andina el23 de diciembre de 2013. Esta comunicaci6n sefiala: «Les escribo para infotmarles de una situaci6n muy importante. La Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia ioici6 una investigaci6n a Kimberly Clark y sus competidores por supuestos contactos inadecuados entre ellos, acuerdos para fijad6n de precios y otras potenciales conductas anticompetitivas.
Estamos cooperando con la investigaci6n y tomando esta situaci6n muy en serio. De acuerdo con el C6digo de Conducta de Kimberly Clark, les solicitamos a todos los empleados lo siguiente: 92 Proccso 03-AN-2021 1. 2. 3. 4. 5. Abstenerse d e tener cualqui e r contacto con los competidores. Si algun competidor intenta contactarlo, abstengase de contestar y por favor reporte esta situacion inmecliatamente a Ana Maria Gomez, Directora Legal para la Region Andina.
( ) Si usted conoce de cualquier situacion relacionada con estos potenciales contactos en el pasado o pres ente, o tiene alguna preocupacion al respecto, por favor contacte a la Sra. Gomez. Por favor concentrese en continuar ejecutando sus funciones para el negocio. Limite cualguiet distraccion asociada con esta situacion al abstenerse de discutitla con cualquier persona adentro o fueta de la campania.
Salvo que tenga por objeto aportar informacion a Ia persona asignada en el punta anterior, discutir esta situaci6n con cualquier persona se considerara una violacion al Codigo de Conducta. No destruya ni altere ning{m documertto o archivo de computador que puedan estar relacionados con la investigadon. Les agradecemos su atencion a esta situacion.
( )»109. (Enfasis agregado) El correo tambien fue rernitido en ingles, en los siguientes terminos: «l am writing to inform you about a very important matter. The Superintendence of Industry & Commerce in Colombia opened an investigation to Kimberly Clark and its competitors for alleged price fixing activities and other potential anticompetitive behavior.
We are cooperating with the investigation and take this matter very seriously. Consistent with the Kimberly Clark Code of Conduct, we ask all employees to do the following: 1. Refrain[ 11 ~ from all contact with competitots. 109 Esta comunicaci6n fue aportada por el Grupo Kimberly como evidcncia en el presente proceso judicial. Vcr foja 3287 del cxpecliente. 1111 Si bien dutante todo el procedimiento judicial existi6 discusi6n enlre las empresas clemandantes y sus coadyuvantes con h SGCA sobre si el termino "abstener", utilizado en el correo del corporalivo es sin6oimo de "cesar", este Tribunal observa gue en Ia version en ingles del correo electr6nico en cuesti6n (obrante a revcrso de foja 3287 del expediente), el tcrmino utilizado por el corporativo norteamericano del Grupo Kimberly es "rejivin'~ El TJCA rcvis6 de oficio el significado en ingles de dicha palabra y constat6 que el Diccionario English 1 'JJeJ·cmms de Ia Universidad de Cambridge contempla que "r'!fraill "es sin6nimo de "desist': cuya traducci6n literal es "dcsistir" o "cesar". 93 Proccso 03-AN-2021 2. 3. 4. 5.
If any competitor attempts to contact you, please refrain to answer and repott this immediately to Ana Maria Gomez, Andean General Counsel( ). If you are aware of any information regarding these potential contacts and/ or activities, both from the past or in the present, or if you have any concerns regarding this matter, please contact Mrs.
Gomez. Please focus on executing your role in the business Ljmjt any distraction associated with this matter by not discussing it with anyone inside or outside the company. The existence of, and all information relating to this investigation, is confidential. Therefore, apart from bringing concerns forward, discussing this matter with others will be considered a Code of Conduct violation.
Do not destroy and/ or tamper with any documents or computer ftles that may be related to the investigation. We thank you for yom attention to this matter. Best: Regards, ( )»1 11. (Enfasis y texto entre corchetes agregado) 4.18.18. Le asiste razon ala SGCA a1 afirmar que el correo citt'ldo no puede ser entendido fuera del contexte del inicio de las investigaciones de la SIC.
Se trata de una disposicion deJ corporative que posteriormente se remitio a los gerentes de la subregion andina en la que se dispone «Abstenerse» de cualquier contacto con la competencia, junto con comunicar cualquier contacto «en e1 pasado o presente»; todo ello en un contexte en el cual ya se inicio un procedimiento administrative sancionador en un Pais Miernbro por practicas anticompetitivas.
El 1JCA obsetva que la intencion de esta disposicion, del23 de diciembre de 2013, es disponer el cese de la conducta, mas aun si se considera el lenguaje de la version en ingles de la disposici6n antedicha. + 4.18.19. El correo electr6nico en cuesti6n dispone a los directives de la subregion andina que los emplcados del Grupe Kimberly deben contactarse con el asesoramiento juridico de la empresa si «conoce[n] Disponible en: btlju: I ldirtiollti~Y·t'tllnbJidg.OJg/IIJJ.t'{{{{}IIS/rifmiJI (Consultado el 22 de feb[ero de 2024).
Esta comunicad6n fue nportada por el G rupo Kimberly como evidencia en el presente proceso judicial. Ver fojn 3287 del expedience. 94 Proceso 03-AN-2021 de cualquier situacion relacionada con estos potenciales contactos en el pasado o presente» (enfasis agregado). Si el c01porativo del Grupo Kimberly solicita que los empleados acudan a la direccion legal para la region andina a fm de comunicar contactos con competidores en el «presente», se puede asumir que esos contactos continuaban ocurriendo a la fecha de remision del correo electronico; es decir, al menos hasta el 23 de diciembre de 2013.
No tendda sentido exhortar a que se busque asesoramiento juridico por contactos con la competencia en el «presente» si el grupo empresarial estaba seguro de que la conducta habia cesado aiios antes, como lo ha alegado el Grupo Kimberly a lo largo del presente proceso. De la lectura de esta comunicacion se tiene que el corporative del Grupo Kimberly sabia, o al menos asum1a, que existian contactos con Ia competencia en la subregion andina, lo que refuerza incluso mas la tesis de la SGCA de que el motivo de esta disposicion reside en disponer el cese de una conducta que continuaba, al menos, hasta al momento de remitir el correo Q1asta el «presente» del correo, 23 de diciembre de 2013). 4.18.20.
Por lo demas, lo constatado por la SIC (en el sentido de que el cittel en Colombia termino a «finales de 2013», con contactos entre empresas en noviembre de ese aiio) permite inferir que el cartel en Ecuador (que no es el mismo que el colombiano, pero que indudablemente estaba vinculado) duro con posterioridad a octubre de 2013. La djsposici6n de iniciar el acuerdo colusono en Ecuador se clio en Colombia, por lo que es logico pensar que ·la ills posicion de finalizar el cartel tambien se daria clesde Colombia (una vez iniciados los procedimientos de investigacion en Colombia, en noviembre de 2013).
Esta posicion es claramente corroborada con la disposicion del 23 de diciembre de 2013 del cotporativo del Gmpo Kimberly para abstenerse de contactar con la competencia, la cual puede ser entendida como una disposicion de cese de la conducta de conformidad con lo senalado en el pirrafo anterior. 4.18.21. Por otto lado, yen el caso del Grupo Familia, se tiene que en el parrafo 94 de Ia Resolucion 2236, obrante en paginas 19 y 20 de esta resolucion, la SGCA establece lo siguiente: «1941 En el caso del grupo Familia, los principales d.itectivos en el Ecuador, y en especial el seiior Munoz [gerente de Familia Ecuador] qu.ien particip6 en la conducta, seiial6 que solamente sc clio cuenta de que el comportarniento era contrario a Ia ley una vez se entcr6 de las investigaciones pot parte de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia.
Cabe 95 Proceso 03-AN-2021 aclarar que clicha Superintendencia realiz6 las primeras visitas a las comparuas investigadas en el mes de noviembrc de 2013, y conftrm6 que la ultima actuad6n en Ia cartelizaci6n colombiana se clio el20 de noviembre de 2013, seg{m consta en el expediente 14-151027.» (Texto entre corchctes agregado) 4.18.22.
El razonamiento plasmado en lineas antcriores toma aun mas fuerza si se consideran las declaraciones de ivJanuel Jviufioz [gerente de Familia Ecuador], quien sei1alo que so1amente se clio cuenta de que el comportamiento era contrario a la ley una vez que se entero de las investigaciones por parte de 1a SIC en Colombia112. Vale destacar que la Resolucion 69518 de la SIC, por la cual se abre la investigacion y se formulan cargos en el Proceso SIC 14-151027, esta fechada el 24 de noviembre de 2014. 4.18.23.
Si un gerentc de un operador economico recien "se da cuenta" de que un comportamiento anticompetitivo es ilegal en un dctenninado memento, debe concluirse que el comportamiento de dicho operador economico continuo al menos hasta ese momenta. Mas atm si se considera que el acuerdo colusorio en el cual estaba inmerso se inicio por clisposiciones en Colombia, pais en el cual existia otto cartel que continuo, de acuerdo con lo constatado por la SIC, hasta al menos noviembre de 2013. 4.18.24.
"I'odo lo anteriormente expuesto se encuentra corroborado en los estuclios economicos que Ia SGCA incorpora en la Resolucion 2006. Estos estudios reflejan la existencia de paralelismos de precios del papel higienico y toallas de papel en el canal institucional, asi como en los precios de papel h.igienico y pafiuelos clesechables en el canal const.m1o, de las empresas iovestigadas para el mercado ecuatorian o, que duraron con posterioridad a octubre de 2013.
Los cuadros de la Resolucion 2006, que evidencian la evolucion y paralelismo de p.recios de cstos productos, se encuentran en el Anexo 7 de la presente sentencia. La existencia de tales paralelismos corrobora lo seil.alado por las pruebas analizadas previamente, en el sentido de que el cartel transfronterizo se prolongo con posterioridad al20 de octubre de 2013.
Resulta pertinente mencionar gue esta declaraci6n no fuc controvertida en este proceso. 96 Proceso 03-AN-2021 4.18.25. Si bien las empresas sancionadas cuestionaron la metodologia empleada por la SGCA en su analisis economico, es importante resaltar que, en cuestiones metodologicas de alta especializacion, la SGCA goza de discrecionalidad tecnica adtninistrativa.
E n efecto, el ordenamiento juridico comunitario andino ha investido a su organo ejecutivo con la competencia y la capacidad tecnica para llevar a cabo detenninaciones tecnicas en materia de libre competencia. Este Tribunal, en consecuencia, solamente podra cuestionar las resoluciones de la SGCA en este extremo cuando sus decisiones resulten manifiestamente arbitrarias o irracionales. 4.18.26.
En linea con lo anterior, se tienc que la SGCA justifico razonablemente por que no incluyo en su analisis econornico un ajuste inflacionario de precios 113, por que u tilizo precios promedios ponderados 114 y como valoro los pillS factors incorporados a su expediente administrativo115. Puesto que se ha verificado que el amUisis econornico realizado por la SGCA es razonable, c01-responde rechazar las objeciones de las empresas investigadas sobre e~te particular. 4.18.27.
En conclusion, corresponde que este T ribunal declare que la infraccion administrativa sancionada en las Resoluciones 2006 y 2236 no se encontraba prescrita. 4.19. Sobre el calculo de la multa impuesta en las Res oluciones 2006 y 2236 4.19.1. El Gmpo Kimberly, coadyuvante de las empresas demandantes, argumenta que el tope de la multa debio basarse en la renta obtenida de la venta de los productos objeto del cartel y no del total de los ingresos de las empresas sanclonadas. 4.19.2.
El articulo 34 de la D ecision 608 establece que la multa a imponer tendra un maximo del10 % del valor de los ingresos totales bmtos del infractor, correspondiente al afio anterior a la fecha del pronunciamiento definitivo. 113 Ver parrafos 943 a 945 de Ia Resoluci6n 2006. 114 Ver p:\rrafos 245 a 254 y 263 a 270 de Ia Resoluci6n 2236. 97 Proceso 03-AN-2021 4.19.3.
La norma andina no habla de renta o utilidad, sino de ingreso total bruto. En consecuencia, hizo bien la SGCA, aJ calcular la multa a imponer a las empresas sancionadas, en tener presente como tope el 10 % de los iogresos to tales brutos -del valor de las ventas-, y no conceptos contables o tributaries como renta o utilidad. 4.19.4. Con forme a lo establecido en las resoluciones impugnadas, las multas impuestas a las empresas sancionadas no superan el4,5% y 3,5% de los ingresos brutos de tales empresas, correspondientes al afio 2017. 4.19.5.
Sin perjuicio de declarar que, sobre este extremo, no hay invalidez alguna en las Resoluciones 2006 y 2236, el TJCA considera pertinente explicar por que el articulo 34 de la Decision 608 se refiere a ingresos totales bmtos y no a utilidades o renta. 4.19.6. En la Interpretacion Prejudicial 02-IP-2019 del l1 de diciembre de 2020 116, el TJCA explico que, respecto del articulo 34 de la Decision 608, al momento de graduar la sancion, se debe evitar que para el infractor sea rentable cometer la infraccion, lo que significa que el costo de pagar la multa debe ser superior al beneficia esperado de cometer la infraccion.
Por tal razon, se debe entcnder por benefi.cio obtenido el «benefi.cio esperado», aquello que el infractor esperaba ganar, o dejar de perder, o ahorrar, al cometer la infraccion. 4.19.7. Tratandose de un cartel de precios, el beneficia esperado es la diferencia entre los ingt:esos obtenidos como consecuencia del acuerdo de precios y los ingresos (h.ipoteticos) que se hubiesen obtenido de no haber existido el acuerdo de precios.
E n otras palabras, la diferencia entre los ingresos derivados de la conducta ilicita y los ingresos Qupoteticos) que se hubieran obtenido de no darse la conducta ilicita. Esta metodologfa es la que usola SGCA 117 • La SGCA pudo habet introducido en la formula para el dlculo de la multa la probabilidad de detecci6n, que es un factor (en la forma de porcentaje) que perrnite tcner un monto de multa mas preciso en cuanto a su efecto disuasivo.
Si lo hubiera utilizado, las multas impuestas hubieran sido mayores [pues el porcentaje que representa la Publicada en Ia Gaceta Oficial del Acuerdo de Cart:tgena 4126 del14 de diciembre de 2020. Ver fundamcnto 986 de la Resoluci6n 2006 (pagina 256). 98 Proceso 03-AN-2021 probabilidad de deteccion - salvo el de 100%- eleva el monto resultante como cuantia de la multa], p or lo que no es vicio de invalidez el que no haya utilizado clicho factor. 4.19.8.
Veamos este ejemplo senc.illo. Asumamos qu e el precio (competitive) de un producto vendido p or tres empresas es $ 100, y estas se coluden para elevarlo a $ 130. En este caso, el beneficia esp erad o, es $ 30 multiplicado p or el nt1mero de unidades del producto que piensan vender al precio cartelizado. Si, fmalmente, venden, o pensaban vender, 1000 unidades, el beneficio esperado es de$ 30.000. 4.19.9.
Por eso el articulo 34 de Ia Decision habla de <<ingresos totales bmtos», y no de renta o utilidad. E l siguiente ejemplo pe1mite comprender mejor lo establecido en la ley andina: Asumamos que las empresas "A", "B" y ccC", compctidoras en Ia venta del mismo producto, estan enfrascadas en una guerra de precios y estin teniendo perdidas considerables.
Si se coluden y elevan el precio del producto en un 25 %, en lugar de perder $ 100 millones, solo van a perder $ 1 millon. En este ejemplo, el b eneficio esperado del cartel es $ 99 millones, que es lo que evitarian perder gracias a la colusion. Posiblemente, en terminos contables, como aun han p erdido $ 1 millon, no van a registrar utilidades, pero lo cierto es que los consumidores si perclieron $ 99 millones.
Esta cantidad que no perdieron no cayo del cielo, sino que fue entregada por los consumidores al comprar el producto al precio cartelizado. 4.19.1 0. Aclicionalmente al beneficia obtenido, la SGCA utilizo como otros factores de graduacion de las sanciones, la conducta procesal de las partes y el dafio causado a la libre competencia, que son elementos contemplados en el articulo 34 de la D ecision 608. 4.19.11.
E n conclusion, corresponde que este Tribunal declare que no hayvicio de invalidez alguno en el calculo de las multas determinadas por la SGCA. 4.20. Sobre la cob ranza y destino de las multas 4.20.1. Las empresas demandantes alegan que el articulo 35 de la Decision 608 establece que solo las autoridades de los Paises Nfiembros tienen la potestacl de ejecutar las meclidas sancionatorias clecretadas por la 99 Proceso 03-AN-2021 SGCA..Al ordenar la consti.tuci6n de una caucion bancaria en su Resolucion 2017, la SGCA se extralimito en sus funciones al arrogarse potestades gubemamentales no previstas en el ordenamiento juridico comunitario andino. La SGCA habria actuado de forma indebida en la Resolucion 2236 al disponer que la multa sea cancelada al organo supranacional, cuando en la Resolucion 2006 dispuso que la sancion sea abonada a la SCE, autoridad que si cuenta con potestad de ejecuci6n. 4.20.2.
El articulo 35 de la Decision 608 dispone que: <<Articulo 35.- La ejecucion de las medidas cautelares o definitivas previstas en Ia presente Decision, seran de responsabilidad de los gobiernos de los Paises MiembJ:os en donde tengan las empresas objeto de la medida, su principal centro de negocios en la Subregion o donde se sucedan los efectos de las practicas denunciadas, conforme a su norma nacional.
El Pais Nliembro ejecutor comunicara ala Secretaria General y, por su intermedio, a los dernas Paises Jvliembros y a los particulates que fuesen parte en el procedimiento, la ejecucion de las medidas dispuestas en el marco de la presente Decision.» 4.20.3. De conformidad conlo dispuesto en el articulo 35 de la Decision 608, los gobiernos de los Paises N.liembros tienen la responsabilidad de colaborar con la SGCA en la ejecucion de las medidas cautelares o definitivas que esta dicte.
En tal sentido, si una empresa se niega a pagar una multa impuesta por la SGCA, esta podria solicitar al gobierno respectivo que continue con el procedimiento de cobranza coacti.vo correspondiente. Una vez cobrada la multa por la enti.dad c01npetente que designe el gobierno, lo recaudado sera entregado a la SGCA si es que esta asi lo dispuso en su resolucion. 4.20.4.
La SGCA puede imponer multas y ordenar su co bro. Si guienes deben pagar, se resisten a hacerlo, la SGCA puede solicitar a los gobiernos de los Pafses Nliembros que colaboren con ella en la ejecucion forzada o coactiva. En caso de que los administrados hayan ofrecido garantias personales o reales, la SGCA puede exigir el cumplilniento de tales garantias, y si los administrados se oponen a dicho cumplimiento, la SGCA puede solicitar el apoyo de los gobiernos de los Paises Miembros con el objeto de que estos, a traves de las autoridades competentes designadas para tal efecto, uti.licen sus potestades de 100 Proceso 03-AN-2021 imperio y de caracter coercitivo para lograr el mencionado cumplimiento. 4.20.5.
La SGCA tiene competencia administrativa no solo para imponer la multa, sino tambien para, precisamente en ejercicio de funciones de ca.racter administrativo, decidir el destino de la multa, lo que signifi.ca identificar al beneficia.rio de ella. 4.20.6. Como autotidad de competencia supranacional y por virtud de las disposiciones contenidas en la Decision 608, la SGCA tiene el deber de velar por la defensa de la competencia en el mercado subregional andino. En tal sentido, ella cuenta con las capacidades tecnicas y economicas para determina.r el monto de la multa cobrada y destina.rlo al fi.nanciamiento de actividades conducentes a promover la cornpetencia en el mercado subregional andino, lo que puede implicar investigaciones de oficio, estudios de mercado, actividades de capacitacion a las autoridades nacionales, abogadas de competencia, el for talecimiento de capacidades de las instituciones y organos que conforman el Sistema Andino de Integracion, entre otros. 4.20.7.
La SGCA podra emplear tales criterios 01ientativos para encauzar el uso racional de las multas que imponga en ejercicio de sus competencias otorgadas por mandato de la Decision 608, procurando adecuar sus decisiones a las rnejores practicas internacionales en materia de defensa de la libre competencia. 4.20.8. Los criterios a utilizar para determinar el destino de las multas cobradas deben ser tecnicos y no politicos; es decir, deben tener por objeto la proteccion del bien juridico protegido por la Decision 608, que es la proteccion de la competencia en el mercado subregional andino. 4.20.9.
Por lo expuesto, corresponde cleclarar que la SGCA no ha incurrido en desviacion de poder con respecto al cobra de la multa e imposicioo de garantfas en las resoluciones impugnadas. 4.21. Sobre las demas vulneraciones alegadas por el Grupo Familia 4.21.1. El Grupo Familia ha alegado que no tuvo acceso a info1maci6n que habia sido declarada confidencial por la SGCA.
Sobre cl particular, esta ha mencionado que dicha informacion era confi.dencial al tratarse de secrctos comerciales de operadores economicos. Sin embargo, 101 Proceso 03-AN-2021 indica ella que las partes tuvieron acceso a res"L1menes no confidenciales de la referida informacion, tal como lo preve el primer parrafo del articulo 24 de la Decision 608. 4.21.2.
El Grupo Familia ha argumentado que la SGCA emitio el Informe de Instruccion fuera del plazo previsto en la Decision 608. El Tribunal considera que la emision del Informe de Instruccion fuera del plazo previsto en el articulo 20 de la Decision 608 no es causal de invalidez de las resoluciones impugnadas. 4.21.3. El Gtupo Familia ha sostenido que la SGCA no remitio los alegatos finales de las partes al Comite, lo cual impidio que este colegiado contraste dichos alegatos con el Informe de Instruccion.
Al respecto, la SGCA ha demostrado que puso a disposicion de los integrantes del Comite los recursos de recoosideracion interpuestos por las empresas investigadas en contra del Informe de Inst.ruccion. 4.21.4. En conclusion, el Tribunal no advierte elementos relevantes que permitan sostener la invalidez de las Resoluciones 2006 y 2236. 4.22.
Sobre las alegaciones del Mincetur 4.22.1. El.Nlincetur ha alegado que la utilizacion de pruebas provenientes de la desclasificacion de inforrna.cion minaria la confianza en los programas de clemencia. 4.22.2. Al respecto, Peru menciono que el numero de solicitudes de clemencia disminuyo durante el periodo 2015 hasta el2020 en todo el mundo.
En America Latina y el Caribe, las solicitudes de clemencia fueron 68,6 % meoores en 2020 que en 2015, de acuerdo con datos de la Organizacion para la Cooperacion y el Desarrollo Economico (en adelante, OCDE), por lo que las agencias nacionales e internacionales de cornpetencia no deberian generar desincentivos a los potenciales solicitantes de clemencia 118• 4.22.3.
Lo cier to es que la defensa del Peru reconocio, en la audiencia pLlblica del 21 de junio de 2023 119, que hay varias razones por las que los rniembros de un cartel pueden abstenerse de solicitar ser acogidos en 118 Ver minuto 0]:24:30 de Ia grabaci6n de Ia audiencia publica del 21 de junio de 2023. 102 Proceso 03-AN-2021 un programa de clemencia, ademas del riesgo de que se les inicien investigaciones en otras jurisdicciones con pwebas desclasificadas.
Entre esos riesgos esta el inicio de procesos por danos y pcrjuicios, y la implementaci6n de represalias por parte de los demas miembros del cartel. Ninguno de estos supuestos ha sido discutido en la presente causa, pero sin duda podrfan tener influencia en la percepci6n de los agentes econ6micos sobre los riesgos y beneficios reales del programa de delaci6n. 4.22.4.
La OCD E explica que eJ descenso generalizado en solicitudes de clemencia puede explicarse por divers as razones, tales como la falta de incentivos suficientes, una baja percepci6n de riesgo de que la conducta pueda detectarse independientemente por la autotidad, el bajo nivel de multas aplicadas, la criminalizaci6n de las conductas, el planteamiento simultinco de acciones privadas de danos y perjuicios, y el riesgo de que se apliquen notmas de inhabilitaci6n120. 4.22.5.
Entre todas las razones por las que los agentes econ6micos en la Comunidad Andina podrian abstenerse de recw:rir a la delaci6n cornpensada, ~es razonable sostener que las resoluciones impugnadas desempenan un papel significativo? Tanto por su alcance como por su contenido concreto, este Tribunal concluye que no; o, al menos, que las partes procesales no han presentado evidencia alguna de que las resoluciones impugnadas hayan jugado un rol determinante en ese sentido. 4.22.6.
No es posible imputar a la SGCA ]a responsabilidad de desacreditar los programas de clemencia de toda ]a subregion cuando el origen de la problematica fue causado por la conducta de una oficina nacional de competencia en el marco de su propio programa de delaci6n compensada, mucho menos alegar la nulidad de sus resoluciones con ese fundamento. 4.22.7.
La SGCA inici6 el procedimiento de investigaci6n en noviembre de 2016, hace mas de siete ai1os, tiempo suficiente para vet el impacto real de dicha investigaci6n sobre los prograrnas de clernencia. El lvlincetur no ha acreditaclo con datos concretos que la investigaci6n y sanci6n de los Grupos Kimberly y Familia hubiese afectado OCDE, Dot:IIJIJellto DAF/COMP/L/10'(2022)17: Nolet del Setretario de Ia OCDE. 14 de septiembrc de 2022. 103 Proceso 03-AN-2021 negativamente a los programas de clemencia de las autoridades nacionales de defensa de la libre competencia. 4.22.8.
No puede sec causal de invalidez de las resoluciones impugnadas el tener un augurio negativo o pes.imista de los programas de clemencia. No es causal de nulidad de un acto comunitario el tener Ia sospecha de que en el futuro los agentes econ6m.icos van a actuar en un sentido u otro. 4.22.9. Por otro lado, en torno a la declaratoria de ilegalidad de la desclasificacion de informacion por parte del Tribunal de lo Contencioso Administrative de Guayaquil, debe tomarse en cuenta que una cosa es que la autoridad judicial nacional ecuatoriana determine que la desclasificacion realizada por la SCE fue ilegal y otra distinta es el hecho de que la SGCA incotpore las pruebas desclasificadas a su expediente de investigacion en el estudio de una supuesta conducta anticompetitiva transfronteriza.
Como puede apreciarse en el analisis desarrollado en Iineas anteriores, Ia nulidad de Ia desclasificacion fue declarada por un juez nacional con efectos en el derecho interne; pero la incorporacion de esas pruebas desclasificadas en la investigacion llevada a cabo por la SGCA, regida por el derecho comunitario andino, es otra situacion distinta que, a Ia luz de la excepcion de la buena fe ala teoria del ftuto del arbol envenenado, es perfectamente vilida.
Por lo tanto, carece de sentido pronunciarse sobre el alegato del Mincetur sobte este extreme de su posicion en la presente causa. 4.23. Conclusion Las consideraciones que anteceden permiten a este Tribunal concluir que las Resoluciones 2006 y 2236 de la SGCA no adolecen de la nulidad alegada por vulneracion de los articulos 3, 5, 8, 10, 12, 13, 37, 39 y 41 de la Decision 425 ni de los articulos 3, 5, 7, 10, 13, 20, 21, 22, 27, 28, 29, 34, 35,40 y 43 de la Decision 608 y, en esa medida, precede declarar infundada en todos sus extremes Ja demanda presentt1.da por las empresas del Grupo Familia, coadyuvada por Peru y las empresas del Gn1po Kimberly. 4.24.
Sobre la conden a en costas En la presente causa, tanto el Gtupo Familia como la SGCA solicitaron la condena en costas de su contraparte. 104 Proceso 03-AN-2021 4.24.2. Al respecto, el articulo 90 del Estatuto del TJCA establece lo siguiente: «Articulo 90.- Fo11nalidades y contenido de Ia scntencia ( ) La sentencia incluira el pronunciamiento del Tribunal en materia de costas, siempre que haya sido expresamente solicitado en la demanda o en su contestaci6n.
(...)» 4.24.3. Pot ot.ro lado, el articulo 2 del Reglamento Interno del TJCA sobre costas senala lo siguiente: «Ar ticulo 2°.- De acucrdo con el articulo 81 del reglamento interne del Tribunal, la n01ma general es la de que las costas correran a cargo del demandante cuando se declare infundada su acci6n y a cargo del dcmandado cuando Ia acci6n sc declare fundada y no habra lugar a condena en costas cuanclo.Ia acci6n sea parcialmente fundada o cuando a juicio del T d bunal se esti m e qu e exis tieron motivos 1·az onables para litigar.» (En fa sis agregado) 4.24.4.
Conforme a lo establecido en los precitados articulos, la sentencia deberi incluir el pronunciamiento del TJCA en materia de costas, siempre que haya sido expresamente solicitado, y no habra lugar a la condena en costas cuando el Tribunal considere que las pattes tuvieron motivos razonables para litigar. 4.24.5. En este caso, pese a que se esci declarando infundada la demanda del Gmpo Pamilia, el TJCA estima que las demandantes tuvieron motivos razonables para litigar.
Por lo tanto, no procede la condena en costas solicitada por la SGCA. Sob re la base de lo expuesto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de conformidad con el articulo 17 de su Tratado de Creaci6n, en concordancia con el articulo 101 de su Est.'ttuto; DE CIDE:
PRIMERO: Reconocer personeria para actuar al senor John Ramiro Cusipuma Frisancho como representan te y apoderado 105 Proceso 03-AN-2021 judicial de la Republica del Peru en la presente causa, en sustituci6n de la senora Sara Rosana Rosadio Colan.
SEGUNDO: Reconocer personeria para actuar al senor Jose Ismael Villa_roel Alarcon como representante y apoderado judicial de la Secretada General de la Comunidad Andina en la presente causa, en sustituci6n del sei1or Ricardo Edmundo Schembri Carrasquilla.
TERCERO: Declarar que no corresponde valorar los medias probatorios aportados por Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly - Clark Ecuador S.A. el18 de octubre y 15 de diciembre de 2023 por haber sido presentados extemporaneamente y ser innecesatios a la luz del abundante material probatorio que obra en el expediente.
CUARTO: Declarar infundada en todos sus extremos la demanda en acci6n de nulidad planteada por las empresas Productos Pamilia S.A. y Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. en contra de las Resoluciones 2006 del28 de mayo de 2018 y 2236 del19 de noviembre de 2021 de la Secretaria General de la Comunidad Andina, de con fonnidad con los motivos expuestos en la parte considerativa de la presente Sentencia y, en consecueocia, confumar la multa impuesta a las refcridas empresas por un total de 16'857.278,00 USD (Dieciseis milloncs ochocientos ciocuenta y siete mil doscientos setenta y ocho d6la.res de Estados Unidos de America), a ser pagada de maoera solida.ria por las demandantes.
QUINTO: Declarar que la Secretaria General de la Comunidad Andina no ha incurrido en desviaci6n de poder con respecto al cobro de la multa e imposici6n de garantfas en las resoluciones impugnaclas.
SEXTO: No condenar en costas a las empresas Productos Familia S.A. y Procluctos Familia Saocela del Ecuador S.A.
NOTIFIQUESE,
COMUNIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE. Proceso 03-AN-2021 magistrados que participaron de su adopci6n en la sesi6n judicial del 17 de septiembre de 2024, conforme consta en el Acta 23-J-TJCA-2024. ~j.:V..___ Sandra Catalina Charris Rebell6n lvlagistrada ~ J_ Rogeli~ Mayta ~a;a~~o De conformidad con lo establecido en el articulo 90 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Anclina y elliteral k) del atiiculo 9 de su Reglamento Intemo, fuman la presente sentencia la magistrada presidenta ad ho? 21 y la secretaria general.
Rebe~6n Sandra Catali1 Z Magistrada presidenta ad boc 121 •.....AoJ'.It?JJ:!!(jas age~1"~7 De conformidad con el Acuerdo 1-2024-TJCA - <<De los casas de impedimenta o recusaci6n del magistrado presidentc del Tribunal de Justicia de Ia Comunidad A ndina» del 7 de febrero de 2024: <<PRIMERO: La magistrada Sandra Charris Rebel16n asume Ia presidencia ad-hot· del Tribunal de Justicia de Ia Comu nidad Andina tespecto de Ia convocatoria a sesi6n judicial, Ia direcci6n de sesiones y aucliencias, y Ia suscripci6n de providencias judiciales en los procesos 01-AN-2021, 03-AN-2021 y 05-AI2021.
( )» 107 Proceso 03-AN-2021 Notifiquese la presente sentencia y remitase copia certificada a la Secretaria General de L'l Comunidad Anclina para su publicaci6n en la Gaceta Oficial del ~/ Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo previsto en el articulo 43 del Y Tratado de Creaci6n del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina yen los aJ:ticulos 94 y 98 del Estatuto del TJjbunal de Justicia de la Comunidad Andina. ~ ***** 108 Proceso 03-AN-2021 ANEX0 1 D etalle de las principales actuaciones procesales del proceso 03-AN-2021 1.1.
IVIecliante escrito de fecha 15 de dicjembre de 2021, el Grupo Familia planteo accion de nulidad contra las Resoluciones 2006 y 2236 de la SGCA. En dicho escrito solicito, ademas, la suspension provisional de los actos impugnados. 1.2. Por Auto dcl16 de febrero de 2022 122, el Tribunal, entre ottos, admitio a ttarnite la demanda de accion de nulidad presentada por el Gtupo Familia; co.rrio traslado de la dcmanda ala SGCA para su contestacion; orcleno a la demandada que deposite el monto de la multa impuesta a las empresas demandantes en una cuenta bancaria en cualquier P ais Miembro y que no clisponga de dicho monto hasta la resolucion del presente proceso; declaro que ning{ln juez, tribunal o corte nacional, sea del rango o especialidad que fuese, tiene competencia para suspender los efectos juridicos de un acto comunitario y que clicha competencia es exclusiva del TJCA; desestimo la solidtud de confidencialidad del Gmpo Familia; y, declaro infundada la solicitud de suspension provisional de los actos impugnados. 1.3.
El 22 de febrero de 2022, las empresas demandantes presentaron recurso de reconsideracion parcial contra dicho auto. 1.4. El 11 de marzo de 2022, el Grupo Familia presento memorial de complementacion de la demanda. 1.5. IVIediante escrito del 18 de marzo de 2022, Pcrtl solicito su incorporacion al proceso como coadyuvante de las empresas demand antes. 1.6.
Mediante escrito del 21 de marzo de 2022, la SGCA contesto la demanda. Un dfa despues, la demandada presento escrito oponiendose 122 Publicado en Ia Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 4419 del 17 de fcbrcro de 2022. Disponible en: bttps: //JVJJIJJJ. t'Ollltlllidarlclnrlina. OJ;g/ Dotqfida!cJI:;;(e.rI Ctml(a.r/Gatcla%20-14-19.pr!,( 109 Proceso 03-AN-2021 al recurso de reconsideraci6n presentado por las empresas demandantes contra cl Auto clel16 de febrero de 2022. 1.7.
Por escrito del 29 de ma.rzo de 2022, el Grupo Kimberly solicit6 su incorporaci6n al proceso como coadyuvante del Grupo Pamilia. 1.8.:tvlediante Auto del 6 de abril de 2022, el Tribunal otorg6 al Grupo Familia un plazo de cinco dfas habiles para precisar el alcance de la reforma de su demanda presentada el 11 de marzo de 2022. 1.9. El13 de abril de 2022, las empresas demandantes rernitieron un escrito dando rcspuesta al reguerimiento del Auto del 6 de abril de 2022, indicando que el memorial del 11 de marzo de 2022 constituye una complementaci6n de la demanda. 1.10.:tviediante Auto del 27 de abril de 2022, el Tribunal, entre otros, tuvo por contestada la demanda por pane de la SGCA, adrniti6las solicitudes de coadyuvancia de Peru y del Grupo Kimberly, y admiti6 a tramite la complementaci6n de la demand a del Grupo Familia. 1.11.
El 31 de mayo de 2022, la SGCA respondi6 a la complcmentaci6n de la demanda del Gn.1po Pamilia, asi como a las solicitudes de coadyuvancia. 1.12. lviediante Auto del 6 de junio de 2022, el T1"ibunal admiti6 a trarnite la complementaci6n de la contestaci6n a la demanda presentada por la SGCA. 1.13. Por Auto del 27 de junio de 2022 123, el TJCA declar6 infundado el recurso de reconsideraci6n interpuesto por el Grupo Familia contra el Auto del 16 de febrero de 2022, estableci6 que las resoluciones impugnadas de la SGCA mantienen su plena vigenda hasta la fecha y que no pueclen ser suspendidas por ninguna auto.tidad nacional, y exhort6 a las empresas demandantes a honrar la garantia bancaria que elias mismas ofrecieron ala SGCA. ~ 1.14. lviediante Auto del 16 de febrero de 2023, el Tribunal acept6 la abstenci6n del magistrado Ifugo Salvador Crespo para conocer el presente proceso. 110 Proceso 03-AN-2021 1.15.
A traves de otto Auto de fecha 16 de febrero de 2023, el Tribunal se pronunci6 sobre las pruebas aportadas por las partes procesales y convoc6 al. Grupo Familia, al Grupo Kimberly, a P eru y a la SGCA a audiencia publica a celebrarse por med.ios telernaticos. 1.16. Por medio de Auto del 18 de abril de 2023, el Tribunal convoco a la abogada.N[aria de Lourdes Cuesta Orellana, primcra magistrada suplentc por la Rept1blica del Ecuador, para que se integre al Tribunal en la tramjtac.ion del presente proceso, asi como deddio la no acumulacion del presente proceso con el proceso 01-AN-2021. 1.17.
El 21 de jun.io de 2023 se realizo por med.ios telematicos la aud.iencia publica en este proceso. 1.18. El 22 de junio de 2023, el Grupo Kimberly solicito al1JCA decretru: una prueba de of.ic.io consistente en requerir ala SCE para que certifique (i) sial momento de la aplicacion de Kimberly Ecuador al programa de clemencia se d.io apertura al exped.iente SCP1VI-11APPMAPR-EXP 2014-009;
(ii) si, poster.iormente ala reglamentacion de ]a SCE £rente a1 tratamiento de informacion conf.idenc.ial y restringida, se abrio un nuevo exped.iente de "investigacion"; y, (iii) que se aclare las inconsistcncias de ciettos oficios. 1.19. El27 de jun.io de 2023, Pen1 remiti6 sus alegatos de conclusion. 1.20. El 29 de jun.io de 2023, el Grupo Familia y el G rupo Kimberly presentru:on sus respectivos alegatos de conclusion. 1.21.
El 30 de junio de 2023, la SGCA remitio sus alegatos de conclusion. 1.22. El 7 de julio de 2023, el Grupo Familia y el Grupo Kimberly d.ieron respuesta a los alegatos de conclusion de la SGCA, respectivamente. 1.23. El 10 de julio de 2023, la SGCA d.io respuesta a los alegatos de conclusion de las empresas demandantes y sus coadyuvantes. 1.24.
El 18 de octubre de 2023, el Grupo Kimberly remitio un escrito solicitando la incot-poracion al proceso del Oficio JVIPCEIP-DIVI-2023022-0, suscrito por Daniel Ed uardo Legru:da Touma, en calidad de Jvlinistro de Produccion, Comercio Exterior, Invers.iones y Pesca del Ecuador a forma de p1ueba sobrevin.iente. 111 Proceso 03-AN-2021 1.25.
El 15 de cliciembre de 2023, el Gn1po Kimberly present6 un video explicativo del caso del d.ttel de los papeles suaves. 1.26. El 15 de enero de 2024 Peni present6 su Oficio 001-2024:NllNCETURIVTYICEIDGGJCI, mediante el cual solicit6 que se tenga acreditado como su representante y apoderado judicial al sefior John Ramiro Cusipuma Frisancho y se deje sin efecto la designaci6n de la sefiora Sara Rosana Rosadio Colan, para lo cual adjunt6los documentos habilitantes del primero y la resoluci6n 1ninisterial que acepta la renuncia de la segunda. 1.27.
El 25 de enero de 2024, la SGCA present6 su Oficio SG lEI SJ I 083 I 2024, solicitando revocar los poderes de rep res ent.1.ci6n otorgados al sefior Ricardo Edmundo Schembri Carrasquilla para actuar en su nombre. Por otro lado, el 14 de febrero de 2024 present6 su Oficio SGIEISJI206I2024, consignando el nombre de los abogados que actuaran en el proceso en su representaci6n. 112 Proccso 03-AN-2021 ANEX02 Detalle de los p rincipales argumentos de las partes procesales Principales argumentos de las empresas demandantes 2.1.
A continuacion, se resumen los principales argumentos esbozados por el Gtupo Familia en su demanda y complementacion, la audiencia publica, su esct:ito de alegatos de conclusion y escritos aclicionales: (i) Sob1·e Ja desclasHicaci6n de «infOJmaci6JJ» realizada po1· la SCE mediante Resoluci6n SCPM-IG-DES-001-2016 Las resoluciones impugnadas son resultado de un proceso viciado de nulidad desde su inicio debido a que la SGCA sustento la apertura (Resolucion 1883) y tramite del proceso administrative sancionador sobre la base de ptuebas e informacion confidencial conferidas voluntariamente por J(jmberly Ecuador a la SCE en el marco de un programa de colaboracion por exencion de multa (programa de clemencia).
Estas p1uebas fueron desclasificadas por la SCE y otorgadas a la SGCA para la apertura de la investigaci6n. Posteriormente, la desclasificacion de estas ptuebas fue declarada ilegal por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrative con sede en el Canton Guayaquil. Asimismo, la SGCA - una vez recibidos los recursos de reconsideracion presentados contra la Resolucion 2006- decidio, en la Resolucion 2017, suspender los efectos de la sancion hasta que se resuelvan las demandas contencioso adrninistrativas planteadas por l(jmberly Ecuador en jurisdiccion ecuatoriana contra los actos de la SCE 124 • Pese a que en dicha resolucion la SGCA considero que estos procesos judiciales internos serian suscep tibles de incidir en la resolucion de los recursos de reconsideracion fotmulados contra la Resolucion 2006, posteriormente ornitio pronunciarse (en la Resolucion 2236) sobre la declaratoria de nulidad de la desclasificacion por parte de los jueces ecuatorianos. En efecto, la omision de la SGCA de referirse ala declaratoria de ilegalidad de la resolucion de desclasificacion de la SCE implica un Kimberly Ecuador inicio tres procedimientos contencioso-administrativos contra Ia SCE. 113 Proceso 03-AN-2021 desconocimiento de sus actos propios y evidencia la falta de motivaci6n en la que incurri6 la SGCJ\.
(ii) Sobre el 1n1cJo del procedimiento sancionadot· mediante la Resoluci6n 1883 administrativo Cuando la SCE denunci6 al Grupo Familia ante la SGCA el20 de octubre de 2016, adjunt6 pmebas que provenian del expediente cuya dcsclasificaci6n fue considerada nula por la justicia ecuatoriana al haber sido entregada voluntariamente por Kimberly Ecuador en el marco de un prog-rama de clemencia. Si se considera que dichas pruebas no podrian haber sido utilizadas al ser ilegales, la investigaci6n que deriv6 en las resoluciones impugoadas no debi6 haberse iniciado dado que la denuncia no cumplfa (sin estas p1uebas) con los requisitos previstos en el articulo 13 de la Decision 608 para su admisi6n a tram.ite.
(iii) Sobre Ja conducta anticompetitiva sancionada en las Resoluciones 2006 y 2236 La SGCA no logr6 probar, sin lugar a duda razooable, que haya existido un acuerdo de fijaci6n de precios entre el Grupo Familia y el Grupo Kimberly en Colombia que haya tenido efectos transfronterizos en Ecuador, raz6n por la cual la demaodada carece de competencia territorial para sancionar a las empresas demaodantes.
Nuoca se demostr6 que desde Colombia se hubiesen realizado definiciooes, coocertaciones o consensos sobre precios espedficos que debian aplicarse en Ecuador. Es mas, las declaraciones rendidas por varios:funcionarios de Familia Colombia y Kimberly Colombia coinciden en que las reuniones y contactos en Colombia solo se referfan al mercado de ese pais.
Por otto lado, ni la estructura societaria de las empresas sancionadas ni el control accionat:io de las matrices colombiaoas sobre las filiales ecuatorianas son prueba suficiente para demostrar que existieron insuucciones desde Colombia para fijat: precios en Ecuador. De esta forma, los acuerdos de precios en Colombia y Ecuador son independientes.
Eo esa misma linea, los cargos que Ia SGCA formul6 en el inicio del proceso administrativo sancionador son incongruen tes con las 114 Proceso 03-AN-2021 razones pot las cuales se sanciono al Grupe Familia. La hipotesis con la que la SGCA inicio el ptocedimiento administrative sancionador se sustento en que la conducta anticompetitiva consistia en hechos decididos o dispuestos en Colombia y materializados en Ecuador; posteriormente, la SGCA cambio radicalmente la hipotesis del caso, sefialando que el acuerdo colusorio se realizo en Ecuador bajo directrices de la casa matriz en Colombia.
Esta {utima bip6tesis Oa cual fue definida como infraccion) no recae bajo el alcance del articulo 5 de la Decision 608, norma que fundamento la sancion. Para que se acreditasen los efectos transnacionales que permitirian a la SGCA investigar una conducta anticompetitiva en virtud de la Decision 608, el cartel debio producirse en Colombia para fijar precios en Ecuador. i\dicionalmente, la SGCA forzo la inte1-pretaci6n de la normativa andina al pretender que el efecto transfronterizo no tiene que ver con cl "territorio" donde se realiza el acuerdo y donde sc producen sus efectos, sino con un cfccto temporal o cronol6gico de donde nacio la practica anticompetitiva y luego a que paises se exporto, ya que en este ultimo caso se aparta de la redacci6n del articulo 5 de la Decision 608, pues los hechos sancionados no constituyen un mismo cartel regional sino dos que corren en paralelo.
Ahora bien, incluso si esto no fuese suficiente, no ex.iste prueba alguna en el expediente de que las ftliales en Ecuador de las empresas sancionadas hubieran realizado reuniones como consecuencia de una orden de Colombia, ni que Familia Ecuador rindiera cuentas a Fatnilia Colombia. Por ultimo, las resoluciones impugnadas se sustentaron en un analisis incomplete, desprovisto de indicios razonables que descarten la existencia de un mero paralelismo consciente, sin tomar en consideraci6n aspectos sustanciales del mercado relevan te de papel suave en Ecuador.
El analisis de la SGCA no tomo en cuenta situaciones propias del mercado ecuatoriano tales como la inflacion, la dependencia de una materia prima comun (pulpa para la fabricaci6n de papel suave), la disuibuci6n oligopolista de la oferta que genera interdependcncia en la consideraci6n de precios y el comportamiento otros agcntes economicos competidores que impcdjdan un alza injustificada de precios. 115 Proceso 03-AN-2021 (iv) Sobre la opinion del Comite Andino de D efen sa de la Libre Competencia La SGCA no se pronuncio en las resoluciones impugnadas sobre las obsetvaciones que la SIC y el Indecopi le habrian realizado en calidad de rniembros del Cornite, lo que constituye una vulneracion al debido proceso.
Esta omision atento contta el mandate expreso del articulo 22 de la Decision 608, el cual establece que la SGCA debe motivar en su resolucion las cliscrepancias que esta posea respecto de las recomendaciones del Comite. (v) Sobre la participaci6n de la SCE como denunciante, aut01idad investig ado1·a e integ1·ante del Comite E l proceso de inves tigacion no se ttamito con imparcialidad debido a que la SCE actuo como denunciante, como autoridad nacional de defensa de h libre competencia (que asiste ala SGCA en la investigacion del procedimiento administrative sancionador andino) y miembro del Comite.
La SCE debio abstenerse de conocer el expediente de conforrnidad con lo estableciclo en los literales a) y g) del articulo 40 de la Decision 608 125 • (vi) Sobre la n aturaleza del Informe Tecnico de lnvestigaci6n La SGCA violo los derechos al debiclo proceso y a la dcfensa del Gtupo Familia al inaclmitir, sin fundamento juriclico, los recursos de reconsideracion presentados contra el Informe T ecnico de Resultados de la Investigacion, el cual constituia un prejuzgamiento (pronunciarniento de fondo), pues habia sugerido, de manera anticipada, la existencia de responsabilidad administrativa y la imposicion de una sancion.
Adicionalmente, 12S Esta norma establece que: <<Ard culo 40.- Constituyen derechos y obligaciones de los miembros del Comite los siguientes: a) Actuar con independencia de criterio; ( ) g) Abstenerse de conocer el expedjente en caso de incurrit en causal de.inhibici6n o recusaci6n conforme a sus !eyes nacionaJes; y, ( )» Proceso 03-AN-2021 quien coordino y remitio a los investigados y al Comite Andino el Informe de Instruccion fue la entonces directora general de la SGCA, Luz Marina.Tvionroy, que luego se desempefio como SecreL'lfia General a.i.; lo que demuestra una actuacion anticipada.
(vii) Sabre Ja p1·esunta vulneraci6n del principia non his in idem La SGCA vulnero el principia 11011 bis in idem porque sanciono como conducta anticompetitiva un hecho que previamente: (a) fue investigado por la SCE; y, (b) fue sancionado por la SIC. (viii) Sabre Ja tt·amitaci6n paralela de los compromisos y del p1·oceso de investigaci6n La SGCA vulnero el derecho a la defensa y contradiccion del Gtupo Familia al tramitar de modo paralelo la investigacion de Ja conducta anticompctitiva (el procedimiento administrative sancionador) y el ofrecimiento de compromises, vulnerando lo dispuesto en los articulos 27 y 28 de la D ecision 608.
Primero debio tramitarse y concluirse el procedimiento de ofrecimiento de compromises, para luego seguir con la investigacion. La actuacion de Ia SGCA impidio que el Grupo Familia tuviese la oport:unidad de controvertir ptUebas y continuar con su estrategia de defensa en el procedimiento administrative sancionador, al estar, las ahara empresas demandantes, inmersas en una doble condicion; esto es, de investigadas en el procedimiento administrativo sancionador y de oferentes de comptOffilSOS.
(ix) Sob1·e Ja presunta p1'esc1ip ci6n an ticompetitiva transfi:on teriza de Ja conducta La SGCA no lagro probar fehacientemente la existencia de acuerdos transfronterizos de fijacion de precios entre el Gn1po Familia y el Grupo Kimberly que se hayan prolongado basta el20 de octubre de 2013 (tres afios antes de la solicitud de la SCE que dio origen a la investigacion de la SGCA), razon por la cualla infraccion estaba prescrita conforme al articulo 43 de la Decision 608. 117 Proceso 03-AN-2021 De acuerclo con la infotlTh'tcion que obra en el expecliente, la t1ltima reunion entre Familia Ecuador y Kimberly Ecuador en la que se habrian cl.iscutido precios para ciertas referencias de ptoductos de papel suave data de abril de 2011, cuando se produce una reunion en el H otel Colon de la ciudad de Quito en la cual habria intercambios de informacion sobre precios que se habrian mantenido vigentes hasta 2012.
No existe ningun otto clernento que establezca, aunque fueren inclicios, una supuesta conducta anticornpetitiva regional con posterioridad a abril. de 2011. No obstante, segl1n las resoluciones impugnadas, la extension de la supuesta practica transfronteriza hasta el afio 2014 estaria soportada en las siguientes pruebas: a) b) c) En primer lugar, la declaracion del funcionario de Familia Ecuador, Manuel:JVIufioz:JVIerizalde.
Sobre este elemento, el Grupo Familia alego que, si bien el sefior:JVIufioz declar6 en un inicio que existieron reuniones para concertar precios en 2013, rectifico posteriormente que la ultima reunion fue en 2011. Alego que esta rectificaci6n fue ignorada por la demand ada. En segundo lugar, un correo electr6nico interno del corporative del Grupo Kimberly, enviaclo en diciembre de 2013, en el cual se informa a los ejecutivos de la region sobre el inicio de investigaciones por practicas anticompetitivas iniciadas por la SIC y dispone abstenerse de cualquier contacto con la competencia. Sobre este elemento, el Grupo Familia cuestion6 que nunca tuvo acceso a este correo (al no constat en el exped.iente adrninistrativo).
Asimismo, sefi.al6 que este correo no puede probar nada por si mismo, en cuanto el termino "abstenerse" no implica "cesar". Finalmente, el analisis de paralelismo de precios. Sobre este elemento, el Grupo Familia argumenta que la SGCA trat6 de extender la duraci6n del supuesto acucrdo de fijaci6n de precios utilizaodo un anallsis econ6mico que presenta las siguicotes falencias: c.1) no tuvo en cuenta el caracter oligopolico y dependiente de una materia prima comun del mercado ecuatoriano de papel tis·u, lo cual implica que las similitudes de precios son reflejos naturales del mercado (al punto de que Protisa, empresa no investigada, presenta niveles proximos de precios a los del presuoto cartel); c.2) la utilizaci6n de precios promedios ponderados, expresados en indices, lo cual impide observar oscilaciones en el mercado 118 Proceso 03-AN-2021 que desvirruan 1a cxistencia de un supuesto acuerdo; c.3) el anilisis no tomo en cuenta la ioflacion; c.4) se omitio considerar que la existencia de OtnlS empresas no cartelizadas hubiese vuelto imposible subir precios por encima de lo que sc considerase compctit:ivo en el mercado; c.S) no se acredito la. existencia de pills factors que sc cxtiendan mas alii del afio 2011; entre otros.
(x) Sobre Ja concentraci6n de facultades de investigaci6n, acusaci6n y sanci6n por parte deJa SGCA El procedimiento administrativo sancionador previsto en la Decision 608 no garantiza el derecho de igualdad de ttato de las partes ni el respeto al principia de transparencia, debido a que la norma andina otorga a la SGCA las potestades de acusacion, investigacion y sancion.
Asi, una vez llegado el momento procesal oportuno para decidir si irnponer una sancion o no, la SGCA ya se habria formado una idea preconcebida sobre la responsabilidad de los operadores investigados. En este sentido, no se puede garant:izar que el organo supranacional act:l1e con imparcialidad, situacion que vulnera derechos humanos fundamentales.
(xi) Sobre el proceso de ejecuci6n de Ja san ci6n impuesta en las Resolucion es 2006y 2236 + El articulo 35 de la Decision 608 establece gue solo las autoridades de los Pa1ses lvliembros tienen la potestad de ejecutar ]as medidas sancionatorias decretadas por la SGCA. Al ordenar gue la multa sea cancelada al organo supranacional en la Resolucion 2236, la SGCA se extralimito en sus funciones al arrogarse potestades gubernamentales no previstas en el ordenamiento juridico comunitario andino. Asimismo, la demandada actuo de forma contradictoria en cuanto en la Resolucion 2006 dispuso que la sancion sea abonada a la SCE, autoridad que s1 cuenta con potestad de ejecucion.
(xii) Sobre ou as alegacion es de canictel'pl·ocedimental La SGCA vulnero el derecho al debido proceso de las empresas demandaotes debido a que: 119 Proceso 03-AN-2021 a) No se les perrniti6 el acceso a pruebas determinantes que sustentaron el Informe Tecnico de Resultados de la Investigaci6n y la Resoluci6n 2006126. Ello evit6 que el Grupo Familia ejerza el derecho de contraclicci6n.
La declaratoria de confidencialidad de cierta informacion sensible no puede justificar vulneraciones al derecho de defensa. b) Durante el whnite del procedimiento administrative sancionador, la SGCA erniti6 el Infotme de Instrucci6n por fuera del plazo previsto y decidi6 ampliar cl termino de investigaci6n, excediendose de los limites al ejercicio de las facultades administrativas. c) La SGCA no remiti6 los alegatos finales de las partes al Comite para su pronunciamiento, lo cual impicli6 que este 6rgano colegiado contraste su opinion con el Informe de Insttucci6n. d) La SGCA orniti6 pronunciarse sobre aspectos relevantes puestos a su consideraci6n por parte del Gmpo Familia relatives a: la inobservancia del trarnite previsto en la Decision 608, la anricipaci6n de criterio en el Informe de Instrucci6n, la omisi6n de envfo de los alegatos finales al Cornite y la resoluci6n extempon\nea del ofrecimiento de compromises.
Principales argumentos de la d emandada (SGCA) 2.2. A continuaci6n, se resumen los pl'incipales argumentos esbozados pot la SGCA en su contestaci6n a la demanda y su complemento, la aucliencia p'L1blica, su escr:ito de alegatos de conclusion y escritos aclicionales: (i) Sobre Ja desclasificaci6n de «informacion» 1·ealizada por Ja SCE mediante Resoluci6n SCPM-IG-DES-001-2016 Si bien la SCE provey6 en su solicitud ptuebas cuya desclasificaci6n se declare ilegal posteiiotmente por parte de autoridades judiciales ecuatorianas, la SGCA ha demostrado la existencia del cartel t:ransfronterizo mediante el anilisis de otros elementos de convicci6n, obtenidos a lo largo de ]a investigaci6n, 126 El Gmpo Pamilia mencion6 que: 1) las pruebas desdasificadas ilegalmente porIa SCE fueron acn1adas sin contar con su participaci6n; 2) las pruebas obtenidas de expedientes de investigaci6n de Ia SIC no eran conocidas por Pamilia Ecuador ya que este proceso intetno se tramit6 exclusivamcnte en Colombia; 3) el Grupo FamilJa no mvo p:u:ticipaci6n en Ia visita a las instalaciones de Kimberly Ecuador llcvada a cabo por la SGCJ\; y, 4) el Grupo Familia no tuvo acceso a los datos de los precios del Grupo Kimberly y de Ia emptesa Ptacisa, los cuales su:vieron de base para el an:llisis econ6mico de la SGCA. 120 Proceso 03-AN-2021 cuya legalidad no es cuestionada, como por ejemplo, la utilizaci6n de plus jat'lors obtenidos de la investigaci6n que tramit6 la SIC y demas pruebas obtenidas durante el procedimiento de investigaci6n andino. Por otro lado, las decisiones comunitarias no pueden ser subordinadas a decisiones de jueces naci onales, sino unicamente a las disposiciones del TJCA; sin embargo, ante la declaratoria de ilegalidacl de la clesclasificaci6n de ciettas pruebas provistas por la SCE, y frente a jurisprudencia del Tribunal qu e reconoce la importancia de los pwgramas de clemencia o delaci6n compensada, la SGCA decidi6 en la Resoluci6n 2236 - la cual reconsider6 la Resoluci6n 2006- disminuir el monto de la multa impuesta al Gtupo Kimberly.
D e toclas formas, siguiendo la jurispruclcncia emiticla por el TJCA en el marco del proceso 04-AN-2018, la SGCA evalu6 que si era posible usar pruebas sensibles y auto incriminatorias para sancionar a los agentes econ6micos involucrados. Los programas de clemcncia tienen por objeto que los operadores econ6micos cumplan y ayuden a cumplir con las normas de libre competencia, con lo cualla existencia de estos programas no resta autoriclad sancionadora al organismo competente si, durante su tramitaci6n, se advirtiesen motivos para reencauzar el proceso y sancionar directamente.
(ii) Sob1·e el JnlCIO del procedimiento sancionador mediante Ja Resoluci6n 1883 administrativo En la Rcsoluci6n 1883, la SGCA determine, sobre la base de la informacion que tenia disponible127, que la solicitud de la investigaci6n realizada por la SCE acompafiaba indicios razonables sobre la existeocia de un acuerdo ilicito de fijaci6n de precios con efectos traosfronterizos mantenido entre el Grupo Familia y el G rupo Kimberly.
De esta forma, decidi6 iniciar el proceso administrativo sancionador. La demandada senal6 que Ia SCE le habia manifestado que Ia informacion que acljunt6 a Ia soHcit:ud para iniciar el proceso adncinistrativo sancionaclor fue obtenida de un expediente investigativo. 121 Proceso 03-AN-2021 (iii) Sobre Ja conducta anticompetJtJva san cionada en las Resolucion es 2006 y 2236 Las empresas demandantes ew\n realizando una interpretacion restringida, indebida y sesgada del alcance de las disposiciones de la Decision 608 relativas a los acuerdos anticompetitivos para la fijacion de precios con efectos transfronterizos.
Al respecto, para configurar los efectos transfronterizos, basta que exista una conducta anticompetitiva realizada en un Pafs Ivliembro que incida o influya de cualquier forma en el mercado de otto Pafs Miembro. La investigacion de ]a SGCA concluyo que las conductas anticompetitivas de las empresas filiales del Grupo Familia y del G mpo Kimberly en Ecuador fueron orquestadas por las matrices de los respectivos grupos en Colombia 128, lo que resulta suficiente para acreditar los efectos transfronterizos del cartel.
Esta hipotesis, contrario a lo mencionado pot las demandantes, se mantuvo desde el inicio de la investigacion129. Ademas, las resoluciones impugnadas no sancionaron al Gtupo Familia y al Grupo Kimberly sabre la base exclusiva de la existencia de un paralelismo de precios de ptoductos de papel suave en el mercado ecuatoriano, sino que la investigacion conto con elementos probatorios adicionales tales como: (a) reuniones manteniclas entre altos cargos gerenciales del Grupo Familia y del Grupo Kimberly en las cuales se produdan intercambios de listas de precios;
(b) las declaraciones de varios funcionarios del Gtupo familia y el Gtupo Kimberly (brindadas ante la SIC y en la 121! -~ t2'> La SGCJ\ argument6 guc Ia afectaci6n al mercado internacional no es Ia {mica forma en Ia gue se pueden exptesar los efectos transfronterizos. En este caso, debido ·a que los altos cargos gerenciales de las matrices del Gmpo Kimberly y del Grupo Familia en Colombia cenian poder de decision en las operaciones de sus filiales ecuatorianas, los cargos gerenciales ecuatorianos rendian cuentas ante los cargos gcrenciales colombianos, Ia concurrencia de sujetos involucrados, Ia existencia de un control accionario y ante Ia realizaci6n de las conductas con 1J10d11J opera11di similarcs, asi como del accionar en grupo, es evidente Ia cxistencia de directrices por parte de las matrices colombianas para que el drtel en Colombia se expanda al mercado ecuatoriano; lo que configura el efecto transfronterizo del cartel en Ecuador.
De esta forma, no sc juzg6 unicamcnte Ia estructura societaria de las empresas sancionadas para conduit Ia existencia de efectos transfrontetizos. La dcmandada reflexion6 que en el procedimiento administracivo sancionador nunca se busc6 demostrar gue las matrices colombianas del Grupo Familia y del Grupo Kimberly fijaban precios en el mercado ecuatoriano, sino que estas direccionaban a sus l:iliales ecuatoriaoas a coludirsc. 122 Proceso 03-AN-202'1 investigaci6n anclina) que acreditan la existencia de concertaciones de precios;
(c) el accionar de terceros competidores 130; (d) el comportam_iento del precio de la pulpa de madera (principal insumo de productos de papel suave); (e) las instmcciones de la matriz del Grupo Kimberly a los gerentes regionales de abstenerse de contactar con la competencia; y, (f) un analisis de volatilidad que permiti6 descartar la existencia de factores comunes.
El amllisis de estos plus factors perrniti6 inferir la existencia de un acuerdo ilicito de fijaci6n de precios entre el Grupo Familia y el Gmpo Kimberly que generaba efcctos en Ecuador, efectos que no responden a comportarnientos normales del mercado 131 • (iv) Sabre la opinion del Comite Andino de D efensa de la Libre Competencia Las resoluciones irnpugnadas no se refirieron a las obsetvaciones particulates del Comite por cuanto no hubo un consenso entre sus miembros sobre el cualla SGCA pudiese pronunciarse.
(v) Sabre la participaci6n de la SCE como denunciante, autoridad investigado1·a e integrante del Comite La presencia de la SCE en el Comite no vulnera ninglln derecho al debido proceso ya que los pronunciamientos del Comite no son vinctliantes y, en cualquier caso, este 6.rgaoo no ha emitido informe alguno, dada la falta de consenso entre sus miembros, que permita establecer que esta entidad actu6 de forma parcializada. \ ·~· u \ 13 1 La demandada justifico el an:ilisis exclusivo de los precios de Ia empresa Protisa (tercera competidora), por cuanto esta empresa es el tercer operador economico con mayor cuota del mercado relevante despucs de las emprcsas sancionadas en el Ecuador, al poseer un promedio del 8% del mercado de papeles sw1ves.
Pot: lo dem:ls, Ia demandacla planteo que cl Grupo Familia y el Gtupo Kimberly poseen una posicion de dominio en cl mercado de papel suave o papel timte, lo que les perm.ite actuar con independencia de sus competidores, sumando entre ambas una cuota de mercado relevantc ecuatat1ano superior al 70%. La SGCJ\ manifesto que no tom6 en cuenta Ia inflaci6n pot clos motivos: i) no analizo el incremento de precios sino las similitudes en Ia variabilidad del incremento de precios de los productos de papel limte entre ambos grupos; y,.ii) segun pruebas evaluadas en la investigad6n, se determino que el acuerdo anticompetitivo contemplaba que cl incremento de precios se daba con forme a Ia in flacion con el fin de que el cartel pase des:~percibido.
Por lo demas, el analisis de promedios rcspondio a Ia insuficiencia en cl dctalle de Ia informacion proporcionada por las cmpresas sancionadas. 123 Proceso 03-AN-2021 (vi) Sob1·e Ja naturaleza del l11forme Tecnico de Investig aci6n El In forme Tecnico de Resultados de Investigaci6n es unicamente un documento que muestra los resultados de la investigaci6n y contiene rccomendacioncs no vinculantes a la SGCJ\, las cuales no generan efectos juddicos, ni constituyen un prejuzgamien to.
En efecto, de acuerdo a los articulos 37 y 39 de la Decision 425 y a la jurispmdencia del TJCA, un acto que no tiene caracter decisorio no es impugnable, motive por el cual no se vulner6 derecho alguno al inadmitir a tramite recursos de reconsideraci6n contra el informe antes referido. D e todas formas, el Informe Tecnico de Resultados de Investigaci6n (Informe de Instmcci6n) fue remitido a las partes, quienes tuvieron oportunidad de pronunciarse sobrc cste en sus alegatos finales.
Los argumentos de las partes si fueron considerados en la Resoluci6n 2006. Asi, la SGCA si permiti6 el ejercicio del derecho a la defensa de las demandantes. (vii) Sobre Ja presunta vulneJ·aci611 del principia non his in idem Las resoluciones impugnadas no vulneran el principia non bis in idem dado que las conductas anticompeti.tivas investi.gadas por autoridades administrativas nacionales son distintas del acuerdo colusorio con efectos transfronterizos sancionado por las resoluciooes impugnadas.
(viii) Sobre Ja tramitaci6n paralela de los compromisos y del proceso de investigaci6n N o existe norma alguna en el ordenamiento juridico comunitario andino que obligue a la SG CA a suspender la investigaci6n en el marco de un proceso administrative sancionador por conductas anticompetitivas mientras tramita los compromises realizados por los opcradores investigados.
En el presente caso, no se aceptaron los compromises del Grupe Familia pot cuanto estes no cumplian con el requisite de reconocer Ia conducta de fo rma coherente con el objeto de la investigaci6n. 124 Proceso 03-AN-2021 Ademas, el argumento del Grupo Familia sobre la resoluci6n extempon1nea de sus compromisos debe ser desestimado pues los plazos previstos en la norma andina para resolver el ofrecimiento de estos no son perentorios.
(ix) Sob1·e Ja presunta presc1ipci6n an ticompe titiva tl'ansfi·on te1iza de Ja conducta La SGCA si ha logrado probar, sobre la base de indicios razonables, que la conducta illcita que sancion6 en las.resoluciones impugnadas se ttat6 de una infl:acci6n continuada, por lo menos basta diciembre de 2013, cuyos efectos se prolongaron al menos hasta el ano 2016132.
La SGCA concluy6 que la duraci6n del cartel en estos periodos se deduce de los siguientes elementos probatorios: a) Una comunicaci6n del 23 de diciembre de 2013, remitida por Kimberly Clark Corporation (de Estados Unidos de America) a los directivos de la subregion andina (del Grupo Kimberly), en la cual se les informaba sobre el inicio de las investigaciones por practicas anticompetitivas en Colombia y se les instruia a abstenerse de realizar cualquier contacto con los competidores e informar al area legal sobre cualquier situaci6n de la que tuvieran conocimiento.
Dicha comunicaci6n no puede ser entendida por fuera de su contexto (inicio de investigaciones pot practicas anticornpetitivas en Colombia) y demuestra un animo de cesar los contactos con la competencia ante el inicio de las investigaciones. La prueba fue obtenida del expediente 14-151027 de la SIC, el cual fue inco1porado al procedimiento administrativo sancionador andino. b) Las declaraciones del senor Manuel Niuiioz Nierizalde, funcionario de Familia Ecuador, rendidas ante la SCE en el marco del prog-rama de investigaci6n andino. En este testimonio, el senor Munoz admiti6 que solo conoci6 de la ilegalidad de los acuerdos de fijaci6n de precios cuando la SIC inici6 procesos de investigaci6n (en octubJ:e de 2013) y mencion6 que bubo.reuniones.realizadas en el mismo aiio.
La SGCA reconoce que el senor Munoz rectific6 que el Ultimo acuerdo fue alcanzado en 2011. Ademas, el 6rgano comunitario enfatiza que el declarante posteri01mente seiial6 De acuerdo con los resultados de su an:llisis econ6mico. 125 Proceso 03-AN-2021 que el intercambio de listas de precios no constituye un acuerdo. Ahora bien, esto {utimo permite infet1r que a lo que se referia el sefi.or Nfufi.oz en su rectificacion de fechas versaba solamente sobre acuerdos de fijacion de precios explicitos, mas no al intercarnbio de listas de precios Oo cual refleja un acuerdo implicito).
Asi, no es incompatible su cleclaracion rectificada con la tesis de que Ia conducta ceso realmente en el afi.o 2013. c) El paralelismo de precios, el cual sf fue acompafi.ado de demas pills factors para acreditar la exis tencia del cartel y los efectos prolongados hasta el 2016. En consecuencia, no opero la prescripcion de la infraccion. (x) Sob1·e el proceso de ejecud6n de Ja sandon impuesta en las Resoludones 2006 y 2236 De con fo rmidad con el articulo 34 de la Decision 608, la SGCA esta facultada para indicar la forma, oportunidad y lugar de pago de las sanciones que esta imponga en el marco de un proceso administrative sancionador por conductas anticompetitivas transfrontet1zas.
En este senticlo, el papel que juegan los gobiernos de los Pafses Nliernbros en esta clase de procesos radica en apoyar en la ejecucion material de las sanciones cuando exista una falta de voluntad de pago del operador sancionado. Desconocer esto implica facultar a las empresas sancionadas a evadir sus obligaciones conforme al ordenamiento juridico comunitario andino. Por lo demas, el Grupo Familia esta actuando de mala fe en el presente proceso, por cuanto pretenden repudiar las garantias que las mismas demandantes ofrecieron en su recurso de reconsideracion interpuesto en contra de la Resolucion 2006.
Por Llltimo, si bien la Resolucion 2006 dispuso en un inicio que la multa sea cancelada a la SCE -dada la cercania geografica con las empresas sancionadas y por motives de eficiencia adrninistrativa-, la SGCA dejo claramente consignado que estos recursos no eran parte del Tesoro Nacional ecuatoriano. La SGCA reconoce que, aunque esta ejerce labores de recaudo y administracion de dichos fondos, no se ha arrogado funciones para elegit el destine de la multa.
La Decision 608 no contiene disposicion alguna sobre el destine de Ia multa; en ese sentido, en respeto al ordenamiento juridico comunitario andino, la SGCA 126 Proceso 03-AN-2021 dispuso en la Resoluci6n 2236 que sea la Comisi6n de la Comunidad Andina quien autorice el gas to de los recw:sos. (xi) Sob1·e otPas alegaciones de canictet·pt·ocedimental La SGCA no ha atentado contra el derecho del Gt-upo Familia al debido proceso y ala defensa ya que: a) b) c) d) Si bien las empresas demandantes no tuvieron acceso a ciertas pruebas, ello esta justificado por cuanto estas contenian secretes empresariales e infonn:aci6n confidencial de otros operadores econ6micos cuya clivulgaci6n hubiese repercutido negativamente en sus operaciones.
De todas formas, las partes siempre han tcnido acceso a un resumen no confidencial del contenido de las mismas. La SGCA puso a clisposici6n de los miembros del Co mite los recursos de reconsideraci6n interpuestos por las empresas investigadas en contra del In forme de Instrucci6n. Contrario a lo que senalan las empresas demandantes, el Comite si tuvo co nacimiento de los alega tos presentados por las partes en lo referente al informe antedicho.
De acuerdo con la jurisprudencia del TJCA, la motivaci6n de los actos no exige recoger today cada una de las condiciones o circunstancias de los hechos que sirvieron de base o fundamento para su expeclici6n, sino que basta que el acto contenga la esencia del razonamiento. Asimismo, las empresas demandantes siempre han poseido la capacidad de presentar escritos, alegar sus posiciones, recunir actos y defenderse.
Principales argutnentos de las empresas coadyuvantes de las empresas demandantes (Grupo Kimberly) 2.3. A continuaci6n, se resumen los principales argumentos esbozados por el Gmpo Kimberly en su solicitud de coadyuvancia, la audiencia ptlblica, su escrito de alegatos de conclusion y escritos adicionales: (i) Sobpe Ja desclasiflcaci6n de «infotmad6n» Pea.l izada pot· Ja SCE tnediante Resoluci6n SCPM-IG-DES-001-2016 Las resoluciones impugnadas son nulas por cuanto en el proceso administrative sancionador sustanciado por la SGCA se han 127 Proceso 03-AN-2021 considerado pruebas aportadas en el marco de un proceso de clemencia seguido p or Kimberly Ecuador 133 cuya desclasificaci6n fue declarada ilegal por las autoridades jurisdiccionales competentes de Ecuador y que no pueden ser usadas en otros procesos judiciales o adrninistrativos, segl.ln el criterio reflejado en el Auto del 7 de noviembre de 2018 adoptad o en el Proceso 05AN-2018.
A pesar de que la SGCA tuvo conocimiento de que el Grupo Kimberly se habia acogido al programa de clemencia de la SCE y que la informacion que le habia sido entregada obraba en el expediente de dicho programa, emple6 las pruebas de dicho expediente para sancionar al Grupo Kimberly en el procedirniento andino. Dado que estas p1uebas fueron otorgadas voluntariamente por Kimberly Ecuador a la SCE en el marco de un programa de colaboraci6n por exenci6n de multa (programa de clemencia), su contenido debia utilizarse exclusivamente en el proceso para el cual fueron conferidas (un programa de clemencia).
La valoraci6n de dichas pruebas en el procedimiento adrninistrativo sancionador andino viola, por tanto, los derechos ala confidencialidad, ala no auto incriminaci6n, entre otros. De todas formas, la SGCA esta desconociendo sus actos propios debido a que, en la Resoluci6n 2017, suspend i6 los efectos de la Resoluci6n 2006 por considerar que las acciones interpuestas por Kimberly Ecuador en jurisdicci6n interna (que cuestionaban, entre otras, la desclasificaci6n de pruebas realizada por la SCE) eran susceptibles de influir en la decision de reconsideraci6n; pero luego, en la Resoluci6n 2236, la demandada omiti6 pronunciarse sobre la declaratoria de ilegalidad de la desclasificaci6n de estos elementos de prueba.
Asi, la SG CA desconoci6 decisiones de la autoridacl ecuatoriana, validando una flagrante violaci6n al debido proceso. Por lo demas, por medio de las resoluciones.impugnadas, la SGCA esta atentando contra el correcto desempefio de los El Grupo Kimberly argumenta adem~s que, por Ia naturaleza confidencial de Ia informacion otorgada voluntariamente en el marco de un proceso de clemencia, dichas pruebas no debieron usarse en ningun otto proceso. 128 Proceso 03-AN-2021 programas de clemencia. o delacion compensa.da a nivel subregional, al disminuir la confia.nza que los a.gentes economicos pueda.n poseer en dichos programas y desincentivando su a.cogimien to.
(ii) Sobre el 1n1c1o del pt·ocedimiento sancionadot· en Ja Resoluci6n 1883 administrativo Al haberse iniciado el procedirnlento administrativo sancionador con pruebas cuya descla.sifica.cion fue cleclarada ilegal, el proceso no debio haberse tramitado. E l uso de ptuebas ilegales implica, segtm la teoria doctrinaria del fruto del arbol envenado -por la cual, si una prueba es nula por ser ilegal, todas las pruebas vinctliadas directa o indirectamente a esta deben ser declaradas nulas igua1mente-13\ que no existe sustento probatorio alguno para haber iniciado la investigacion y conduit la existcncia de pricticas ant.icompetitivas sancionables.
Si bien la SCE manifesto que estos elementos provenian de un procedimiento de investigacion, la SGCA tenia el debet de analizar ]a. legalidad de las ptuebas que utilize para iniciar el procedimiento administrativo sancionador. Al no hacerlo, incurrio en una indebida va.loracion de la prueba obtenida. con violacion del debido proceso. Asimismo, la SCE presento su clenuncia ante la.
SGCA pese a que, en los procesos internos contra el Gtupo Kimberly, se evidencio que su conducta. no tuvo efectos transfronterizos. En consecuencia., la SGCA no era competente para pronunciarse a.l respecto. (iii) Sobre Ja conducta anticompeuuva sancionada en las R esoluciones 2006 y 2236 La SGCA no ha proba.do fehacientemente que las conductas anticompetitivas realizadas en Colombia haya.n tenido efectos en El Grupo Kimberly mencion6 que «[u]na posicion garantista de los derechos fundamentales de los investigados, como es lo que se espera de las autoridades de Ia CAN, debcda concluix que Ia totalidad de las pruebas recaudadas por Ia SGCA, aunque no fueran parte de aqueUas cuya desclasificaci6n fue declarada nuJa e ilegal par pane de Ia justicia ecuatoriana, han debido ser excluidas de valomci6n quedando sin soporte probatorio ante una eventual investigaci6n.» (ver reverse de foja 4032 del expediente). 129 Proceso 03-AN-2021 Ecuador.
La esttuctura societaria del Grupo Familia y del Gtupo Kimberly no puede ser considerada como prueba concluyente para demostrar que las conductas realizadas en ambos mercados nacionales hayan estado intexconectaclas. Por otto lado, el derecho administrativo sancionatorio exige que las conductas sean individualizadas, no pudienclo presumirse una vinculacion automatica entre opexadores econ6micos {micamente por su relaci6n societaria.
De todas formas, de conformidad con los articulos 1 y 4 de la Decision 608, Ia SGCA solo esta facultada para sancionar a los operadores econ6micos, mas no a las personas vinculaclas a dichos operadores econ6micos. Durante el proceso, las empresas demandantes y coadyuvantes probaron la ausencia de conductas anticompetitivas con efectos transfronteti.zos.
La participaci6n de altos ejecutivos de las empresas investigadas, algunos con "posiciones andinas", no es evidencia suficiente de que hayan estado coordinando un cartel con efectos subregionales. Ademas, muchos de los destinatarios de las comunicaciones del23 de diciembre de 2013, con supuestas insuucciones para cesar la conducta investigada, no hadan parte del organigrama cot-porativo del Grupo Kimberly.
Los acuerdos horizontales de fijaci6n de prccios fueron alcanzados aisladamente en Colombia y Ecuador y solo tuvieron efectos locales, hecho que desacredita la competencia de la SGCA para sancionar al Gtupo Kimberly. 135 Asimismo, la demandada realiz6 un anilisis econ6mico inadecuado 136, ampliando los efectos que las investigaciones de la 135 Las cmpresas coadyuvantes manifiestan que durante el proceso qued6 probada la ex.istencia de grupos comcrciales difcrenciados y aut6nomos, lo cual descarta Ia tesis de supuestas disposiciones de las casas matrices colombianas a las filiales ecuatocianas para coludirse.
La SGCA desconoci6 toda pn.1eba en este sentido. 136 E l Grupo Kimberly aleg6, entre otros, que el nivel de agregaci6n en el estudio de Ia SGCA no permite evaluar los precios efectivos vigentes en uo pedodo y su fluctuaci6n diaria; que esta forma de agregaci6n tampoco permitiria desagregar los precios por producto; que se habrian considexado productos incxisteotes en el mercado; que el indice de precios utilizado por Ia SGCA induce a obtener resultados de paralelismo, eliminando las oscilaciones de precios, asi como que el an:ilisis de Pearson puede ser interpretado como que las empresas sancionadas estaban compitiendo.
De igual man era, sostiene que no existe un canal de transmisi6n entre Ia fijaci6n de precios de venta del papel/isme en Colombia y los precios de venta del papel/isme en Ecuador que haya afectado a los productos objeto de Ia multa. 130 Proccso 03-AN-2021 SIC - las cuales fueron usadas por 1'l SGCA en su amHisis- le han asignado al acuerdo colusorio en Colombia y desconociendo que el cartel no pudo haber tenido efectos en el comercio internacional, por cuanto los acucrdos se dieron sobre productos 6nales, mientras que las importaciones y exportaciones manteniclas entre Colombia y Ecuador se centraron en insumos y al interior de los gmpos econ6micos.
Por lo t:utimo, la SGCA ha desconocido el principio juridico fundamental de in d/.lbio pro admimstrado, al disponer sanciones contra las empresas investigadas aun cuando existen dudas sobre la configuraci6n de los efectos transfronterizos de la conducta anticompetitiva sancionada. (iv) Sobre la opinion del Comite Andino de Defensa de la Libre Competencia El proceso esHi viciado por cuanto la SGCA no fundament6 las razones espedfi.cas por las cuales se apart6 de las recomendaciones efectuadas por la SIC y el Indecopi frente a los resultados del Informe Tecnico de Restutados de la Investigaci6n.
Estas autoridades advirtieron serias violaciones al debido proceso, derecho de defensa y contradicci6n de las empresas sancionadas. Por ejemplo, la SI C puso de presente que la sola existencia de control societario entre las empresas investigaclas no permitia concluir que los efectos de un cartel empresarial se extiendan a todos los mercados en los que participen las partes involucradas.
De igual manera, tanto la SIC como el Indecopi habrian denunciado vicios de motivaci6n (al no habet elementos probatorios de una incidencia subregional de las conductas investigadas), sujeto (porno ser competente la SGCA para actuar de la manera como lo hizo) y forma (al haberse presentado irregularidades en el proceso). (v) Sobre Ja participaci6n de Ja SCE como denunciante, autoddad investigado1·a e integ1·ante del Comite El procedimiento administrativo sancionador no fue sustanciado con garantias de imparcialidad debido a que la SGCA no actu6 frente al evidente conflicto de intcreses de la SCE, al desempefiar 131 Proccso 03-AN-2021 esta ultima un papel de denunciante, autoridad para practica de p1uebas, miembro del Comite y beneficiario de la multa137.
(vi) Sobre la n aturaleza del Informe Tecnico de Investigad6n La SGCA vulnero el derecho del Grupe Kimberly ala defensa a.l no aceptar a tramite recursos de reconsideracion sabre el In forme Tecnico de Investigacion, a pesar de que este no se trataba de un documento de simple trarnite. Ello por cuanto el informe antedicho es fundamental para el proceso, dado que muestra el panorama probatorio al Cornite.
Con su accionar, la SGCA inobse1vo el articulo 37 deJa Decision 425, norma que dispone que si cabe un recurso de reconsideracion sabre un acto que constituia prejuzgamicnto 138. Asimismo, al expedir este informe, la SGCA incurrio en desviacion de poder dado que puso a las empresas investigadas en situacion de i.ndefension, invadio la 6.rbita funcional del Comite y resolvio el fonda del asunto (incurriendo en prejuzgamiento).
(vii) Sobre la presunta vulneraci6n del principia non his in idem La SGCA vulnero el principia non bis in idem al sancionar conductas cuya investigacion fue previamente inadrnitida a tramite por la SGCA. En la Resolucion 1855, la SGCA decidio «[d]eclarar inadmisible la solicitud del ciudadano l\IIauricio V elandia para iniciar investigacion contra las empresas Kimberly Clark, Familia Sancela y CMPC, por supuestas practicas anticompetitivas contempladas en los literales a), b) y d) del articulo 7 de la Decision 608..,)) (viii) Sobre la presunta prescripc1on anticompetitiva transfronte1iza de la conducta La conducta sancionada por la SG CA se encontraba prescrita; la demandada realizo un analisis forzado de las pruebas, sin analizarlas en su integralidad y ajustandolas erroneamente a su 137 El Grupo Kimberly argumenta que Ia SCE es benefici:uia de Ia multa en Ia Resoluci6n 2006. 138 El Gmpo Kimberly sostiene que cl Reporte Tecnko de Ia SGCA incurri6 en prejuzgamiento pues endilg6 conducms anticompetitivas, attibuy6 responsabilidades e impuso sanciones sin conocer antes Ia opinion del Conute y los alegatos de las partes invcstigadas. 132 Proceso 03-AN-2021 tesis de que el acuerdo anticompetitivo se extendi6 al menos hasta fines del 2013.
En el proceso, se ha probado que la conducta anticompetitiva tuvo lugar por Llltima vez en diciembre de 2011, estando prescrita la facultad investigativa de la SGCA. No existen ptuebas de la existencia de un acuerdo de precios con posterioridad al 2011. El plazo de prescripci6n debe detenerse desde la cesaci6n de la conduta prohibida pues, desde ese memento, se evita que la infracci6n continue o se repita.
Al no existit reunioncs de los operad ores econ6micos ecuatorianos posteriores al2011, se evita que la conducta prosiga; motive por el cual el plazo de prescripci6n ernpez6 a correr desde el ano 2011, finalizando en 2014 (dos afios antes de la denuncia de la SCE). En cuanto a los efectos de la conducta, los estudios econ6micos de correlaci6n de preaos demuestran que no existieron efectos despues del ru1o 2011.
(ix) Sobre Ja concent1·aci6n de facultades de investigaci6nJ acusaci6n y sanci6n por parte de la SGCA La actuaci6n de la SGCA durante el procedimiento administrativo sancionador fue carente de toda independencia e imparcialidad al concentrar funciones de apertura del proceso, investigaci6n y sanci6n. (x) Sobre el calculo deJa multa impuesta e11las R esoluciones 2006y2236 La SGCA realiz6 un calculo err6neo del tope de la multa139, al obtener este dato del total de ingrcsos de las empresas sancionadas cuando este se debi6 basar en la renta obtenida de los productos objeto del cartel sancionado.
De esta forma, la sanci6n impuesta a las empresas en las resoluciones irnpugnadas excedi6 el 10 % de las ventas de los productos sancionados y exclusivamente en el mercado afectado. Incluso, a pesar de la reducci6n de la sanci6n m V -1)..,_ \.. OE Jt./' J' • ARi~ El ultimo parrafo del articulo 34 de Ia Decision 608 dispone que cuando Ia SGCA h:~ establecido multas en su resoluci6n, el manto maximo de Ia infr:~cci6n sera del 10% del valor de los ingresos totnles brutos del infmctor, correspondiente al nno nnterior n Ia fecha del ptonunciarniento definilivo. 133 Proceso 03-AN-2021 impuesta al Grupo Kimberly provista en la Resolucion 2236, el calculo es antitecnico.
(xi) Ouas alegaciones de caJ·acte1·procedimental La SGCA vulnero cl derecho del Grupo Kimberly al debido proceso y a la defensa: a) b) c) d) e) AI no permitir el acceso y contradiccion de ciertas pmebas que sustentaron el Informe Tecnico de Resultados de Ja Investigacion. 140 Al no pronunciarse sobre aspectos relevantes para el proceso que beneficiarian la posicion de las empresas sancionadas (v.g. los estudios economicos presentados por las partes).
Asi, la fundamentacion de hecho y derecho es inadecuada. AI no habet tornado en cuenta la colaboracion que le permitio obtener informacion para adelantar el proceso en contra de las empresas sancionadas. Las resoluciones impugnadas estan viciadas por falta de motivacion ya que no estan acompaiiadas de un discurso justificative sobre las razones de hecho y de derecho que se tuvieron en cuenta para ser emitidas; o, en su defecto, tal justificacion es vaga, generica, incompleta e insuficiente.
Al no suspender la ejecucion de la sancion hasta tanto no se conocieran las decisiones de los jueces ecuatorianos sobre la legalidad de Ja desclasificacion de informacion de la SCE y, posteriormentc, desestimar estas decisiones judiciales como no vinculantes. Principales argumentos del coadyuvante d e las empresas demandantes (Peru) 2.4. A continuacion, se resumen los principales argumentos esbozados por Pen1 en su solicitud de coadyuvancia, la audiencia publica y su escrito de alegatos de conclusion: E l Grupo Kimbetly llrgument6 guc csto se debi6 ll que: ll) Se le neg6 el llcccso ll Ill infotmllci6n econ6micll utilizadll en el proceso administtativo sancionlldor parser calificada como confidencial. b) Algtmlls declaraciones fueron prncticlldas sin Ill presencia del Grupo Kimberly. c) Se le impidi6 participar en Ia visita gue Ia SGCJ\ realiz6 a las instalaciones del Grupo Fliillilia. 134 Proceso 03-AN-2021 (i) Sobre la desclasi.flcaci6n de «infOJmaci6n» realizada por la SCE m ediante R esoluci6n SCPM-IG-DES-001-2016 La SGCJ\. ha omitido pronunciarse sobre los argumentos del Peru en torno a las afectaciones que las resoluciones impugnadas generarfan sobre los programas de clemencia a nivel regional, viciando asi la motivacion.
El utilizar ptuebas otorgadas voluntariamente por un operador economico en una solicitud de clemencia en su contra, compattir clicha informacion con otras autoridades sin su autorizacion, asi como no guardar confidencialidad sobre la identidad del delator, minara la confianza en la tramitacion de ptogramas de clemencia a nivel regional y desincentivarala confesion voluntaria de existencia de d.rteles, lo cual dificultara su identificacion y sancion.
Por lo demas, la SGCA ha desconocido la sentencia del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrative coo sede en Guayaquil gue decidio declarar ilegalla desclasificacion de pruebas aportadas por el l(j mberly Ecuador a la SCE; ello, a pesar de reconocer en la Resolucion 2017 que esta decision jurisdiccional era susceptible de incidir en el proceso. 135 Proceso 03-AN-202'1 ANEX03 D e la naturaleza y alcances de la acci6n d e nulidad14'1 3.1.
De acuerdo con lo establecido en el articulo 17 del Tratado de Creaci6n del TJCA, este 6rgano jurisdiccional tiene competencia para analizar la validez de las normas de derecho derivado o secunclario que con forman el ordenamiento juridico comunitario andino. 3.2. En reiterada jurisprudencia142, este Tribunal ha sostenido que, tratandose de actos comunitarios que tienen Ia naturaleza de actos administrativos, el control de legalidad es simiL'li al realizado a traves de un proceso contencioso administrativo, por lo que dicho control de 14 1 Ver parrafos 3.1.1. a 3.1.11. de Ia Senlencia del23 de septiembre de 2021 (proceso 01-AN2019), publicada en Ia Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 4352 del4 de octubre de 2021.
Disponible en: bttp.r:llwww.mJmtnitladaudil!a.orgiDotQjidale.rl:'lle.riGareta.riGaa:la%204352.pdf 142 Ver: - Parrafos 1.26. a 1.34. de la secci6n de anilisis de los puntos controvertidos de Ia Sentencia del 9 de matzo de 2017 (proceso 05-AN-2015), publicada en Ia Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 3012 del 2 de mayo de 2017. Disponible en: http.r:IIJVJvJV.t'OillllllidqdaJidilla.otgiDotQ}itialeil:'lleJICat'e/a.r/GACU3012.,Pclj - P arrafos 3.1.21. a 3.1.29. de Ia Sentencia del23 de agosto de 2018 (proceso 01 -AN-2015), publicada en Ia Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 3369 del 13 de septiembre de 2018.
Disponiblc en: bt~t>.r.·l/unvw. t'OIJJIIIIidtidqudilla.org/Dot'Q!kiale.d:7ile.i'I Garc/a.r I Gt!t'e/a%203369.pelf - Parrafos 84 a 112 de la Sentencia del 25 de septiembre de 2018 (proceso 04-AN-2016), publicada en Ia Gaccta Oficial del Acuerdo de Cartagena 3413 del31 de octubre de 2018. Disponible en: hitp.r: I I JVJVJV. t'0/7/Itllidtrdallr/illtr.01g/ DotOjhia/e.rrllcr I Care/as I Gm·eta%203413.,Pt(f - Parrafos 76 a 104 de Ia Sentencia del 7 de noviembre de 2018 (proceso 03-AN-2016), publicada en Ia Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 3470 del 4 de d.iciembre de 2018.
Disponible en: btlpi: IIJVJVJV. t'OIJJIIuidqdaudiua. orgl DorQ[ida/uFile.r I Cqf'CitiJ' I Gm·eta%20 34 70..Prff - Partafos 66 a 86 de Ia Sentencia del 30 de abril de 2019 (proceso 04-AN-2017), publicada en Ia Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 3654 del4 de junio de 2019. Disponible en: blips: I /JvJvJV. rO!lllfllidadcwdina.01gl DotQjidaluFiletI Care/as I Gat'ela%203654 prf( - Parrafos 4.1.1. a 4.'1.8. de la Sentencia del 23 de mayo de 2023 (proceso 05-AN-2016), publicada en Ia Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 5193 dcl5 de junio de 2023.
Disponible en: bt(/>s.·I/1/IJviV. COIJJ/1uidadnudiua.01gl DotQ,fldalesFile.rI Gm-e/as I G/ 1CUT/ 1%205193.pc{f - P:\nafos 4.1.1. a 4.1.8. de Ia Sentcncia del 14 de junio de 2023 (proceso 01 -AN-2017), publicada en Ia Gaccta Oficial del Acuerdo de Canagena 5202 del 16 de junio de 2023. Disponible en: bl(b.r:l!wJVJV.tOJ)/11/Iidadaudiua. orgl Do<QfidalesFi/e.r I Caceta.rl CA ern 'cl%205202.j?(/f 136 Proceso 03-AN-2021 legalidad tiene por objeto analizar los siguientes elementos de validez del acto administrativo comunitario: a) b) c) d) e) f) 3.3.
Hl Si el acto fue emitido pot autoridad competente. Si el objeto del acto es 1icito; es decir, si respeta las fuentes de derecho primario o secundario de mayor jerarquia (principia de jerarquia normativa). Si el objeto del acto es determinado y fisicamente posible. Si el acto se encuentra debidamente motivado; esto es, que no contiene falsos supuestos de hecho o de derecho.
Si el acto se ha dictado cumpliendo las normas esenciales del procedimiento. Si el acto fue dictado en cumplirniento de la frnalidad legitima prevista en el derecho comunitario andino; es decir, que no haya desviaci6n de poder. Respecto del control de legalidad de actos comunitarios de efectos juddicos particulates, la jurispmdencia del TJ CA ha precisado que el papel de esta corte internaciona1 no se restringe a ser solo un agente <<nulificadoD> de actos, sino que - en ejercicio de 1a competencia de ejercer el control de legalidacl del ordenamiento juridico comunitario andino prevista en el articulo 17 del Tratado de Crcaci6n del TJCAse encuentra facultada para efectuar una revision profunda de cada uno de los requisitos de validez del acto comunitario de efectos juridicos particulates impugnado y pronunciarse conforme a Derecho sobre el fondo del asunto controvertido, cuando asi corresponda. 143 Ver: - Parrafos 1.7. a 1.13. de 1a secci6n de analisis de las cuestiones en debate del Auto de127 de septiembre de 2017 (proceso 02-AN-2017) que rechaz6 por improcedente la demanda presentada contra unas resoluciones de Ia SGCA. - Parrafos 1.5. a 1.17. del Auto del 12 de abril de 2018 (proceso 04-AN-2017) que declar6 infundada una excepci6n previa. - Parrafo 4.3.4. del Auto del19 de octubre de 2018 (proccso 04--AN-2018) que rechaz6 por imptoccdcnte Ia demanda presentada contra una resoluci6n de Ia SGCA, publicado en Ia Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 3412 del25 de octubre de 2018.
Disponible en: bttp.r: lllVIJIJ/1. t'Omlfnidadtllldina.OJg/ DorQjitia/esfile.rl Gat'e/as/Cweta%2Q3412.pdj Los autos no publicados en Ia Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena pueden ser solicitados al Tribunal de conformidad con el cuarto parrafo del articulo 2 del Reglamento lnterno del TJCA, actualizado y editado mediante Acuerdo 01/2020, publicado en Ia Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 4011 del30 de junio de 2020. 137 Proceso 03-AN-2021 3.4.
De esta manera, el Tribunal ha precisado que la accion de nulidad constituye el mecanisme procesal que materializa una autentica instancia auto noma de control juriscliccional de los actos administrativos emitidos por la SGCA, en la que el papel del Tribunal consiste en velar por el control de legaliclad desde una perspectiva de tutela amplia, al amparo de la cual se encuentra autorizado para realizar una revision aut6noma de los requisites de validez del acto administrative impugnado e, incluso, facultado para emitir un pronunciamiento de fondo cuando ello corresponda. 144 3.5.
Dado que el control de lcgalidad de una resolucion de la SGCA (que califica de acto administrative) puede implicar la emision de un pronunciarniento de fondo, es evidente que se encuentra dentro del marco de competencias del Tribunal el verificar s~ dicha resolucion cumple o no con lo establecido en una determinada Decision, lo que podda involucrar, eventualmente, la determinacion de si la SGCA efectuo o noun correcto analisis en el asunto de fondo.145 3.6.
En reciente jurisprudencia, el TJCA ha afumado que la tutela juriscliccional de la que se beneficia la parte demandante en este tipo de procesos puede incluir el restablecimiento de un derecho vulnerado a travcs del reconocimiento o declaracion de una situacion jurfclica, de la irnposicion de obligaciones de hacer o no hacer o el dictado de medidas de precauci6n o de prevencion, entre otras, y segUn correspond a en cad a caso, cuando asi ha sido solicitado en la demanda o este Tribunal lo considere de ofi.cio, en atencion a la naturaleza juriclica del acto impugnado y a las circunstanc.ias particulates del caso concreto, lo que se traduce en el reconocimiento de una modalidad de accion de nulidad con las caractedsticas propias de un proceso contencioso administrative 1 ""' Ver: - Auto del 27 de septiembre de 2017 (pcoceso 02-AN-2017) Op. Cit. 1\uto del12 de abril de 2018 (proceso 04-AN-2017) Op. Cit.
Parrafos 16 a 22 del Auto del25 de septiembre de 2018 (proceso 03-AN-2018) que rechaz6 por improcedente Ia demanda presentada contra una resoluci6n de la SGCA. Parrafos 3.1. a 3.13. del Auto del 28 de junio de 2018 (proceso 01-AN-201 8) que declar6 infundada una cxcepci6n previa. Auto del 19 de octubre de 2018 (proceso 04-A N -2018) Op. Cit.
Los autos no publicados en Ia Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena pueden ser solicitados al Tribunal de conformidad con el cuarto parrafo del articulo 2 del Reglamento Inreroo del TJCA. Ver p:ltrafo 3.1 0. del Auto del 28 de junio de 2018 (pwceso 01-AN-2018) Op. Cit. 138 Proceso 03-AN-2021 de restablecimiento o de «plena jurisclicci6n», que no incluye en la legislaci6n y jurisprudencia comunitaria condenas indemnizatorias ni el pago de danos y perjuicios por via de restablecimiento de derechos.146 3.7.
Tambien en su jurispmdencia147, el Tribunal ha senalado que en la tram.itaci6n de las acciones de nulidad es pwcedente la aplicaci6n del pt"incipio de justicia material, por virtud del cual el6rgano juriscliccional esta llamado a encontrar la verdad real m as alia de lo alegado por las partes procesales. 3.8. Si tenemos presente la naturaleza de la acci6n de nulidad como un proceso contencioso administrativo (en caso de que el acto comunitario impugnado sea un acto administrative) con rasgos de plena jurisclicci6n que, cuando corresponda, podria justificar un pronunciamiento de fondo del asunto controvertido, asi como la aplicaci6n de los principios de justi.cia material (que.implica buscar la verdad real) y iura uovit mria («el juez conocc el Derecho»), gueda claro que el analisis gue haga el Tribunal sobre los elementos de validez del acto adm.inistrativo (comunitario).impugnado trasciende lo alegado por las partes demandante y demandada, mixime si tenemos presente gue es misi6n subyaccnte del Tribunal, en ejercicio de la competencia para conocer y resolver una acci6n de nulidad, la protecci6n de fmes publicos de caracter comunitario (interes publico, orden ptlblico), lo que se traduce en Ia mas amplia salvaguarda de los principios y normas que confonnan el ordenam.iento judclico comunitado andino. 146 Ver parrafo 3.1.11. de Scntencia del6 de septiembre de 2022 (proceso 02-AN-2019), publicada en Ia Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 5036 del 7 de septiembre de 2022.
Disponiblc en: hl/.j>.r://JJJJVJV.tO/Jttmidadalldiuq,otg!DotQ,!idale.rl·7i/e.r/Gasetcl.r!G! JCBTA%205Q36.pqf 147 Ver parrafos 3.1.14. a 3.1.16. del Auto del31 de julio de 2020 (proceso 02-AN-2019). D isponiblc en: hl{j>.r: 1/lVIJJJV./t ib1111qlaHdiuo. oJ-g_. ed.ri.r(Ji:alac!tmdoJICJ /ar-84 72..fUll "139 Proceso 03-AN-2021 ANEX0 4 Sobre el acceso a la apostilla A20IV15459442 4.1.
Este Tribunal constat6 que, en efecto, el documento titulado «DECLARACION D E LUIS FERNANDO PALACIO» otorgado «[c]n la ciudad de Medellin, Republica de Colombia, el dia trece (13) de julio de 2.014 », presentado a la Notaria Diecisiete del Citculo de Medellin el 13 de agosto de 2014, fumado por Luis F. Palacio, fue apostillado bajo el c6digo A20IV15459442 el 21 de agosto de 2014 ante el Ministerio de Relaciones Exteriores de la Republica de Colombia y es de acceso publico al podet ser consultado sin restricci6n en la pagina web de dicha entidad. 4.2.
La verificaci6n se tealiz6 en la pagma oficial de «Vcrificaci6n de Apostilla o Legalizacioro> del Ministetio de Relaciones Exteriores de Colombia, disponible en el siguiente enlace: https:I I Iramites.catJcilfetia.gov.co I cit!dada!lo I co11sttlta I doc11!1JCIIto.aspx 4.3. Registrando el c6digo A20IV15459442 y estableciendo la fecha 08/21/2014 (con formato mcs/dia/afio), se accede libremente a la apostilla en cuesti6n con el documento de soporte (declaraci6n de Luis Fernando Palacio del13 de julio de 2014).
Se adjunta captura de pantalla del resultado, consultado el 22 de febrero de 2024: ott ~ COLOMBIA ~~ vio'A 0 0 Apos tilla I Legalizacion Enllllh.: Eopaftol Verificaci6n de Apostilla o Legalizaci6n (!) Aponltla A201VU54 S9U2, ftcha de et..,.OI<.On· 21 dt 8.1()1\0 de 2014. Apo1tiU~ 1 /I - I /l Q) " I I I I - I ~ 0) ~ I REPUBLICA DE COlOMBIA...IUIOM~UtAJIIOIIIIl APOSTILLE.r- ·u~ - -_, _,,.., _.,..,_,.,_ ----~~~'"""" n.,..,,..,.,, •,..-nn•.-..., _,..,fll"..,., _~ ~ ~.-._. r.:t~.:E:~*.5~E=E~~ --··"*'. _,....-..~ Aft,.,_t _ _ _"-.4.""' ' ~· 1'-".,.--~M''U~. ~---A-=~~----------~~--~ · ~~~-------- 140 Proceso 03-AN-2021 ANEX05 Declaraci6n apostillada d el sefi.or P a lacio 5.1.
A continuaci6n, se presenta la declarac16n del senor Luis Fernando P alacio realizada el 13 de julio de 2014, apostillada ante el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia bajo el c6digo A20IV15459442 el dia 21 de agosto de 2014: «DECLARACION DE LUIS FERNANDO PALACIO En Ia ciudad de Medellin, Republica de Colombia, el dia ttece (13) de julio de 2.014, yo, Luis Fernando Palacio, identificado con el Pasaporte No.: AN 350296, y con dornicilio en la ciudad de Medellin, Colombia, de mane.ra libre y espontanea otorgo la siguiente declaraci6n juramentada de acuerdo con la verdad.
He sido informado pot parte de Kimberly-Clark de que ha presentado una solicitud para la exoneraci6n de sanciones a cambio de su completa cooperaci6n en relaci6n con cualqui.er acuerdo anticompetitivo que hubiere afectado la oferta de los productos de Kimberly-Clark en Ecuador. Con el prop6sito de colaborar y de adherirme a Ia solicitud presentada pot Kimberly-Clark, presento ante la SCPM esta declataci6n juramentacla sobre hechos, reuniones y contactos que conozco y entre J(jmberly-Clark y Familia en relaci6n con acuerdos anticompetitivos. 1.
Descripci6n de mi historial de empleo con Kimberly-Clark Ingrese a Kimberly-Clark en 1999 como Gerente Comercial del negocio de cuadernos y papeles finos en Colombia. En el 2000, fui ttansferido al negocio de productos institucionales, conocido como Kimberly-Clark Professional o "KCP", el cual incluye productos como jab6n, toallas, papel de bano, servilletas y productos generales institucionales.
Desde finales de 2001 y basta marzo de 2003 trabaje en el negocio de Productos para el Bogar a nivel Andino como Gerente de Mercadeo. Postedormente, en marzo de 2003, regrese al negocio de KCP primero en el cargo de Gerente de N egocio de Ia linea de B2B en Colombia, y luego como Gerente de Negocio Andino para el negocio de KCP desde enero de 2006 hasta abril de 2012.
En abril de 2012, asurni eJ cargo d e Gerente cornercial de Negocio en Colombia para la linea de negocio de productos de 141 Proceso 03-AN-2021 consumo en KC-Colombia hasta noviembre de 2012. Sin embargo, en noviembre de 2012 regrese ami cargo anterior como Gerente de Negocio Andino en KCP, el cual ocupe hasta mi jubilaci6n de Kimberly-Clark el 28 de febrero de 2014. 2.
Contactos con Familia en relaci6n con el negocio de KCP en Ecuador Familia es el mayor competidor de Kimberly-Clark en Ecuador en productos institucionales. En el ano 2000, comence a tener contacto con Carolina Arena s - guien era Ia persona responsable de los productos institucionalcs de Familia para el mercado colombiano y otros mercados - en relacion con los precios de los productos institucionales ofrecidos en Colombia.
En el afio 2003, fui contactado pOl' Carolina Arenas, qui en estaba interesada en Ia coordinaci6n de precios de productos de KCP ofrecidos en Ecuador. A diferencia de Carolina Arenas, yo no era responsable del mercado ecuatoriano en 2003. Por ese motivo, Ia temitf a Add{tn Velasco. Mi entendimiento fue que e lla tenia la in tenci6n de contacta r a Adrian Velasco, y creo que Carolina Arenas y Adrian Velasco si tuyieron una discusi6n sobre los precios en Ecuador, pero no poseo informacion adicional acerca del tipo de coordinacion que se llevo a cabo.
A partir de enero de 2006, mientras ocupaba el cargo de Gerente de Negocio Andino de KCP, era mi responsabilidad supervisar el negocio de KCP de Kimberly-Clark en Colombia, Ecuador, Per{1, Bolivia y Venezuela. Durante este tiempo, Carolina Arenas era mi contraparte en Familia, con responsabilidad sobre la region Andi na. Como Gerente Andino del negodo de B2B/KCP yo era supervisor directo de los directores del negocio de KCP en Ecuador, desde enero de 2006 y hasta mi jubilacion en febrero de 2014 (excepto durante los siete meses del,ano 2012 en que fui trasladado a otra area).
Durante cste periodo, el cargo de director del negocio de KCP de K imbedyClark en Ecuador fue ocupado primero por Adrian Velasco, luego por Narda Sanchez y finalmente por Rafael Hincapie. Despues de que asumi el cargo de Director Andino del negocio de KCP /B2B. Carolina Arenas ocasionalmente m e contactaba para elevar quejas acerca de los precios de los productos de KimberlyClark en Ecuador.
Yo usualmente le responclia a Carolina Arenas diciendole que la mejo r manera de encauzar estas preocupaciones era a traves de los lideres de los negocios de KCP de K imberly-Clark y de 142 Proceso 03-AN-2021 l'amilia en Ecuador, y generalmente le transmitia las q uejas de Carolina Arenas a los entonces directores de KCP exhowindolos a que se reunieran con sus contrapartes de F amilia p a ra resolver los conflk tos en e l mercado.
He revisado el documento n{rmero CR01455076 del 29 de marz o de 2011, que es una invitaci6n de calendado de Outlook que le envie yo a Rafael Hincapie. E l asunt o de la inyitaci6n es: "Tele conferencia con Pitufos'\ " Pi tufos" era un nombre clave que utilizabamos p ara referirnos a Familia. Este nombre fue ideado por Cawlina Arenas para darle un nombre a nuestros contactos.
El prop6sito de esta teleconferencia era el que Carolina Aren as y yo sostuvieramos una Hamada con nuestro s subordinados directos en Ecuador p a ra discutir el m ejoramiento de los precios en el mercado ecuatoriano e inyitarlos a que se reunieran para resolve r cualquier diferencia. Este fue el ultimo contacto con Familia en Ecuador que recuerdo.
Esta teleconferenda se origin6 por una conversad6n con Carolina Arenas acerca de los precios de los productos institucionales ofrecidos en Ecuador, y ello m e llev6 a solicitar a Rafael H incapie qu e se reuniera con su contraparte en Familia p ara discutir el tema. No tengo certeza de que hubiera habido coordinaci6n sobre precios entre Rafael Hincapie y su contraparte en Familia durante estc periodo, puesto que era raro para mf el estar directamente involucrado en contactos con l'amilia en relaci6n con el mercado ecuatoriano, dado que preferia transmitir el asunto al gerente de KCP en Ecuador para que este lo manejara directamen te. ] uro y afumo que to do lo que aqui he declarado es verdadero y correcto de conformiclad con mi leal saber y entender, y con mi percepci6n y recuerdo de los hechos a los que me he referido.
Si fuere necesario, estoy dispuesto a rati6car mis afumaciones ante la SCPM, asi como a contestar cualquier pregunta que la SCPM tenga respecto a dichas afumaciones. [Firma] Luis F. Palacio AN 350296» (Enfasis agregado, ver fojas administrative). 315 a 319 del expecliente 143 P.roceso 03-AN-2021 ANEX06 Declaraci6n de P apeles N acionales S.A. en el Proceso de la SIC 6.1.
E n su escrito del 4 de mayo de 2016, la sociedad Papeles Nacionales S.A., investigada por la SIC en el proceso 14-151027 - escrito que consta en la catpeta 47 de cliche expediente, incotporado al expediente andino por solicitud de la SCE-, solicit6 ala autoridad colombiana de defensa de la libre competencia que «[d]eclare la falta de competencia de.la Supedntendencia de Industria y Comcrcio para continuar adelantando el presente proceso y, conforme ala tegulaci6n contenida en el regimen supranacional de la Comunidad Andina de Naciones (en adelante "CAN"), remita el proceso ala Secretada General de la CAN, a fin de que sea dicho Organismo quien avoque conocimiento de la presente investigaci6n.» 6.2.
En dicho documento, esta sociedad argument6: ((En el presente caso Ia conducta que se investiga afecta a mas de un pais miembro de Ia CJ\N, pot lo gue la SIC carece de competencia para conocerla y, en su lugar, le corresponde poner en conocirnicnto de la Secretar{a General de Ia CAN el proceso, para que sea clicha entidad gwen conozca de esta investigadon.
En efecto, en el presente caso se tiene gue: Entre Kimberly y CiviPC existieron contactos en PerC1 para fija.r el predo de los papeles suaves en Colombia. La Autoridad Nacional de Competencia del Peru (Indecop.i) abrio proceso en clicho pafs para investigar el supuesto cartel que se prescntaba entre Kimberly y CMPC, como consecuencia de la deladon gue presentaron clichas compailias.
Entre Familia y Kimberly se presentaron conversadones en el Ecuador para fijar cl predo de los papeles suaves en Colombia, al punto que el Informe Motivado da por probada la participadon de altos directives de empresas involucradas en Ecuador como determinantes de los presuntos acuerdos en Colombia. E n Ecuador la Autoridad Nacional de Competencia investiga el supuesto cartel de los papeles suaves.
La investigacion que en este proceso se adelanta (Colombia), recae sobre papeles suaves y en ella se investiga a Kimberly, CMPC (Dtypers) y Familia. 144 Proceso 03-AN-2021 Como se obsetva, el proceso que adelanta la SIC tiene actores comunes con el que se ade]anta en Peru (Kimberly y CMPC) y quienes participaron en conversaciones en Ecuador (Kimberly y Familia).
Iguatmente, en todos los casos el productos (sic) sobre el que se discutia era papeles suaves, lo que coincide con el caso colombiano. Prueba de lo anterior son las audiencias de Jose Rodrigo Pons, quien en su declaracion manifesto que recibio instrucciones de sus superiores andinos o chilenos, para invitar a CMPC a las reuniones que sostenfa con Ia competencia. E n efecto, en su ratificacion del 24 de septiembre de 2015, Jose Pons expreso que la estrategia de precios de Kimberly se alineaba con su jefe a nivel regional (Andino) y con Ia categoria a nivel Latinoamerica.
Posteriormente esta estrategia se alineaba a nivel de jefes de ventas, a quienes les impactaba en sus numeros. Asf, Ia definicion de las politicas veoian (sic) de recomendaciones de los Brand Manager, pero Ia decision era de el. Se realizaban revisiones de precios dos o tres veces al ano (feb- mayo- agosto), donde se tenfa vision de costos y tenfan que tomar acciones para dar los resultados financieros esperados.
Por su parte, la senora Maria Carolina Arenas expreso durante Ia ratificacion de su declaracion real.izada el 29 de octubre de 2015, que durante Ia epoca en que comenzaron las rcuniones, ella tambien manejaba Ecuador e indico que sostuvo reuniones con Adrian Velasco de K.imbely (sic) para tratar temas de Ecuador en el 2000. La senora Arenas nano que atendio una invitacion a las instalaciones de Ia planta de Kimberly en Guayaquil y en esa ocasion se hablo de dispensadores, pues en Ecuador dicho (sic) elementos se venden a las empresas, mientras que en Colombia se entregan en comodato.
D e acuerdo con la senora Arenas, el (sic) Adrian Velasco le habria dicho que el precio del papel higienico blanco estaba con un precio muy bajo. La declarante narro que posteriormente se volvio a reunir con Adrian en el hotel JW Marriot yen oficinas de ellos en Ecuador para discutir temas de ese pais. E n es ta reunio n tambien estuvo Ander Garmendia, que para Ia epoca era el Gerente Andino de B2B de Kimberly, quien ademas de dar directrices sobre los criterios de fijacion de precios, monitoreaba el cumplimiento de los acuerdos.
En otras reuniones actuo Luis Fernando Palacio, cuyas declaraciones fueron tenidas en cuenta por el Informe como determinantes para establecer Ia existencia de los acuerdos, y que fue quien reemplazo a A nder Garmendia e (sic) su posicion como Getente Andino B2B de Kimberly. 145 Proceso 03-AN-2021 Aclicionalmente, la senora Arenas, en interrogatorio rendido el 3 de cliciembrc de 2015, al responder una de las preguntas formuladas por el apoderado de C.yP. de R., afu:m6 no recordar hasta que afio fueron las reuniones comerciales entre J?amilia y C.yP. de R., pero que la proveeduda de ellos fue para Venezuela, pais en el que cerraron operaci6n eo el 2007 o 2008.
D e acuerdo con lo anterior, para Ia epoca en que C.yP. de R. mantenia relacioncs con Familia que tuvicran efecto en Venezuela, ese pais todavia era miembro de la CAN, pues se retir6 en el2006. POJ: t1ltimo, en la pagina 221 del Informe Motivado se aflrma: "Aunque es cierto que en la certificacion !aboral que elaboro Familia se afirmo que entre los aiios 2000 y 2003 Dado Rey Mora (U. C. D. Gerente General de FAlvfiLIA) fue trasladado a Chile(...) para prestar sus servicios como Gerente en la empresa Saocela Chile, no puede perderse de vista que ese documento tambien da cuenta de que en el mismo periodo DARIO RE Y MORA tenia el cargo de Gerentc Division Institucional de Mercadeo en Colombia, que evidentemente tenia relacion con los productos del mercaclo de los papeles suaves.
En efecto ninguna duda existe acerca de que el investigado tuvo relacion con esc mercado entre 1998 y 2000, no solo por las pruebas ya relacionadas en este capitulo si no ademas porque el mismo DARiO REY MORA nolo nego ( ). Adicionalmente, en este capitulo ya fueron referidas pruebas que acreditao que durante el periodo en que supuestamente estaba en Chile, DARTO REY MORA (U.C.D. gerente general de FAMILIA) tuvo participacion activa en el acuerdo de precios" Sobre el particular, no puede perderse de vista que Chile es uno de los paises asociadas de Ia CAN, con lo que se configuraria uno de los supuestos previstos para que sea Ia Secretatla General asuma (sic) competencia para conocer este proceso.
En consccuencia, los presupuestos previstos por el articulo 5 de Ia Decision 608 se cumpleo, toda vez que las practicas supuestamente anticompetitivas se generan y originan en tres paises miembros de Ia CAN en las que supuestamente tuvieron efecto (Kimberly-CMPC en Colombia y Peru; y Kimberly y Familia en Ecuador, Colombia y Pertl), lo que hace que la autoridad competente para investigar cl supuesto acuerdo sea la Secretaria General de Ia CAN y no la SIC.
Asi las cosas, dado que es a la Secretaria General de la CAN a quien le corresponde investigar si se present6 un acuerdo restrictive en el mercado de los papelcs suaves, ]a SIC carece de competencia para conocer del presente proceso, pues como lo establece Ia regulaci6n 146 Proceso 03-AN-2021 andina, dado que hay dos 0 mas paises miembros en los que el supuesto cartel tuvo efectos, la Secretaria General de la CAN tiene competencia prevalente frente a las autoridades nacionales.» 147 Proceso 03-AN-2021 ANEX07 Evidencia del paralelismo de pt·ecios en el mere ado ecuatoriano de p ap eles suaves 7.1.
A continuaci6n, se presentan los graficos de la Resoluci6n 2006 que evidencian la existencia de paraleEsmo en los precios de varios productos de Kimberly Ecuador y Familia Ecuador. Entre comillas esta el titulo de los graficos en cuesti6n seglin la Resoluci6n 2006 de la SGCA y, entre parentesis, la pagina de la resoluci6n en la cual estos se encuentran: 7.2. «Grafico 7.
PJecio de venta efectivo de papel higienico jumbo "blanco", doble hoja, de 250 metros (En indice, enero de 2006 = 100)» 140 120 100 80 60 40 20 0 0105 0901050901 0509Q1 050901 050901 050901 05090 I 050901 050901 0509 01 0509 200fl 2007 2008 2009 2010 -Familia 201 1 2012 2013 2014 2015 2016 --o- l<imberly Fuente: KCE, PFSE Elaboraci6n: SGCAN (Obtenido de las paginas 167 y 168 de la Resoluci6n 2006 de la SGCA) 148 Ptoceso 03-AN-2021 7.3. «Grafico 8.
Precio de venta efectivo de papcl higienico jumbo "blanco», doble hoja, de 250 metros y precio internacional de pulpa de madera (En in dice, enero de 2006 = 100)» 180 160 140 120 100 80 60 40 20 0 010·10/100 1040/IOQ 10·10110010·101 10010 10'11UOIO I 0/ 1W 1040/ 100 11).107100tCJ.107 1001040/ 10010ti071U 2006 2001 200!1 2008 - F;srnllla 2010 20 11 2012 -<>-- K1rnborly - ~013 2014 201!> 2016 Pulpa do madera Fuanto: KCE.
PFSE. Banco Mundiol Elabolacl6n. SGCAN (Obtenido de las paginas 171 y 172 de la Resolucion 2006 de la SGCA) 7.4. «Gn1fico 9. Precio de venta efectivo de papel higienico jumbo "blanco)), doble hoja, de 250 metros (En indice, noviembre de 2012 = 100)» 140 120 100 ~··:p:: i 80 60 40 20 0 11 0 1 03 201l 0!> 0/ 09 II 2013 0 1 03 05 0/ 09 11 20 14 - Fanuha -<>-Kimberly - 01 03 05 Of 2015 09 11 01 03 05 2016 Prolisa Fuanto: KCE, PFSE, Ptollsa (disponilltas on anoxos 1 y anoxo 3 del pto sento documonto) Etabotacl6n.
SGCAN (Obtenido de Ia pagina 174 de la Resolucion 2006 de la SGCA) 149 Proceso 03-AN-2021 7.5. «Grafico 12. Precio de venta efectivo de toallas de papel en rollos, de color ccblanco", de 100 metros (En inclice, enero de 2006 = 100)» 200 PU!IIo 4 Punlo 3 l'unw 6 P lltiiO 1 150 100 50 I 0 I I 0 1 05 09 0 1 05 09 0 1 05 09 0 1 05 09 0 1 05 09 0 1 05 09 0 1 05 09 0 1 05 09 01 05 09 0 1 05 09 01 05 09 2006 2007 2008 2010 20 t 1 2012 -+-FMliiO - • Kimoor1y 2009 20 13 2014 2015 2016 (Obtenido de las paginas 181 y 122 de la Resoluci6n 2006 de la SGCA) 7.6. «Grafico 13.
Precio de venta efectivo de KCE y PFSE de toallas de papel en rollos, de color ccblanco", de 100 metros y el precio internacional de pulp a de madera (En indice, enero de 2006 = 100)» ?00 150 100 so 0 010101 10010.10/ 1001(}-10/ tOOl O.llll 10010.10/ 100 1O.Hl/ 100 10.107 1()0 10.10/ 10010.10/ 100 10.10110010.101 10 ?(HXl 2007 2008 -+- Fmnilln 2009 20 10 20 II - •- Ktmhclrly 20 12 ?0 13 20 1•1 ?0 15 - - Pulpa do modcra (Obtenido de la pagina 185 de la Resoluci6n 2006 de la SGCA) 150 ?0 16 Proceso 03-AN-2021 7. 7. «Grafico 20: indice de precios de papel KCE Scott Plus vs PFSE Basico Gul2010= 100)» 140 -o- KCE Scott Plus 120 - PFSE BAsiCO 100 80 60 40 20 0,,.,,., r.•,._,._ 'Ill q llO 0\ 0\ 0 0 M Ill ID ID '<f Q n ~ ~ '? 9 9 '? '? '? '? ~ !.,j,,j,,j, !.,j, !.
I ID QJ c LU I I ~ v c w ~ v c LU ~ GJ c UJ ~.u T ttl I N 0') ciJ N.u I.n ~.n ~ wc ~ wc ~::J c ~ w ~ c w ~ c w::J Fuente: PFSE y KCE. Vontas remlldas por PFSE el10 de agosto de 2017 y por KCE el4 de sepllembre do 2017. Elaboracl6n: SGCAN (Obtenido de la pagina 204 de la Resoluci6n 2006 de la SGCA) 7.8. «Grafico 21: Indice de precios de papel KCE Scott Plus JR vs PFSE Basico Gul2010= 100)» ·----·----·---------·--·---·--·---. 60 40 20,j, --.n ~ !. ~ t~ l.,---,: 1 J"'!- - r '.! T _,.-;-t T; r r. l, 9 ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ciJ ~,j, ~ ~ ~.u ~.n 3 w i.n.n.n ~.n ~.n ~.n.n ~.n i ~ 1 QJ !. '"""' 2_ ~ !. ~ ~ - ~ !.. ~. -i_j Fuente: PFSE y KCE.
Ventas rem~idas por PFSE el 10 de agoslo de 2017 y por KCE el4 do septiembre de 2017. (Obtenido de las paginas 204 y 205 de la Resoluci6n 2006 de la SGCA) 151 Proccso 03-AN-2021 7.9. «Gri6co 22: indice de prccios de papel KCE Scott Plus y PFSE Basico vs Protisa Elite Celeste y Clasico lvfanzanilla entre 20 y 22 metros por rollo Qul2010= 100)» 60 -o- KCE Scott Plus 40 -+- PFSE BASI CO 20 Protisa Elite celeste y etas leo manz 20 a 22 0 r,.,., '<f '<f ' ' ' co co en 0 " "' \D \D " ';' ';' ';' ';'..!. ';' 1 9 9 9 ~ 9 9 9 9..!. !. 41 41 cL 41 41 41:; 41 c. 41 c:; c' ~ c c:' ~ c ~ c: ~ c: ~ c: ~ c: ~ c ~ Ji w w w w w w w w I \D I I I 1 1 \D N Gi::J UJ 1 I ('1\ N 1 I" II\ Gi UJ - Fuento: PFSE, KCE y Protlsa de Ecuador.
Ventas remilidas por PFSE el 10 de agoslo de 2017, por KCE el 4 de septlembre de 2017, e lnformaci6n de Protlsa Ecuador remillda par Ia SCPM mediante onclo SCPMIIAPMAPR·DNIAPR-333·2017 del 23 de mayo de 2017. (Obtenido de las paginas 208 y 209 de la Resoluci6n 2006 de la SGCA) 7.10. «Grifico 23: indice de precios de papcl higienico KCE Flor Clasico vs PPSE Econ6mico Qul2010= 100)» 140 120 100 80 60. - - - 40 20 0 I co co m en 0 0..!. 9 " ~ " ~ 9 ~ 9 ~ I \D \D c ~ 941 UJ 1 I I I I N Gi Ji j 41 c UJ::s wGic I ',.,., ' oq ''<f 'll\ ll\ \D \D ';' cL::J cL tL cL !. 41 Gi 41 ~ ~ c ~ c.n Ji w w::1 Ji'::J UJc ~.5,::J I rl N ('1\..-i I Fuente: PFSE y KCE.
Veni8s lemitldas por PFSEiif 10 de agosto de 2017 y por KCEEi14 de soptlOrnbre de 2017. Nota: Ellncremento reglstrado on julio de 2012 para I<CE Flor Clllslco correspande at cambio de doble hoja a triple ho)a. La reducci6n de jun-2011 en PFSE Ecoo6mlco corresponde a una reducci6n en elmetraje par rolla de 32 a 23 metros. (Obtenido de las paginas 210 y 211 de la Resoluci6n 2006 de la SGCA) 152 Proccso 03-AN-2021 7.11. «Grafico 24: Inclice de precios de papel h.igienico KCE Flor Jumbo vs PFSE Econ6mico Oul2010= 100)» 140 1-<>-KCE Flor Jumbo 120 1-+-PFSE FAMILIA eeONOMteO - 100 - u 80 60 t; -,,· 1.0 CIJ c:: w.l. ~ Fuente: PFSE y KCE.
Ventas remRidas por PFSE el 10 de agosto de 2017 y por KCE el 4 de sepllembre de 2017. Nota: en febrero de 2012 cambia Ia presenlacl6n de Ffor Jumbo de dobte ho)a a triple hoja. La reduccl6n de jun-2011 en PFSE corresponds a una reduccl6n en el metraje par rollo de 32 a 23. (Obtenido de la pagina 211 de la Resoluci6n 2006 de la SGCA) 7.12. «GnHico 25: fnclice de precios de papel higienico KCE Flor Nlega vs PFSE Econ6mico Oul2010= 100)» 140 -o- KCE Flor Mega 120 _._ PFSE FAMiliA ECONOMICO 80 · - 60 ·t----------------------------------------------- 40 20 0 1.0 9QJ c: w •,,.0 I I 00 (l() c: ~ 9 9QJ ~ 9QJ 9 ~ c w ~ w 0"1 9 CIJ c w q '":' '":' '":' m m'":' '":' ""' ~' 'Q, I 0 ] I 0 d. c ~ wc: ] QJ 1 l N N d. c: ~ w I QJ c: w I ] '<t dol c ~ w I I q G. c: w 1.0 1.0 c ~.l. ~ w Fuente: PFSE y KCE.
Venras rem~ldas por PFSE el10 de ugosto de 2017 y por KCE el4 de soptlembre de 2017. Nota: en febrero do 2012 cambia Ia prosentacl6n de Flor rnega de dobfo hoja a triple hoja. La reduccl6n de jun-2011 en PFSE Econ6mico corresponde a una reduccl6n en el metruje por rollo de 32 a 23. (Ob tenido de las paginas 211 y 212 de la Resoluci6n 2006 de la SGCA) 153 Proceso 03-AN-2021 7.13. «Grafico 26: Indice de precios de papel higienico KCE Scott Jumbo vs PFSE Economico Qul2010= 100)» 140 -o- KCE Scott Jumbo 120 -PFSE FAMILIA ECONOMICO - - 100 80 60 · - - 40 +-----------------------------------------------------~ 20 0 '1.0,, ~ I I I r I I 0 9 9 9Cl.l 9 941 9 941 ~. 41:; 41:; ' c ~ wc w c wc ~ w c ~ w c UJ 1.0 00 00 0 0\ ~.
I \ ~ N I, f I I I Ul Ul 1.0 1.0 '<t N--! "' ~ '<t..I. !.. 4. d. oi. 'c41:; c c c ~ c ~ ~ ~ w w w w w ~..I. ~ ~ ~ - Fuente: PFSE y KCE. Ventas remilldas por PFSE el10 de aoosto de 2017 y por KCE e14 de sepliembre de 2017. Nota: En novlembre de 2010 cambia Ia presentacl6n dol Scott Jumbo de 2 hojas a 3 hojas. La reduccl6n de jun-2011 en PFSE Econ6mico corresponde a una reduccl6n en el metraje por rolla de 32 a 23.
(Obtcnido de la pagina 212 de la Resolucion 2006 de la SGCA) 7.14. «Grafico 31: Indice de precios de panuelos de bolsillo KCE y PFSE Gul 201 0= 100)» 140 -o- KCE bolslllo 36x4xl0 ·-+- PFSE Bolslllo 30x4x10 120 80 ° 60 40 20 0 I 1.0 ID,.,, co 0\ 0\ 0 I I t I 1 I 0 r;t I I I ~ 1 f I N M m I r I.q 11"1 11"1 ID ID ''<t..I. --! 7 'Cl.l oi. oi. 4. 'Cl.l..I. 3 c ~ c c ~ c:; c ~ N 9 9 9 ~ 9 9 9 ~,j,..I. <II Cl.l 41 41 c c c c:l ~ c w ~ w ~ w ~ w w ~ w ~ ~ ~ w ~ w I w ~ ~ w w Fuente: PFSE y KCE.
Ventas rem4idas por PFSE el10 de agosto de 2017 y por KCE el4 de septiembre de 2017. (Obtenido de las paginas 219 y 220 de la Resolucion 2006 de la SGCA) 154 Proceso 03- AN-2021 7.15. «Grifico 32: fnclice de precios de panuelos en caja peguena PFSE y JR o Auto KCE Qul2010=100)» 140 120 100 80 60 40 20 -,-,,--. r I • co1 - r 0> • 0 ' ' '\0 'm ~ <q <q ll\ N 0::l ~:!l 8 13 ~ ~ " 9..J.. 9..J.. 9 ~ 9 ~ Q, GJ GJ oL..J.. oL:;:; '..J..:::J:::J:::J, c:;, c41:;, 41 c:; c, c c c,.5 c:;
UJ c, c, w w ~ w ~ w w w w w UJ 0 I. \0 Qj Qj I I Qj I I 1 I Qj Fuente: PFSE y KCE. Ventas remkidas por PFSE ol10 tlo agosto de 2017 ypor KCE ol4 do septiembre de 2017. (Obtenido de la pagina 221 de la Resoluci6n 2006 de la SGCA) 7.16. «Grifico 33: Indice de precios de paiiuelos en cubo PFSE y KCE Qul 2010= 100)» 140 -o- KCE cubo 32x60 120 · -.:: - PTstcuoo1Gx6o 100 80 60 40 20 0 I i ~ t r-1 ~ " " -, ~ I T 1 ~ ~ ~ I 0 0 ·r M 1·- -, l M N N m I 1 I 1 1 - •t ·1 ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ 9 ~ 2 ~ ~ ~ 3 ~ 1 ~ 1 ~ 1 ~..J.. ~ 1 ~ 1 ~ ~ Jj~Jj~Jj~£--Jj~Jj~Jj~Jj~Jj~Jj~~-- Fuente: PFSE y KCE.
Venlas rem4idas por PFSE el10 de agosto de 2017 y por I<CE el4 de sepliembre de 2017. r (Obtenido de la pagina 222 de la Resoluci6n 2006 de la SGCA) JSS Proceso 03-AN-2021 7.17. «Grafico 34: In dice de precios de paiiuelos en caja grande PFSE y KCE Gul2010= 100)» 140 120 100 80 60 -. - PFSE Caja familiar y grande 18K80 20 0 t I 1 f T I I I 1 1 t I I t 1 I I I I l ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~.£i~ ~,.£i~ ~, ~ ~ ~ i ~ 1~ ~.£i i ~ ~.£i, UJ ___:___::_ UJ, UJ _ _w w w, I Fuente: PFSE y KCE.
Ventas rem~idas por PFSE el 10 do ugosto de 2017 y por KCE el4 de sepliernbre de 2017. (Obtenido de la pagina 223 de la Resoluci6n 2006 de la SGCA) ***** 156