RESOLUCIÓN N° 1040 — Comunidad Andina

25 de julio de 2006 2.17.80 RESOLUCION 1040 Recurso de Reconsideración contra la Resolución 984 presentado por el Gobierno de Colombia, la Federación Nacional de Cultivadores de Palma de Aceite de Colombia (Fedepalma) y la empresa Acegrasas S.A. LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, VISTOS: Los artículos 93 y 94 del Acuerdo de Cartagena, la Decisión 285 de la Comisión, la Decisión 608 de la Comisión, la Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, las Resoluciones 844, 892, 910 y 984 de la Secretaría General; y,

CONSIDERANDO

Que el 15 de diciembre de 2005, la Secretaría General emitió la Resolución 984, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 1279 del 03 de enero de 2006, mediante la cual, entre otros, resolvió autorizar al Gobierno de Perú a aplicar, por un año contado a partir de la entrada en vigencia de la mencionada Resolución, una medida correctiva a las importaciones peruanas provenientes de Colombia, de manteca vegetal comestible elaborada a base de aceite de palma (contenidas en las subpartidas NANDINA 1511.90.00, 1516.20.00 y 1517.90.00), siendo equivalente, dicha medida correctiva, al valor percibido por los productores/exportadores colombianos de manteca vegetal comestible, por concepto de compensación del Fondo de Estabilización de Precios para el Palmiste, Aceite de Palma y sus Fracciones de Colombia, en el mes calendario inmediatamente anterior a la fecha de ingreso de la mercadería al puerto/aeropuerto peruano. Para el cálculo de la compensación percibida se considerará una compensación equivalente a 1,05 toneladas de aceite crudo de palma, por tonelada de manteca importada;

Que la Secretaría General cumplió, conforme lo dispuesto en el artículo 17 de su Reglamento de Procedimientos Administrativos, en notificar la Resolución 984 tanto a las empresas solicitantes y las empresas involucradas que se apersonaron al procedimiento iniciado mediante Resolución 892, como a los Países Miembros mediante comunicaciones SG- X/2.17.28/1660/2005 y SG-X/0/1651/2005, de fecha 15 de diciembre de 2005;

Que el 10 de febrero de 2006, la Secretaría General recibió la comunicación de fecha 08 del mismo mes y año, del Representante de la Federación Nacional de Cultivadores de Palma de Aceite de Colombia (en adelante, Fedepalma) mediante la cual se solicitó que se introduzcan modificaciones a la Resolución 984, en consideración a que, según Fedepalma, no se estaría otorgando compensación o cesión alguna a los productos identificados en las subpartidas 1511.90.00, 1516.20.00 y 1517.90.00;

Que el 13 de febrero de 2006, la Secretaría General recibió la comunicación de la misma fecha, suscrita por el representante legal de la empresa Acegrasas, mediante la cual se planteó un recurso de reconsideración contra la Resolución 984, solicitando que con base en los argumentos en él planteados: a) se revoque la Resolución 984 y en su lugar se proceda al archivo de la investigación; y b) en caso se mantenga lo dispuesto en la Resolución 984, se disponga la aplicación de la medida tanto para el producto terminado (manteca) como para la materia prima (aceite crudo de palma);

Que, el 16 de febrero de 2006, la Secretaría General recibió la comunicación de la misma fecha, suscrita por el Viceministro de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia, solicitando que se revoque la Resolución 984, toda vez que se estaría sancionando la aplicación de un instrumento de política estatal, como es el Fondo de Estabilización de Precios para el Palmiste, Aceite de Palma y sus Fracciones, el que no puede ser considerado como una práctica restrictiva de la libre competencia, pues en su aplicación no se celebrarían acuerdos, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas, tal y como lo dispone el artículo 3° de la Decisión 285;

Que, el 21 de febrero de 2006, la Secretaría General recibió la comunicación de fecha 16 de febrero, suscrita por el Viceministro de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia, aclarando que por error mecanográfico involuntario, se incluyó la palabra “compensación” dentro del texto del subtítulo “Aplicación de la metodología FEP para febrero de 2006, Grupo 1 de mercado, Resto de la CAN” (página 9 del recurso), debiendo ser la palabra correcta “Cesión”;

Que, Fedepalma, mediante escrito de fecha 23 de febrero de 2006, recibido por esta Secretaría con fecha 01 de marzo de 2006, indica que el objeto de su comunicación de fecha 10 de febrero de 2006 era el de comunicar que durante el mes de enero de 2006, las exportaciones hacia el Perú de los productos sobre los cuales versó la investigación no sólo no fueron objeto de compensación alguna, sino que además, estos productos fueron objeto de cesión y debieron pagar en el mes de febrero del presente año cesiones al Fondo de Estabilización de Precios para el Palmiste, el Aceite de Palma y sus Fracciones (en adelante el Fondo), lo que desvirtúa por completo la tesis planteada por la Secretaría, en el sentido que las compensaciones se estarían utilizando para distorsionar la competencia en la Subregión Andina;

Que, del mismo modo, Fedepalma indica que el propósito de su comunicación de fecha 10 de febrero de 2006 no fue obtener la reconsideración de la Resolución 984 de 2005, sino comunicar los elementos de juicio requeridos por la Secretaría General a efectos de aplicar la decisión, y en este sentido, Fedepalma dejó en libertad a la Secretaría General para que adopte la Decisión que a bien tuviera, después de haber tomado conocimiento de la información suministrada en la nota;

Que, al respecto, esta Secretaría precisa que, no obstante el escrito presentado por Fedepalma no hacía referencia expresa a que la argumentación y solicitud en ella planteadas se realizan en el marco de un recurso de reconsideración, de su tenor se deduce que su verdadero carácter se encuentra dentro de los confines del artículo 37 y siguientes de la Decisión 425 - Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina;

Que, en efecto, Fedepalma, mediante la referida nota, solicitó la modificación de la Resolución 984, lo cual podría, en el presente estado del trámite y vista la naturaleza de la solicitud, alcanzarse a través de la reconsideración. Queda claro entonces que dicha nota pretende la reconsideración de esa Resolución; Que, por tanto, en aplicación del artículo 38 de la Decisión 425, a la Secretaría le correspondía tramitar dicha solicitud conforme la aludida norma recursiva;

Sobre lo alegado por FEDEPALMA Que, Fedepalma manifiesta en su escrito de fecha 10 de febrero de 2006 que, desde la reforma del Fondo de Estabilización de Precios contenida en el Acuerdo 144 del 16 de marzo de 2005, y en el Acuerdo 149 del 31 de mayo de 2005, vigentes a partir del 27 de junio de 2005 según sus propios textos, no se otorgaría compensación o se fija cesión alguna a los productos amparados en las partidas arancelarias 1511.90.00, 1516.20.00 y 1517.90.00.

Argumenta que como prueba de lo anterior, la Resolución 027 de 2006 no otorga compensación alguna a las exportaciones destinadas al mercado andino; Que, la Resolución 892, publicada en la Gaceta Oficial No. 1159 de fecha 18 de enero de 2005, estableció como período objeto de la ingestación de enero de 2001 a la fecha de entrada en vigencia de la referida Resolución (enero de 2005), por lo tanto correspondía realizar el análisis de la práctica y sus efectos de acuerdo con los acuerdos del fondo que se encontraban vigentes, entre éstos el Acuerdo 025 de 1998;

Que no obstante lo anterior, de los acuerdos aludidos en la referida comunicación de Fedepalma, y en particular el Acuerdo 144 del 16 de marzo de 2005, “Por el cual se establece el Reglamento para las Operaciones de Estabilización”, se desprende lo siguiente: 1. El Acuerdo 144 del 16 de marzo de 2005 “Por el cual se establece el Reglamento para las Operaciones de Estabilización”, deroga el Acuerdo 025 de 1998 y demás normas que lo han modificado o complementado. 2.

Según este dispositivo, son sujetos de las cesiones de estabilización los productores, vendedores o exportadores que realicen la primera venta con destino a los mercados de consumo o grupos de mercados según el caso, objeto de las operaciones de estabilización, cuando de conformidad con la metodología vigente para dichos mercados o grupos de mercados haya lugar al pago de cesiones.

La causación y la retención de estas cesiones se realizará en el momento de efectuarse la primera venta con destino al mercado de consumo interno o de consumo para exportación, según sea el caso, cuando dichos mercados o grupos de mercados se encuentren gravados con cesión, de conformidad con la metodología vigente. Los productores de aceite de palma crudo o de aceite de palmiste crudo que incorporen estos aceites en otros procesos productivos por cuenta propia deberán hacer la retención al momento de incorporar el producto en estos procesos productivos.

Actuarán como retenedores de las cesiones de estabilización las personas naturales o jurídicas que sean productores, vendedores o exportadores de aceite crudo de palma y de aceite crudo de palmiste. 3. Asimismo, el mencionado acuerdo establece que son beneficiarios de las compensaciones de estabilización los productores, vendedores o exportadores que realicen la primera venta de aceite de palma crudo o de aceite de palmiste crudo con destino a los mercados de consumo o grupos de mercado objeto de las operaciones de estabilización, cuando el indicador de precio para dichos mercados o grupos de mercado sea inferior al indicador de precio de referencia para las operaciones de estabilización, de conformidad con la metodología vigente. 4.

Del mismo modo indica que el productor, vendedor o exportador de aceite de palma crudo o de aceite de palmiste crudo, realiza la primera venta con destino a los mercados de consumo para exportación, en el evento en que estos mercados estén siendo compensados en alguno de los siguientes momentos según sea el caso: a) En la fecha de expedición del correspondiente Certificado al Proveedor, CP, cuando la exportación la realice una Comercializadora Internacional; b) En la fecha de exportación efectiva certificada por las correspondientes Declaraciones de Exportación, DEX; c) En la fecha de expedición de los Certificados del Programa Especial de Exportación, PEX, correspondientes; d) En la fecha de expedición por parte del comprador del Documento de Compromiso de Destino, DCD, amparado con la respectiva póliza de cumplimiento, en el formato que para el efecto expida la Entidad Administradora; e) En el momento en que el productor del aceite de palma crudo o del aceite de palmiste crudo realice la incorporación de estos aceites en otros procesos productivos por cuenta propia y simultáneamente suscriba el Documento de Compromiso de Destino, DCD, en el formato que para el efecto expida la Entidad Administradora, amparado con la respectiva póliza de cumplimiento. 5.

Por su parte, el Acuerdo 156 “Por el cual se modifica el Reglamento para las Operaciones de Estabilización” establece que para la aplicación del reglamento Fedepalma, en su calidad de Entidad Administradora del Fondo, suscribirá los siguientes Convenios Marco: a) Convenio Marco de Estabilización -CME-: Entre la Entidad Administradora del Fondo y los beneficiarios de compensaciones.

Estos convenios tendrán vigencia indefinida y terminarán cuando se presente alguna de las causales de terminación establecidas en el mismo. b) Convenio Marco para los Compromisos de Destino a los Mercados de Consumo Compensado -CMCD-: En virtud de este Convenio, la Entidad Administradora del Fondo y los compradores de aceite de palma crudo y de aceite de palmiste crudo que quieran suscribir Documentos de Compromiso de Destino -DCD- a los mercados de consumo o grupos de mercado objeto de compensación, se comprometen entre otras obligaciones a cumplir con los compromisos de demostrar el destino de los productos al mercado compensado en la forma establecida. 6.

El artículo 10 del Acuerdo 144 establece que los productos fabricados con aceite de palma crudo y aceite de palmiste crudo o que contengan esta materia prima, objeto del Documento de Compromiso de Destino, DCD, deberán registrarse ante la Entidad Administradora del Fondo de Estabilización y el contenido de estos aceites debe ser verificable y cuantificable técnicamente y no ser inferior al 3% en peso neto total.

Los datos que deberá suministrar el suscriptor del Convenio Marco de Compromiso de Destino, CMCD, al Mercado Compensado correspondiente respecto del producto fabricado son: a) Identificación del producto, por su nombre comercial conocido o con el nombre con el cual se destina al mercado de consumo, indicando adicionalmente la partida arancelaria a la que corresponde cuando fuere el caso; b) Cuando el producto en cuestión sea aceite de palma o de palmiste refinado o semirrefinado o sus fracciones, un certificado de calidad básica del producto que deberá contener la siguiente información: - Ácidos grasos libres, AGL. - Humedad e impurezas, e - Índice de yodo; c) Cuando el producto en cuestión sea mezclas de aceites, margarinas, hidrogenados, mantecas o jabones, el cromatograma del producto y la certificación del Revisor Fiscal y el Representante Legal de la entidad, sobre el contenido de aceite de palma y/o de palmiste crudos en el mismo; d) En el caso de productos diferentes a los indicados en los dos literales anteriores se deberá presentar una certificación del Representante Legal y el Revisor Fiscal de la empresa productora del bien final, indicando la cantidad de aceite de palma crudo o de aceite de palmiste crudo equivalente contenido (Cuadro Insumo Producto) y el certificado de calidad básica o el cromatograma, según el caso, de las materias primas grasas utilizadas en su elaboración; e) Una indicación del porcentaje de merma que se presente en el proceso de producción del producto respecto del aceite de palma crudo o del aceite de palmiste crudo incorporado en el producto.

Que de lo expuesto no se desprende que mediante los referidos acuerdos hubiera cesado la práctica que, de acuerdo con las consideraciones realizadas en la Resolución 984, se evidencia en el hecho que los exportadores colombianos establecen sus precios de venta de la manteca al mercado peruano tomando en cuenta el valor correspondiente a las compensaciones que se percibirán del Fondo, por lo que sus precios de venta son inferiores a los de sus competidores internacionales en dichos productos, y la diferencia entre ambos tiene un valor similar a las compensaciones.

Tampoco se presentó prueba alguna que permita constatar que, a partir de la emisión del Acuerdo 144, se establecieran precios de venta de manteca al Perú, sin tomar en cuenta el valor de las compensaciones que el Fondo, o que los precios de exportación de la manteca al mercado peruano, a partir de la emisión del referido acuerdo, fueran similares a los de sus competidores internacionales en dichos productos;

Que, por lo demás, si bien de la copia de la Resolución 027/2006 enviada por Fedepalma se desprende que en el mes de marzo de 2006 no habría compensación para el mercado andino, en la resolución que le antecede –026/2006– y las posteriores –030/2006 y 031/2006– sí se determinan compensaciones para el aceite crudo de palma en el mercado “resto de la CAN excepto Ecuador”.

En ese orden, el argumento esgrimido por Fedepalma en sentido que no se estarían dando cesiones y que por tanto se tendría que modificar la Resolución 984, carece de fundamento; Que, por todo lo expuesto, la Secretaría General no encuentra mérito para declarar procedente la reconsideración solicitada por lo que debe desestimarla; Sobre lo alegado por ACEGRASAS Que, la empresa Acegrasas alega que la Resolución 984 incurre en nulidad de pleno derecho por contravenir el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina según la causal prevista en el artículo 12, literal a) de la Decisión 425, por cuanto, según la recurrente, “[l]as empresas denunciantes no acreditaron verse afectadas en sus intereses legítimos, por lo que carecían de legitimación para presentar la denuncia, incumpliendo los requisitos del artículo 6° literal b) de la Decisión 285, a pesar de lo cual la Secretaría General tramitó la investigación hasta culminar con la expedición de la Resolución 984, violando así el artículo 5° de la Decisión 425.”.

En apoyo de este alegato, ACEGRASAS argumenta: i) La denuncia radicada el 13 de octubre de 2004 fue presentada por la Confederación Nacional de Palmicultores y Empresas de Palma Aceitera del Perú, y las empresas peruanas Industrial Alpamayo S.A., Alicorp S.A., Ucisa S.A. e Industrias del Espino S.A., quienes no aportaron pruebas positivas acerca del perjuicio que supuestamente les ocasionaban los presuntos acuerdos de precios de los palmicultores colombianos respecto al aceite crudo de palma y palmiste. ii) En el oficio SG-F/2.16.20/1655/2004 del 15 de octubre de 2004, la Secretaría General requirió a las empresas denunciantes para que suministraran la información faltante, pues la solicitud no cumplía los requisitos mínimos de información exigidos por el artículo 6° de la Decisión 285. iii) En el Escrito del 12 de diciembre de 2004, las empresas denunciantes pretendieron corregir las deficiencias de su escrito inicial.

No obstante no obra en el expediente prueba positiva que “permita presumir” la existencia de una amenaza de perjuicio o perjuicio ocasionado a la producción, como consecuencia de la supuesta práctica restrictiva denunciada. iv) En el informe de fecha 26 de agosto de 2005, preparado por la Secretaría General, se observa que reconoce que solamente la empresa Alicorp S.A. habría sufrido un eventual decrecimiento en el nivel de sus ventas, sin verificar cuál fue la supuesta caída, y sin verificar las razones por las cuales fue la única empresa en verse afectada por este comportamiento de sus ventas.

Que al respecto, la Secretaría considera lo siguiente: i) Se debe precisar de inicio que, la obligación contenida en el literal b) de la Decisión 285, se refiere a los requisitos que debe contener la solicitud de apertura de procedimiento; requisito de información que permiten presumir prima facie y con base exclusivamente en dicha información, la existencia de una posible práctica y el perjuicio reclamado.

Sin embargo, la presunción realizada para iniciar la investigación no significa un pronunciamiento de mérito sobre el fondo del asunto, el cual se realiza una vez recabadas todas las pruebas a las que pudiera acceder el órgano comunitario; ii) Como se recoge de las Resoluciones 892 y 910, las empresas solicitantes cumplieron con la presentación de la referida información. En efecto, las comunicaciones recibidas por la Secretaría General solicitando el inicio de investigación y complementando la información requerida por este órgano comunitario, además de hacer referencia al perjuicio a la manteca comestible que ellos producen, que estaría siendo ocasionado por la concertación de precios del aceite de palma/palmiste y sus fracciones, que son los insumos de la manteca vegetal, presentaron información relativa al sector productor peruano de aceite de palma crudo comparándolo con la producción colombiana y al sector productor de manteca comestible.

Asimismo adjuntaron información de Aduanas del Perú, respecto al comportamiento del volumen de las aludidas importaciones y la caída de los precios de las importaciones peruanas de manteca vegetal provenientes de Colombia, en la cual se ilustraba un incremento de las referidas importaciones y que los precios de los productos importados son inferiores a los de los productos locales a partir del año 2001.

Según la información presentada por los solicitantes, los exportadores de los productos de aguas abajo percibirían un reintegro por el monto del insumo utilizado (aceite de palma/palmiste o sus fracciones); Que, sobre la base de la indicada información y tomando en cuenta la actividad empresarial de las solicitantes (productores de aceite de palma o de manteca vegetal elaborada con base en aceites crudos de palma o palmiste), la Secretaría General, al momento de expedir la Resolución 892, consideró a las empresas Industrial del Espino S.A., Industrial Alpamayo S.A., Alicorp S.A. y Ucisa S.A. con interés legítimo para solicitar el inicio de investigación, conforme lo dispuesto en el literal b) del artículo 6 de la Decisión 285;

Que, la empresa Acegrasas también indica que en el Informe final de fecha 26 de agosto de 2005, preparado por la Secretaría General, se observa que esta Secretaría reconoce que solamente la empresa Alicorp S.A. habría sufrido un eventual decrecimiento en el nivel de sus ventas, sin señalar cuál fue el nivel de la supuesta caída, y sin verificar las razones por las cuales fue la única empresa en verse afectada por este comportamiento en sus ventas;

Que, al respecto, en el Informe Final elaborado por la Secretaría General de fecha 26 de agosto de 2005, se han expuesto las conclusiones de este órgano, respecto de los resultados de la investigación, en lo que se refiere al intercambio comercial entre Perú y Colombia de los productos investigados, verificando la existencia de la práctica investigada y de relación causal con el perjuicio a la empresa Alicorp.

En efecto, en el aludido informe se presentaron las siguientes conclusiones que fueron recogidas en la Resolución 984: i) Los precios de la manteca proveniente de Colombia han sido inferiores de manera significativa a los precios promedio de las otras mantecas vegetales comestibles importadas durante los años 2001 a 2004 (con excepción de los precios de aquellas provenientes de Ecuador en 2004) y a los del producto peruano (que es, a su vez, inferior a los precios de Ecuador, Brasil y Malasia); ii) El producto peruano ha presentado en todos los años, precios inferiores al promedio de los valores nacionalizados de los productos de Ecuador, Brasil y Malasia, pero superiores a los valores nacionalizados para el producto colombiano; iii) El producto peruano ha presentado un incremento permanente en los precios de la manteca entre 2001 y 2004, del 41 por ciento, en tanto, el incremento del valor promedio nacionalizado de los productos de Ecuador, Brasil y Malasia ha sido del 43 por ciento.

El incremento del valor nacionalizado del producto colombiano ha sido del 68 por ciento, a pesar de lo cual se ha mantenido a un nivel inferior al precio del producto peruano en el año 2004, en US$ 120 por tonelada; iv) Considerando el incremento de los precios de los aceites crudos de palma CIF-Rótterdam consignados en el Cuadro nro. 6[1] (53 por ciento), y estimando una participación promedio del aceite del 70 por ciento en la estructura productiva de la manteca, se puede estimar que el incremento en los precios de la manteca podría haber estado alrededor del 39 por ciento. v) La demanda nacional aparente ha decrecido entre los años 2001 y 2004, en 4 por ciento; la producción nacional en 8 por ciento (4 por ciento explicado por la caída de las exportaciones), y las ventas de la producción peruana en el mercado interno, decrecieron en un 5 por ciento; vi) La participación de las ventas nacionales respecto de la demanda nacional aparente ha fluctuado entre el 98 por ciento en el 2001, 90 por ciento en el 2002, 99 por ciento en el 2003 y 93 por ciento en el 2004; vii) La participación de Colombia en el total de importaciones de manteca ha sido del 11 por ciento, 71 por ciento, 72 por ciento, y 56 por ciento, en los años 2001, 2002, 2003 y 2004; y del 0,5 por ciento, 9 por ciento, 5 por ciento y 3,5 por ciento de la demanda nacional aparente de manteca del Perú, respectivamente; viii) A nivel de empresa se apreció que es únicamente la empresa Alicorp la que presenta una significativa caída en sus ventas entre los años 2001 y 2004, en especial en los años 2002 y 2003 (precisamente cuando el volumen de las importaciones provenientes de Colombia -4977 toneladas y 2764 toneladas- han sido similares a los volúmenes en los que decayeron las ventas de la empresa Alicorp).

Ello se debería principalmente a que, por su ubicación geográfica en la ciudad de Lima y cartera de clientes (potenciales importadores directos), es la empresa más afectada por la competencia de las importaciones independientemente de su origen. Parte de sus ventas se han visto también desplazadas a favor de las otras tres empresas peruanas que han registrado en dicho periodo incrementos de entre 2 por ciento y 51 por ciento)”; ix) Los precios de la empresa Alicorp son similares a los precios promedio de la industria peruana.

Esto se explicaría por la alta participación de esta empresa en el total de la producción nacional. x) Que, de lo anterior se concluyó que, la práctica investigada ha afectado la producción de manteca comestible de la empresa Alicorp desplazando una parte no significativa de sus ventas a favor de las importaciones colombianas realizadas a menores precios;

Que, por lo tanto, esta Secretaría comprobó en base a un análisis objetivo que la empresa Alicorp ha tenido una disminución en su ventas y perjuicio, los cuales obedecerían, entre otros factores, al aumento de las exportaciones colombianas de manteca a precios menores atribuibles al uso que le dan los exportadores colombianos a la compensación del Fondo;

Que, por lo expuesto, la Secretaría General considera infundado el argumento esgrimido por la recurrente sobre la nulidad de la Resolución 984 por una supuesta carencia de interés legítimo para solicitar el inicio de la investigación; Que la recurrente manifiesta que “[l]a denuncia no cumplió con el requisito obligatorio de identificar las empresas que supuestamente estarían incurriendo en las prácticas investigadas según lo ordena el literal b) del artículo 6º de la Decisión 285, y además la Secretaría General tampoco pudo identificarlas, con lo cual la Resolución 984 vulneró los artículos 6 y 7 de la Decisión 285 e incurrió en vicio de nulidad de pleno derecho.” Al respecto argumenta: i) Las empresas denunciadas no cumplieron con el requisito de identificar las empresas que supuestamente incurrirían en la conducta investigada como supuesta práctica restrictiva de la libre competencia, tal como lo ordena el literal b) del artículo 6° de la Decisión 285; ii) La Secretaría General nunca determinó con exactitud cuáles eran las empresas identificadas como sujetos pasivos de la investigación y como consecuencia de ello nunca hubo una adecuada vinculación de la totalidad de los sujetos que en cada una de las instancias procesales era la parte que estaba siendo investigada, pues no fue clara en señalar si las actuaciones se adelantaban contra los palmicultores colombianos, contra Fedepalma y/o sus afiliados, contra Grandinos, contra Acegrasas, o contra las empresas usuarias del Decreto 2354 de 1996; iii) La Secretaría General no debió asumir la carga procesal de identificar las empresas involucradas en las conductas denunciadas, pues es lógico que dicha carga le corresponda a las empresas denunciantes, pues son estas últimas quienes conocen cuáles son sus propios competidores en el mercado en el que estarían ocurriendo las prácticas restrictivas; iv) La Secretaría General aparentemente dirigió la investigación contra dos empresas no palmicultoras, como son Acegrasas y Grandinos, a pesar de que la denuncia correspondía a la supuesta fijación de precios por parte de palmicultores colombianos; v) Al no exigir a las empresas denunciantes el cumplimiento de la carga procesal de identificar a las empresas presuntamente infractoras, la Secretaría General incurrió en causal de nulidad, pues la denuncia iba dirigida contra los palmicultores colombianos, pero la Resolución 984 termina sancionando a los exportadores colombianos de manteca vegetal comestible; vi) La Secretaría General omitió el hecho de que Acegrasas no está afiliada a Fedepalma, y tampoco era beneficiaria de las compensaciones, sin que se definiera el carácter en que estaba vinculada a la misma.

Que, al respecto la Secretaría General observa que tal y como se expuso en la Resolución 910, la no individualización de todas las empresas denunciadas no es óbice para dar inicio a la investigación en la medida que, durante el procedimiento, la Secretaría General cuenta con amplias facultades investigativas y los interesados pudieron comparecer en el proceso en cualquier momento, a partir de la publicación de la Resolución 892 y hasta antes del plazo establecido en el artículo 11 de la Decisión 285, para estar a derecho.

A este respecto, la Secretaría General considera que el derecho de defensa de las empresas involucradas en la práctica anticompetitiva se encuentra garantizado tanto por la publicación del acto de inicio –la Resolución 892 fue publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 1159 de fecha 14 de enero de 2005– como por lo dispuesto en el artículo 9 de la Decisión 285, siendo tarea de dichas empresas el hacer valer sus derechos; asimismo que se ha realizado la debida citación y notificación de todas las partes que se considerasen interesadas, a través de la publicación de las Resoluciones 892, 910 y 984 en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena;

Que, durante la investigación se identificó a las empresas que realizan la práctica anticompetitiva como aquellas comprendidas dentro del ámbito del Decreto 2354 de 1996 del Gobierno de Colombia, y los dispositivos y reglamentos que lo complementan o suplen. En el artículo 5 del referido Decreto se establece que los productores, vendedores o exportadores de aceite de palma/palmiste o sus fracciones serán objeto de cesiones/compensaciones/ operaciones de cobertura.

Dicho Decreto fue presentado por las empresas solicitantes y fue mencionado en la parte motiva de la Resolución 892, en relación con las empresas beneficiarias del Fondo; Que la Decisión 285 determina como requisito que el denunciante presente información sobre las empresas involucradas. Se entiende que la misma es la que razonablemente tenga a su alcance.

La norma no determina que se debe individualizar a cada una de las empresas involucradas. Asimismo, se consideró que, aunque los solicitantes no individualizaron a todas y cada una de las empresas que supuestamente realizarían la aludida práctica anticompetitiva, existían dificultades para conseguir la referida información; Que al respecto, la Secretaría ha comprobado en el transcurso del procedimiento que la información requerida para individualizar a todos y cada uno de los participantes del fondo no era pública, así como la dificultad de obtenerla por parte de Fedepalma, lo cual puede corroborarse de la comunicación SG-F/2.17.28/43/2005 de fecha 17 de enero de 2005, mediante la cual se solicitó dicha información a Fedepalma, sin recibir la respectiva respuesta.

Asimismo, la Secretaría General le solicitó a Fedepalma, en su calidad de administrador del Fondo, que remitiera a las empresas asociadas, copia del cuestionario elaborado por el órgano comunitario y le fuera enviado mediante comunicación SG-F/2.17.28/149/2005 del 4 de febrero de 2005. A ello, Fedepalma manifestó mediante comunicación de fecha 1 de marzo de 2005, que no estaba dentro de las funciones que le fueron asignadas como administradora del Fondo, realizar actividades de notificador en razón de investigaciones que adelanten autoridades nacionales o supranacionales; que no estaba en capacidad de destinar recursos económicos ni humanos a la remisión del cuestionario a más de 2300 empresas palmeras en Colombia; y, que no podía asumir riesgos de acciones legales que podrían derivarse de un error en el envío de los cuestionarios o de una indebida notificación dado el gran volumen de las empresas que conforman el sector, más aún en consideración a que las supuestas empresas demandadas no aparecen identificadas con la debida precisión en la Resolución de Apertura lo que incrementa el riesgo de errores;

Que durante la investigación, la Secretaría dirigió comunicaciones a las empresas Acegrasas y Grandinos en la medida que se trata de productoras/exportadoras al Perú de productos similares a los afectados por la práctica, en tanto utilizan como materia prima los aceites de palma/palmiste y sus fracciones, los cuales recibirían los beneficios del Fondo y por lo tanto podrían verse afectadas por los resultados de dicha investigación. En este orden de ideas, esta Secretaría consideró importante recibir la debida información y que estas empresas tuvieran garantizado el derecho de defensa.

A este respecto, la Resolución 910 estableció lo siguiente: i) Las recurrentes no están denunciadas. Su participación como partes interesadas permite que puedan aportar información relevante para la investigación. Asimismo, las recurrentes podrán acogerse a las prerrogativas procesales que confiere la Decisión 285 a los interesados; ii) Las empresas denunciadas son aquellos productores/vendedores/exportadores de aceite de palma/palmiste y sus fracciones que realizan actividades de cesión/compensación en el marco del Fondo; iii) No se ha iniciado investigación a las empresas Acegrasas y Grandinos como sujetos a supuestas prácticas restrictivas.

Su vinculación estaría dada por su papel de productoras/exportadoras al Perú de productos similares a los afectados por la práctica, en tanto utilizan como materia prima los aceites de palma/palmiste y sus fracciones que recibirían los beneficios de la supuesta práctica restrictiva; Que, como se ha indicado anteriormente, no fue posible obtener mayor información de las demás empresas colombianas, las cuales, sin embargo, tuvieron conocimiento de la investigación, a partir de la publicación de la Resolución 892 en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 1159, y, en consecuencia, contaron con la debida oportunidad para apersonarse a la investigación;

Que respecto a las empresas involucradas, ello fue aclarado en las Resoluciones 892 y 910, en el sentido que son los palmicultores/productores/exportadores de aceite crudo de palma/palmiste, que a través de los mecanismos del Fondo otorgan compensaciones directamente a dicho producto exportado al Perú, como indirectamente a la manteca vegetal comestible, al compensar por el volumen del aceite crudo de palma/palmiste contenido en ella;

Que según Acegrasas, la Secretaría General “no determinó claramente las supuestas prácticas restrictivas a la libre competencia ni los productos afectados por las mismas, con lo cual incurrió en nulidad de pleno derecho de la Resolución 984 por violación del literal b) del artículo 6º de la Decisión 285 y del artículo 5º de la Decisión 425.”.

Al respecto manifiesta la recurrente que: (i) La Secretaría General violó el principio de congruencia entre la práctica denunciada: supuestos acuerdos de precios de los palmeros colombianos, y la conducta presuntamente sancionada: utilización del mecanismo de compensación por los exportadores colombianos de manteca vegetal. (ii) La Secretaría General encausó su investigación respecto al aceite crudo de palma y palmiste, pero terminó sancionando las exportaciones de manteca vegetal comestible, a través de una medida de aplicación general y abstracta, y no mediante una sanción contra empresas determinadas que hubiesen incurrido en prácticas de acuerdos de precios.

Que, al respecto la Secretaría General observa que la conducta investigada es aquella a que se refiere la Resolución 892 que da inicio a la investigación, y la misma no ha sido modificada, más aún, ello fue aclarado en las Resoluciones 892 y 910, en el sentido que son los palmicultores/productores/exportadores de aceite crudo de palma/palmiste, que a través de los mecanismos del Fondo otorgan compensaciones directamente a dicho producto exportado al Perú, como indirectamente a la manteca vegetal comestible, al compensar por el volumen del aceite crudo de palma/palmiste contenido en ella.

Según la Decisión 285, las medidas correctivas están dirigidas a corregir las distorsiones en la competencia generadas por la práctica restrictiva. En el presente caso, la práctica restrictiva denunciada se origina en la venta de aceites de palma/palmiste y genera distorsiones en el mercado de la manteca del Perú al afectar los precios de la manteca que toman en cuenta las compensaciones otorgadas por el Fondo, por tanto al autorizar mediante Resolución 984 la aplicación de una medida a las importaciones de manteca al Perú se buscó atenuar o eliminar los efectos de la práctica en el mercado peruano de la manteca, conforme lo dispuesto por el artículo 16 de la Decisión 285;

Que, según Acegrasas, “No se comprobó durante la investigación, con base en pruebas positivas, que se hubiera ocasionado el supuesto perjuicio a la producción peruana alegado por las empresas solicitantes, con lo cual la sanción impuesta en el artículo 1º de la Resolución 984 resulta viciado de nulidad de pleno derecho por violación de los artículos 12 y 13 de la Decisión 285”.

Al respecto argumenta la recurrente: i) En la Resolución 892, la Secretaría General exime a las empresas denunciantes de la carga procesal de presentar pruebas positivas sobre el supuesto daño a la producción peruana de aceite crudo de palma y palmiste, a pesar de haberlas requerido para que cumplieran con los requisitos señalados en el artículo 6 de la Decisión 285. ii) En el recurso de reconsideración interpuesto por Fedepalma contra la Resolución 892, dicha agremiación recuerda a la Secretaría General que debió abstenerse de iniciar la investigación, porque además de la falta de identificación de las empresas supuestamente investigadas, no había información ni claridad suficiente acerca de la naturaleza de las prácticas restrictivas denunciadas, pues no estaban determinadas en las circunstancias de tiempo, modo, lugar en las que se produjo el supuesto acuerdo de precios entre las compañías palmicultoras colombianas, y no había pruebas positivas encaminadas a establecer la amenaza o daño a la industria palmicultora peruana. iii) En el Informe Final, la Secretaría General afirmó que solamente la empresa Alianza Peruana Alicorp S.A. presentaba una caída en sus ventas, sin señalar el porcentaje de dicha situación en el mercado peruano. No obstante, también reconoció que las otras empresas denunciantes habían incrementado su participación en el mercado hasta un 51%, y que la situación de Alicorp S.A. tendría explicación en su ubicación geográfica en el perfil de cartera de clientes que maneja.

Ninguno de estos hechos es atribuible a una supuesta conducta restrictiva a la libre competencia ejecutada por GRANDINOS o cualquier otra compañía exportadora colombiana de manteca vegetal comestible, no se trata de hechos que afecten la totalidad del mercado, sino que son hechos originados en la actuación (u omisión) de la empresa afectada, tal como lo advirtió GRANDINOS al remitir a la Secretaría General sus comentarios al Informe Final.

Que, al respecto, la Secretaría General indica que en respuesta al requerimiento de información faltante realizado por la Secretaría General, los solicitantes proporcionaron información de Aduanas del Perú sobre las importaciones peruanas de manteca vegetal provenientes de Colombia, en la cual se ilustra un incremento de las referidas importaciones y que los precios de los productos importados son inferiores a los de los productos locales a partir del año 2001.

Como lo establece la Resolución 892, los solicitantes, para sustentar su solicitud, presentaron información relativa al sector productor peruano de aceite de palma crudo comparándolo con la producción colombiana; y, relativa al sector productor de manteca comestible en lo que respecta al comportamiento del volumen de las aludidas importaciones y la caída de sus precios.

Asimismo, presentaron información relativa a la pérdida de la participación de la producción peruana en su mercado local: caída en ventas, producción, utilización de su capacidad instalada, empleo y beneficios; Que en ese orden, la Resolución 892 concluyó que la información presentada permitía presumir la existencia, a partir del año 2001, de un eventual perjuicio ocasionado a la producción peruana de los aceites crudos de palma y palmiste, y de la manteca comestible elaborada a base de aceites crudos de palma, por la supuesta práctica restrictiva desarrollada por los productores colombianos;

Que, en relación con la supuesta indeterminación en que habrían incurrido las solicitantes respecto las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se produjo el acuerdo de precios entre las compañías palmicultoras colombianas, se debe tomar en cuenta que los solicitantes presentaron información sobre la entidad administradora del Fondo y dispositivos legales que crean y reglamentan el Fondo.

Respecto de la operatividad del Fondo se han considerado las informaciones que presentaron las empresas solicitantes sobre las declaraciones realizadas por el Presidente de la Junta Directiva de Fedepalma que ejerce el cargo de Administrador del referido Fondo. En este sentido, la Secretaría considera que los solicitantes cumplieron con los requisitos preliminares para la admisibilidad de la solicitud en su escrito de fecha 12 de diciembre de 2004.

Dicha información se puede verificar de los folios 111 a 256 del expediente administrativo; Que, sobre la supuesta ausencia de perjuicio a la empresa Alicorp S.A. alegada por la recurrente, se debe tener presente que en la Resolución 984 la Secretaría General, con base en la información obtenida de la investigación, consideró: “Que en cuanto a la manteca vegetal, se observa que las importaciones se inician en el año 2001, como un nuevo producto que se introduce al mercado peruano, incrementándose significativamente su volumen en el año 2002, e iniciando una caída como consecuencia de medidas de defensa comercial impuestas por el Gobierno de Perú, en los años 2003 y 2004;

Que respecto de los valores de las importaciones a nivel FOB Colombia, CIF-Callao y estimados los valores del producto nacionalizado en Perú, se observó que se ha importado adicionalmente a Colombia, de países como Ecuador, Brasil y Malasia, siendo los precios del producto colombiano inferiores de manera significativa a los precios promedio de las otras mantecas vegetales comestibles importadas durante los años 2001 a 2004 (con excepción de los precios de aquellas provenientes de Ecuador en 2004) y a los del producto peruano (que es, a su vez, inferior a los precios de Ecuador, Brasil y Malasia);

Que se han considerado, a efecto de comparación, los precios del producto nacionalizado siendo que algunas de las importaciones son realizadas directamente por las empresas productoras que utilizan la manteca como insumo para su operación productiva. La comisión de los representantes de ventas de las empresas colombianas en el Perú se considera incluida en el precio de importación;

Que el producto peruano ha presentado un incremento constante en los precios entre los años 2001 y 2004, que totaliza un 41 por ciento, en tanto, el incremento del valor promedio nacionalizado de los productos provenientes de Ecuador, Brasil y Malasia ha sido del 43 por ciento. Dichos incrementos están en el rango de los precios esperados considerando el incremento de los precios de los aceites crudos de palma CIF-Rótterdam –53 por ciento– y una participación promedio del aceite crudo en la estructura de precios de la manteca (70 por ciento).

El incremento del valor nacionalizado del producto colombiano ha sido del 68 por ciento, a pesar de lo cual se ha mantenido en un nivel inferior al precio del producto peruano en el año 2004, en US$ 120 por tonelada; Que de los indicadores de las empresas solicitantes se ha observado que la demanda nacional aparente ha decrecido entre los años 2001 y 2004, en 4 por ciento; la producción nacional, en 8 por ciento (4 por ciento por la caída en las exportaciones), y, las ventas de la producción peruana en el mercado interno, en 5 por ciento.

La participación de Colombia en el total de las importaciones de manteca ha pasado del 11 por ciento en el año 2001 a 71-73 por ciento, en los años 2002-2003 y 56 por ciento, en el 2004; y, respecto de la demanda nacional aparente de manteca del Perú, pasó del 0,5 por ciento al 3,5 por ciento entre 2001 y 2004, habiendo llegado a aproximadamente 9 por ciento en el 2002;

Que a nivel de empresa se apreció que es únicamente la empresa Alicorp la que presenta una significativa caída de sus ventas entre los años 2001 y 2004, en especial en los años 2002 y 2003 (cuando el volumen de las importaciones provenientes de Colombia –4 977 toneladas y 2 764 toneladas– han sido similares a los volúmenes en los que decayeron las ventas de la empresa Alicorp).

El año 2004 es un año atípico por la imposición de la salvaguardia. La afectación de la empresa Alicorp se debería principalmente a que, por su ubicación geográfica en la ciudad de Lima y cartera de clientes (potenciales importadores directos), es la empresa más afectada por la competencia de las importaciones independientemente de su origen.

Parte de sus ventas se han visto también desplazadas a favor de las otras tres empresas peruanas que han registrado en dicho período incrementos de entre 2 por ciento y 51 por ciento. Los precios de la empresa Alicorp, similares a los precios promedio de la industria peruana, se explicarían por la alta participación de esta empresa en el total de la producción nacional;

Que de lo anterior se concluye que, la práctica investigada ha afectado la producción de manteca comestible de la empresa Alicorp desplazando una parte no significativa de sus ventas a favor de las importaciones colombianas realizadas a menores precios.” Que, como se desprende de lo anterior, la Secretaría General consideró, a diferencia de lo indicado por la recurrente, una serie de factores para concluir que la práctica perjudicaba a la empresa Alicorp S.A. Entre dichos factores consideró la competencia efectiva y potencial en el mercado de la costa peruana y el hecho que, mientras las importaciones colombianas se incrementaron en el periodo de investigación, las ventas de Alicorp S.A. decrecieron, hecho que no se explicaba por el incremento de las ventas de otros productores peruanos, en la medida que los precios de la manteca producida por estos últimos y los de Alicorp S.A. eran similares; en contraste, los precios de la manteca importada de Colombia, merced a la práctica investigada, eran menores a los de la producción peruana;

Que, según Acegrasas, “[l]a Secretaría General se abstuvo de cerrar la investigación a pesar que el Acuerdo 144 de 2005, que modificó la operación del fondo, excluyó del beneficio de las compensaciones a las empresas colombianas exportadoras de manteca, con lo cual cesó la conducta investigada, lo cual deja en evidencia vicios de nulidad de pleno derecho en la expedición de la Resolución 984 por violación del artículo 15 de la Decisión 285.”;

Que, como ha sido manifestado anteriormente, la Secretaría General considera que del contenido del Acuerdo 144 no se desprende que la práctica hubiera cesado; Que, Acegrasas alega que “en la Resolución 984, la Secretaría General impuso una sanción a las exportaciones colombianas de manteca vegetal comestible con destino al mercado peruano, que en lugar de corregir una supuesta práctica restrictiva a la libre competencia, ocasiona una distorsión al favorecer a las empresas importadoras peruanas que conforman un oligopolio en dicho mercado, con lo que se violan los artículos 72 y 93 del Acuerdo de Cartagena, y el artículo 8 de la Decisión 425”.

Al respecto argumenta que: i) Fedepalma, a través de su escrito del 1° de noviembre de 2005 advirtió a la Secretaría General de los efectos nocivos de la medida que había sugerido adoptar en el Informe Final. ii) Acegrasas, durante la investigación, y finalmente en su escrito del 3 de noviembre de 2005, informó a la Secretaría General que hay vínculos evidentes entre las empresas peruanas denunciantes, y que con el procedimiento adelantado por la Secretaría General, se podía favorecer una distorsión al mercado derivada de la existencia de un oligopolio liderado por Alicorp S.A., empresa del Grupo Romero, organización que ostenta el mayor poder económico en el Perú, lo cual no fue verificado por la Secretaría general a fin de determinar las consecuencias reales de la sanción que adoptó mediante Resolución 984, con lo cual violó los artículos 72 y 93 del Acuerdo de Cartagena, incurriendo en nulidad de pleno derecho. iii) Tal y como se anticipó ha advertido el Superintendente Delegado para la Promoción de la Libre Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, la sanción contenida en el artículo 1° de la Resolución 984, afecta directamente el precio de la manteca vegetal comestible en el mercado peruano, y en consecuencia, genera una distorsión a la competencia que viola el artículo 93 del Acuerdo de Cartagena, pues según dicha norma la Secretaría General tiene la obligación de abstenerse de autorizar o adoptar sanciones que traigan consecuencias nocivas al comercio regional andino y a la libre competencia. iv) El artículo 8 de la Decisión 425 impone a la Secretaría General la obligación de cumplir con el Acuerdo de Cartagena y las decisiones de la Comisión, al expedir sus resoluciones.

En este caso, hay violación del artículo citado pues la Resolución 984 no tuvo en cuenta lo dispuesto en los artículos 72 y 93, y adoptó una sanción que contraviene el Programa de Liberación e impone una medida restrictiva a la competencia. v) De acuerdo con lo dicho, la medida impuesta por la Resolución 984 contra las exportaciones colombianas de manteca vegetal comestible fue adoptada con prescindencia de las normas esenciales del procedimiento, situación que deja en mayor evidencia la nulidad de pleno derecho de dicha Resolución. vi) Asimismo, el artículo 34 de la Decisión 608 también fue violentado, pues dicha norma establece que las sanciones que imponga la Secretaría General deben estar encaminadas a que cese inmediatamente la conducta restrictiva de la competencia, a través de condiciones, obligaciones o multas;

Que al respecto, esta Secretaría General precisa que la investigación iniciada mediante la Resolución 892 no tuvo por objeto investigar la supuesta estructura oligopólica del mercado peruano de la manteca. Además, la recurrente no presentó elementos que permitan comprobar que los vínculos que hubiera entre las empresas solicitantes favorecerían distorsiones en la competencia del mercado subregional de la manteca, lo cual tampoco fue considerado como objeto de la investigación que culminó con la adopción de la Resolución 984;

Que, en todo caso, las medidas autorizadas por la Resolución 984 tuvieron por objeto neutralizar o aminorar las distorsiones a la competencia generadas en el mercado peruano por las importaciones de manteca colombiana a precios inferiores a los que hubieran prevalecido sin tomar en cuenta las compensaciones del Fondo. Ello en congruencia con lo dispuesto por la Decisión 285, la cual fue adoptada en desarrollo del artículo 93 del Acuerdo de Cartagena;

Que en ese orden, no puede considerarse, como pretende la recurrente, que la autorización otorgada mediante Resolución 984 para la aplicación de una medida correctiva fuera contraria a lo dispuesto en el Programa de Liberación; Que, en la medida en que la Decisión 285 se aplicaría respecto a las cuestiones sustantivas de la investigación y que las disposiciones con base en las que autorizó las medidas correctivas pertenecen a dicho ámbito, esta Secretaría General considera impertinente el alegato de la recurrente respecto a una supuesta violación del artículo 34 de la Decisión 608 por medio del cual se establecen las sanciones a ser aplicadas en los procesos tramitados conforme dicha disposición, tanto en lo sustantivo como en lo adjetivo;

Que a la luz de lo expuesto, la Secretaría General considera que, al autorizar la aplicación de una medida correctiva a las importaciones peruanas provenientes de Colombia de manteca vegetal comestible elaborada a base de aceite de palma (contenidas en las subpartidas NANDINA 1511.90.00, 1516.20.00 y 1517.90.00), obró en consecuencia con los hallazgos de la investigación y, por tanto, en apego a la normativa comunitaria establecida por el artículo 93 del Acuerdo de Cartagena y la Decisión 285;

Que, según Acegrasas, “[l]a Secretaría General incurrió en pre- juzgamiento, y por tanto, violó el principio de imparcialidad y el debido proceso de ACEGRASAS consagrado en el artículo 5º de la Decisión 425, pues ya había emitido una opinión acerca de la conducta investigada, mediante la Resolución 844 que cerró una investigación por dumping iniciada a instancias de las mismas empresas denunciantes”.

Al respecto esgrime los siguientes argumentos la recurrente: i) Debe notarse que la Secretaría General, en la Resolución 844, hizo referencia a una “distorsión” en el mercado, que después quiso encausar a través de un procedimiento para investigar supuestas prácticas restrictivas a la libre competencia. ii) Recuérdese que fueron las empresas que solicitaron la investigación por supuestas prácticas de dumping, las mismas que presentaron la denuncia por supuestas prácticas restrictivas que dio lugar a la expedición de la Resolución 984.

Que, al respecto, esta Secretaría precisa que como consecuencia de la investigación adelantada al amparo de la Decisión 456 que culminó con la expedición de la Resolución 844, la Secretaría General constató que existía una distorsión en el mercado andino de la cadena de las oleaginosas causada por varios elementos, entre ellos la existencia de fondos parafiscales, preferencias arancelarias unilaterales otorgadas a terceros países, la utilización de regímenes aduaneros especiales para las exportaciones a los otros socios andinos, y diferencias en los niveles de protección arancelaria frente a terceros.

Dichas constataciones fueron mencionadas en la referida Resolución; Que, sin embargo la Secretaría General no considera haber prejuzgado respecto la naturaleza de la distorsión, en la medida en que en la Resolución 844 no calificó al referido hallazgo como una práctica restrictiva a la libre competencia contraria a lo dispuesto por la Decisión 285;

Que, según la recurrente “[d]urante la investigación y con la expedición de la Resolución 984, la Secretaría General incurrió en violación de las normas procesales contenidas en el artículo 8 de la Decisión 425 y en el artículo 16 de la Decisión 608, pues dejó de decretar y practicar pruebas pertinentes y conducentes solicitadas por las empresas colombianas, lo que deja en evidencia que la Resolución 984 fue expedida con prescindencia de las normas esenciales del procedimiento, violando el derecho de defensa”.

Al respecto argumenta la recurrente: i) La Secretaría General dejó de pedir y acopiar pruebas de los productores peruanos, a fin de determinar si se benefician o no de las medidas supuestamente denunciadas, si había perjuicio o amenaza de perjuicio, y cuál era la causa en caso de que existiera. Dichas pruebas fueron solicitadas por GRANDINOS y FEDEPALMA, y servían para desvirtuar las acusaciones contra las empresas colombianas, vinculadas y no vinculadas a la investigación. ii) El artículo 16 de la Decisión 608 establece que le corresponde a la Secretaría General exhortar a las personas naturales o jurídicas que considere relevantes para que exhiban documentos, comparezcan a declarar y faciliten la realización de inspecciones en el lugar de sus operaciones.

A pesar de lo anterior, la Secretaría General prefirió negar la práctica de pruebas solicitadas que demostraban hechos beneficiosos para las empresas colombianas, tales como la inspección a las instalaciones de las empresas solicitantes con exhibición de documentos, y declaraciones de parte de los representantes legales de dichas empresas, pues a su juicio, frente a estas últimas, no se había adjuntado el cuestionario y ella no podía entrar a reemplazar procesalmente a la empresa que solicitó la prueba.

Esta situación carece de total técnica procesal, pues es norma universal de derecho procesal que los cuestionarios se formulan por los abogados de las partes durante la correspondiente diligencia, a menos que la norma expresamente exija su presentación con la denuncia o su contestación, situación que parece desconocer la Secretaría General, con lo cual incurrió en violación del artículo 8 de la Decisión 425 y del artículo 16 de la Decisión 608, viciando de nulidad de pleno derecho tanto el procedimiento como la Resolución 984 que le puso fin, por haber prescindido de normas esenciales del procedimiento.

Que al respecto, la Secretaría General en primera instancia debe referirse a las diligencias probatorias referidas: - Fedepalma solicitó que se produjera la declaración del Director del Fondo de Estabilización de Precios, con el objeto de explicar el funcionamiento del referido fondo, y asimismo solicitó que la Secretaría General diligenciara visitas de inspección a las empresas solicitantes para examinar los precios en los que dichas empresas compraban el aceite de palma en Colombia.

Al respecto, corresponde tomar en cuenta que la Secretaría General ya contaba con la información sobre el funcionamiento del fondo, la cual fue obtenida directamente de las autoridades de Fedepalma y mediante revisión de la documentación que la organización presenta en su portal electrónico; asimismo se contaba con los precios de venta del aceite de palma y palmiste a exportadores colombianos de manteca e importadores peruanos de aceite que fueron obtenidos de las respuestas presentadas a los cuestionarios enviados por la Secretaría General y de la autoridad aduanera del Perú. En ese orden se hicieron innecesarias las referidas diligencias; - Grandinos solicitó que se recibiera declaración de los representantes de las empresas solicitantes “…sobre los hechos objeto de la investigación, de acuerdo con las preguntas que le[s] formularan en la diligencia correspondiente.”.

La Secretaría General no atendió esa solicitud por cuanto ella carecía de uno de los elementos esenciales del ofrecimiento de prueba, es decir, la determinación precisa sobre los puntos de hecho a probarse, a objeto de que la Secretaría General pudiera evaluar la pertinencia y conducencia de la diligencia solicitada. Al respecto es pertinente señalar que, en relación a la exactitud que deben tener las peticiones de producción de elementos probatorios, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en Sentencia del Proceso 43-AI-99, manifestó: “[El] ofrecimiento de pruebas deberá expresar tanto los puntos de hecho que pretenden probarse, así como el medio que se considere apropiado para demostrarlos.” En ese orden, aun cuando la Secretaría General, abstrayéndose de la referida consideración, hubiere llevado adelante la diligencia solicitada, no contaba con las preguntas que tendría que haber formulado sustituyéndose a la impetrante, habida cuenta que esta última ni siquiera solicitó asistir a la diligencia probatoria por ella propuesta.

En consecuencia, la Secretaría General consideró la producción de la referida prueba como improcedente; Que, por lo expuesto, la Secretaría General no encuentra mérito para declarar procedente la reconsideración solicitada por lo que debe desestimarla; Que, asimismo Acegrasas ha solicitado que, “…para que no se genere distorsión en el mercado, ni ningún tratamiento asimétrico para la comercialización de manteca en el Perú entre los exportadores colombianos que usan el aceite crudo de palma colombiano para producir su manteca y que no reciben compensación por esta exportación y los productores peruanos que importan tal aceite de Colombia con el beneficio de la compensación, igualmente para producir la manteca, que se disponga la aplicación de la medida tanto para el producto terminado como para la materia prima”;

Que, en su escrito de fecha 13 de octubre de 2004, las empresas peruanas solicitaron a la Secretaría General la autorización para la aplicación de medidas destinadas a corregir supuestas “…prácticas restrictivas de la competencia en que vienen incurriendo los palmicultores colombianos a través del Fondo, al fijar concertadamente el precio del aceite crudo de palma colombiano, tanto para el mercado interno, como para el de exportación, y, consecuentemente, el precio de los productos elaborados a base de dicho insumo”;

Que, mediante la Resolución 892, publicada a través de la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 1159 del 18 de enero de 2005, se resuelve “…Iniciar la investigación solicitada … para la aplicación de medidas para corregir distorsiones en la competencia ocasionadas por la supuesta fijación de los precios de venta de los aceites crudos de palma y palmiste en Colombia, mediante la utilización de los mecanismos del Fondo de Estabilización de Precios para el Palmiste, Aceite de Palma y sus Fracciones, por causar un supuesto perjuicio a la producción peruana de aceites crudos de palma y palmiste, y manteca comestible, a través de las importaciones provenientes de Colombia, de aceites crudos de palma y palmiste (subpartidas NANDINA 1511.10.00 y 1513.21.00), y manteca vegetal comestible (subpartidas NANDINA 1516.20.00 1511.90.00, 1517.90.00, 1515.90.00, 1518.00.90 u otros similares);

Que, como se desprende en la Resolución 984, la Secretaría General comprobó que en el caso de la manteca, “…los exportadores colombianos establecen sus precios de venta del aceite de palma crudo al Perú y de la manteca tomando en cuenta el valor de las compensaciones que percibirán del Fondo, por lo que sus precios de venta son inferiores a los de sus competidores internacionales en dichos productos, y la diferencia entre ambos tiene un valor similar a las compensaciones recibidas.

Que, sin embargo y a pesar de los referidos hallazgos no se evidenció perjuicio ocasionado a los solicitantes por las importaciones peruanas de aceite de palma crudo provenientes de Colombia, por cuanto la producción peruana de aceite de palma es deficitaria y ha representado como máximo el 9 por ciento de la demanda nacional aparente del Perú en el 2004;

Que al respecto, la Decisión 285 establece que para su pronunciamiento, la Secretaría General deberá considerar la existencia de pruebas positivas respecto a las prácticas restrictivas de la libre competencia, la amenaza de perjuicio o el perjuicio y, la relación de causa efecto entre las prácticas y la amenaza de perjuicio o el perjuicio;

Que en este orden y al amparo de la Decisión 285, no es procedente aplicar medidas correctivas a las importaciones peruanas de aceite crudo de palma/palmiste por no haber sido ésta la solicitud que dio inicio a la Resolución 892 y no haberse acreditado daño ocasionado a la producción peruana de aceite de palma crudo; ALEGATOS DEL GOBIERNO DE COLOMBIA Que, el Gobierno de Colombia manifiesta que “lo que se está cuestionando con la investigación no es un acuerdo entre los palmicultores para fijar los precios, sino un esquema de política económica, que genera obligaciones nacidas de la ley y no de acuerdo de voluntades;

Que, al respecto se debe considerar que, conforme la parte motiva de la Resolución 984 “… objeto de la presente investigación [fue] verificar si la compensación ha sido utilizada para fijar, directa o indirectamente, los precios de los aceites crudos de palma/palmiste y de la manteca exportados al Perú ocasionando una distorsión en o falseando la competencia en el mercado peruano, tal como ha sido denunciado.”;

Que, si bien el Fondo fue creado por ley nacional, ninguna de sus disposiciones determina que los operadores económicos se valgan de los mecanismos del Fondo para distorsionar los precios de la manteca exportada al mercado peruano; Que en relación con lo anterior, la Secretaría General en la Resolución 984 manifestó al realizar su análisis respecto a la naturaleza de la práctica investigada: “Que es una práctica habitual que productores económicos cedan parte de sus recursos para fines gremiales y no constituye una práctica restrictiva al amparo de la Decisión 285, si dicha cesión no afecta el mercado subregional dentro de los causales a que se refieren los artículos 3 y 4 de la referida Decisión. En el presente caso, durante el período de investigación, las cesiones se sucedieron al registrarse ventas exclusivamente en el mercado de Colombia.

El efecto en dicho mercado no es objeto de análisis en la presente investigación;”; Que asimismo la Secretaría concluyó que: “Se evidencia que los exportadores colombianos establecen sus precios de venta del aceite de palma crudo al Perú y de la manteca tomando en cuenta el valor de las compensaciones que percibirán del Fondo, por lo que sus precios de venta son inferiores a los de sus competidores internacionales en dichos productos, y la diferencia entre ambos tiene un valor similar a las compensaciones recibidas.

Ello permite considerar que el mecanismo de compensación del Fondo ha permitido a los exportadores ofrecer precios más bajos por su producto en el mercado peruano y establecer condiciones de comercialización en términos ventajosos en relación a aquellas que hubieran prevalecido sin las compensaciones del Fondo;” Que de lo expuesto se desprende que ni las políticas del Gobierno de Colombia ni los objetivos del Fondo de Estabilización de Precios para el Aceite de Palma, el Palmiste y sus Fracciones han sido cuestionados en la Resolución 984, sino la conducta de los palmicultores/exportadores de manteca colombianos que utilizan las compensaciones recibidas del Fondo de manera contraria a lo dispuesto por la Decisión 285 al distorsionar la competencia en el mercado peruano de mantecas y ocasionando un daño a la producción nacional de manteca de Perú;

Que, a pesar de lo anterior, el Gobierno de Colombia fue puesto en conocimiento de las actuaciones adelantadas en el proceso de investigación, pudiendo él, con base en lo dispuesto por el artículo 8 de la Decisión 285, haber aportado las pruebas y consideraciones que tuviese a bien presentar. En ese orden, la Secretaría General considera que es infundado el siguiente argumento presentado por el Gobierno de Colombia en su recurso de reconsideración: “El estado no fue citado ni se hizo parte en el proceso que dio lugar a expedir la Resolución 984 del 15 de diciembre de 2005.

Por consiguiente, ese proceso es nulo desde el comienzo hasta el fin, porque se estaría condenando al estado colombiano sin darle una oportunidad alguna de defensa.; Que por todo lo expuesto, la Secretaría General no encuentra mérito para declarar fundada la reconsideración solicitada por lo que debe desestimarla; Que, la empresa Acegrasas solicitó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución impugnada, de conformidad con lo previsto en el artículo 41 del Reglamento de Procedimientos Administrativos contenido en la Decisión 425, en razón de que, según Acegrasas, la Resolución impugnada habría incurrido en un vicio esencial de procedimiento y, por lo tanto, en una causal de nulidad de pleno derecho.

Asimismo alega la recurrente que la “…aplicación [de la Resolución 984] está causando un perjuicio irreparable o de difícil reparación”; Que, si bien el artículo 41 del Reglamento de Procedimientos Administrativos establece que “…el Secretario General podrá disponer mediante auto la suspensión de los efectos del acto recurrido, mientras dure el procedimiento…, el criterio jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina contenido en la sentencia 96-IP-94 de 22 de septiembre de 2004 y ratificada en el auto de 4 de mayo de 2005, dictado dentro del proceso 117-AI-2004, en el sentido de que “ la obtención de la tutela cautelar exige a quien la solicite la carga de presentar una situación que, a la luz de los elementos de prueba disponibles prima facie, permita al juez considerar como verosímil y probable la existencia del derecho que se invoca (fumus boni iuris) y reconocer la presencia del riesgo a que podría quedar expuesta la efectividad de la sentencia de mérito, a causa del retardo en su pronunciamiento (periculum in mora).”;

Que la solicitud formulada por la empresa Acegrasas para que se suspendieran provisionalmente los efectos de la Resolución impugnada no contiene los elementos necesarios que pudieran haber permitido a la Secretaría General considerar, prima facie, como verosímil y probable que la Resolución 984 o el procedimiento de investigación que le antecedió hubieran estado incursos en vicios que pudieran haber dado lugar a su nulidad, o que la medida autorizada por la referida Resolución estuviese causando un perjuicio irreparable o de difícil reparación a la denunciante;

Que, tomando en cuenta que no se ha podido evidenciar, de la información presentada por los recurrentes, que la práctica observada mediante Resolución 984 hubiera cesado a pesar de lo dispuesto por el Acuerdo 144, Acuerdo 149 y demás dispositivos subsiguientes, corresponde, conforme lo dispuesto por el artículo 42 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General contenido en la Decisión 425, modificar la Resolución 984 en sentido que la medida correctiva equivalga al valor percibido por los productores, vendedores o exportadores colombianos de manteca vegetal comestibles o por los productores, vendedores o exportadores que realicen la primera venta de aceite crudo de palma destinado al mercado del Perú;

Que por lo demás, se informa a las partes interesadas que contra la presente Resolución no procede recurso impugnatorio alguno, dejándose a salvo el derecho de las partes a recurrir ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, a través del ejercicio de la acción de nulidad dentro de los dos años siguientes a la fecha de entrada en vigencia de la Resolución;

RESUELVE

Artículo 1.- Declarar infundado el recurso de Reconsideración presentado por la Federación Nacional de Cultivadores de Palma de Aceite de Colombia, la empresa Acegrasas, y el Gobierno de Colombia. Artículo 2.- Declarar infundada la solicitud de la empresa Acegrasas para que se disponga la aplicación de la medida tanto para el producto terminado (manteca) como para la materia prima (aceite crudo de palma).

Artículo 3.- Modificar el segundo párrafo del artículo 1 de la Resolución 984, por el siguiente texto: “Dicha medida correctiva será equivalente al valor percibido por los productores, vendedores o exportadores colombianos de manteca vegetal comestibles o por los productores, vendedores o exportadores que realicen la primera venta de aceite crudo de palma destinado al mercado del Perú, por concepto de compensación del Fondo de Estabilización de Precios para el Palmiste, Aceite de Palma y sus Fracciones de Colombia, en el mes calendario inmediatamente anterior a la fecha de ingreso de la mercadería al puerto/aeropuerto peruano.” Artículo 4.- De conformidad con lo dispuesto por el artículo 17 de la Decisión 425 que contiene el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, a la Federación Nacional de Cultivadores de Palma de Aceite de Colombia, y a las empresas Acegrasas, Grandinos, Industrias del Espino S.A., Industrial Alpamayo S.A., ALICORP S.A.A. y Ucisa S.A. Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los veinticinco días del mes de julio del año dos mil seis.

ALLAN WAGNER TIZON Secretario General ----------------------- [1] Folio 2551 del Expediente Administrativo. ----------------------- RESOLUCIONES RESOLUCION 1040 RECURSO DE RECONSIDERACIÓN CONTRA LA RESOLUCIÓN 984 PRESENTADO POR EL GOBIERNO DE COLOMBIA, LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CULTIVADORES DE PALMA DE ACEITE DE COLOMBIA (FEDEPALMA) Y LA EMPRESA ACEGRASAS S.A.