19 de octubre de 2006 2.17.27 RESOLUCION 1062 Recurso de reconsideración interpuesto por la República de Perú contra la Resolución 1039 respecto a las medidas establecidas por dicho Gobierno a las importaciones de azúcar originarias de la Subregión LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, VISTOS: El artículo 30, literal a) del Acuerdo de Cartagena, los artículos 4 y 23 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la Decisión 425 y la Resolución 1039 de la Secretaría General; y,

CONSIDERANDO

Que el 21 de julio de 2006 fue emitida la Resolución 1039, por la cual la Secretaría General determinó que la aplicación por parte de la República de Perú de derechos correctivos (21 por ciento ad valórem) a las importaciones de azúcar blanca que ingresan bajo la subpartida arancelaria 1701.99.00.90, originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina, constituye un gravamen a efectos del Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena.

Asimismo, en el artículo 2 de dicha Resolución, se señaló que el Gobierno peruano debía informar a la Secretaría General sobre el estado de cumplimiento de la misma; Que el 3 de agosto de 2005 la República de Perú remitió la comunicación 312-2006/MINCETUR/VMCE en la cual se señala que la Resolución Viceministerial objeto de la Resolución 1039 fue publicada el 13 de enero de 2006 con una vigencia de seis meses por lo que “… en la actualidad no se encuentra en vigencia al haber caducado de pleno, en tal sentido solicitamos se tenga por absuelta la solicitud de información requerida mediante artículo 2 de la Resolución 1039”.

Sin embargo, en dicha comunicación también se señala que “… la Resolución 1039 no se pronuncia sobre el fondo de la medida de salvaguardia impuesta … sino por el contrario, simplemente se limita a cuestionar el plazo de presentación del informe que sustenta la misma … evaluando el cumplimiento de un criterio de inmediatez que recién a partir de la expedición de la Decisión 637, del 19 de julio de 2006, queda establecido”;

Que, asimismo en dicha comunicación se ha señalado que “… con anterioridad a la citada Decisión no existía un criterio uniforme que estableciera con precisión cual era el plazo para la presentación de la información que sustentaba la medida de salvaguardia agrícola impuesta al amparo del artículo 90 del Acuerdo de Cartagena”, y que por lo tanto, y como la Decisión 637 se aplica a futuro “… no es válido sostener … que [la Secretaría General] se veía impedida de pronunciarse sobre el fondo en razón de que el Gobierno del Perú no cumplió con el plazo de presentación del informe …”;

Que el 5 de septiembre de 2006, mediante facsímil 209- 2006/MINCETUR/VMCE, la República del Perú interpone recurso de reconsideración contra la Resolución 1039 de 21 de julio de 2006 manifestando “… su total desacuerdo con la adopción de la Resolución 1039 por considerar que los derechos correctivos aplicados por el Perú se realizó consistentemente con la normativa andina, en particular con lo establecido por el artículo 91 del Acuerdo de Cartagena”, y por tanto, con fundamento en el artículo 37 de la Decisión 425, presentan dicho recurso de reconsideración, a pesar de que “… la medida de salvaguardia interpuesta caducó de pleno derecho”;

Que, asimismo, en dicha comunicación recuerdan que la “… Secretaría mediante Facsímil No. SG-F/2.17.27/256/2006, señaló que la notificación de la Resolución Viceministerial … no cumplió con el presupuesto de inmediatez establecido en el artículo 91 del Acuerdo de Cartagena, razón por la cual … no sería admitida a trámite y en consecuencia no sería objeto de pronunciamiento técnico.

Por el contrario [la Secretaría General] señaló que iniciaría una investigación para determinar si la medida constituía una restricción o gravamen al comercio subregional”. En el marco de dicha investigación fue expedida la Resolución 1039, que calificó como gravamen a la medida aplicada por el Perú “…basándose únicamente en el supuesto incumplimiento del criterio de ‘inmediatez’ en la presentación del informe técnico …”;

Que, según el criterio del Gobierno peruano “Esta conducta de la Secretaría General, por demás heterogénea e inconsistente … constituye un incumplimiento de las obligaciones que le impone el Acuerdo de Cartagena”; Que, dicho Gobierno indica que la Secretaría General en la Resolución 1039 argumentó que el informe de la aplicación de la Resolución Viceministerial N° 001-2006-MINCETUR/VMCE no fue remitida de manera inmediata, cuestión que no condice con el criterio de inmediatez establecido en el Acuerdo de Cartagena, por lo que Perú manifiesta su “… asombro ante la interpretación efectuada por parte de la Secretaría General, debido a que el artículo 91 del Acuerdo de Cartagena no exime a la Secretaría … de su obligación de emitir el informe que debe ser presentado a la Comisión”;

Que, además el Gobierno de Perú señala que “… la Comisión de la Comunidad Andina es el único órgano competente para emitir el pronunciamiento sobre una medida de salvaguardia agrícola ”, y que “En ese orden de ideas, la interpretación de la Secretaría General … en la Resolución 1039 es contraria al ordenamiento jurídico andino, y elude la obligación de ese Órgano Técnico de analizar la medida de salvaguardia tal como lo establece el artículo 91 del Acuerdo de Cartagena”.

Asimismo, considera que es “… injustificable que la Secretaría General se abstenga de cumplir con sus obligaciones bajo el pretexto de no haberse presentado el informe técnico de manera ‘inmediata’. Si bien es cierto que la norma andina requiere que se dé cuenta inmediata … de la medida tomada acompañada de un informe, para la fecha en que se presentó el mismo, el concepto de ‘inmediatez’ no había sido precisado por los Países Miembros”;

Que, para el recurrente “… la frase ‘dará cuenta inmediata’, contenida en el artículo 91 del Acuerdo de Cartagena, requirió de la expedición de una Decisión por parte de los Países Miembros, en la cual se precisara el tiempo máximo para la presentación del informe ”; es decir, según el Gobierno peruano, antes de la adopción de la Decisión 637 no había un concepto preciso del término para la presentación del informe y, para dicho Gobierno, dicha Decisión surte efectos para las próximas salvaguardias que eventualmente se deseen imponer, por lo que no es válido señalar que Perú no cumplió con el plazo de presentación del informe;

Que, el Gobierno peruano hace alusión además a un criterio irregular de la Secretaría General para recepcionar los informes técnicos de los Países Miembros señalando, en relación a los fundamentos de la Secretaría General, que “Argumentar un retraso en la notificación de la medida basándose en los casos resueltos por el Tribunal de Justicia, tal y como lo señala la Secretaría General no es jurídicamente válido, más aun cuando la actuación de ese órgano técnico en el transcurso de los últimos años, no ha sido uniforme respecto a la recepción de los informes …”;

Que, concluye el recurrente señalando que la Secretaría General incumplió las obligaciones que le impone el Acuerdo de Cartagena y que no debió dejar de pronunciarse sobre la medida por un “… supuesto incumplimiento por parte del Perú del criterio de inmediatez, el mismo que para esa fecha no estaba definido por los Países Miembros” y solicitando se tramite el recurso de reconsideración lo “… declare fundado en su momento, y emita el informe a que se refiere el artículo 91 del Acuerdo de Cartagena, sin perjuicio de que la medida de salvaguardia impuesta … haya caducado de pleno derecho”;

Que el artículo 37 de la Decisión 425 dispone que los interesados podrán solicitar a la Secretaría General la reconsideración de cualquiera de sus Resoluciones; Que, en relación con lo argumentado por la República de Perú sobre el concepto de “inmediatez” para la presentación del informe de la medida de salvaguardia, si bien no existía un criterio uniforme hasta el 14 de abril de 2005[1], las medidas establecidas en el artículo 90 del Acuerdo de Cartagena constituyen una excepción al Programa de Liberación, y como se ha señalado en anteriores ocasiones, el rigor procedimental al que debe sujetarse la tramitación de los mecanismos exceptivos previstos en el Acuerdo de Cartagena así como el hecho de que el pronunciamiento comunitario es indispensable para que una restricción impuesta por un País Miembro se encuentre amparada por lo dispuesto en el artículo 90 del precitado cuerpo legal, lleva a considerar que las medidas deben ser notificadas a la Secretaría General dentro del trámite previsto en artículo 91, en observancia a lo dispuesto por el mismo artículo del Tratado Fundacional.

Así pues, sobre el rigor que debe observar un País Miembro en la adopción de las medidas exceptivas al principio de libre circulación, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en su sentencia del Proceso 1- N-86, manifestó lo siguiente: “… tiene establecido el derecho comunitario que la aplicación de tales medidas exceptivas, siempre temporales o transitorias, deben ceñirse rígidamente a los procedimientos previamente señalados en las normas exceptivas pertinentes que son, por lo mismo, imperativas, estrictas y que excluyen, por definición, actuaciones ex-oficio, unilaterales o puramente potestativas y que, jurídicamente, están sujetas a una interpretación restrictiva, como normas de excepción.”.

Que a la luz de lo anterior, para que una medida adoptada por un País Miembro pueda acogerse al trámite del mecanismo de excepción establecido en los artículos 90 y 91 del Acuerdo, dicha medida debe cumplir con ciertos presupuestos procesales, en especial su presentación ante la Secretaría General en forma inmediata, así como la presentación del respectivo informe debidamente fundamentado;

Que en relación con la remisión del informe, y como ya se expresara no sólo en la recurrida Resolución 1039, sino también en las Resoluciones 967, 1000 y 1043, así como en el Dictamen 09-2006 de la Secretaría General, se debe considerar que el artículo 91 del Acuerdo de Cartagena determina que los Países Miembros deben dar cuenta inmediata a la Secretaría General de las medidas adoptadas.

Si bien el término “inmediato” no representa una medida de tiempo exacta, sí denota un claro sentido de urgencia que debería ser observado por los Países Miembros tomando en cuenta el sentido útil que se le debe dar al referido término así como su significado literal[2], en el contexto del procedimiento dentro del cual es empleado, es decir, el trámite comunitario por el cual se analiza una medida invocada por un País Miembro para exceptuarse del cumplimiento del Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena.

A estos elementos se debe agregar el principio de “Buena Fe”, ampliamente reconocido como principios rectores de los actos de los Países Miembros por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, quien al respecto en sentencia del proceso 118-AI-03 manifestó: “En el orden de los negocios, de las relaciones contractuales y de los sistemas jurídicos de corte capitalista está siempre presente el principio de la buena fe.

Es común afirmar que el contrato comercial lleva consigo una relación de buena fe (bona fides) cuya base reside en la confianza. El postulado de la buena fe es esencial dentro de las relaciones jurídicas y económicas. Las partes en la vida de los negocios deben contar con la seguridad de que la confianza que tengan depositada en la persona con quien contratan, no puede quedar frustrada y que en caso contrario, quien resulte defraudado debe gozar de protección jurídica. ‘La buena fe referida al cumplimiento de la obligación, lleva incorporados los elementos de fidelidad y compromiso de cooperación, como principios de ejecución contractual.

(Betti Emilio, “Teoría General de las Obligaciones’, citado por Hernando Gutiérrez y otros en “El Principio de la Buena fe en el Contrato de Seguros. Revista Universitas Bogotá, No. 76, junio de 1989) (G.O. No. 289 del 27 de agosto de 1997)”. La universalidad del principio de la buena fe y de la necesidad de sancionar a quien actúa con el propósito de inferir daño a otro o con el convencimiento de infringir un deber legal, reglamentario o contractual, no sólo está consagrada en los distintos ordenamientos nacionales, sino que también rige en las relaciones privadas o públicas que sobrepasan las fronteras de los Estados.

En el presente caso, el Tribunal concluye que la República de Colombia al imponer diferentes medidas contrarias al ordenamiento jurídico comunitario y al usar abusivamente un derecho, ha irrespetado el principio de buena fe que debe existir en el proceso de integración andino”. Que, como se ha señalado en los pronunciamientos de la Secretaría General mencionados anteriormente -demostrando la actitud homogénea y consistente del órgano ejecutivo comunitario- en Sentencia del Proceso 118- AI-2003, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, sobre la oportunidad para la presentación del informe sobre la medida adoptada, al referirse a las medidas exceptivas adoptadas por la República de Colombia –notificadas a la entonces Junta del Acuerdo de Cartagena 22, 28, 29 y 42 días después de haber sido adoptadas–, consideró: “El Gobierno de la República de Colombia, mediante la aplicación de salvaguardias no autorizadas, la falta o retraso en la notificación de las medidas, la imposición de contingentes y cuotas, la imposición de medidas fitosanitarias diferentes a las establecidas por las normas comunitarias, y demás medidas restrictivas al comercio contenidas en los Decretos y Resoluciones … constituyen actos contrarios a las normas de la Comunidad, lo que configura una conducta incompatible con los principios de la integración andina.

Constituyen además, una restricción al comercio, contraria a los artículos 1 y 72 del Acuerdo de Cartagena …” (énfasis añadido). Que, como ya también lo citara la Secretaría General en la Resolución recurrida, el Tribunal Andino de Justicia en dicha sentencia también señaló: “Asimismo [la República de Colombia] ha incurrido en incumplimiento de justificar, informar a tiempo y solicitar autorización para la aplicación de medidas correctivas ante la Junta, en su tiempo, y actualmente ante la Secretaría General; pues ha notificado fuera del plazo establecido por la norma ” (énfasis añadido);

Que, la Secretaría General, en atención a lo anterior y velando por la intangibilidad del derecho comunitario[3], no puede pasar por alto que la República de Perú adoptó la Resolución Viceministerial N° 001-2006- MINCETUR/VMCE en fecha 13 de enero de 2006 y no fue hasta el 6 de febrero de ese mismo año (24 días después de su adopción) mediante Oficio 32-2006- MINCETUR/VMCE, luego además de que la República de Colombia informara a la Secretaría General sobre la medida peruana, que se pretendió enmendar la omisión;

Que, tomando en cuenta las consideraciones vertidas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en sentencia del mencionado proceso 118- AI-03 del 14 de abril de 2005, la Secretaría General considera que, bajo ninguna circunstancia puede admitirse que el lapso transcurrido entre la adopción de la Resolución Viceministerial 001-2006-MINCETUR/VMCE y el 6 de febrero de 2006, puede ajustarse al presupuesto procesal de “inmediatez” exigido por el artículo 91 del Acuerdo de Cartagena, más aún si, como se ha señalado, se considera que dicha norma se encuentra sujeta a una interpretación restrictiva conforme al criterio jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina citado anteriormente.

Basado en estos criterios, y en el principio de “Buena Fe”, la República de Perú debió notificarlo oportunamente, dando cumplimiento al mencionado presupuesto procesal, para efectos de su admisión a trámite; Que, al no haber sido admitida a trámite la mencionada Resolución Viceministerial por la inobservancia de uno de los presupuestos procesales, dicha medida no sería susceptible de pronunciamiento de la Secretaría y de la Comisión, y por tanto, de autorización comunitaria, conforme lo dispuesto por el artículo 91 del Acuerdo de Cartagena;

Que respecto a las medidas que no son autorizadas conforme lo dispuesto por el artículo 91 del Acuerdo de Cartagena, o como en el presente caso, susceptibles de autorizaciones al no haber sido admitida a trámite, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en mencionada sentencia del Proceso 118-AI-2003, manifestó que: “…las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas dictadas unilateralmente por un País Miembro, que tengan por objeto y como resultado imposibilitar o restringir las importaciones, están comprendidas bajo las previsiones del Tratado Fundacional, específicamente en el Capítulo sobre restricciones de todo orden.

Estas medidas, para no afectar los fines y principios del Acuerdo de Cartagena, deben ser justificadas, autorizadas y temporales, de lo contrario serán simples medidas restrictivas.” (énfasis añadido); Que, en ese orden de ideas, correspondía a la Secretaría General de la Comunidad Andina, conforme lo dispuesto por el Capítulo I del Título V de la Decisión 425, adelantar una investigación para establecer si las medidas contenidas en la Resolución Viceministerial 001-2006-MINCETUR/VMCE se constituían en restricciones, gravámenes o ambos, de acuerdo con los términos prescritos por el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, o para determinar si dicha disposición se podría justificar en las excepciones establecidas en el referido artículo del Tratado Fundacional;

Que este hecho fue claramente expresado por la Secretaría General en el Facsímil No. SG-F/2.17.27/256/2006 de 20 de febrero de 2006, remitido el 21 del mismo mes, mediante el cual se señaló que tomando en cuenta la fecha de publicación de la Resolución Viceministerial y la fecha de notificación por parte del Gobierno peruano “… y en especial a lo dispuesto por el artículo 91 del Acuerdo de Cartagena, la Secretaría General observa que el tiempo en el cual la República del Perú notificó la medida, no condice con el criterio de inmediatez establecido por el artículo 91 del Acuerdo de Cartagena”; y por lo tanto que, “En consideración a que la Resolución Viceministerial RVM 001-2006-MINCETUR/VMCE no cumple con el referido presupuesto procesal no puede ser admitida a trámite y, consecuentemente no podría ser objeto del pronunciamiento a que se refiere el artículo 91 del Acuerdo de Cartagena” y que “.. de acuerdo con lo previsto en el Capítulo VI sobre el Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena, y en los artículos 49 y 50 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, contenido en la Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Secretaría General ha decidido iniciar una investigación con la finalidad de determinar si constituyen restricciones y/o gravámenes a los efectos del Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena, las medidas contenidas en la Resolución Viceministerial RVM 001-2006-MINCETUR/VMCE que consiste en la aplicación de derechos correctivos ad valórem de 21% por un plazo de seis meses, a las importaciones de azúcar blanca que ingresan bajo la subpartida arancelaria 1701.99.00.90, originarias y procedentes de Colombia y Venezuela”;

Que, si la República de Perú se encontraba en desacuerdo, como lo manifiesta en su recurso de reconsideración de septiembre de 2006, con el inicio de investigación realizado en el mes de febrero de 2006, pudo haber hecho uso del recurso establecido en el artículo 37 de la Decisión 425 en el tiempo hábil para hacerlo y no pretender controvertir el inicio de investigación, cuando el proceso ya ha concluido mediante la emisión de la Resolución 1039;

Que en cuanto al alegato del recurrente sobre la actuación “heterogénea e inconsistente” de la Secretaría General en cuanto a la recepción y trámite de las medidas de salvaguardia, como se ha explicado anteriormente, al observarse los pronunciamientos de la Secretaría sobre salvaguardias no notificadas de manera inmediata, emitidos después del 14 de abril de 2005, han sido uniformes[4], y entendiéndose el término “inmediato” como un lapso menor a 21 días[5];

Que, en el curso de la investigación la República de Perú no presentó justificación alguna de que la medida adoptada a través de la Resolución Viceministerial RVM 001-2006-MINCETUR/VMCE fuera una disposición que se encontrara dentro de las excepciones a que hace referencia el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena. Consecuentemente la Secretaría General reitera lo expresado en la Resolución 1039, en relación a: “Que la medida adoptada por el Gobierno de Perú ha sido adoptada de manera unilateral, no se justifica en las excepciones contenidas en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena y tiene por efecto dificultar e impedir las importaciones de azúcar originarias de la Subregión;

Que el Gobierno de Perú, al expedir la Resolución RVM 001-2006-MINCETUR/ VMCE de enero de 2006 y basar su motivación en el artículo 90 del Acuerdo de Cartagena, no siguió en forma debida los procedimientos establecidos en el Acuerdo de Cartagena, incumpliendo con informar de forma inmediata su actuación a la Secretaría General, y por tanto, los informes que presentara no pueden ser admitidos a trámite para que la Secretaría los presente a la Comisión de la Comunidad Andina …” Que la República de Perú no ha presentado en su recurso de reconsideración elementos suficientes para la justificación de la aplicación de sus medidas unilaterales, que desvirtúen lo resuelto por la Secretaría General en el acto recurrido;

Que, habiéndose analizado los fundamentos del recurso de reconsideración formulado por la República de Perú, esta Secretaría General se encuentra expedita para resolver el mismo de acuerdo a lo establecido en el artículo 44 de la Decisión 425; Que, en cumplimiento de lo previsto en los artículos 17, 37 y 44 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, se señala que contra la presente Resolución no puede interponerse un nuevo recurso de reconsideración, dejándose a salvo el derecho de las partes a recurrir ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, a través del ejercicio de la acción de nulidad, dentro de los dos años siguientes a la fecha de entrada en vigencia de la Resolución;

RESUELVE

Artículo 1.- Declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por la República de Perú contra la Resolución 1039 de 21 de julio de 2006. Artículo 2.- Confirmar lo resuelto en los artículos 1 y 2 de la Resolución 1039, y otorgar a la República de Perú un plazo máximo de quince (15) días calendario para confirmar la pérdida de vigencia de la Resolución Viceministerial 001-2006-MINCETUR/VMCE y por tanto el cumplimiento de la Resolución 1039; y otorgar similar plazo a los demás Países Miembros para que alleguen las observaciones a que hubiera lugar sobre el levantamiento por parte del Perú de las medidas calificadas como gravamen según lo establecido en el Acuerdo de Cartagena.

Comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución. Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los diecinueve días del mes de octubre del año dos mil seis. ALFREDO FUENTES HERNÁNDEZ Secretario General (E) ----------------------- [1] Fecha en que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina emite la sentencia del Proceso 118-AI-03 en el que determina que “inmediato” hace referencia a un término menor de 21 días. [2] A partir de la emisión de la Decisión 637 de 19 de julio de 2006, se entiende “inmediatez” como un término igual o menor a veinte días calendario. [3] “Es obligación indeclinable, de la Secretaría General [y] del Tribunal, contemplada en el artículo 30 literal a) del Acuerdo de Cartagena y en el artículo 4 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, velar por la intangibilidad y preeminencia del ordenamiento jurídico comunitario y en consecuencia este deber no se limita a vigilar el cumplimiento a cabalidad de las normas comunitarias por todos los Países Miembros sino cuidar asimismo que sus normas internas, no vulneren las disposiciones del ordenamiento jurídico comunitario”.

(Proceso 132-AI-03, caso Secretaría General vs. Venezuela, por violación de Trato Nacional en el Reglamento de su Ley de IVA, sentencia de 13 de enero de 2005, publicada en G.O.A.C. No. 1171 de 3 de marzo de 2005). [4] Ver Resoluciones 967 de 20 de octubre de 2005, 1000 de 3 de febrero de 2005, 1039 de 21 de julio de 2006 y 1043 de 16 de agosto de 2006, y Dictamen 09-2006 de 28 de septiembre de 2006. [5] A partir del 19 de julio de 2006, fecha de adopción de la Resolución 637 y para casos a futuro, el término “inmediato” será un lapso igual o menor a 20 días calendario. ----------------------- RESOLUCIONES RESOLUCION 1062 RECURSO DE RECONSIDERACIÓN INTER-PUESTO POR LA REPÚBLICA DE PERÚ CON-TRA LA RESOLUCIÓN 1039 RESPECTO A LAS MEDIDAS ESTABLECIDAS POR DICHO GO-BIERNO A LAS IMPORTACIONES DE AZÚCAR ORIGINARIAS DE LA SUBREGIÓN