RESOLUCIÓN N° 1758 Se declara fundado en parte el Recurso de Reconsideración presentado por el Gobierno del Perú contra la Resolución 1730 de la Secretaría General. LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, VISTOS: El Capítulo II de la Decisión 425 - Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina, la Decisión 515 de la Comisión de la Comunidad Andina y las Resoluciones 1475 y 1730 de la Secretaría General; y,
CONSIDERANDO
Que mediante Resolución 1730, adoptada el 29 de septiembre de 2014 y publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 2398 del 1 de octubre de 2014, la Secretaría General denegó la inscripción de la Resolución Directoral 0016-MINAGR-SENASA-DSV, en el Registro Subregional de Normas Sanitarias y Fitosanitarias de la Comunidad Andina;
Que en dicha Resolución 1730 se observó que la Resolución Directoral 0016-MINAGR-SENASA-DSV (en adelante RD 016) difería de la primera en cuanto asignó a ciertos productos una categoría de riesgo fitosanitario distinta a la prevista, salvo en lo que se refiere a las subpartidas 27.03.00.00 y 6305.90.10, en donde los niveles asignados sí resultaban coincidentes; y en cuanto a que en el secado se distinguía el método, manteniendo la categoría de riesgo 2 para los productos listados en la Resolución 1730 a los cuales se incorporaron las maderas, nueces, plantas, partes de plantas (excepto semilla) y turba, en tanto se tratara del método de secado al horno o industrial y abriendo una nueva categoría de secado natural, en la que se elevaba el nivel de riesgo a 3;
Que asimismo se indicó que con base en la información disponible a esa fecha, no se encontraba justificación, desde el punto de vista fitosanitario, a las modificaciones introducidas en la RD 016 a lo dispuesto en la Resolución 1475 de la Secretaría General, por las razones que fueron detalladas, anotándose además que Resolución Directoral 002-2012-AG-SENASA-DSV que es modificada por la RD 016, no se encuentra inscrita en el Registro Subregional de Normas Sanitarias y Fitosanitarias;
Que dentro del plazo hábil fijado por la Decisión 425, mediante facsímil N° 474-2014-MINCETUR/VMCE/DNINCI del 11 de noviembre de 2014, el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo del Perú, interpuso recurso de reconsideración contra la indicada Resolución, solicitando realizar un nuevo análisis sobre la inscripción y las medidas que se especifican para determinados productos en la Resolución Directoral N° 0016-2014-MINAGRI-SENASA-DSV-MPACHECO.
Se adjuntó al efecto el informe del Servicio Nacional de Sanidad Agraria (SENASA) N° 033-2014-MINAGRI-SENASA-DSV-MPACHECO de fecha 31 de octubre de 2014; Que en dicho recurso de reconsideración el gobierno del Perú indica que los cambios en la categoría de riesgo fitosanitario, así como la inclusión de nuevas categorizaciones y, en general, las flexibilizaciones y precisiones introducidas, obedecen a razones de uso o destino del producto no contempladas en la Resolución 1475, suple sus limitaciones ya que no contempla debidamente todos los procesos aplicables a la variedad de productos que forman parte del comercio subregional, y adecua sus alcances, lo que no constituye una restricción al comercio, no es discriminatorio y es concordante con el ordenamiento jurídico comunitario y el principio del complemento indispensable;
Que asimismo, tiene en consideración los principios sanitarios y fitosanitarios de la OMC, la Convención Internacional de Protección Fitosanitaria, la Oficina Internacional de Epizootias y la Comisión del Codex Alimentarius y es concordante con la Decisión 766 que aprueba la NANDINA, por cuanto incorpora la Quinta Recomendación de Enmienda al Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías que obliga al cambio y especificación de las categorías de riesgo a fin de no interrumpir el comercio subregional entre los Países Miembros, situación no considerada en la aplicación de la Resolución 1475;
Que en el informe adjunto al escrito de reconsideración que éste último recoge en su práctica totalidad, se da cuenta que el registro de la RD 002-2012-AG-SENANSA-DSV fue solicitado al órgano de enlace mediante Carta 0030-2012-AG-SENASA de 9 de febrero de 2012 siendo que la misma fue notificada por la OMC a los Países Miembros, el 9 de mayo de 2012 sin que se reciban observaciones o comentarios hasta la fecha y recomienda su reenvío a la Secretaría General así como la revisión y actualización de la Resolución 1475;
Que mediante Oficio SG/E/1904/2014 del 18 de noviembre de 2014, la Secretaría General acusó recibo y admitió a trámite el recurso de reconsideración interpuesto, aclarando que el extremo relativo a los alegatos y documentación adjunta, se analizaría con ocasión al pronunciamiento sobre el fondo, lo que fue informado a los demás Países Miembros mediante el Oficio SG/E/1905/2014 del 18 de noviembre de 2014, sin recibirse comentarios de éstos últimos hasta la fecha;
Que efectuado el análisis del escrito de reconsideración se encuentra lo siguiente: Modificación a la subpartida 2703.00.00, “Turba (comprendida la utilizada para cama de animales) incluso aglomerada”.- La Resolución recurrida concluye sobre este punto lo siguiente: “En lo que se refiere a las subpartidas 2703.00.00 y 6305.90.10 P1 se observa que se establecen niveles coincidentes con lo previsto en la Resolución 1475, por lo que desde el punto de vista técnico científico no habría mayores comentarios que realizar.” Se observa que el escrito de reconsideración presentado por el gobierno del Perú, en su primera página afirma que: “La Resolución Directoral N° 0002-2012-AG-SENASA-DSV considera a la turba destinada a la propagación de plantas dentro de la CRF 3 (…) la partida 2703.00.00.00, según descripción del Arancel de Aduanas “Turba (comprendida la utilizada para cama de animales) incluso aglomerada” se encuentra considerada tanto en norma SENASA como en la Resolución 1475 dentro de la CRF 2;
(…)”. (Énfasis fuera de texto). Al respecto y tal como lo manifiesta el gobierno del Perú, la asignación de la categoría de riesgo 3 a la turba destinada a la propagación de plantas fue introducida por la Resolución Directoral N° 0002-2012-AG-SENASA-DSV, la cual modificó la categoría de riesgo dispuesta en la Resolución 1475, elevándola para todos los productos de la subpartida 2703.00.00 sin distinción. Posteriormente, la RD 016 retoma el nivel asignado por la Resolución 1475, pero únicamente para la turba empleada como absorbente para aceites, derrames de petróleo y químicos industriales Acorde con lo establecido en la Resolución 1475, la subpartida 2703.00.00 con categoría de riesgo fitosanitario “2”, incluye la turba empleada en la industria.
En tal sentido, la categoría de riesgo fitosanitario de esta subpartida en la RD 002, no se ajusta al nivel establecido en la Resolución 1475 y sólo parcialmente en el caso de la RD 016. El gobierno del Perú alega que el cambio en la categoría de riesgo obedece al uso destinado al producto, esto es al hecho de que el producto es empleado en la industria y no sólo en la propagación de material vegetativo e indica que habría detectado la presencia de plagas cuarentenarias en la turba utilizada para cama de animales, incluso aglomerada, pero no en la turba empleada con usos industriales, la cual además habría sido objeto de cambio en su estructura celular.
Agrega que la menor categoría de riesgo, asignada al producto, tendría como efecto facilitar el comercio subregional. Sobre tales alegatos cabe señalar que según los criterios proporcionados por la NIMF N° 32, la clasificación de un producto se puede efectuar en función de si ha sido o no procesado, del método y grado de procesamiento y, cuando sea apropiado, del uso previsto, no siendo la detección de plagas en envíos, un criterio para designar la categoría de riesgo fitosanitario de un producto.
De acuerdo con la NIMF la Resolución 1475 ha tenido en cuenta el criterio del procesamiento, de tal suerte que las categorías de riesgo 1 y 2 obedecen a productos procesados que se diferencian por el grado de procesamiento y su capacidad para ser infestados por plagas; mientras que las categorías de riesgo 3 y 4, obedecen a productos que no han recibido ningún procesamiento, diferenciándose estas dos por el uso previsto.
La norma comunitaria considera que las mercancías de la subpartida 2703.00.00 que son categorizadas como productos que han recibido algún procesamiento, mantienen su capacidad de ser infestadas por plagas, indistintamente de su uso previsto, el cual puede ser consumo o procesamiento ulterior, teniendo presente además que el uso previsto no evita que la turba pueda ser empleada como medio de crecimiento de plantas.
De acuerdo con ello, la variación de la categoría de riesgo en función del uso destinado de la turba empleada como absorbente para aceites, derrames de petróleo y químicos industriales, no tendría fundamento técnico. El gobierno del Perú en su recurso de reconsideración expone como justificación adicional el uso del principio del complemento indispensable (páginas 5 y 6), señalando lo siguiente: “ En lo que respecta al “principio de complemento indispensable (…) resulta aplicable lo asumido por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina sobre este concepto.
En ese sentido, el Órgano Jurisdiccional ha reiterado que la facultad reglamentaria de la legislación interna de los Países Miembros es excepcional y que se rige por el principio de complemento indispensable, el cual consagra que “no es posible la expedición de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo que sean necesarias para la correcta aplicación de aquellas” (Proceso 10IP-94, publicado en la Gaceta Oficial N° 177, de 20 de abril de 1995).” Estando de acuerdo con el concepto citado por el gobierno recurrente, basta indicar que la modificación por vía de norma nacional de una norma comunitaria, es justamente lo que dicho principio no permite.
La simple comparación de los textos de las Resoluciones 002, 016 y la Resolución 1475 ilustra el hecho de que no se trata aquí de una mera “precisión no contemplada en la norma comunitaria”, sino de una modificación de la norma comunitaria por vía de normas nacionales. Las modificaciones anotadas se observan en la tabla 1. Tabla 1. Comparación de la subpartida arancelaria 2703.00.00 En cuanto al argumento de la facilitación del comercio subregional, es de señalar que a la luz de la normativa peruana, las exigencias que se derivan de la designación de riesgo establecida en la RD 016, dependen de lo regulado por la Resolución Directoral N° 0002-2012-AG-SENASA-DSV y demás normas modificatorias y complementarias en las que se disponen los requisitos exigidos para la importación de productos según su categoría de riesgo, por lo que no resulta posible apreciar el efecto facilitador aludido.
Sin perjuicio de ello, cabe señalar que este extremo es regulado por la Resolución 1475 que no sujeta a los productos de la categoría de riesgo fitosanitario “2” al permiso fitosanitario de importación y el certificado fitosanitario de exportación, salvo las excepciones que establezca la autoridad nacional competente. En el caso los productos de la categoría de riesgo “3”, las exigencias previstas por la normativa comunitaria no son discrecionales.
En cualquier circunstancia, la facilitación del comercio no justifica el cambio unilateral de lo previsto en la norma comunitaria, ya que cualquier iniciativa de ajuste de ésta última debe canalizarse a través de los órganos comunitarios y someterse a los procedimientos para la modificación de la norma andina establecidos a tal efecto. En este sentido, el artículo 28 de la Decisión 515 señala que: “Artículo 28.- Los Países Miembros podrán proponer a la Secretaría General, iniciativas para el desarrollo o modificación de normas comunitarias sanitarias y fitosanitarias.
La Secretaría General les dará curso bajo los procedimientos establecidos en el ordenamiento jurídico andino.” Ello se complementa con el literal f) del artículo 11 del Reglamento del Comité Técnico Andino de Sanidad Agropecuaria (COTASA) que dispone: “f) Recomendar la elaboración, adopción, modificación o derogatoria de normas sanitarias y fitosanitarias para su aplicación a nivel subregional.” Por las razones expuestas, se estima procedente confirmar lo señalado en la Resolución impugnada, desestimándose los argumentos presentados por el gobierno del Perú relativos a la subpartida 2703.00.00, por infundados.
Categoría de riesgo aplicable a las subpartidas 4418.00.00 y 4418.20.00.- La resolución impugnada concluye en este punto que: “(…) la norma peruana asigna Categoría de Riesgo Fitosanitario 1 a las partidas arancelarias 4418.10.00.00, 4418.20.00.00, mientras que la Resolución 1475 les asigna CRF 2 y 3, dependiendo del tratamiento a que hayan sido sometidos los productos.
De esta manera, el gobierno del Perú disminuye el riesgo de los productos comprendidos en las subpartidas arancelarias señaladas, indistintamente del procesamiento o uso previsto. Es importante tener presente que aún en productos tratados, se mantiene la posibilidad de dispersar plagas cuarentenarias, toda vez que no necesariamente se elimina el riesgo existente.
No habiendo el Perú distinguido entre los posibles tratamientos aplicables, ni sustentado las razones técnicas y científicas por las cuales introduce la variación del riesgo, no resulta apropiado el menor riesgo propuesto en la norma peruana.” El gobierno del Perú, alega en el recurso de reconsideración que no se ha disminuido la categoría de riesgo aplicable a las subpartidas 4418.10.00 y 4418.20.00, sino que ha incluido una nueva categorización para aquellos productos que hayan sufrido la combinación de diversos tipos de procesamiento que difieren del pintado o del tratamiento con agentes de conservación mencionados en la Resolución 1475 (página 2 del recurso de reconsideración), lo que sería permitido por la norma internacional NIMF N° 32 que establece criterios a fin de que las ONPF adopten medidas fitosanitarias respecto de los productos según el nivel de procesamiento y uso previsto, el cual en algunos casos dista del sector agroproductivo nacional (página 2 del mismo recurso).
Al respecto corresponde señalar que a diferencia de lo alegado, la RD 016 no tiene por objeto acotar el tipo de procesamiento al que puede someterse una mercancía, sino incluir una nueva categoría de riesgo en el anexo 1 de la RD 002, tal como lee expresamente su artículo 1. La variación que las normas peruanas introducen respecto a la Resolución 1475 se aprecia en la tabla 2.
Tabla 2. Comparación de las subpartidas arancelarias 4418.10.00 y 4418.20.00 CRF: Categoría de Riesgo Fitosanitario * Código complementario empleado para fines fitosanitarios, no previsto en el arancel de adunas. Del cuadro presentado se advierte que la norma peruana mantiene las categorías de riesgo 2 y 3 previstas en la Resolución 1475 para las subpartidas 4418.10.00.00 y 4418.20.00.00, precisando su descripción a los efectos fitosanitarios, en el entendido que esto no implica una alteración de la descripción NANDINA ya que la autoridad fitosanitaria carecería de competencia para ello.
Para los mismos códigos arancelarios introduce también la referencia al procesamiento con métodos múltiples, sin variar la categoría de riesgo establecida al nivel comunitario, para las mercancías de estas subpartidas sometidas procesamiento con pintura, creosota u otros agentes de conservación y sin éste. En tal virtud y teniendo en cuenta la aclaración que el gobierno del Perú presenta en el recurso de reconsideración a lo manifestado originalmente en su petición de registro, se puede advertir que, en este caso, la referencia al método de procesamiento múltiple, no altera la norma comunitaria sino que la complementa, máxime cuando se advierte que aunque la 1475 no incluyó esta referencia en su anexo II, si la previó en el en el anexo I en los mismos términos expresados en la RD 016.
Cabe indicar que a diferencia de lo que señala en el informe técnico adjunto al escrito de reconsideración, si bien las especificaciones de riesgo se vinculan con lo dispuesto en la Decisión 766 que aprueba la NANDINA, la Quinta Recomendación de Enmienda al Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías no obliga al cambio y especificación de las categorías de riesgo, sin perjuicio de que ello pudiera ser conveniente en la práctica.
Como quiera que a nivel técnico se comparte la noción de que el procesamiento con métodos múltiples es aplicable a las mercancías de las subpartidas arancelarias 4418.10.00 y 4418.20.00, la aludida complementación se encuentra procedente, a condición que los requisitos aplicables u otros aspectos previstos en la normativa comunitaria no sean alterados unilateralmente.
Así sin perjuicio de expresar la deseabilidad de que dicha complementación se procure a nivel comunitario a fin de mantener el mayor nivel posible de armonización entre los Países Miembros, se concluye por lo expuesto que la reconsideración planteada por el gobierno del Perú en este punto, se estima fundada siempre que se cumpla con la condición señalada en el párrafo anterior.
Categoría de riesgo aplicable a la subpartida 6305.90.10. Sobre este particular en la Resolución 1730 se anotó que: “Si bien desde un punto de vista técnico-científico resulta posible asumir que debido a que se trata de fibras naturales que están en contacto con diferentes ambientes, los sacos se pueden convertir en vectores de plagas, el gobierno del Perú no ha sustentado las razones que justifiquen la elevación de dicho nivel de riesgo.” El gobierno del Perú alega que se diferencia entre los sacos de fibras vegetales generalmente asociados a granos en los que se ha detectado plagas cuarentenarias y los sacos destinados a otro tipo de actividad como las exposiciones, ferias y artesanías, con el fin de dinamizar el comercio intrasubregional.
De esta manera, en la página 3 de su recurso de reconsideración, el gobierno del Perú argumenta que: “Considerando que el SENASA ha detectado la presencia de plagas cuarentenarias en sacos de fibras vegetales, sobre todo en aquellos envíos procedentes de Asia, los cuales se encuentran generalmente asociados a granos, es que ha adoptado las medidas necesarias que aseguran una adecuada protección y con ello la dinamización del comercio intrasubregional, en tal sentido, considerando que existe material de fibra vegetal con la misma partida arancelaria, trabajadas y procesadas las cuales son destinadas a otro tipo de actividad como exposiciones, ferias, artesanías menores, es que la Resolución Directoral N°0016-2014-MINAGRI-SENASA-DSV incluye la diferenciación entre ambos productos asignando la categorización de riesgo 1.” Al respecto es necesario explicar las distinciones que se efectúan en la RD 016, las cuales se muestran en la tabla 3.
Tabla 3. Comparación de las categorías de riesgo establecidas para la subpartida arancelaria 6305.90.10 * En la R.D 002, la subpartida arancelaria 6305.90.10 no se encuentra regulada. Sin embargo, las mercancías a que corresponde la descripción se encuentran reguladas bajo la subpartida arancelaria 6306.90.10, en los mismos términos que en la RD 016.
De la tabla 3 se verifica que hay coincidencia en la asignación de categorías de riesgo fitosanitario para las mercancías que han recibido algún procesamiento de la CRF1, asignando tanto la norma peruana como la norma andina para estos productos una CRF “1”. Se aprecia que la RD 016, asigna CRF “3” a la subpartida arancelaria 6305.90.10 descrita como “Sacos (bolsas) y talegas de pita (cabuya fique) para envasar, sin ningún tratamiento” y que la CRF designada en la Resolución 1475 es “2” para las mercancías de esta subpartida arancelaria en crudo.
Sobre el particular, es necesario mencionar que según la Resolución 1475 y la Norma Internacional de Medidas Fitosanitarias (NIMF) N° 32, la categoría de riesgo fitosanitario “3”, corresponde a productos que no han sido procesados y cuyo uso previsto tiene una finalidad distinta a la de la propagación. Se hace notar además que los sacos (bolsas) y talegas de pita (cabuya fique) para envasar, aunque no hayan sido tratados, han recibido procesamiento para el hilado de las fibras y la manufactura de los sacos.
En la figura 1 se resume los criterios para categorización del riesgo fitosanitario, según la Norma Internacional de Medidas Fitosanitarias (NIMF) N° 32. Figura 1. Categorización de productos según su riesgo de plagas según NIMF N°32 Fuente: la Norma Internacional de Medidas Fitosanitarias (NIMF) N° 32. Debido a que modificar la CRF resulta inadecuado dado que la interceptación de plagas no es un criterio a tener en cuenta de acuerdo con lo establecido en la Resolución 1475 y en la Norma Internacional de Medidas Fitosanitarias (NIMF) N° 32, resultan aplicables las mismas consideraciones expresadas para el numeral 1 de esta Resolución, respecto de la inhabilidad de los Países Miembros para modificar de manera unilateral la normativa comunitaria.
De acuerdo con lo expuesto anteriormente se estima infundado el alegato presentado por el gobierno del Perú en la parte relativa a la subpartida 6305.00.00 para los “sacos (bolsas) y talegas de pita (cabuya fique) para envasar, sin ningún tratamiento” a que hace referencia la RD 016. Diferenciación entre tipos de secados.- Sobre el particular, en la Resolución 1730 se determinó que: “(…) independientemente del método de secado, el producto resultante será el mismo, sin descartar la posibilidad que durante el tratamiento por método especifico pudiese variar el riesgo fitosanitario, lo cual se podría inferir a través de la lógica.
Sin embargo, no es posible validar la hipótesis generada por falta de sustento técnico – científico documentado y disponible al momento de efectuar el análisis. Adicionalmente, no se recibió sustento del Perú para justificar tal diferenciación. Por lo anterior, desde el punto de vista de técnico-científico no es posible ser concluyente en lo que respecta a la procedencia del requisito dispuesto en la norma peruana” En la página 3 del recurso de reconsideración del gobierno del Perú, se señala que la Resolución 1475 no menciona en el anexo I.B o I.C algún proceso que incluya el secado industrial o natural de las maderas, lo que influye en la presencia de plagas en los productos, sin perjuicio de la posibilidad de su reinfestación posterior, considerando además que es improbable que durante la inspección fitosanitaria pueda determinarse visualmente el tipo de secado recibido.
Asimismo, en la página 4 del informe técnico N° 0033-2014-MINAGRI-SENASA-DSV-MPACHECO adjunto al recurso de reconsideración se argumenta: “(…) en base al procesamiento recibido se consideró al secado natural dentro de la CRF 3, mientras que, aquellos productos secados industrialmente dentro de la CRF 2 con la posibilidad de poder realizar un ARP y establecer medidas más adecuadas de protección para aquellos productos que representen riesgo fitosanitario, tal como lo precisa la NIMF 32 ” Al respecto se encuentra que en la RD 016, los productos sometidos al secado natural, señalados en la columna 2 de la tabla 4 de este documento, se les asigna CRF “3”.
Lo que hace necesario reiterar que lo señalado en la Resolución 1475 y la Norma Internacional de Medidas Fitosanitarias (NIMF) N° 32: la CRF “3”, corresponde a productos que no han sido procesados y el uso previsto tiene una finalidad distinta a la propagación. En tal sentido, es claro que el secado per se es un proceso, por lo que es improcedente asignarle CRF 3 a los mencionados productos.
Tabla 4. Diferenciación de categorías de riesgo fitosanitario según el método de de secado establecido en la R.D. N°0016-2014-MINAGRI-SENASA-DSV Cabe recordar que si el fin es establecer medidas fitosanitarias sobre la base de un análisis de riesgo de plagas (ARP), ello no está restringido para los productos clasificados en las categorías de riesgo fitosanitario 2 a la 5.
Así el segundo párrafo del artículo 2 de la Resolución 1475 indica que: “Podrá realizarse Análisis de Riesgo de Plagas a cualquiera de los productos de las Categorías de Riesgo establecidas a partir de la Categoría de Riesgo 2, de conformidad con la normativa comunitaria vigente, y cuando no existan requisitos fitosanitarios armonizados o requisitos establecidos en las normas nacionales inscritas en el Registro Subregional” Sobre el mismo aspecto la Norma Internacional de Medidas Fitosanitarias (NIMF) N° 32 señala que: “Debido a que los productos de las categorías 2 y 3 tienen posibilidades de introducir o dispersar plagas cuarentenarias, puede que se requiera determinar las medidas fitosanitarias sobre la base del resultado del ARP.
Las medidas fitosanitarias determinadas mediante un ARP podrán variar según el uso previsto del producto (por ejemplo, consumo o procesamiento).” De otra parte y según lo señalado en el primer párrafo del presente numeral, cabe mencionar que lo solicitado para registro no sólo se circunscribe a madera, sino que la RD 016 menciona una amplia gama de productos, tal como se describe en la columna 2 de la tabla 4.
Debe tenerse presente que la Resolución 1475, en su anexo III, lista varias subpartidas arancelarias cuyo procesamiento incluye el secado natural o industrial, como son flores, hortalizas, hierbas, plantas, partes de plantas, entre otros, cuya categoría de riesgo fitosanitario asignada es 2, para los productos sometidos a proceso de secado, ya sea el método industrial o natural.
De otra parte, en el informe técnico adjunto al escrito de reconsideración, se hace referencia al Capítulo 5 del Manual de Prácticas de manejo post-cosecha de los productos hortofrutícolas a pequeña escala” y se señala que el secado bajo exposición directa al sol demanda más tiempo de exposición y por ende mayor riesgo a la infestación de plagas contaminantes;
Como mencionan Kitinoja & Kader, (1996), el calentamiento con aire forzado, es adecuado para el control de insectos y pudriciones, lo que es entendido como una medida fitosanitaria. No obstante, el texto no menciona que a partir de ello difiera la capacidad de los productos (secos al natural o industrial) para ser reinfestados por plagas, como bien se expresa en la página 3 del recurso de reconsideración “sin desmerecer la posibilidad que estos puedan ser sujetos a re infestación posterior, como en cualquier otro envío.” NOTA: Kitinoja, L., & Kader, A.A. (1996).
Manual de prácticas de manejo postcosecha de los productos hortofrutícolas a pequeña escala. Departamento de Pomología, Universidad de California. Disponible en: http://www.fao.org/wairdocs/x5403s/x5403s08.htm al 25/11/2014. De acuerdo con lo señalado, no es procedente aceptar que la diferenciación de los métodos para el secado, natural o industrial, generen una diferenciación sustancial en la capacidad de los productos (mencionados en la columna 2 de la tabla 4) para ser re-infestados por plagas y que esto deba derivar en la distinción de la categoría de riesgo.
De acuerdo con lo expuesto anteriormente se estima infundado el alegato presentado por el gobierno del Perú respecto a la diferencia efectuada según el método de secado, siendo aplicable a este punto las mismas consideraciones expuestas en el numeral 1 de esta Resolución, respecto de la inhabilidad de los Países Miembros para modificar de manera unilateral la normativa comunitaria.
Otras consideraciones 5.1 Respecto al supuesto erróneo que las medidas dispuestas en la Resolución Directoral 016 constituye la imposición de restricción innecesaria, injustificada o encubierta al comercio intrasubregional. Al respecto, la Resolución impugnada señala que la medida objeto de análisis esto es, las categorías de riesgo dispuestas para las subpartidas arancelarias 2703.00.00, 4418.10.00.00, 4418.20.00.00, 6305.90.10 y 6305.90.10 P1; la modificación de la categoría riesgo 2 para el secado al horno y el laminado; y la modificación de la categoría de riesgo 3 para el secado natural; medidas dispuestas los artículo 1 al 3 de la RD 016; y “(…) constituye una restricción al comercio en el sentido que impone requisitos administrativos, del tipo señalado en la parte precedente de este informe.
Dicha restricción sería injustificada por las razones antes señaladas.” Sobre este extremo el gobierno del Perú manifiesta que la Resolución 1730 no tiene fundamento valido por cuanto no se ha demostrado de manera técnica que las medidas dispuestas en la Resolución 016 constituyan una restricción al comercio. El recurso de reconsideración expresa un entendimiento errado del concepto de “restricción al comercio” y de su categorización como “injustificada” atribuyéndole un sentido distinto al que impone la disciplina del Derecho del Comercio Internacional y del Derecho Comunitario.
En efecto, de acuerdo con dichas disciplinas, toda medida regulatoria, independientemente de sus méritos, se cataloga como una restricción al comercio por el solo hecho de limitar la libertad del individuo para comercializar como mejor considere un producto y por cuanto somete su comercialización al cumplimiento de ciertos requisitos. Cuando dicha restricción no se sustenta técnicamente en línea con ciertos imperativos legítimos, entre ellos, la protección de la vida y la salud, la misma se califica como injustificada.
Cabe indicar que la Secretaría General estudió la Resolución remitida, la contrastó con las precitadas normas andinas e internacionales, revisó la praxis y doctrina aplicables y como quiera que el señalado gobierno no remitió información que sustentara su medida, desestimó lo solicitado, por no encontrar justificación de hecho y de derecho a la restricción impuesta, situación que, entre otros fundamentos expuestos en la misma resolución, hace improcedente el registro solicitado.
La presente Resolución supone una nueva revisión de lo actuado, a la luz de los sustentos que ahora presenta el gobierno de Perú, sus fundamentos figuran en los acápites precedentes. 5.2 Sobre el supuesto erróneo de que las medidas de RD 016 son discriminatorias Al respecto la Resolución 1730 señaló lo siguiente: “El principio de no discriminación se expresa a través de dos condiciones: El cumplimiento del trato nacional; y, El cumplimiento de la cláusula de la nación más favorecida Debido a que la medida objeto de análisis no se ha justificado técnica y científicamente y constituye una restricción injustificada al comercio, la evaluación de sus eventuales efectos discriminatorios resulta innecesaria.” El recurso de reconsideración presentado por el gobierno del Perú señala en este punto que lo resuelto por la Secretaría General, resulta arbitrario y contradictorio por cuanto la Resolución 1730 estimó innecesario pronunciarse sobre “los eventuales efectos discriminatorios” de la RD 016.
Asimismo señala que como quiera que este extremo no se encuentra debidamente motivado, ni explica en qué consiste el cumplimiento del trato nacional y de la cláusula de nación más favorecida, incurre en vicio de falta de motivación y contradice el artículo 7 de la Decisión 425. La Decisión 515 ordena a la Secretaría General considerar como parte de su evaluación relativa a la procedencia del registro, el que la medida no constituya una restricción injustificada al comercio (ver punto anterior).
Parte del análisis de la justificación consiste en evaluar si la medida solicitada a registro resulta o no discriminatoria. En las disciplinas del Derecho del Comercio Internacional y del Derecho de la Integración, la existencia o no de discriminación se evalúa de acuerdo a dos parámetros que deben cumplirse: el principio de trato nacional y la cláusula de nación más favorecida.
No resulta necesario explicar tales principios por cuanto los mismos se encuentran definidos en la normativa comunitaria y jurisprudencia del Tribunal Andino. De otra parte, al haberse encontrado que no existe justificación a la medida restrictiva cuyo registro se solicita, no se requiere ahondar el análisis para verificar si existe o no discriminación, toda vez que el efecto restrictivo injustificado es suficiente para denegar la implementación de la medida dispuesta en la norma nacional.
Esta, por lo demás es práctica común en todos los órganos internacionales de comercio. De acuerdo con lo señalado, no se encuentra que se configure una falta de motivación sino, antes bien, un error de la parte reclamante en la comprensión del concepto incoado. 5.3 Sobre el supuesto de que la RD 016 no guarda conformidad con el ordenamiento jurídico.
Sobre este extremo el gobierno del Perú manifiesta que el objetivo de la RD 016 es especificar las categorías de riesgo que se encuentran dentro de la normativa comunitaria preestablecida, las cuales están justificadas técnicamente, guardan armonía con la normativa comunitaria y buscan salvaguardar el comercio subregional. Por lo anterior, manifiesta que con las especificaciones realizadas, dan aplicación al principio de complemento indispensable.
Respecto a las supuestas especificaciones contenidas en la RD 016, nos remitimos a lo expuesto en los numerales 1,3 y 4 de la presente Resolución, de lo que se concluye que las especificaciones realizadas no cumplen con las exigencias de la norma comunitaria para su registro y suponen una distorsión del principio del complemento indispensable.
En el caso de las subpartidas arancelarias 4418.10.00 y 4418.20.00 se encontró cumplimiento en tanto el mismo cumpla los términos señalados en esta Resolución. 5.4 Sobre la solicitud de inscripción de la R.D. 002-2012-AG-SENANSA-DSV Se toma nota de lo señalado en el informe técnico adjunto al recurso de reconsideración que señala que el registro subregional de la RD 002-2012-AG-SENANSA-DSV fue solicitado al órgano de enlace mediante Carta 0030-2012-AG-SENASA de 9 de febrero de 2012, precisando que a la fecha no se ha recibido tal solicitud por parte del gobierno de Perú. 5.5 Sobre la notificación a la OMC En cuanto al hecho que la RD 002 fue notificada por la OMC a los Países Miembros el 9 de mayo de 2012, sin que se reciban observaciones o comentarios hasta la fecha, es de señalar que de acuerdo con el Derecho Internacional, las actuaciones que lleven adelante los Países Miembros en el marco de la OMC no generan implicaciones en el Derecho Comunitario (a menos que este último lo autorice expresamente), siendo ambos ordenamientos legales independientes entre sí, con la consideración de que a diferencia de la Comunidad Andina, la OMC no es supranacional.
Que de acuerdo con lo expuesto;
RESUELVE
Artículo 1.- Declarar fundado el recurso de reconsideración presentado por el gobierno de Perú contra la Resolución 1730 de la Secretaría General, en la parte relativa a las subpartidas arancelarias 4418.10.00 y 4418.20.00, por las razones expuestas en el punto 2 de la parte considerativa de esta Resolución y por consiguiente reconsiderar la Resolución 1730 de la Secretaría General en esa parte; disponiéndose en consecuencia, la incorporación en el Registro Subregional de Normas Sanitarias y Fitosanitarias de la Comunidad Andina, de la parte de la Resolución Directoral 0016-MINAGR-SENASA-DSV que hace referencia a la categoría de riesgo fitosanitario “1”, para las mercancías de las subpartidas arancelarias 4418.10.00 y 4418.20.00 sometidas a múltiples procesamientos.
Artículo 2.- Declarar infundado el recurso de reconsideración presentado por el gobierno de Perú contra la resolución 1730 de la Secretaría General en los demás extremos, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta Resolución y por consiguiente confirmar la Resolución 1730 de la Secretaría General en esa parte. Artículo 3.- Lo señalado en la presente Resolución no prejuzga sobre la compatibilidad de otras disposiciones nacionales vinculadas a la precitada Resolución Directoral que le sirvan de antecedente, la complementen o la modifiquen.
Comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los veinte días del mes de enero del año dos mil quince.