RESOLUCIÓN N° 1802 Resuelve el recurso de reconsideración presentado por el Gobierno del Perú contra la Resolución 1787 de la Secretaría General LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, VISTAS: Las Decisiones 416 y 425 y la Resolución 1787 de la Secretaría General de la Comunidad Andina;

CONSIDERANDO

Que, el 22 de junio de 2015 se publicó en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 2522, la Resolución 1787 de la Secretaría General, mediante la cual se declaró que las mercancías clasificadas en las subpartidas NANDINA 8418.10.30, 8418.10.90 y 8418.21.30, de varios modelos de refrigerador, elaborados en la República del Ecuador por la empresa INDUGLOB S.A. y exportados a la República del Perú, cumplen con las normas de origen establecidas en la Decisión 416; específicamente el literal d) del artículo 2 y los artículos 9 y 11 de dicha Decisión;

Que, la misma Resolución dejó sin efecto las garantías aplicadas por el Gobierno del Perú a los certificados de origen contenidos en el cuadro 1 de dicha resolución, correspondientes a la empresa INDUGLOB S.A., de conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 17 de la Decisión 416; Que, el 5 de agosto de 2015 el Gobierno del Perú solicitó la reconsideración de la Resolución 1787 con base en los artículos 37 y 39 de la Decisión 425 y solicitó la suspensión de sus efectos;

Que, el 11 de agosto, mediante comunicación SG/E/1453/2015, se admitió a trámite el recurso de reconsideración presentado y mediante comunicaciones SG/E/1454/2015 y SG/E/1455/2015, se puso en conocimiento de este hecho a los demás Países Miembros; Que, de conformidad con el artículo 44 de la Decisión 425 que dispone que “El recurso de reconsideración sólo podrá ser interpuesto dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la notificación del acto que se impugna.

En el caso de recursos interpuestos contra actos que hubieran sido publicados en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, el plazo se contará a partir de la fecha de la publicación. Transcurrido este plazo sin que sea recurrido, el acto quedará firme”; se verificó que dicho recurso fue presentado en el plazo legal dispuesto; Que, en dicho recurso el Gobierno del Perú alega que la Secretaría General no habría motivado debidamente la Resolución 1787, debido a lo siguiente: No habría verificado el cumplimiento del origen de refrigeradores según el literal d) del artículo 2 y los artículos 9 y 11 de la Decisión 416, con base en medios probatorios idóneos.

Se pronunció de manera ultra petita al incluir dentro de su análisis la subpartida NANDINA 8418.21.30. No realizó un análisis adecuado/correcto para acreditar el origen ecuatoriano de las mercancías amparadas por los certificados de origen antes mencionados, objeto de verificación. No considerar que quien debe aclarar la situación que generó el establecimiento de las garantías y debe adoptar las pruebas necesarias que demuestren el cumplimiento de las normas de origen, es el órgano de enlace del País Miembro exportador.

Que, en el recurso de reconsideración se solicita además, como medida de excepción, la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 1787 de la Secretaría General, lo que se analiza en la presente Resolución, conforme a los principios generales que guían los procedimientos ante la Secretaría General; Que, efectuada la mencionada revisión y análisis y dando respuesta a los alegatos del Gobierno del Perú contenidos en su recurso de reconsideración, se encuentra lo siguiente: Sobre las medidas cautelares solicitadas por el Gobierno del Perú. El Gobierno del Perú con base en el artículo 41 de la Decisión 425, solicitó la suspensión de los efectos de la resolución recurrida señalando que ésta puede causar perjuicios de difícil reparación y contiene vicios que acarrearían su nulidad.

El literal a) del artículo 30 del Acuerdo de Cartagena impone a la Secretaría General la obligación de velar por la aplicación de ese Acuerdo y por el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. En ese sentido, el artículo 41 de la Decisión 425 dispone que: “Artículo 41.- El ejercicio de un recurso no suspenderá la ejecución del acto impugnado, salvo disposición expresa en contrario.

Sin embargo, de oficio o a petición del interesado, el Secretario General podrá disponer mediante auto la suspensión de los efectos del acto recurrido, mientras dure el procedimiento, cuando su ejecución pueda causar un perjuicio irreparable o de difícil reparación al interesado, no subsanable por la Resolución definitiva o si el recurso se fundamenta en la nulidad de pleno derecho del acto.

Cuando sea necesario y se trate de personas naturales o jurídicas, el Secretario General podrá imponer en el mismo auto a la parte solicitante la presentación de una caución, como condición para la suspensión del acto.” Como se colige de lo señalado en dicho artículo, como regla general, la interposición del recurso de reconsideración no suspende los efectos de la resolución impugnada, en este caso, la Resolución 1787.

No obstante, el Secretario General puede disponer mediante auto, la suspensión de los efectos, en tanto se resuelve la reconsideración, a condición que se cumplan tres requisitos, a saber: Que la ejecución de la resolución impugnada pueda causar perjuicio irreparable o de difícil reparación; Que dicho perjuicio calificado se cause al interesado; y, Que dicho perjuicio no sea subsanable por la Resolución definitiva o se fundamente en la nulidad de pleno derecho del acto.

Sobre esa base, corresponde analizar si los alegatos presentados por la República del Perú demuestran la concurrencia de los tres requisitos que dispone el segundo párrafo del artículo 41 de la Decisión 425 para hacer procedente el pedido de suspensión. En dicho análisis será menester considerar tanto los elementos de juicio aportados por el Gobierno del Perú, como lo señalado en el artículo 42 de la Decisión 425; teniendo en cuenta que el objetivo del presente análisis es identificar si el levantamiento de la aplicación de garantías a los certificados de origen ordenada por la Resolución 1787, pudiera producir un daño irreparable o de difícil reparación al Gobierno del Perú, que no sea subsanable por la Resolución definitiva de esta Secretaría General;

Se debe tener presente, asimismo, que toda medida cautelar, además de poder ser incluso decretada inaudita parte, con la discrecionalidad que se considere, conforme a las circunstancias del caso y con carácter de provisionalidad, temporalidad, mutabilidad, revocabilidad y flexibilidad; es una medida destinada a garantizar que lo resuelto en el procedimiento principal sea satisfecho en su integridad, por lo que, de acuerdo a la doctrina clásica, existen tres presupuestos a considerar para su otorgamiento, a saber: la verosimilitud prima facie del derecho, el peligro en la demora, y la contracautela (este último en los casos previstos por el derecho comunitario andino), debiendo la decisión cautelar ser adecuada (medio-fin) y proporcional cuantitativa y cualitativamente a la pretensión principal;

La previsión de una eventual suspensión se configura como una medida provisional de carácter excepcional y de aplicación restringida, dado el interés general en la efectividad de las resoluciones de la Secretaría General. Sobre el que la ejecución de la resolución impugnada pueda causar perjuicio irreparable o de difícil reparación: El segundo párrafo del artículo 41 de la Decisión 425, requiere que se genere no un simple perjuicio sino un perjuicio calificado como de irreparable o de difícil reparación. El concepto de perjuicio puede estar referido a condiciones patrimoniales o extrapatrimoniales.

La posibilidad de reparación se refiere a la posibilidad de reponer el estado de situación pre-existente de declararse fundada, fundada en parte o infundada la reconsideración o de compensarlo de otro modo. En el presente caso, el supuesto perjuicio irreparable o de difícil reparación estaría referido a la suspensión de la aplicación de las garantías a los certificados de origen correspondiente a los refrigeradores producidos por la empresa INDUGLOB S.A. El efecto de dicha suspensión, implicaría el cese del pago por parte de su filial en Perú a las entidades financieras que expiden tales garantías.

Al respecto, el Gobierno del Perú no ha fundamentado su petición de suspensión temporal limitándose a invocarla. Tampoco ha aportado elementos documentales que permitan derivar cualquier eventual perjuicio que pudiera causarse y que requiera la adopción de medidas cautelares. En tal virtud, no habiendo sido probado el alegato, corresponde desestimarlo.

Sin perjuicio de ello, la circunstancia alegada no permite entrever la generación de tal perjuicio irreparable al Gobierno del Perú. En efecto, al analizar el daño potencial para el Gobierno del Perú por la inaplicación de las garantías, desde la publicación de la Resolución 1787 hasta el pronunciamiento de la Secretaría General en el marco del recurso de reconsideración, se observa que ante una eventual calificación de incumplimiento de la normativa de origen, dicho Gobierno podría hacer efectivas las garantías, a través de un proceso de control posterior del certificado de origen.

Por su parte, el efecto perjudicial para la empresa exportadora sería el incremento de los costos de importación de su filial o de sus clientes en Perú, que tendrían que pagar los costos de la expedición de la carta fianza para cubrir las garantías solicitadas por la autoridad aduanera en Perú. Dicho pago no sería recuperable incluso si la Secretaría General confirmara el cumplimiento del origen del producto investigado.

Sobre el que dicho perjuicio calificado se cause al interesado El presente requisito requiere la concurrencia de un perjuicio calificado, la identificación del interesado y la existencia de nexo causal entre ellos. De esta suerte no basta el alegato de un interés difuso y abstracto, sino que debe ser concreto y verificable. Considerando lo señalado en el punto a) supra, en el caso que, el eventual perjuicio inmediato se causaría a las entidades financieras que expiden las cartas fianza y un eventual perjuicio mediato al Gobierno del Perú sólo ocurriría en el evento que la Secretaría General determine el incumplimiento del origen, situación en la que tal como se ha señalado antes se haría posible a través de un procedimiento de control posterior.

Adicionalmente, el Gobierno del Perú no ha señalado un perjuicio concreto que pueda ser verificado por la Secretaría General. Sobre el que un posible perjuicio no sea subsanable por la Resolución definitiva o se fundamente en la nulidad de pleno derecho del acto El Gobierno del Perú no planteó en su escrito de reconsideración y suspensión, la nulidad de pleno derecho, no obstante que sí intenta deducir ciertas nulidades las cuales fueron analizadas en el presente caso.

De otro lado, a tenor de lo señalado en los literales precedentes no se produce la hipótesis de un perjuicio insubsanable. Se concluye, con base en lo expuesto, que corresponde desestimar la solicitud para el dictado las medidas cautelares solicitadas por el Gobierno del Perú por ser dicho pedido improcedente. Sobre la cuestión de fondo relativa a la reconsideración de la Resolución 1787.

La Secretaría General no se habría pronunciado con base en medios probatorios idóneos, para verificar el cumplimiento del origen de refrigeradores según el literal d) del artículo 2 y los artículos 9 y 11 de la Decisión 416. El Gobierno del Perú señaló que a la Secretaría General le correspondía evaluar y determinar únicamente, sobre la base de medios probatorios idóneos, si los refrigeradores amparados en los certificados sujeto de aplicación de garantías (certificados de origen 17106270, 1710696, 17106283, 17106016, 17106407, 17106424, 17106457), fueron elaborados utilizando materiales originarios de los territorios de los Países Miembros de la CAN y que el valor CIF de los materiales no originarios no exceda el 60% del valor FOB de exportación del producto.

Asimismo, dicho Gobierno indicó que la Secretaría General no establece de manera explícita en la Resolución 1787, el porcentaje de los materiales originarios y no originarios a fin de constatar que el valor CIF de los materiales no originarios no exceda el 60% del valor FOB de exportación del producto. Corresponde a la Secretaría General pronunciarse sobre los argumentos presentados por el Gobierno del Perú, en particular su alegato referido a la información que debe servir de base para el pronunciamiento de la Secretaría General que el valor de los materiales no originarios no deberían exceder el 60% del valor FOB de exportación del producto.

Así, el argumento del Gobierno del Perú se centra en el tipo de prueba actuada, su idoneidad y la constatación de que el valor CIF de los materiales no exceda el 60% del valor FOB de exportación del producto. Al respecto, en la Resolución recurrida se señaló: “(…) [12] Que mediante comunicación SG/E/913/2014, remitida el 16 de junio de 2014, la Secretaría General solicitó información al Gobierno del Ecuador para pronunciarse sobre el cumplimiento del origen de los refrigeradores fabricados por la empresa INDUGLOB S.A. en los términos señalados en el artículo 16 de la Decisión 416;

(…) [21] Que mediante comunicación SG/E/688/2015, remitida el 20 de abril de 2015, la Secretaría General solicitó información complementaria para el análisis del cumplimiento de origen; (…) [30] Que obra en el expediente el alegato del Gobierno del Perú en el sentido de tener dudas sobre el origen de las mercancías y el haber decretado las garantías correspondientes, mas no obra en el mismo elementos de juicio que permitan acreditar la procedencia de la presunción invocada, ni sustentar la duda alegada, no siendo suficiente para ello el limitarse a remitir los certificados de origen objeto de las garantías solicitadas; [31] Que sin perjuicio de lo señalado y como quiera que la intervención de la Secretaría General fue también solicitada por el Gobierno del Ecuador, habiendo cumplido éste con presentar sus alegatos y documentación correspondientes; se estimó procedente continuar el procedimiento iniciado, a fin de determinar la verdad de los hechos y verificar, en consecuencia si en el presente caso se cumplen o no los criterios de origen establecidos en la normativa comunitaria; [32] Que en esa línea, además de los sustentos e información allegados por las Partes, se solicitó al Gobierno del Ecuador la presentación de diversa documentación complementaria de la empresa INDUGLOB S.A y de sus proveedores, relativa a los productos investigados y su proceso productivo; se decretó la realización de una visita de verificación in situ del proceso productivo; y se efectuó una detallada revisión documental (que comprendió entre otros: la revisión de certificados de origen; órdenes de producción, facturas de exportación de los modelos de refrigeradores exportados al Perú; declaraciones juradas de exportación; facturas de proveedores; y, fichas técnicas de cada modelo de refrigerador, entre otros);” Sobre este particular, como se ha mencionado en anteriores pronunciamientos sobre cumplimiento del origen de las mercancías, se hace notar que el Secretario General no puede dejar de resolver todos los asuntos que dentro de su ámbito de competencia sean sometidos a su consideración. En ese sentido, determina el tipo de pruebas que debe actuar, aprecia las que le sean presentadas y puede recurrir a fuentes supletorias del Derecho de la integración y del Derecho administrativo, en cuanto estas últimas resulten aplicables, para el presente caso las disposiciones señaladas en los artículos 3 y 4 de la Decisión 425.

En ese sentido, la Secretaría General tiene el deber de apreciar los casos sin limitarse en exclusividad a los dichos presentados por una Parte utilizando todos los elementos de información que tenga disponibles y conforme a su leal saber y entender, en atención al principio de eficacia dispuesto en el artículo 5 de la Decisión 425. Por su parte, el artículo 27 de la Decisión 425 señala que la Secretaría General podrá disponer la actuación de las pruebas, inspecciones o visitas que considere convenientes.

Adicionalmente, la Secretaría General tiene capacidad discrecional para apreciar la prueba según la circunstancia del caso y deberá resolver todos los asuntos que se sometan a su consideración dentro del ámbito de sus competencias, o que surjan con motivo del recurso, aunque no hubieran sido alegados por los interesados. Es importante hacer notar que esta Secretaría General verificó in situ el proceso productivo que realiza la empresa, así como la información proporcionada por la misma para justificar la calificación de los materiales originarios y no originarios.

Esta información sobre costos de producción de los materiales (partes y piezas) utilizados por la empresa INDUGLOB S.A. y la información sobre materiales no originarios, en valores CIF se recogió en la Resolución recurrida indicando que fue proporcionada por el Gobierno del Ecuador. Es así que obra en el expediente del caso, la identificación de sub-ensambles, partes y piezas del producto investigado, declaraciones juradas de los proveedores, órdenes de producción, órdenes de compra, facturas de exportación de cada modelo exportado al Perú, declaración jurada de exportación; facturas de proveedores; liquidaciones y declaraciones de importación de proveedores; documentos de transporte de INDUGLOB S.A; certificados de origen de los productos objeto de investigación; fichas técnicas de los modelos investigados, entre otros.

Por lo anterior, esta Secretaría General observa que la información proporcionada por el Gobierno del Ecuador resulta suficiente para atender la duda alegada por el Gobierno del Perú, con el propósito de evaluar los refrigeradores por el criterio de ensamble (literal d) del artículo 2 de la Decisión 416), toda vez que en el marco del procedimiento, el Gobierno del Ecuador, así como las empresas involucradas, mostraron disposición en atender los requerimientos de información solicitados por este Órgano Comunitario, proporcionando múltiples documentos de sustento y facilitando el acceso a la respectiva planta de producción, para verificar las operaciones de producción que realiza la empresa; así como información sobre compras de materiales a proveedores nacionales y extranjeros, que les suministran materiales originarios y no originarios.

Respecto a que la Secretaría General en la Resolución 1787, no estableció de manera explícita el porcentaje de materiales originarios y no originarios a fin de constatar que los materiales no originarios no excedan el 60% del valor FOB del producto exportado (refrigerador en sus diferentes modelos), es importante señalar que en la Resolución recurrida se indicó: “(…)” [51] “En ese sentido, se concluye que los 8 modelos de refrigeradores analizados, elaborados por la empresa INDUGLOB S.A contienen materiales no originarios que no exceden el 60% de su valor FOB y cumplen con ser el resultado de un proceso de producción que implica: i) un ensamblaje realizado en Ecuador; ii) una elaboración con materiales originarios del territorio de los Países Miembros; y, iii) una elaboración en la que los materiales no originarios no exceden el 60 por ciento de su valor FOB.” Al respecto, es preciso indicar que el porcentaje de materiales no originarios (MNO) varían según el modelo analizado, siendo los porcentajes de MNO los siguientes: 30% en el modelo RI-270 QUARZO CROMA; 32% en el modelo RI-340 QUARZO BLANCO INDURAMA; 32% en el modelo RI-340 QUARZO CROMA INDURAMA; 34% en el modelo RG11AF STEEL GLOBAL; 30% en el modelo RG13NF STEEL GLOBAL; 29% en el modelo RI-405 AVANT CROMA INDURAMA; 33% en el modelo RI-530 AVANT BLANCO INDURAMA; 27% en el modelo RI-580 QUARZO CROMA INDURAMA.

Si bien dichos porcentajes no se detallaron de manera explícita, si se consideraron, sobre la base de la metodología señalada en el punto 5 de la resolución recurrida, para establecer que los 8 modelos de refrigeradores analizados y elaborados por la empresa INDUGLOB S.A contienen materiales no originarios que no exceden el 60% de su valor FOB.

Como se aprecia en el párrafo anterior, en todos los casos el porcentaje de MNO sobre el valor FOB de la refrigeradora exportada, información que se encuentra en la factura comercial, se encuentra por debajo del nivel permitido en el criterio de ensamble. Por ello, es preciso aclarar que conociendo el valor FOB de la refrigeradora exportada y el valor de los materiales no originarios es posible determinar si cada modelo de refrigeradora cumple o no el criterio de ensamble.

Asimismo, se hace notar que con el propósito de evitar problemas en la identificación del origen de los materiales (originario y no originario), la Secretaría General en su análisis tomó la siguiente previsión: “En el análisis de los materiales de cada sub-ensamble y proceso, se identificó los materiales originarios y no originarios, según su contribución en el costo total de los materiales.

Para aquellas partes y piezas donde no se ubicó prueba documental que permitiera corroborar el origen, se las consideró como material no originario. (…).” (énfasis añadido). Por lo anterior, se considera que el alegato esgrimido por el Gobierno del Perú no es pertinente y corresponde mantener las determinaciones realizadas por la Secretaría General en la Resolución 1787 en este extremo.

La Secretaría General emitió un pronunciamiento más allá de lo solicitado por el Gobierno del Perú al incluir dentro de su análisis la subpartida NANDINA 8418.21.30, sin contar con el debido sustento para incluir la subpartida en su Resolución. El Gobierno del Perú manifestó que en la resolución materia de su recurso, la Secretaría General declaró que las mercancías clasificadas en las subpartidas 8418.10.30, 8410.10.90 y 8418.21.30, de los modelos analizados, elaborados por la empresa INDUGLOB S.A y exportadas al Perú, amparadas por los certificados de origen 17106270, 17106296, 17106283, 17106016, 17106407, 17106424 y 17106457, cumplen con las normas de origen establecidas en la Decisión 416, específicamente el literal d) del artículo 2 y los artículos 9 y 11.

Dicho Gobierno refiere que “(…) solicitó a la SGCAN su pronunciamiento sobre el cumplimiento del régimen de origen establecido en la Decisión 416 respecto de los refrigeradores clasificados en las subpartidas NANDINA 8418.10.30 y 8418.10.90, amparadas por los certificados de origen mencionados, y no sobre la subpartida NANDINA 8418.21.30”.

El Gobierno del Perú añade que: “(…) la Resolución 1787 no se ajusta a la solicitud del Gobierno del Perú al extender su pronunciamiento sobre mercancías (NANDINA 8418.21.30) para las cuales no se solicitó la intervención de la SGCAN, ya que no formaban parte del procedimiento de verificación iniciado por éste”. Corresponde a la Secretaría General pronunciarse sobre los argumentos presentados por el Gobierno del Perú, respecto de lo que calificaría como un pronunciamiento extra petita, porque excedería lo solicitado por dicho Gobierno. Es importante hacer notar que asiste razón cuando el Gobierno del Perú manifiesta que no solicitó el pronunciamiento en el caso de la subpartida NANDINA 8418.21.30, referido a otros modelos de refrigerador (RI-270 Quarzo Croma) producido y exportado al Perú por la empresa INDUGLOB S.A. Sin embargo, al tratarse de un producto sobre el cual el Gobierno del Ecuador solicitó la verificación del cumplimiento del origen, luego de que en el periodo de consultas bilaterales tampoco se pudo aclarar el origen de este modelo de refrigerador producido por la empresa INDUGLOB S.A., la Secretaría General procedió a acumular los procedimientos solicitados por Ecuador y Perú. Sobre el particular, es necesario recordar que en la Resolución 1787 se indicó: [7] “Que mediante Oficios MCE-VNIDC-2014-0136-O y MCE-CIEL-2014-0319-O recibidos el 28 de mayo y 4 de julio de 2014 respectivamente, el Gobierno del Ecuador, habiendo transcurrido el plazo establecido en el párrafo 3 del artículo 16 de la Decisión 416, solicitó la intervención de la Secretaría General sobre el cumplimiento de las normas de origen.

Adjuntó a su solicitud, la relación de oficios dirigidos al Gobierno del Perú, certificados de origen objeto de garantías con sus respectivas declaraciones juradas del productor, así como algunas facturas de exportación; (…) [13] Que mediante comunicación SG/E/974/2014, remitida el 20 de junio de 2014, la Secretaría General acusó recibo al Gobierno del Perú del Facsímil 168-2014-MINCETUR/VMCE/DNINCI, e informó a dicho Gobierno que su solicitud se acumulaba a la solicitud del Gobierno del Ecuador formulada mediante Oficio MCE-VNIDC-2014-0136-O, habiéndose coordinado con dicho Gobierno la visita a la empresa INDUGLOB S.A, entre otras acciones necesarias;” Según se aprecia en la Resolución 1787, la Secretaría General como parte de los considerandos que sustentan el procedimiento seguido por este Órgano Comunitario señaló que el Gobierno del Ecuador solicitó la intervención de la Secretaría General, mediante Oficios MCE-VNIDC-2014-0136-O y MCE-CIEL-2014-0319-O, recibidos en la Secretaría General el 28 de mayo y 4 de julio de 2014 respectivamente, respecto de los refrigeradores cobijados en los certificados de origen (17106283, 17106296, 17106424 y 17106457), que incluye el modelo de refrigerador RI-270 Quarzo Croma clasificado en la subpartida NANDINA 8418.21.30.

En la misma Resolución recurrida, la Secretaría General indicó que comunicó al Gobierno del Perú, que su solicitud se acumuló a la presentada por el Gobierno del Ecuador; que incluye los refrigeradores clasificados en la subpartida NANDINA 8418.21.30 (RI-270 Quarzo Croma). En ese sentido, se observa que la Secretaría General en atención a lo dispuesto en la Decisión 425, en particular observar el principio de economía procesal, se pronunció sobre la base de la acumulación de solicitudes similares que obran sobre la misma materia, empresa y tipo de producto investigado.

Con base en lo anterior, se considera infundado el alegato del Perú y se reitera el criterio expresado en la Resolución 1787 en este extremo. La Secretaría General no realizó un análisis adecuado/correcto para acreditar que las mercancías objeto de verificación, amparadas por los certificados de origen analizados en la Resolución 1787, califican como originarias del Ecuador en el marco de la Decisión 416.

El Gobierno del Perú señaló que la Secretaría General no indicó en la Resolución 1787 la fecha en que fueron producidas las mercancías amparadas por los certificados analizados. Dicho dato resultaría relevante toda vez que la información sobre los materiales utilizados debe corresponder a la fecha en que fue producida la mercancía bajo verificación y no a la fecha de emisión de un certificado de origen que la ampara; debido a que este último se emite cuando la mercancía ya está terminada, es vendida y se encuentra lista para su exportación. El Gobierno del Perú manifiesta que los certificados de origen, que contienen los refrigeradores objeto de la aplicación de garantías, fueron emitidos entre enero y abril de 2014, e indica que el Gobierno del Ecuador sólo remitió a la Secretaría General facturas de “algunos proveedores y no del total”, con información de los últimos meses de 2013 hasta junio de 2014.

Dicho Gobierno manifiesta que se generarían dudas respecto al análisis de la información y documentación recabada por la Secretaría General, por lo que la Resolución 1787 no se encontraría correctamente motivada ni es suficientemente clara. Perú manifiesta que en la evaluación de la Secretaría General se consideró declaraciones juradas de proveedores ecuatorianos, que las empresas proveedoras que presentaron dichas declaraciones juradas no fueron evaluadas y que por ello no existiría una motivación adecuada en la resolución recurrida.

Asimismo, señala que con la simple presentación de declaraciones juradas no se puede alegar el origen de las mercancías, pues ello contraviene la regla de origen establecida en el literal d) del artículo 2 de la Decisión 416. Perú señala que el Gobierno del Ecuador, “para acreditar el origen, debió presentar documentos que demuestren la trazabilidad del proceso productivo, como comprobantes de pago por la adquisición de los materiales utilizados, órdenes de producción, órdenes de servicio y registro de las diversas etapas de dicho proceso en las cuales se utilizaron esos materiales (…)”.

Corresponde a la Secretaría General pronunciarse sobre los argumentos presentados por el Gobierno del Perú, respecto al análisis realizado por la Secretaría General y la idoneidad de los documentos presentados por Ecuador. Respecto a que la Secretaría General incumple el requisito de la motivación adecuada y suficiente, según se aprecia en la Resolución 1787, con base en la visita de verificación realizada a las instalaciones de la planta de producción de la empresa INDUGLOB S.A y la información recabada en marco de la investigación, la Secretaría General motivó su pronunciamiento en los siguientes acápites de la referida resolución: 1.

Determinación del criterio de origen aplicable, 2. Productos investigados (ámbito material de la investigación); 3. Información de la empresa; 4. Descripción del Proceso Productivo; 5. Verificación del origen de los Refrigeradores (evaluación de los 8 modelos investigados correspondientes a los certificados de origen emitidos para exportar al Perú entre enero y abril de 2014).

Asimismo, respecto a la información recabada por la Secretaría General, entre ella la información de los refrigeradores producidos por INDUGLOB S.A, es conveniente recordar que en la resolución recurrida se detalló la información que alcanzó a corroborar: “La información proporcionada por el Gobierno del Ecuador, referida al costo de los materiales (partes y piezas) utilizados por la empresa INDUGLOB S.A. y la información sobre materiales no originarios, en valores CIF.

Lo anterior con base en la identificación de sub-ensambles, partes y piezas del producto investigado, declaraciones juradas de los proveedores, órdenes de producción, órdenes de compra, facturas de exportación de cada modelo exportado al Perú, declaración jurada de exportación; facturas de proveedores; liquidaciones y declaraciones de importación de proveedores; documentos de transporte de INDUGLOB S.A; certificados de origen de los productos objeto de investigación; fichas técnicas de los modelos investigados.” Según se aprecia en el párrafo anterior, el Gobierno del Ecuador suministró, dentro del procedimiento que dio como resultado el pronunciamiento mediante Resolución 1787, amplia información relacionada con los refrigeradores objeto de la aplicación de garantías por parte de la autoridad de control (Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria – SUNAT) ante la duda sobre el origen de estos productos observados por funcionarios de esta institución. Esta información, que obra en el expediente del caso y que se constató, contiene entre otras, las órdenes de producción que incluyen la información sobre la trazabilidad de los diferentes modelos de refrigerador ensamblados por INDUGLOB S.A. respecto de los certificados de origen observados por Perú. En dichos documentos, presentados por el Gobierno del Ecuador en el marco del procedimiento de investigación, se observó que la fecha de fabricación en promedio es 50 días previos a la fecha de emisión del certificado de origen, lo que se condice con los cálculos realizados por la Secretaría General sobre la base del periodo previsto (enero - marzo de 2014) para realizar las determinaciones sobre el porcentaje de material no originario que se incorporan en los refrigeradores investigados.

Respecto a otros documentos que debería haber remitido el Gobierno del Ecuador para confirmar la trazabilidad de los refrigeradores analizados en la Resolución 1787, se puede apreciar en la resolución recurrida que en el expediente se encuentran copias de las facturas de proveedores nacionales y extranjeros, así como declaraciones juradas de proveedores que sustentan los cálculos realizados por la Secretaría General.

Si bien el Gobierno del Perú manifiesta que el Gobierno del Ecuador no presentó facturas para el total de proveedores, es necesario hacer notar que la información remitida por el Gobierno del Ecuador le permitió corroborar el origen de los refrigeradores, incluso encontrando similitud y coherencia con los cálculos realizados por el Gobierno del Ecuador para cada modelo investigado.

Adicionalmente, cabe señalar que la Secretaría General en su análisis tomó la siguiente previsión, como se indicó en el punto 2.1. de la presente resolución: “En el análisis de los materiales de cada sub-ensamble y proceso, se identificó los materiales originarios y no originarios, según su contribución en el costo total de los materiales.

Para aquellas partes y piezas donde no se ubicó prueba documental que permitiera corroborar el origen, se las consideró como material no originario. (…).” (énfasis añadido). Respecto a la evaluación de las empresas proveedoras de INDUGLOB S.A que presentaron Declaraciones Juradas se debe señalar que en la resolución recurrida se indicó que: [22] “Que mediante comunicación MCE-SDYNC-2015-0035, recibidas el 8 y 26 de mayo de 2015, el Gobierno del Ecuador remitió documentación complementaria solicitada por la Secretaría General (Affidavit de origen de algunas empresas proveedoras de INDUGLOB S.A) necesarias para complementar el análisis del cumplimiento de origen”;

Sobre el particular, la Secretaría General con base en una evaluación preliminar de las empresas proveedoras de materiales originarios representativos de INDUGLOB S.A, solicitó al Gobierno del Ecuador copia de determinadas declaraciones juradas para complementar su análisis. El Gobierno del Ecuador, suministró las declaraciones juradas de las empresas proveedoras, donde indicaban que producían los materiales que suministraban a INDUGLOB S.A. e indicaban que cumplían con las disposiciones de la normativa andina.

Por lo anterior, se encuentra que los argumentos realizados por el Gobierno del Perú sobre el análisis adecuado/correcto realizado por la Secretaría General no son pertinentes, dado que como se ha expuesto anteriormente, se realizó sobre documentos que obran en el expediente, donde se aprecia la fecha de producción que es previa a la fecha de emisión de los certificados de origen, que se realizó una evaluación de las empresas proveedoras de las declaraciones juradas sobre los materiales que suministra a INDUGLOB S.A., que fueron avaladas por el Gobierno del Ecuador; por lo que corresponde mantener las determinaciones realizadas por la Secretaría General en la Resolución 1787 sobre este extremo.

Sobre quién debe aclarar la situación que generó el establecimiento de las garantías y quien debe aportar las pruebas necesarias que demuestren el cumplimiento de las normas de origen. El Gobierno del Perú manifestó que a quién le corresponde aclarar la situación que generó el establecimiento de las garantías y quién debe aportar las pruebas necesarias que demuestren el cumplimiento de las normas de origen, es el órgano de enlace del País Miembro exportador.

Asimismo, señala que “(…) no hay inversión de la carga de la prueba debido a que es obligación de la SGCAN pronunciarse en base a la información que disponga, sobre el cumplimiento de las normas de la Decisión 416 o sobre las medidas a ser adoptadas para solucionar el caso, ya que el País Miembro importador no puede realizar una determinación negativa cuando el País Miembro exportador no cumple con aclarar la duda por la que se inició el procedimiento de origen”.

El Gobierno del Perú indica que cumplió con la Decisión 416 al enviar la información remitida por Ecuador y solicitar la intervención de la Secretaría General. Asimismo, manifiesta que “(…) no existe disposición alguna en la Decisión 416 que obligue al País Miembro importador a participar y aportar la información que disponga para sustanciar su duda de origen, con mayor razón si el País Miembro exportador no ha remitido información o la que se remitió es insuficiente”.

Corresponde a la Secretaría General pronunciarse sobre los argumentos presentados por el Gobierno del Perú, respecto de que a quién le corresponde aclarar y aportar las pruebas necesarias que demuestren el cumplimiento de las normas de origen es el País Miembro exportador. Como se aprecia en la resolución recurrida, la Secretaría General señaló: “Que si bien el tercer párrafo del artículo 16 de la Decisión 416 coloca en cabeza del órgano de enlace del País Miembro exportador la carga de aclarar la situación del origen de sus mercaderías exportadas y, de ser necesario, aportar las pruebas que demuestren el cumplimento de las normas de origen; se requiere la activa colaboración de ambas partes para la procura de una solución adecuada, esfuerzo que debe quedar acreditado en autos.

Sobre este punto, es preciso señalar que el Gobierno del Perú no fundamentó las razones que justifican la duda sobre el origen y el Gobierno del Ecuador no aportó la información destinada a acreditar el cumplimiento del origen en la etapa de consultas bilaterales, situaciones ambas que dan lugar a la aplicación de lo dispuesto en el tercer párrafo de la Decisión 425;” Al respecto, la Decisión 425 - Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina, se aplica para los procedimientos que tengan como resultado la expedición de Resoluciones de la Secretaría General (literal g, artículo 1), en ese sentido, el pronunciamiento que se emita como resultado de la intervención de este órgano comunitario en el marco de la Decisión 416, debe considerar todas las exigencias que disponga la Decisión 425.

Por lo anterior, la Secretaría General señaló que es necesario la activa colaboración de las Partes (País Miembro exportador y País Miembro importador) para procurar un pronunciamiento que se ajuste a las disposiciones de la normativa andina, en el caso que nos ocupa la determinación sobre el cumplimiento del origen de una mercancía, o sobre las medidas a ser adoptadas para solucionar el caso.

En ese sentido, es fundamental para la Secretaría General conocer la fundamentación de la duda sobre el cumplimiento del origen, dicha información no fue remitida por el gobierno peruano, no siendo suficiente el traslado de certificados de origen y otra documentación presentada por el gobierno ecuatoriano en el marco de las consultas bilaterales.

Dicha colaboración, que se espera de los Países Miembros involucrados en el procedimiento, debe quedar acreditada en el expediente del caso, con el fin de atender el requerimiento del país que recurre a la Secretaría General buscando aclarar su duda respecto del cumplimiento de la normativa aludida; con ello se pretende lograr el mejor pronunciamiento de este Órgano Comunitario.

Esta obligación de los Países Miembros y particulares se distingue en el artículo 39 del propio Acuerdo de Cartagena, al señalar que: “Artículo 39.- En el caso de procedimientos que deban culminar en la adopción de una Resolución o Dictamen, las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas de los Países Miembros, deberán colaborar con las investigaciones que realice la Secretaría General en el desarrollo de sus funciones y en tal sentido deberán suministrar la información que al efecto ésta les solicite.

La Secretaría General guardará la confidencialidad de los documentos e informaciones que le sean suministrados, de conformidad con las normas que al respecto se establezcan.” (énfasis añadido). Asimismo, en el artículo 27 de la Decisión 425, se dispone en el tercer párrafo, la posibilidad de formular determinaciones, positivas o negativas, conforme al asunto que se trate y a la mejor información disponible: “Artículo 27.- En los procedimientos que se tramiten ante la Secretaría General, las autoridades de los Países Miembros y los particulares interesados deberán proporcionar las informaciones requeridas, en los plazos fijados por ésta conforme a la normativa aplicable.

La Secretaría General podrá disponer la actuación de las pruebas, inspecciones o visitas que considere convenientes. Las entidades públicas y privadas de los Países Miembros deberán prestar su colaboración para que tales diligencias se lleven a efecto en el plazo dispuesto por la Secretaría General conforme a la normativa aplicable. Cuando los interesados nieguen la información necesaria, no la faciliten en el plazo que al efecto fije la Secretaría General, conforme a la normativa aplicable, o de otra forma obstaculicen la tramitación del caso, la Secretaría General podrá formular determinaciones positivas o negativas conforme a la causa o asunto de que se trate y a la mejor información disponible y a sus propios elementos de juicio.” (énfasis añadido).

Existe obligación de las Partes interesadas para colaborar en toda investigación que realice la Secretaría General, sobre todo en aquellas que culminen con el pronunciamiento mediante Resolución, por ello no es de recibo la argumentación presentada por el Gobierno del Perú en este extremo. En consecuencia y por lo expuesto, corresponde mantener las determinaciones realizadas por la Secretaría General en la Resolución 1787 sobre este asunto.

Que por lo indicado en los considerandos precedentes y los resultados de la verificación efectuada con base en la reconsideración presentada, corresponde desestimar la solicitud de reconsideración presentada por el Gobierno del Perú;

RESUELVE

Artículo 1.- Declarar infundada la solicitud de medidas cautelares presentada por el Gobierno del Perú, por los argumentos expuestos en la presente Resolución. Artículo 2.- Declarar infundado el recurso de reconsideración presentado por dicho Gobierno contra la Resolución 1787 por los argumentos expuestos en la presente Resolución y confirmarla en todos sus extremos.

Comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los cuatro días del mes de septiembre del año dos mil quince. Pablo Guzmán Laugier Secretario General