RESOLUCIÓN N° 1808 Resuelve el recurso de reconsideración presentado por el Gobierno del Perú contra la Resolución 1798 de la Secretaría General LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, VISTOS: Las Decisiones 416 y 425 y la Resolución 1798 de la Secretaría General de la Comunidad Andina;
CONSIDERANDO
Que, el 3 de agosto de 2015 se publicó en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 2541, la Resolución 1798 de la Secretaría General, mediante la cual se declaró que las mercancías clasificadas en las subpartida NANDINA 7321.11.19, de varios modelos de cocina, elaborados en la República del Ecuador por la empresa FIBRO ACERO S.A. y exportadas a la República del Perú, cumplieron con las normas de origen establecidas en la Decisión 416; y, específicamente, con el literal d) del artículo 2 y los artículos 9 y 11 de dicha Decisión;
Que, la Resolución 1798 dejó sin efecto las garantías aplicadas por el Gobierno del Perú a determinados modelos de cocina incluidos en los certificados de origen: 17106344, 17106541, 16901667201400000080P y 16901667201400000102P emitidos en favor de la empresa FIBRO ACERO S.A., de conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 17 de la Decisión 416;
Que, el 16 de septiembre de 2015 el Gobierno del Perú solicitó la reconsideración de la Resolución 1798 con base en los artículos 37 y 39 de la Decisión 425 y solicitó la suspensión de sus efectos; Que, de conformidad con el artículo 44 de la Decisión 425 que dispone que “El recurso de reconsideración sólo podrá ser interpuesto dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la notificación del acto que se impugna.
En el caso de recursos interpuestos contra actos que hubieran sido publicados en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, el plazo se contará a partir de la fecha de la publicación. Transcurrido este plazo sin que sea recurrido, el acto quedará firme”; se verificó que dicho recurso fue presentado en el plazo legal dispuesto; Que, el 22 de agosto, mediante comunicación SG/E/1719/2015, la Secretaría General admitió a trámite el recurso de reconsideración presentado por el Gobierno del Perú. En la misma fecha, mediante comunicaciones SG/E/1720/2015 y SG/E/1721/2015 comunicó su actuación a los demás Países Miembros;
Que, en dicho recurso el Gobierno del Perú alega que la Secretaría General no habría motivado debidamente la Resolución 1798, debido a lo siguiente: La Secretaría General no se habría pronunciado con base en medios probatorios idóneos, para verificar el cumplimiento del origen de las cocinas amparadas en varios certificados de origen según el literal d) del artículo 2 de la Decisión 416.
La información de resumen no confidencial debe formar parte del expediente público, que debía permitir una cabal comprensión de la información proporcionada por la empresa y declarada como confidencial. En el Informe Técnico y la Resolución 1798 se indica que “no se contaba con toda la información para efectos de hacer una determinación (…) incluso que no cumplió con lo estipulado en la normativa andina de calcular la participación del valor de los materiales no originarios sobre el valor fob de la mercancía”.
En la Resolución 1798 no se indica las fechas en que fueron producidas las mercancías amparadas por los certificados analizados, debido a que la información sobre materiales utilizados debe corresponder a la fecha en que fue producida la mercancía bajo verificación y no a la fecha de emisión del certificado de origen que la ampara. La no obligación de Perú de sustentar la presunción de incumplimiento de origen.
Que, en el recurso de reconsideración se solicita además, como medida de excepción, la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 1798 de la Secretaría General, lo que se analiza en la presente Resolución, conforme a los principios generales que guían los procedimientos ante la Secretaría General; Que, efectuada la mencionada revisión y análisis y dando respuesta a los alegatos del Gobierno del Perú contenidos en su recurso de reconsideración, se encuentra lo siguiente: Sobre las medidas cautelares solicitadas por el Gobierno del Perú. El Gobierno del Perú con base en el artículo 41 de la Decisión 425, solicitó la suspensión de los efectos de la Resolución recurrida señalando que ésta puede causar perjuicios de difícil reparación y contiene vicios que acarrearían su nulidad.
El literal a) del artículo 30 del Acuerdo de Cartagena impone a la Secretaría General la obligación de velar por la aplicación de ese Acuerdo y por el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. En ese sentido, el artículo 41 de la Decisión 425 dispone que: “Artículo 41.- El ejercicio de un recurso no suspenderá la ejecución del acto impugnado, salvo disposición expresa en contrario.
Sin embargo, de oficio o a petición del interesado, el Secretario General podrá disponer mediante auto la suspensión de los efectos del acto recurrido, mientras dure el procedimiento, cuando su ejecución pueda causar un perjuicio irreparable o de difícil reparación al interesado, no subsanable por la Resolución definitiva o si el recurso se fundamenta en la nulidad de pleno derecho del acto.
Cuando sea necesario y se trate de personas naturales o jurídicas, el Secretario General podrá imponer en el mismo auto a la parte solicitante la presentación de una caución, como condición para la suspensión del acto.” Como se colige de lo señalado en dicho artículo, como regla general, la interposición del recurso de reconsideración no suspende los efectos de la Resolución impugnada, en este caso, la Resolución 1798.
No obstante, el Secretario General puede disponer mediante auto, la suspensión de los efectos, en tanto se resuelve la reconsideración, a condición que se cumplan tres requisitos, a saber: Que la ejecución de la resolución impugnada pueda causar perjuicio irreparable o de difícil reparación; Que dicho perjuicio calificado se cause al interesado; y, Que dicho perjuicio no sea subsanable por la Resolución definitiva o se fundamente en la nulidad de pleno derecho del acto.
Sobre esa base, corresponde analizar si los alegatos presentados por la República del Perú demuestran la concurrencia de los tres requisitos que dispone el segundo párrafo del artículo 41 de la Decisión 425 para hacer procedente el pedido de suspensión. En dicho análisis será menester considerar tanto los elementos de juicio aportados por el Gobierno del Perú, como lo señalado en el artículo 42 de la Decisión 425; teniendo en cuenta que el objetivo del presente análisis es identificar si el levantamiento de la aplicación de garantías a los certificados de origen ordenada por la Resolución 1798, pudiera producir un daño irreparable o de difícil reparación al Gobierno del Perú, que no sea subsanable por la Resolución definitiva de esta Secretaría General.
Se debe tener presente, asimismo, que toda medida cautelar, además de poder ser incluso decretada inaudita parte, con la discrecionalidad que se considere, conforme a las circunstancias del caso y con carácter de provisionalidad, temporalidad, mutabilidad, revocabilidad y flexibilidad; es una medida destinada a garantizar que lo resuelto en el procedimiento principal sea satisfecho en su integridad, por lo que, de acuerdo a la doctrina clásica, existen tres presupuestos a considerar para su otorgamiento, a saber: la verosimilitud prima facie del derecho, el peligro en la demora, y la contracautela (este último en los casos previstos por el derecho comunitario andino), debiendo la decisión cautelar ser adecuada (medio-fin) y proporcional cuantitativa y cualitativamente a la pretensión principal.
La previsión de una eventual suspensión se configura como una medida provisional de carácter excepcional y de aplicación restringida, dado el interés general en la efectividad de las Resoluciones de la Secretaría General. Sobre el que la ejecución de la Resolución impugnada pueda causar perjuicio irreparable o de difícil reparación: El segundo párrafo del artículo 41 de la Decisión 425, requiere que se genere no un simple perjuicio sino un perjuicio calificado como de irreparable o de difícil reparación. El concepto de perjuicio puede estar referido a condiciones patrimoniales o extrapatrimoniales.
La posibilidad de reparación se refiere a la posibilidad de reponer el estado de situación pre-existente de declararse fundada, fundada en parte o infundada la reconsideración o de compensarlo de otro modo. En el presente caso, el supuesto perjuicio irreparable o de difícil reparación estaría referido a la suspensión de la aplicación de las garantías a los certificados de origen correspondiente a las cocinas producidas por la empresa FIBRO ACERO S.A. El efecto de dicha suspensión, implicaría el cese del pago por parte de su filial en Perú a las entidades financieras que expiden tales garantías.
Al respecto, el Gobierno del Perú no ha fundamentado su petición de suspensión temporal limitándose a invocarla. Tampoco ha aportado elementos documentales que permitan derivar cualquier eventual perjuicio que pudiera causarse y que requiera la adopción de medidas cautelares. En tal virtud, no habiendo sido probado el alegato, corresponde desestimarlo.
Sin perjuicio de ello, la circunstancia alegada no permite entrever la generación de tal perjuicio irreparable al Gobierno del Perú. En efecto, al analizar el daño potencial para el Gobierno del Perú por la inaplicación de las garantías, desde la publicación de la Resolución 1798 hasta el pronunciamiento de la Secretaría General en el marco del recurso de reconsideración, se observa que ante una eventual calificación de incumplimiento de la normativa de origen, dicho Gobierno podría hacer efectivas las garantías, a través de un proceso de control posterior del certificado de origen.
Por su parte, el efecto perjudicial para la empresa exportadora sería el incremento de los costos de importación de sus clientes en Perú, que tendrían que pagar los costos de la expedición de la carta fianza para cubrir las garantías solicitadas por la autoridad aduanera en Perú. Dicho pago no sería recuperable incluso si la Secretaría General confirmara el cumplimiento del origen del producto investigado.
Sobre el que dicho perjuicio calificado se cause al interesado El presente requisito requiere la concurrencia de un perjuicio calificado, la identificación del interesado y la existencia de nexo causal entre ellos. De esta suerte no basta el alegato de un interés difuso y abstracto, sino que debe ser concreto y verificable. Considerando lo señalado en el punto a) supra, es el caso que, el eventual perjuicio inmediato se causaría a las entidades financieras que expiden las garantías y un eventual perjuicio mediato al Gobierno del Perú sólo ocurriría en el evento que la Secretaría General determine el incumplimiento del origen, situación en la que tal como se ha señalado antes se haría posible a través de un procedimiento de control posterior.
Adicionalmente, el Gobierno del Perú no ha señalado un perjuicio concreto que pueda ser verificado por la Secretaría General. Sobre el que un posible perjuicio no sea subsanable por la Resolución definitiva o se fundamente en la nulidad de pleno derecho del acto El Gobierno del Perú no planteó en su escrito de reconsideración la nulidad de pleno derecho, no obstante que sí intenta deducir ciertas nulidades las cuales serán analizadas en otra parte de esta Resolución. De otro lado, a tenor de lo señalado en los literales precedentes no se produce la hipótesis de un perjuicio insubsanable.
Se concluye, con base en lo expuesto, que corresponde desestimar la solicitud para el dictado de las medidas cautelares solicitadas por el Gobierno del Perú por ser dicho pedido improcedente. Sobre la cuestión de fondo relativa a la reconsideración de la Resolución 1798. La Secretaría General no se habría pronunciado con base en medios probatorios idóneos, para verificar el cumplimiento del origen de las cocinas amparadas en varios certificados de origen según el literal d) del artículo 2 de la Decisión 416.
El Gobierno del Perú señaló que a la Secretaría General le correspondía evaluar y determinar únicamente, sobre la base de medios probatorios idóneos, si las cocinas amparadas en los certificados sujeto de aplicación de garantías (certificados de origen 17106344, 17106541, 16901667201400000080P y 16901667201400000102P), fueron elaborados utilizando materiales originarios de los territorios de los Países Miembros de la Comunidad Andina y que el valor CIF de los materiales no originarios no exceda el 60% del valor FOB de exportación del producto.
Asimismo, dicho Gobierno indicó que la Secretaría General determinó que las mercancías sujetas de análisis cumplieron con el criterio de origen establecido en el literal d) del artículo 2 de la Decisión 416, en la medida que los materiales no originarios que intervienen en el proceso productivo son 8% en promedio. Sin embargo añadió que “(…) resulta necesario que la SGCAN señale la totalidad de materiales que intervienen en la fabricación de las cocinas en cuestión, así como la verificación que realizó respecto de cada uno de ellos, a efectos de determinar si se trataba de materiales originarios y no originarios”.
El Gobierno del Perú señala que en el caso de los materiales que califican como originarios se requiere el sustento respectivo, información necesaria para constatar que el valor CIF de los materiales no originarios no excedan el 60% del valor FOB. Dicho Gobierno menciona que en la Resolución recurrida, la Secretaría General al analizar la información presentada por FIBRO ACERO S.A. señaló que “(…) los mayores costos de materiales que se concentran en el ensamble puerta horno, chasis externo / interno, contrafrente anterior / posterior y vidrio tapa; que representa el 51 por ciento del costo total promedio, en los 3 modelos de cocinas investigados”, siendo necesario que se haya determinado el porcentaje específico de cada uno de estos materiales, lo que no se aprecia de la Resolución No. 1798”.
Asimismo, indicó que no se precisa el porcentaje de materiales no originarios utilizados en la elaboración de cocinas, refiriéndose únicamente que “en la mayoría de los modelos de cocinas analizados, el sistema de combustión, tubo, rampa (sic) y encendido electrónico (sic), están compuestos por una mayor participación de materiales originarios”.
En ese sentido, afirman que no se indica de manera precisa el porcentaje de materiales originarios y no originarios utilizados en la elaboración de las cocinas; añadiendo que no se consignó la información del valor CIF de los materiales no originarios de las cocinas objeto de verificación, que permita apreciar el cumplimiento del criterio de origen aplicable en este caso.
Asimismo, menciona que realizar el cálculo del valor independientemente de cada uno de los pre-ensambles no originarios sobre el valor de la cocina no es indicativo del cumplimiento de lo establecido en el literal d) del artículo 2, debido a que dicho criterio señala que se debe hacer el cálculo utilizando el valor CIF de todos los materiales no originarios sobre el valor FOB de exportación del producto final, añade que no se indica bajo qué norma cada uno de los pre-ensambles, partes y piezas considerados originarios califican como tal, sólo se menciona el tema de manera general.
Corresponde a la Secretaría General pronunciarse sobre los argumentos presentados por el Gobierno del Perú, en particular su alegato referido a la información que debe servir de base para el pronunciamiento de la Secretaría General, que el valor de los materiales no originarios no deberían exceder el 60% del valor FOB de exportación del producto.
Los argumentos del Gobierno del Perú se centran en el tipo de prueba actuada, su idoneidad y la constatación de que el valor CIF de los materiales no originarios no exceda el 60% del valor FOB de exportación del producto y que no se habría indicado de manera precisa el porcentaje de materiales no originarios utilizados en la elaboración de las cocinas.
Al respecto, la Secretaría General en la Resolución recurrida señaló: “(…) [10] Que mediante comunicaciones SG/E/1588/2014 y SG/E/1902/2014, enviadas el 25 de septiembre y 18 de noviembre, la Secretaría General solicitó al Gobierno del Ecuador la información de la empresa FIBRO ACERO S.A.9 relacionada con la investigación. El Gobierno del Ecuador mediante Oficios MCE-SDYNC-2014-0117 y MCE-SDYNC-2015-0009, recibidos el 3 de octubre de 2014 y 6 de febrero de 2015, remitió por medio electrónico esta información;10 (…) [12] Que mediante comunicación SG/E/688/2015, enviada el 20 de abril de 2015, la Secretaría General solicitó información complementaria al Gobierno del Ecuador, relacionada con documentos de proveedores de la empresa FIBRO ACERO S.A.;
(…) [25] Que obra en el expediente el alegato del Gobierno del Perú en el sentido de tener dudas sobre el origen de las mercancías y el haber decretado las garantías correspondientes, y se ha identificado un error en los certificados de origen expedidos entre marzo y junio de 2014 indicando el cumplimiento del origen por el criterio de salto de partida.
Sin embargo, este hecho no fue sustentado o alegado por el País Miembro importador, no siendo suficiente para ello el limitarse a remitir los certificados de origen objeto de las garantías solicitadas; [26] Que sin perjuicio de lo señalado y como quiera que la intervención de la Secretaría General fue también solicitada por el Gobierno del Ecuador, habiendo cumplido éste con presentar sus alegatos y documentación correspondientes; se estimó procedente continuar el procedimiento iniciado, a fin de determinar la verdad de los hechos y verificar, en consecuencia si en el presente caso se cumplen o no los criterios de origen establecidos en la normativa comunitaria; [27] Que en esa línea, además de los sustentos e información allegados por las Partes, se solicitó al Gobierno del Ecuador la presentación de diversa documentación complementaria de la empresa FIBRO ACERO S.A. y de sus proveedores, relativa a los productos investigados y su proceso productivo; se decretó la realización de una visita de verificación in situ del proceso productivo; y se efectuó una detallada revisión documental (…);
(…) _________________________________________________ 9 Fs. 56-62 del expediente. 10 Fs. 70-596. La información comprende: Informe Técnico de verificación de origen de cocinas fabricadas por Fibro Acero S.A; Resumen No Confidencial; Informe de Visitas de cumplimiento de origen; documentos de cartas fianza; certificados de origen, facturas comerciales, documentos de transporte, órdenes de compra, listas de empaque, declaraciones de exportación, Comprobantes de retención de proveedores;
Órdenes de compra a proveedores extranjeros; Fichas técnicas de los modelos investigados elaborados por el MCE; Anexos 1 (proveedores), 2 (costos por pre-ensamble, parte y pieza) y 3 (resumen por pre-ensamble) con la información solicitada por la Secretaría General para cada modelo investigado, entre otros. Se adjunta la información en CD.
(…) ” En casos similares sobre dudas en el cumplimiento de las normas de origen, este órgano comunitario ha mencionado que el Secretario General no puede dejar de resolver todos los asuntos que dentro de su ámbito de competencia sean sometidos a su consideración. En ese sentido, determina el tipo de pruebas que debe actuar, aprecia las que le sean presentadas y puede recurrir a fuentes supletorias del Derecho de la integración y del Derecho administrativo, en cuanto estas últimas resulten aplicables, para el presente caso las disposiciones señaladas en los artículos 3 y 4 de la Decisión 425.
En ese sentido, la Secretaría General tiene el deber de apreciar los casos sin limitarse en exclusividad a los dichos presentados por una parte y más bien debe apreciar la cuestión conforme a todos los elementos de información que estime del caso y conforme a su leal saber y entender, en atención al principio de eficacia dispuesto en el artículo 5 de la Decisión 425.
Por su parte, el artículo 27 de la Decisión 425 señala que la Secretaría General podrá disponer la actuación de las pruebas, inspecciones o visitas que considere convenientes. Adicionalmente, la Secretaría General tiene una capacidad discrecional para apreciar la prueba según la circunstancia del caso y deberá resolver todos los asuntos que se sometan a su consideración dentro del ámbito de sus competencias, o que surjan con motivo del recurso, aunque no hubieran sido alegados por los interesados.
Es importante hacer notar que esta Secretaría General verificó in situ el proceso productivo que realiza FIBRO ACERO S.A. en las instalaciones de su planta de producción el 4 de mayo de 2015, y recabó información proporcionada por la misma empresa para justificar la calificación de los materiales originarios y no originarios. Esta información sobre costos de producción de los materiales (partes y piezas) utilizados por la empresa y la información sobre materiales no originarios, en valores CIF se recogió en la Resolución recurrida indicando que fue proporcionada por el Gobierno del Ecuador.
Es así que obra en el expediente del caso información sobre certificados de origen; órdenes de compra de proveedores, facturas de exportación de los modelos de cocinas exportadas al Perú; declaraciones juradas de exportación; cartas fianza, facturas de proveedores; comprobantes de retención; órdenes de compra; fichas técnicas de cada modelo de cocina, entre otros.
Por lo anterior, esta Secretaría General observa que el Gobierno del Ecuador proporcionó información suficiente para atender la duda alegada por el Gobierno del Perú con el propósito de evaluar si las cocinas producidas por la empresa FIBRO ACERO S.A. cumplían con el criterio de ensamble, literal d) del artículo 2 de la Decisión 416, toda vez que en el marco del procedimiento, el Gobierno del Ecuador, así como las empresas involucradas, mostraron disposición en atender los requerimientos de información solicitados por este órgano comunitario, proporcionando múltiples documentos de sustento y facilitando el acceso a la respectiva planta de producción, para verificar las operaciones de producción que realiza la empresa; así como información sobre compras a proveedores nacionales y extranjeros, que les suministran materiales originarios y no originarios.
Respecto a lo señalado por el Gobierno del Perú sobre la necesidad de que se indique la totalidad de materiales que intervienen en la fabricación de las cocinas en cuestión, así como la verificación para cada uno de ellos, con el fin de determinar si se trataba de materiales originarios y no originarios, en la Resolución recurrida se expresa: “[61] Que por lo anterior, se verificó que, los materiales provenientes de terceros países no son representativos (8% en promedio) en los modelos de cocinas analizados; estando dentro de los parámetros aceptados para cumplir con las disposiciones sobre origen, según el criterio de ensamble de la normativa andina.” Al respecto, es preciso indicar que el porcentaje de materiales no originarios varía según el modelo analizado, siendo los porcentajes de material no originario (MNO) los siguientes: 8% en el modelo Alessandra III; 3% en el modelo Extream Plus; y, 12% en el modelo Gianella.
En el modelo Alessandra III las operaciones de ensamble / estación de trabajo de: cámaras, conjunto boquilla-foco, sistema de combustión y encendido eléctrico se calificaron como no originarios; y, como originarios los siguientes: cañería horno, chasis externo, chasis interno, contrafrente anterior, contrafrente posterior, complementos, parrilla de tablero, frente, puerta de horno, quemador horno con encendido, tablero, tubo rampa, vidrio tapa.
En el modelo Extream Plus las operaciones de ensamble / estación de trabajo de: encendido eléctrico y complementos del horno se calificaron como no originarios; y, como originarios los siguientes: cañería horno, chasis externo, chasis interno, contrafrente anterior, contrafrente posterior, parrilla de tablero, sistema de combustión, frente, puerta de horno, tubo rampa, vidrio tapa, tablero, tubos de combustión, complementos del horno, cubierta del tablero.
En el modelo Gianella las operaciones de ensamble / estación de trabajo de: sistema de combustión, encendido eléctrico, parrilla horno, complementos, conjunto boquilla-foco, preparación de kits conversión se calificaron como no originarios; y, como originarios los siguientes: cañería horno, chasis externo, chasis interno, contrafrente anterior, contrafrente posterior, frente, puerta de horno, tubo rampa, vidrio tapa, tablero, lateral horno con bujes, copas.
En la Resolución 1798 se indica el resultado de las constataciones de la Secretaría General para el producto investigado, sobre los tres modelos de cocina exportados al mercado peruano por FIBRO ACERO S.A.. Por tanto, este órgano comunitario realizó el análisis de los pre-ensambles y componentes que incorporan a la cocina en las estaciones de trabajo de la empresa, situación que se sustentó en la Resolución recurrida y que es de conocimiento del Gobierno del Perú. Sobre este aspecto, es necesario hacer notar que el criterio que se utilizó para calificar los pre-ensambles es el de ensamble o montaje, considerando el valor de cada parte o pieza que los contiene y, en un paso previo, los procesos realizados en la empresa, entre ellos, por ejemplo los relacionados con el proceso de transformación que se da a las láminas de acero y tubería para convertirlas en partes de cocina.
Como se indicó en la Resolución 1798 y como se ha detallado en párrafos supra, en los tres modelos de cocinas exportados por FIBRO ACERO S.A. al mercado peruano, el porcentaje de MNO sobre el valor FOB señalado en las facturas comerciales, se encuentra por debajo del nivel permitido en el criterio de ensamble. Por lo anterior, se considera que el alegato del Gobierno del Perú en este tema no es procedente y corresponde mantener las determinaciones realizadas por la Secretaría General en la Resolución 1798 sobre este particular.
La información de resumen no confidencial debe formar parte del expediente público, que debía permitir una cabal comprensión de la información proporcionada por la empresa y declarada como confidencial. El Gobierno del Perú manifestó que si bien la Secretaría General otorgó tratamiento confidencial a determinada información de la empresa FIBRO ACERO S.A. en atención a un pedido formulado por el Gobierno del Ecuador, conforme a lo señalado en la Decisión 425, señala que el resumen no confidencial que forma parte del expediente público, debería permitir una cabal comprensión de la información proporcionada por la empresa.
Corresponde a la Secretaría General pronunciarse sobre los argumentos presentados por el Gobierno del Perú, respecto al tratamiento confidencial a determinada información solicitada por el Gobierno del Ecuador en el marco de la investigación. Sobre este asunto es necesario indicar que en el expediente del caso consta los resúmenes no confidenciales de aquella información presentada por el Gobierno del Ecuador, entre otra, aquella que refleja estructura de costos de los modelos de cocina analizados, donde se aprecia la información porcentual de materiales originarios y no originarios, de la cual se puede comprender el sentido de la información. En ese sentido, obra en el expediente del caso, la evaluación que realizó la Secretaría General para calificar la información como confidencial en atención a la solicitud realizada por el Gobierno del Ecuador.
Por lo anterior, el alegato del Gobierno del Perú no es procedente. En el Informe Técnico y la Resolución 1798 se indica que “no se contaba con toda la información para efectos de hacer una determinación (…) incluso que no cumplió con lo estipulado en la normativa andina de calcular la participación del valor de los materiales no originarios sobre el valor fob de la mercancía”.
El Gobierno del Perú señaló que en el informe y la Resolución 1798 no se contó con toda la información para efectos de hacer una determinación, tal como se indica en el punto E (Metodología) y el acápite 5 respectivamente, debido a que no se habría cumplido con lo estipulado en la norma andina de calcular la participación del valor de los materiales no originarios sobre el valor FOB de la mercancía y al no tener en consideración todos los costos de los materiales no originarios.
Corresponde a la Secretaría General pronunciarse sobre los argumentos presentados por el Gobierno del Perú, respecto a la cita parcial que realiza dicho Gobierno, sobre la metodología señalada en la Resolución 1798, es preciso recordar lo que se indicó en dicha Resolución: “(…) En el análisis de los componentes de cada pre-ensamble y proceso, se identificó los materiales no originarios y su participación en el costo total.
En los casos que no se disponía de esta información se procedió a evaluar el costo del material originario. Asimismo, se consideró los procesos realizados por proveedores ecuatorianos. Adicionalmente, considerando el valor FOB de los modelos analizados y el valor de los materiales de cada modelo de cocina, se identificó la contribución promedio del valor agregado (costo de fabricación, mano de obra, entre otros), información que sirvió para evaluar el origen de los pre-ensambles.
Para aquellas partes y piezas donde no se ubicó prueba documental que permitiera corroborar el origen, se la consideró como material no originario. En el caso de tornillería se consideró la información proporcionada por la empresa y se corroboró la información de los principales productos, según factura de proveedores o declaración jurada de los mismos.
No se incluyó los materiales referidos a empaques, envoltorios o similares, por cuanto éstos no le confieren al producto su carácter esencial, de acuerdo con lo señalado en el artículo 3 de la Decisión 416. Este ajuste se realizó en todos los modelos investigados.” (énfasis añadido) Como se indicó en la parte metodológica, en aquellos casos en los que luego de solicitar información para evaluar el cumplimiento del origen no se contó con sustento documental requerido de los materiales utilizados en el ensamble de las cocinas, o no se pudo corroborar el proceso productivo, se consideró este material como no originario.
Sobre esta base, en el caso de no tener la información debidamente sustentada, la Secretaría General optó por no arriesgar la calificación del origen del producto investigado, procurando ser estricto en la calificación y a la vez reconociendo los procesos realizados en la empresa productora y exportadora ecuatoriana. Respecto a lo señalado por el Gobierno del Perú sobre el cálculo de la participación del valor de los materiales no originarios sobre el valor FOB de la mercancía y supuestamente no tener en consideración los costos de los materiales no originarios, corresponde indicar que estos elementos fueron abordados en el punto 2.1 de la presente Resolución. En ese sentido, se considera que el alegato del Gobierno del Perú no es pertinente y corresponde mantener las determinaciones realizadas por la Secretaría General en la Resolución 1798 sobre este particular.
En la Resolución 1798 no se indica las fechas en que fueron producidas las mercancías amparadas por los certificados analizados, debido a que la información sobre materiales utilizados debe corresponder a la fecha en que fue producida la mercancía bajo verificación y no a la fecha de emisión del certificado de origen que la ampara. El Gobierno del Perú señaló que en la Resolución 1798 no se indica las fechas en que fueron producidas las mercancías amparadas por los certificados antes mencionados.
Según dicho Gobierno, este dato resultaría relevante toda vez que la información sobre los materiales utilizados debe corresponder a la fecha en que fue producida la mercancía bajo verificación y no a la fecha de emisión del certificado de origen que la ampara. Corresponde a la Secretaría General pronunciarse sobre los argumentos presentados por el Gobierno del Perú, respecto a las fechas en que fueron producidas las cocinas referidas en los certificados de origen analizados, dato que en criterio del Gobierno del Perú resultaría relevante debido a que la información sobre materiales utilizados debe corresponder a la fecha en la que fue producida la cocina y no a la fecha de emisión del certificado de origen.
Sobre este aspecto es necesario recordar que en el expediente del caso se dispone de documentación sobre las órdenes de compra de las cocinas realizadas por los clientes en el mercado peruano de los modelos de cocina ensamblados por FIBRO ACERO S.A. respecto de los certificados de origen observados por Perú. Es pertinente recordar que en la evaluación del origen de estos productos, la Secretaría General siendo consistente con la metodología que utiliza para estos casos, consideró un periodo de análisis (marzo-junio de 2014) para evaluar el cumplimiento del origen de los productos analizados con base en el sustento documental correspondiente.
En dichos documentos, presentados por el Gobierno del Ecuador en el marco del procedimiento de investigación, se observó que la fecha promedio desde el pedido de compra es 30 días previos a la fecha de emisión del certificado de origen, este periodo se condice con los cálculos realizados por la Secretaría General sobre la base del periodo previsto (marzo-junio de 2014) para realizar las determinaciones sobre el porcentaje de material no originario que se incorpora en las cocinas investigadas.
Si bien la observación realizada por el Gobierno del Perú no se menciona en la Resolución recurrida, luego de revisar la información pertinente se considera aclarado este tema, situación que no implica modificaciones de fondo en las determinaciones de la Secretaría General, por lo que corresponde mantener lo indicado en la Resolución recurrida, sobre este extremo.
La no obligación de Perú de sustentar la presunción de incumplimiento de origen. El Gobierno del Perú señaló que “La Decisión 416 no establece la obligación de emitir un sustento respecto de la (sic) dudas en materia de origen que se formulen al amparo de lo dispuesto en el artículo 15 de la Decisión 416”. Asimismo, indicó que dicha norma “(…) no exige la obligación por parte del País Miembro importador de sustentar la duda de origen, otorgando incluso la posibilidad de que sea el País Miembro exportador quien solicite la intervención de dicho órgano. Para ello, cualquiera de las Partes que solicite la intervención deberá suministrar toda la información que disponga; lo cual se ha cumplido en el presente caso”.
Corresponde a la Secretaría General pronunciarse sobre los argumentos presentados por el Gobierno del Perú, respecto de que no es obligatorio emitir un sustento sobre la duda en materia de origen; asimismo, en cuanto a la afirmación de que la parte que solicite la intervención deberá suministrar “toda” la información que disponga. Al respecto, la Secretaría General siendo consecuente con las investigaciones realizadas sobre el cumplimiento de las normas de origen, señaló en la Resolución 1798: “[19] Que si bien el tercer párrafo del artículo 16 de la Decisión 416, en la fase de las consultas bilaterales coloca en cabeza del Organismo Nacional de Integración (órgano de enlace) del País Miembro exportador la carga de aclarar la situación del origen de sus mercaderías exportadas y, de ser necesario, aportar las pruebas que demuestren el cumplimento de las normas de origen; a nivel del procedimiento que se sigue en la Secretaría General, se requiere la activa colaboración de ambas partes para la procura de una solución adecuada, esfuerzo que debe quedar acreditado en autos.
Sobre este punto, es preciso señalar que el Gobierno del Perú no fundamentó las razones que justifican su duda sobre el origen y el Gobierno del Ecuador no aportó la información destinada a acreditar el cumplimiento del origen en la etapa de consultas bilaterales, situaciones, ambas, que dan lugar a la aplicación de lo dispuesto en el tercer párrafo de la Decisión 425;” Sobre este asunto, la Decisión 425 que se aplica a este caso, (literal g, artículo 1), señala la obligación de los Países Miembros, entidades públicas y privadas y particulares de proporcionar las informaciones requeridas por la Secretaría General en los plazos fijados por esta, y la autoriza a formular determinaciones positivas o negativas cuando estos nieguen la información necesaria o no la faciliten (ver artículo 27 de la Decisión 425 y artículo 39 del Acuerdo de Cartagena).
En ese orden, la Secretaría General indicó en la Resolución recurrida que es necesaria la activa colaboración de las partes (País Miembro exportador y País Miembro importador) para procurar un pronunciamiento que se ajuste a las disposiciones de la normativa andina. Por ello, se solicitó al Gobierno del Perú que indicara la fundamentación de la duda sobre el cumplimiento del origen, toda vez que esta información, al ser un elemento desencadenante del procedimiento invocado por dicho Gobierno, debía ser conocida y estar a disposición de sus autoridades, para informar en su momento a la Secretaría General.
Esta información, -la fundamentación de la aplicación de las garantías por dudas de la autoridad competente al controlar los certificados de origen- que no fue proporcionada por el Gobierno del Perú si bien no se indica como información obligatoria a presentar al momento de aplicar las garantías (segundo párrafo de la Decisión 416), resulta siendo un elemento esencial en el análisis de la Secretaría General, luego de que se agote el periodo de aclaración en el marco de las consultas bilaterales (tercer párrafo de la Decisión 416).
En ese contexto, no es suficiente el traslado de certificados de origen y otra documentación presentada por el gobierno ecuatoriano en el marco de las consultas bilaterales. Este aspecto ha sido señalado por la Secretaría General en anteriores pronunciamientos, destacando que dicha colaboración, que se espera de los Países Miembros involucrados en el procedimiento, debe quedar acreditada en el expediente del caso, con el fin de atender el requerimiento del país que recurre a la Secretaría General buscando aclarar su duda respecto del cumplimiento de la normativa aludida; con ello se pretende lograr el mejor pronunciamiento de este órgano comunitario.
Esta obligación de los Países Miembros y particulares se distingue en el artículo 39 del propio Acuerdo de Cartagena, al señalar que: “Artículo 39.- En el caso de procedimientos que deban culminar en la adopción de una Resolución o Dictamen, las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas de los Países Miembros, deberán colaborar con las investigaciones que realice la Secretaría General en el desarrollo de sus funciones y en tal sentido deberán suministrar la información que al efecto ésta les solicite.
La Secretaría General guardará la confidencialidad de los documentos e informaciones que le sean suministrados, de conformidad con las normas que al respecto se establezcan.” (énfasis añadido) Asimismo, en el artículo 27 de la Decisión 425, se dispone en el tercer párrafo, la posibilidad de formular determinaciones, positivas o negativas, conforme al asunto que se trate y a la mejor información disponible: “Artículo 27.- En los procedimientos que se tramiten ante la Secretaría General, las autoridades de los Países Miembros y los particulares interesados deberán proporcionar las informaciones requeridas, en los plazos fijados por ésta conforme a la normativa aplicable.
La Secretaría General podrá disponer la actuación de las pruebas, inspecciones o visitas que considere convenientes. Las entidades públicas y privadas de los Países Miembros deberán prestar su colaboración para que tales diligencias se lleven a efecto en el plazo dispuesto por la Secretaría General conforme a la normativa aplicable. Cuando los interesados nieguen la información necesaria, no la faciliten en el plazo que al efecto fije la Secretaría General, conforme a la normativa aplicable, o de otra forma obstaculicen la tramitación del caso, la Secretaría General podrá formular determinaciones positivas o negativas conforme a la causa o asunto de que se trate y a la mejor información disponible y a sus propios elementos de juicio.” (énfasis añadido) Como se ha dejado claro, existe obligación de las partes interesadas de colaborar en toda investigación que realice la Secretaría General, en particular en aquellas que culminan con el pronunciamiento mediante Resolución. Por lo anteriormente expuesto, deben desestimarse los argumentos del Gobierno del Perú sobre este tema.
En consecuencia, corresponde mantener las determinaciones realizadas por la Secretaría General en la Resolución 1798 sobre este asunto. Que por lo indicado en los considerandos precedentes y los resultados de la verificación efectuada con base en la reconsideración presentada, corresponde desestimar la solicitud de reconsideración presentada por el Gobierno del Perú;
RESUELVE
Artículo 1.- Declarar infundada la solicitud de medidas cautelares presentada por el Gobierno del Perú, por los argumentos expuestos en la presente Resolución. Artículo 2.- Declarar infundado el recurso de reconsideración presentado por dicho Gobierno contra la Resolución 1798 por los argumentos expuestos en la presente Resolución y confirmarla en todos sus extremos.
Comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los trece días del mes de octubre del año dos mil quince. César Montaño Huerta Director General Encargado de la Secretaría General