RESOLUCIÓN N° 2019 Resuelve la investigación de oficio por presuntas restricciones impuestas por el gobierno de Colombia contra las importaciones de cemento originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, VISTOS: Los artículos 72, 73 y 74 del Acuerdo de Cartagena, la Decisión 425, Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina; y, CONSIDERANDO:
ANTECEDENTES Que, el 24 de abril de 2018, mediante comunicación SG/E/D1/688/2018, la Secretaría General de la Comunidad Andina (en adelante, SGCAN) decidió iniciar de oficio una investigación por presuntas restricciones interpuestas por el gobierno de Colombia contra las importaciones de cemento originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina (en adelante, CAN), en virtud de los artículos 72, 73 y 74 del Acuerdo de Cartagena, relativos al Programa de Liberación. Para la apertura de esta investigación, se tomó inicialmente en consideración la siguiente información: Comunicación S/N del 20 de febrero de 2018, de la empresa Comercializadora Cementos del Sur CEMENTSUR S.A. del Ecuador, mediante la cual solicita a la SGCAN iniciar de oficio una investigación por supuestas prácticas restrictivas al comercio del cemento hidráulico, clasificado en la subpartida arancelaria 2523.29.00.00.
Resolución N° 001-2015 del Consejo Nacional de Estupefacientes, por el cual se unifica y actualiza la normatividad sobre el control de sustancias y productos químicos. Documento denominado “Control para el manejo de Sustancias y Productos Químico. Aplicación de la Resolución N° 0001 del 8 de enero de 2015, expedida por el Consejo Nacional de Estupefacientes –CNE”, versión 8, de enero de 2018, del Ministerio de Justicia y del Derecho de la República de Colombia.
Documento denominado “Control para el manejo de Sustancias Químicas. Certificado de carencia de informes por tráfico de estupefacientes (CCITE), Autorización Extraordinaria, Licencias de importación, Autorizaciones de exportación, resoluciones de abstención y anulación” del Ministerio de Justicia y del Derecho de la República de Colombia.
Circular S/N de la Subdirección de Control y Fiscalización de Sustancias Químicas y Estupefacientes, del 14 de julio de 2017, mediante la cual se da a conocer los diez (10) departamentos con mayor afectación por la presencia de cultivos ilícitos. Correo electrónico del Jefe de División de Gestión de Operación Aduanera de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Ipiales del 9 de noviembre de 2017, dirigido a distintos destinatarios, de asunto “Importación de cemento por Ipiales/ Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Ipiales”.
Circular N° 037 de la Dirección de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, del 29 de diciembre de 2016 de asunto: “Requisitos, permisos y autorizaciones exigidos por las entidades vinculadas a la Ventanilla Única de Comercio Exterior – VUCE, para la presentación de solicitudes de registro y licencia de importación”.
Documento denominado “Registro. Manejo de sustancias y productos químicos controlados de uso masivo”, del 10 de noviembre de 2017, de código F-IV-02-11, del Ministerio de Justicia y del Derecho de la República de Colombia. Documento denominado “Colombia. Monitoreo de territorios afectados por cultivos ilícitos 2016” de julio de 2017, de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito.
Que, el 24 de abril de 2018, mediante la misma comunicación SG/E/D1/688/2018, se concedió al gobierno de Colombia un plazo de veinte (20) días hábiles para que presente a este Órgano Comunitario su respuesta correspondiente. En la misma fecha, mediante comunicación N° SG/E/D1/689/2018, la SGCAN puso en conocimiento a los demás Países Miembros el inicio de investigación, otorgándoles similar plazo para que remitan cualquier información que consideren pertinente;
Que, el 11 de mayo de 2018, mediante comunicación S/N, MULTITRANSAMAZON S.A., proporcionó elementos de información dentro del procedimiento de investigación iniciado mediante comunicación SG/E/D1/688/2018. Esta información fue puesta en conocimiento del gobierno de Colombia el 14 de mayo de 2018, mediante comunicación N° SG/E/D1/850/2018;
Que, el 18 de mayo de 2018, mediante Comunicación S/N, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia solicitó se le otorgue un plazo adicional de diez (10) días hábiles para dar respuesta a la comunicación N° SG/E/D1/688/2018; Que, el 22 de mayo de 2018, mediante comunicación N° SG/E/D1/906/2018, la SGCAN atendió el requerimiento del gobierno de Colombia y le concedió un plazo adicional de diez (10) hábiles; es decir hasta el 6 de junio de 2018, para que brinde su respuesta.
En la misma fecha, mediante comunicación N° SG/E/D1/907/2018, la SGCAN puso en conocimiento a los demás Países Miembros sobre la extensión del plazo inicialmente otorgado; Que, el 22 de mayo de 2018, mediante Oficio N° MCEI-SDYNC-2018-0048 del Ministerio de Comercio Exterior e Inversiones, el gobierno del Ecuador presentó elementos de información al procedimiento de investigación iniciado mediante comunicación SG/E/D1/688/2018;
Que, el 23 de mayo de 2018, mediante comunicación N° SG/E/D1/936/2018, la SGCAN puso en conocimiento del gobierno de Colombia el Oficio N° MCEI-SDYNC-2018-0048 del Ministerio de Comercio Exterior e Inversiones del Ecuador. En la misma fecha, mediante comunicación N° SG/E/D1/937/2018, la SGCAN acusó recibo del referido Oficio al gobierno del Ecuador;
Que, el 06 de junio de 2018, mediante Oficio DIE – 100 del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el gobierno de Colombia brindó su respuesta respecto al asunto de controversia en este procedimiento. En su notificación anexa un inventario de la normativa dirigida al control y manejo de cemento en Colombia, así como el estudio “Colombia.
Monitoreo de territorios afectados por cultivos ilícitos 2016” de julio de 2017, de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito; Que, el 11 de junio de 2018, mediante comunicación N° SG/E/D1/1075/2018, la SGCAN acusó recibo del Oficio DIE – 100 del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo del gobierno de Colombia, y solicitó información adicional vinculada a la supuesta medida restrictiva, así como su colaboración para coordinar reuniones con las autoridades competentes en la materia y efectuar visitas a determinadas aduanas en la semana del 25 de junio de 2018.
En la misma fecha, mediante comunicación N° SG/E/D1/1083/2018, la SGCAN también solicitó información adicional al Ministerio de Comercio Exterior e Inversiones del Ecuador; Que, el 12 de junio de 2018, se recibió en la SGCAN la Comunicación S/N del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, mediante el cual el gobierno de Colombia solicitó se le otorgue un plazo de veinte (20) días hábiles adicionales para atender el requerimiento de información complementaria, solicitada mediante comunicación N° SG/E/D1/1075/2018;
Que, el 13 de junio de 2018, mediante comunicación N° SG/E/D1/1104/2018, se determinó atender parcialmente el requerimiento del gobierno de Colombia y concederle un plazo adicional de quince (15) días hábiles para presentar la información complementaria, es decir hasta el 9 de julio de 2018. Sin perjuicio de ello, se solicitó a dicho gobierno continuar con las coordinaciones para que funcionarios de la SGCAN efectúen las visitas requeridas mediante comunicación N° SG/E/D1/1075/2018;
Que, el 18 de junio de 2018, mediante Oficio N° MCEI-SDYNC-2018-0060 del Ministerio de Comercio Exterior e Inversiones, el gobierno del Ecuador remitió la información adicional solicitada mediante la comunicación N° SG/E/D1/1083/2018; Que, el 19 de junio de 2018, mediante comunicación N° SG/E/D1/1155/2018, la SGCAN acusó recibo del Oficio N° MCEI-SDYNC-2018-0060 del gobierno del Ecuador.
En la misma fecha, mediante comunicación N° SG/E/D1/1156/2018, dicha Secretaría puso en conocimiento del gobierno de Colombia la información adicional proporcionada por el gobierno del Ecuador; Que, el 25 de junio de 2018, mediante Comunicación S/N del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el gobierno de Colombia solicitó los nombres de los funcionarios que participarían en las visitas a dicho país. En atención a ello, mediante comunicación N° SG/E/D1/1201/2018 de fecha 26 de junio de 2018, la SGCAN remitió la nómina de funcionarios que participarían de la visita a Colombia, precisando que las mismas se efectuarían en la semana del 16 de julio de 2018;
Que, el 06 de julio de 2018, mediante Oficio DIE – 111 del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el gobierno de Colombia solicitó un plazo adicional para brindar la información requerida mediante comunicación N° SG/E/D1/1075/2018, hasta el 13 de julio de 2018; Que, el 09 de julio de 2018, mediante comunicación N° SG/E/D1/1272/2018, la SGCAN concedió el plazo al gobierno de Colombia para la entrega de la información adicional solicitada, hasta el 13 de julio de 2018.
En dicha comunicación, se advirtió que la SGCAN no realizaría las visitas programadas para la semana del 16 de julio de 2018 sin haber revisado previamente la información remitida; quedando pendiente programar una nueva fecha para tales visitas, o sólo llevar a cabo reuniones mediante videoconferencia; Que, el 13 de julio de 2018, mediante Oficio DIE – 113 del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el gobierno de Colombia, remitió la información solicitada por la SGCAN mediante comunicación N° SG/E/D1/1075/2018;
INFORMACIÓN RESPECTO A LA MEDIDA INVESTIGADA A continuación, se describirá la medida que es objeto de investigación en el presente procedimiento, tramitado bajo el Expediente N° DG1/REST/002/2018, al amparo de los artículos 72, 73 y 74 del Acuerdo de Cartagena, relativos al Programa de Liberación. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) de Colombia limitó desde noviembre de 2017, el ingreso del cemento importado a territorio nacional por determinadas aduanas, permitiendo su acceso únicamente por las aduanas de Barranquilla, Bogotá, Buenaventura, Cartagena y Cúcuta y por las zonas francas ubicadas en Barranquilla, Buenaventura y Cartagena.
Según la información disponible en el expediente, suministrada por el gobierno de Colombia, la medida antes descrita se sustentaría en las siguientes normas: Decreto 2272 de 1991 del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Resolución N° 001-2015 del Consejo Nacional de Estupefacientes. Circular N° 037 de 2016, de la Dirección de Comercio Exterior, del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
Decreto 2272 de 1991 del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República El Decreto 2272 del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, de 1991 (en adelante, el Decreto 2272 de 1991), publicado en el Diario Oficial N° 40.078 el 4 de octubre de 1991, por el cual se adopta como legislación permanente una serie de decretos que fueron expedidos en ejercicio de las facultades del Estado de Sitio de Colombia, hace referencia en su artículo 4 al Decreto Legislativo 1146 de 1990 (en adelante, DL 1146 de 1990), donde se dispone lo siguiente: “Artículo 1.
El transporte, tránsito, arribo, introducción al territorio nacional o almacenamiento de los siguientes bienes o productos: (…), quedará sujeto a lo dispuesto en el presente Decreto, sin perjuicio de las demás normas vigentes sobre la materia.
PARÁGRAFO. Quedarán también sujetas al presente Decreto las demás sustancias que el Consejo Nacional de Estupefacientes determine, mediante Resolución, que puedan ser utilizadas para el procesamiento, fabricación o transformación de narcóticos o drogas que produzcan dependencia psíquica o física. Artículo 2. Modificado por el artículo 1 del Decreto 1813 de 1990, que dirá así: (…) La introducción de las mercancías enunciadas en el artículo 1 sólo se podrán realizar por las aduanas de Barranquilla, Bogotá, Buenaventura, Cartagena y Cúcuta y por las Zonas Francas ubicadas en las ciudades de Barranquilla, Buenaventura y Cartagena.” [Énfasis añadido] El DL 1146 de 1990, fue expedido en un contexto en el cual el gobierno de Colombia había declarado turbado el orden público y en Estado de Sitio todo el territorio nacional, tal como se precisa en sus considerandos: “Que una de las causas por las cuales se declaró turbado el orden público y en Estado de Sitio el territorio nacional, hace referencia a la acción persistente de grupos antisociales, relacionados con el narcotráfico, que vienen perturbando gravemente el normal funcionamiento de las instituciones, en desafío criminal a la sociedad colombiana, con sus secuelas en la seguridad ciudadana, la tranquilidad y la salubridad públicas y en la economía nacional;
Que el narcotráfico, por su propia naturaleza, es una modalidad criminal de ejecución y efectos internacionales, razón por la cual para combatirlo con eficacia se requiere controlar el transporte y evitar el uso ilegal de los insumos, productos químicos y demás bienes que puedan ser utilizados en el procesamiento, fabricación o transformación de narcóticos o drogas que produzcan dependencia síquica o física, inclusive facilitando la acción conjunta de las autoridades de los países que padecen este terrible flagelo;
Que el delito del narcotráfico ha adquirido modalidades nuevas y crecientemente peligrosas, que amenazan el núcleo de la sociedad y ponen en peligro la estabilidad institucional del país, exigiendo una legislación especial, ágil y eficiente que detenga su acción nociva y los terribles efectos que genera sobre el orden público; (…) Que para reprimir el narcotráfico se hace necesario adoptar medidas para disponer, en beneficio del Estado Colombiano, el decomiso de los bienes y efectos de toda clase, vinculados directa o indirectamente a la ejecución de los delitos de narcotráfico y conexos o que provengan de ellos;
Que estas medidas deben estar igualmente orientadas a prevenir la utilización directa o indirecta en la comisión de los delitos de narcotráfico y conexos, de bienes de propiedad de la Nación otorgados en concesión por la Dirección General Marítima y Portuaria en las zonas costeras y demás áreas de su jurisdicción para el desarrollo de actividades marítimas, o que puedan atentar contra la seguridad nacional;
Que se hace necesario dictar otras disposiciones complementarias, entre ellas las requeridas para controlar la importancia (sic) y circulación de sustancias químicas utilizadas en el procesamiento de narcóticos o sustancias que crean dependencia física o síquica.” [Énfasis añadido] Resolución N° 001-2015 del Consejo Nacional de Estupefacientes La Resolución N° 001-2015 del Consejo Nacional de Estupefacientes (en adelante, la Resolución N° 001-2015), del 8 de enero de 2015, la cual tiene por objeto unificar y actualizar la normatividad expedida por dicha entidad sobre el control de sustancias y productos químicos que pueden ser utilizados o destinados, directa o indirectamente en la extracción, transformación y refinación de drogas ilícitas, señala en su parte resolutiva lo siguiente: “Artículo 2.
Ámbito de aplicación. Las disposiciones consignadas en la presente Resolución se aplicarán en todo el territorio nacional. Parágrafo 1. No obstante lo señalado en el presente artículo, el control para el manejo del cemento y los combustibles contemplados en el artículo 4 de la presente Resolución, solo se aplicará en los diez (10) departamentos de mayor afectación por presencia de cultivos ilícitos que determine anualmente la fuente oficial de monitoreo de cultivos ilícitos en Colombia (…).
Artículo 4. Sustancias y productos químicos controlados. Las sustancias y productos químicos relacionados a continuación serán controlados, cualquiera sea su denominación y estado físico: (…) 15. Cemento Parágrafo: Para efectos de la presente Resolución se consideran sustancias y productos químicos de uso masivo los siguientes: (…) b) cemento.” [Énfasis añadido] Así, de conformidad con el artículo 2 de la mencionada Resolución, en julio de 2017, la Subdirección de Control y Fiscalización de Sustancias Químicas y Estupefacientes, con base en el “Monitoreo de territorios afectados por cultivos ilícitos 2016” del Sistema Integrado de Monitoreo de Cultivos Ilícitos – SIMCI de la Oficina de Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito – UNODC, emitió una Circular detallando los diez (10) departamentos con mayor afectación por presencia de cultivos ilícitos, a saber: (1) Nariño (2) Putumayo (3) Norte de Santander (4) Cauca (5) Caquetá (6) Guaviare (7) Meta (8) Antioquia (9) Bolívar (10) Córdova Circular N° 037 de 2016 de la Dirección de Comercio Exterior La Circular N° 037 de la Dirección de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, del 29 de diciembre de 2016, da a conocer los requisitos, permisos o autorizaciones previas a las importaciones, exigidos por las entidades vinculadas a la Ventanilla Única de Comercio Exterior (VUCE) de acuerdo a sus competencias; entre ellas, las exigencias especiales establecidas por el Ministerio de Justicia y del Derecho respecto a las sustancias y productos químicos controlados por el Consejo Nacional de Estupefacientes.
Sobre el particular, se establece, entre otros aspectos, que: El “Certificado de Carencia de Informes por Tráfico de Estupefacientes” (en adelante, el Certificado de Carencia), es el documento emitido por el Ministerio de Justicia y del Derecho, a través del cual se autoriza la actividad de importación de sustancias y productos químicos con sus respectivos cupos.
Este deberá estar vigente cuando se presente la solicitud de licencia de importación. Las licencias de importación que amparen mercancías sometidas a control por el Consejo Nacional de Estupefacientes, tendrán una vigencia improrrogable hasta por tres (3) meses contados a partir de su aprobación. De acuerdo con el Decreto 2272 de 1991, la introducción al país de las sustancias químicas y productos químicos controlados por el Consejo Nacional de Estupefacientes solo podrá efectuarse por las aduanas de Barranquilla, Bogotá, Buenaventura, Cartagena y Cúcuta y por las zonas francas ubicadas en Barranquilla, Buenaventura y Cartagena.
ARGUMENTOS Y ELEMENTOS DE INFORMACIÓN PRESENTADOS Argumentos y elementos de información presentados por el Gobierno de la República del Ecuador El Ministerio de Comercio Exterior e Inversiones del gobierno del Ecuador, mediante Oficio N° MCEI-SDYNC-2018-0048, de fecha 22 de mayo de 2018, cuestiona la medida aplicada por el gobierno de Colombia e indica que “(…) tal medida debe ser considerada, en virtud del Programa de Liberación como una restricción al comercio respecto del cemento de origen ecuatoriano”.
En esa línea, presentó los siguientes argumentos: No existe impedimento para la importación de cemento en Colombia por cuanto según la DIAN, el cemento no es precursor sino un insumo (esto, en referencia a la contestación de la Subdirección de Estupefacientes mediante documento 50400-07-3618-2011). La República de Colombia ya cuenta con mecanismos de control válidos respecto a la importación del cemento (Certificado de Registro, Certificado de Carencia y Licencia de Importación), que son compatibles con el Programa de Liberación. El Certificado de Registro es el único requisito legal para la importación de cemento, según la Resolución N° 001-2015.
No obstante, se ha exigido otros documentos (Licencia de Importación y el Certificado de Carencia) no previstos en dicha norma nacional. No es justificativo que sólo determinados puertos cuenten con capacidad de control que demanda el Decreto 2272 de 1991, en virtud de un problema administrativo, pues bajo ningún concepto se debe contrariar el principio de libre circulación de mercancías dispuesto en el Acuerdo de Cartagena.
La Convención de Viena de 1988 y la Decisión 602 de 2004, que sirvieron de sustento para la emisión de la Resolución N° 001-2015, hacen referencia a cooperación entre las partes para combatir el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, lo que bajo ninguna circunstancia implica medidas restrictivas al comercio. La comunicación vía correo electrónico respecto al ingreso de cemento a Colombia restringido únicamente por determinadas aduanas no constituye un acto administrativo válido bajo lo cual se pueda imponer una medida restrictiva al comercio.
El Oficio N° OFI17-0017873-SCF-3310, del 14 de junio de 2017, emitido por la Subdirectora de Control y Fiscalización de Sustancias Químicas y Estupefacientes realiza una interpretación errónea de la norma mediante la cual supuestamente las exportaciones de cemento de origen ecuatoriano únicamente puede realizarse por determinados puertos.
La restricción del ingreso de cemento de origen ecuatoriano por determinados puertos eleva significativamente los costos logísticos de la importación de cemento para las compañías exportadoras, constituyéndose como una medida de protección encubierta a la producción nacional. La medida aplicada por el gobierno de Colombia no guarda relación con los parámetros o criterios de razonabilidad necesarios que justifiquen la limitación de cemento por determinados puertos: causalidad, proporcionalidad e insustituibilidad.
Así, con la finalidad de brindar elementos de información al procedimiento de investigación diligenciado por la SGCAN, el gobierno del Ecuador proporcionó la siguiente documentación: “Anexo 1. Oficio N° OFI17-0017873-SCF-3310, de 14 de junio de 2017, suscrito por la Subdirectora de Control y Fiscalización de Sustancias Químicas y Estupefacientes mediante la cual restringe el ingreso de cemento ecuatoriano por los puertos y zonas francas de Barranquilla, Buenaventura, Cartagena y Cúcuta”.
“Anexo 2. Correo electrónico, de 9 de noviembre de 2017, suscrito por el Jefe de la División de Gestión de Operación Aduanera, de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Ipiales, mediante el cual informa que en atención a la Comunicación emitida por la Subdirección de Comercio Exterior el ingreso de cemento queda restringido por los puertos y zonas francas de Barranquilla, Buenaventura, Cartagena y Cúcuta”.
“Anexo 3. Comunicación de 29 de diciembre de 2017, suscrita por el Director Seccional de Impuestos y Aduanas de Leticia mediante el cual informa que no se dará más trámite a declaraciones de importación de cemento”. “Anexo 4. Oficio N° DIE-051, de 16 de marzo de 2018, suscrito por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia, mediante el cual se estableció que la limitación del ingreso de cemento de origen ecuatoriano por determinados puertos tiene como fundamento el Decreto 2272 de 1991, en virtud de la falta de capacidad de control en la aduana de Ipiales”.
“Anexo 5. Concepto N° 030976 de 03 de mayo de 2011 emitido por la DIAN, en el cual se estableció que el cemento no [es un] precursor sino un insumo y por lo tanto no está prohibida su importación”. “Anexo 6. Certificado de Registro - Código F-IV-02-11, de 10 de noviembre de 2017 del principal importador de la Compañía Comercializadora Cementos del Sur y único requisito exigido de conformidad con los artículos 12, parágrafo 2 y 17 de la Resolución 001-2015”.
Además, en atención a las consultas efectuadas por la SGCAN mediante comunicación N° SG/E/D1/1083/2018, el gobierno del Ecuador también proporcionó la siguiente información mediante Oficio N° MECI-SDYNC-2018-0060 de fecha 18 de junio de 2018: Cotización de la empresa Suramerica Surandes Cia. Ltda, de fecha 14 de junio de 2018, para el transporte de 640 sacos de cemento con la ruta: Planta de Holcim Guayaquil – Puerto Marítimo de Guayaquil.
Cotización de la empresa Suramerica Surandes Cia. Ltda, de fecha 14 de junio de 2018, para el transporte de 640 sacos de cemento con la ruta: Latacunga - Ipiales. Cotización de la empresa Logiserline, de fecha 18 de junio de 2018, para el transporte marítimo de la ruta: Puerto de Guayaquil – Puerto de Buenaventura. Base de datos estadística del registro de exportaciones de cemento para el periodo enero de 2015 – mayo de 2018, del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador (SENAE).
Argumentos y elementos de información presentados por el Gobierno de la República de Colombia El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo del gobierno de Colombia, mediante Oficio N° DIE – 100, de fecha 6 de junio de 2018, brindó su respuesta y proporcionó elementos de información a la SGCAN solicitando que dicha autoridad determine que la medida objeto de investigación “(…) no puede ser calificada como una restricción al comercio subregional, al amparo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena”.
Lo anterior, alegando lo siguiente: Existen antecedentes normativos: El Decreto 2272 de 1991 advierte que el acceso de ciertos productos (ámbito que no incluía aún al cemento), empleados en la producción, comercio y uso de drogas que producen dependencia se limitaría por determinadas aduanas. Posteriormente, mediante Resolución 001-2015 se incluyó al cemento como un producto controlado por ser empleado para extraer el clorhidrato de cocaína de las hojas de coca, razón por la cual le es aplicable el contenido del Decreto 2272 de 1991 y demás normativa desarrollada sobre la materia.
No es una medida aislada: El control del cemento gris no es una medida aislada, carente de fundamento, sino que se enmarca en un contexto general de política nacional en la lucha contra la producción ilícita de estupefacientes y se constituye como parte fundamental del engranaje normativo que ha adoptado su ordenamiento nacional en seguimiento a esta política.
La Decisión 602 faculta a los Países Miembros regular la fiscalización de estas sustancias: No se desconoce esta facultad, además de señalarse que la referida Decisión estableció la posibilidad de que los Países Miembros cuenten con 3 listas para ejercer el control: (i) las listas establecidas en el Anexo I y en los Cuadros I y II de la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1998, consignados en el Anexo II de la Decisión 602;
(ii) la lista básica común del Anexo I de la Decisión 602 (lista comunitaria andina); y (iii) la lista de cada uno de los Países Miembros. El cemento es considerado precursor desde hace más de 20 años: Señala que el cemento ha sido considerado como un precursor químico desde hace más de 22 años y su control fue incorporado en la legislación nacional a partir del año 1996, agregando que en el documento “Manual de sustancias químicas usadas en el procesamiento de drogas ilícitas”, elaborado en el marco del proyecto “PRADICAN”, se reconoce al cemento como una sustancia alcalinizante en la producción de cocaína.
Políticas públicas orientadas a la protección de la vida y la salud de las personas: Señala que el control que se ejerce a los productos considerados como materia prima son el resultado de políticas públicas orientadas a la protección de la vida y la salud de las personas. Agregan además que el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena establece que no se consideran restricciones al comercio las medidas destinadas, entre otras, a la protección de la moralidad pública, de la vida y la salud de las personas Así, con la finalidad de brindar elementos de información al presente procedimiento de investigación, el gobierno de Colombia proporcionó la siguiente información: Documento denominado “Normatividad dirigida al control y manejo del cemento en Colombia”.
Documento denominado “Colombia. Monitoreo de territorios afectados por cultivos ilícitos 2016” de julio de 2017, de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito. Documento denominado “Manual de sustancias químicas usadas en el procesamiento de drogas ilícitas” elaborado por la SGCAN en el marco del programa antidrogas ilícitas “PRADICAN”.
Posteriormente, mediante Oficio N° DIE – 113 del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, de fecha 13 de julio de 2018, el gobierno de Colombia complemento sus argumentos respecto a la medida objeto de investigación, agregando lo siguiente: La investigación realizada por la SGCAN no se puede supeditar al ámbito comercial. El trasfondo está relacionado con la lucha contra el narcotráfico y los efectos de este fenómeno en la seguridad y salud pública, el orden económico y social e incluso la soberanía del país. La adopción de estas medidas de control y vigilancia están autorizadas por la norma andina y no son discriminatorias.
Además, indica que son necesarias para el seguimiento y vigilancia del movimiento de esta sustancia desde el momento en que ingresan a su territorio, por lo que consideran que son medidas que buscan defender valores superiores como la seguridad nacional, la defensa de la moral pública y la vida y la salud de las personas. La política antidrogas y la protección de la moralidad pública, de la vida y de la salud de las personas: Las medidas de control que la Comunidad Andina reconoce y autoriza, para la importación de sustancias que puedan ser desviadas para la fabricación de sustancias estupefacientes y sicotrópicas, están encaminadas a tener conocimiento de la trazabilidad de dichas sustancias y ello se hace por el reconocimiento mundial de que las drogas afectan la salud de las personas, no solo de la subregión sino en el mundo entero.
El aumento de los cultivos ilícitos: De acuerdo con el reporte mundial de drogas 2017, Colombia se consolida como uno de los principales países productores de cocaína en el mundo seguido de Perú y Bolivia, experimentando en el año 2016 un aumento en el área de cultivo de hoja de coca del 52% mientras que en Perú y Bolivia la tendencia fue la disminución. Otras sustancias químicas sometidas a control en el contexto mundial: Otros países (como Ecuador) han sometido a control más sustancias químicas que las que están establecidas en los Cuadros I y II de la Convención de las Naciones Unidas.
No es restricción al comercio: Señala el gobierno de Colombia que es evidente que los bienes jurídicos tutelados con la política de antinarcóticos tienen una categoría superior, y por tanto, no podrían someterse a un típico análisis de una restricción al comercio. Argumentos y elementos de información presentados por particulares CEMENTSUR Es importante aclarar que la información presentada por CEMENTSUR fue empleada como base para la apertura de investigación de oficio por parte de la SGCAN.
Los principales argumentos de CEMENTSUR son: La autoridad competente para restringir las importaciones de cemento por ciertos puertos es el Consejo Nacional de Estupefacientes y no la DIAN. La restricción notificada por la DIAN mediante correo electrónico no es un acto administrativo válido para generar un efecto jurídico legal. Según la Resolución 001-2015 del CNE, las decisiones que adopte la entidad de control será mediante actos administrativos, y un correo carece de motivación, formalidad, publicidad y no parecería que se deriva de una autoridad competente.
La medida está diseñada con el objeto de restar de manera ostensible la competitividad del cemento de origen ecuatoriano en el mercado de cemento colombiano, al encarecer los costos de importación. MULTITRANSAMAZON S.A. La empresa MULTITRANSAMAZON S.A (en adelante, MULTITRANSAMAZON), indica que la medida materia de investigación “(…) constituye una restricción al comercio intrasubregional, en los términos previstos en los artículos 73 y 74 del Acuerdo de Cartagena”.
En esa línea, a juicio de dicha empresa, (i) no existiría una base legal que sustente la medida adoptada por el gobierno de Colombia; (ii) habría una presión del sector cementero de Colombia para limitar las importaciones; y, (iii) el cemento no debería estar sometido a control en el ámbito de la Comunidad Andina, al no formar parte de la lista de la Decisión 602 “Norma Andina para el Control de Sustancias Químicas que se utilizan en la fabricación ilícita de estupefacientes y sustancias psicotrópicas”.
De tal forma, que advierte lo siguiente: “Medidas como las aplicadas por el Gobierno de Colombia que limitan el acceso de un producto únicamente a través de determinados puertos o ingresos aduaneros han sido previamente calificadas como restricción a las importaciones, tanto por el Tribunal de Justicia de la Comunidad (v. proceso 118-AI-2003: restricciones al comercio subregional de arroz por parte de la República de Colombia) así como bajo el sistema de solución de diferencia de la Organización Mundial del Comercio (v. DS366 Colombia – Precios indicativos y restricciones de los puertos de entrada – Informe del Grupo Especial de 27 de abril de 2009).” Finalmente, con el objeto de brindar elementos de información al procedimiento de investigación diligenciado por la SGCAN, dicha empresa proporcionó la siguiente documentación: “Oficio N° OFI17-0017873-SCF-3310, de fecha 14 de junio de 2017, de la Subdirectora de Control y Fiscalización de Sustancias Químicas y Estupefacientes del Ministerio de Justifica de Colombia, por el cual se informó que la importación de cemento se deberá hacer únicamente por las aduanas de Barranquilla, Bogotá, Buenaventura, Cartagena y Cúcuta”.
“Correo electrónico de fecha 9 de noviembre de 2017, del Jefe de la División de Gestión de Operación Aduanera de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Ipiales, mediante el cual se instruyó a los funcionarios aduaneros de su jurisdicción que el ingreso de cemento al país está estrictamente restringido por las aduanas de Barranquilla, Bogotá, Buenaventura, Cartagena y Cúcuta y por las Zonas Francas ubicadas en las ciudades de Barranquilla, Buenaventura y Cartagena”.
“Correo electrónico de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Leticia de fecha 29 de diciembre de 2017, dirigido a la Cámara de Comercio del Amazonas, mediante el cual se advierte que a partir de esta fecha, no se dará más trámite a las declaraciones de importación de este producto (cemento) hasta tanto no haya una comunicación oficial de los entes gubernamentales emisores de la medida y el levantamiento de la misma”.
“Artículos de prensa que se acompañan relativos a la preocupación y presión ejercida por el sector cementero de Colombia respecto de la oferta de cemento importado en precios más competitivos que la producción nacional”. NORMAS APLICABLES Corresponde a la SGCAN efectuar la respectiva evaluación y expedir su pronunciamiento definitivo, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 72, 73 y 74 del Acuerdo de Cartagena, relativos al Programa de Liberación. Al suscribir el Acuerdo de Cartagena, los Países Miembros se comprometieron a adelantar un programa de liberación del comercio tendiente a eliminar las barreras de todo origen respecto al comercio intrarregional.
Es así, como en el artículo 72 del referido Acuerdo se dispuso que, “[e]l programa de Liberación de bienes tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo origen que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro”. Por su parte, en el artículo 73 se definió qué debería entenderse, a los efectos del Acuerdo, por “gravámenes” y “restricciones de todo orden”.
Con relación al concepto de restricciones, que es el que interesa para efectos del pronunciamiento de la SGCAN en esta investigación, la norma comunitaria establece que: “Se entenderá por ‘restricciones de todo orden’ cualquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante la cual un País Miembro impida o dificulte las importaciones, por decisión unilateral.
No quedarán comprendidas en este concepto la adopción y el cumplimiento de medidas destinadas a la: a) Protección de la moralidad pública; b) Aplicación de leyes y reglamentos de seguridad; c) Regulación de las importaciones o exportaciones de armas, municiones y otros materiales de guerra y, en circunstancias excepcionales, de todos los demás artículos militares, siempre que no interfieran con lo dispuesto en tratados sobre libre tránsito irrestricto vigentes entre los Países Miembros; d) Protección de la vida y salud de las personas, los animales y los vegetales; e) Importación y exportación de oro y plata metálicos; f) Protección del patrimonio nacional de valor artístico, histórico o arqueológico; y g) Exportación, utilización y consumo de materiales nucleares, productos radiactivos o cualquier otro material utilizable en el desarrollo o aprovechamiento de la energía nuclear.” [Énfasis añadido] De la citada disposición se desprende que, para que cualquier medida objeto de investigación (sea de carácter administrativo, financiero o cambiario) no se encuentre comprendida dentro del concepto “restricciones”, es preciso que se analicen dos aspectos: primero, si impide o dificulta las importaciones; y segundo, si se constituye como una posible excepción al artículo 73 del Acuerdo de Cartagena.
Cabe señalar que este criterio ha sido sostenido por la SGCAN en otros procedimientos administrativos sobre casos relacionados a restricciones aplicados a las importaciones andinas. Finalmente, en el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena se dispuso que la SGCAN, de oficio o a petición de parte, sea el organismo comunitario encargado de determinar si la medida, adoptada unilateralmente por un País Miembro, debería considerarse como gravamen o restricción, o si podía inscribirse dentro de las excepciones contempladas en el ya citado artículo 73.
Cabe precisar que las disposiciones referidas al Programa de Liberación han sido objeto de resolución de disputas en la región andina, en el marco de las cuales se han emitido diversos pronunciamientos del TJCAN, orientados a aclarar el alcance y la correcta interpretación de dichas disposiciones, los cuales sirven de guía para evaluar en el presente caso si la medida objeto de investigación califica o no como una restricción sobre las importaciones andinas.
Dichos pronunciamientos se han dado en el marco de los Procesos N° 118-AI-2003, N° 02-AN-98, N° 3-AI-97, entre otros, los cuales se citarán en la medida que resulten pertinentes para evaluar los siguientes aspectos: (i) la medida objeto de investigación impide o dificulta las importaciones; y, (ii) la medida objeto de investigación como una posible excepción al artículo 73 del Acuerdo de Cartagena.
ANÁLISIS DE LA MEDIDA OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN Sobre la base de la información proporcionada por los gobiernos del Ecuador y Colombia, las empresas CEMENTSUR y MULTITRANSAMAZON, así como la obtenida por la SGCAN en el curso de la investigación, según las pautas y criterios determinados por esta autoridad en consideración a las disposiciones contenidas en el Acuerdo de Cartagena y los criterios establecidos por el TJCAN, a fin de determinar si la medida objeto de investigación constituye una restricción a las importaciones andinas, en el presente documento se procederá a analizar si: La medida objeto de investigación impide o dificulta las importaciones.
La medida objeto de investigación constituye una posible excepción al artículo 73 del Acuerdo de Cartagena. No obstante, antes de efectuar el análisis referido, se procederá a realizar algunas precisiones respecto a la medida objeto de investigación. Precisiones respecto a la medida objeto de investigación Como se ha descrito en el acápite 2 de esta Resolución, la normativa colombiana analizada no especifica el número de subpartida ni detalla el tipo de cemento al que se aplica la limitación de puertos, por lo que se revisará los antecedentes de dichas normas para verificar cual sería el tipo de cemento y su correspondiente subpartida sobre el cual recae la medida objeto de investigación. En primer lugar, se tiene en cuenta que la empresa que puso en conocimiento de la SGCAN la limitación de puertos, indicó que el producto se trata de cemento Portland clasificado por la subpartida NANDINA 2523.29.00.
Por otro lado, del Anexo 1 del Oficio DIE-100 de fecha 6 de junio de 2018, emitido por el gobierno de Colombia, el cual contiene una lista de Resoluciones expedidas desde el año 1996 al año 2015 por el Consejo Nacional de Estupefacientes se puede verificar específicamente la Resolución 002 del 2002 del CNE, Resolución 005 del 2002 del CNE y Resolución 006 del 2007 del CNE, que la motivación para establecer controles al cemento en Colombia recaía, específicamente, sobre el tipo de cemento gris.
Por su parte, el manual de sustancias químicas usadas en el procesamiento de drogas ilícitas, desarrollado en el marco del Programa Anti-drogas ilícitas en la Comunidad Andina establece que el cemento gris es la sustancia utilizada de manera ilícita como alcalinizante en la producción de cocaína. Asimismo, la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga en el documento “Directrices para el manejo y la eliminación seguros de los productos químicos utilizados en la fabricación ilícita de drogas (texto revisado y actualizado) del año 2012”, en el Anexo I, señala al cemento como un producto químico utilizado en la fabricación de drogas y lo cataloga con Número CAS 65997-15.1.
Al verificar ese número CAS se advierte que se trata del Cemento Portland, entre los que se encuentra el cemento gris. Así, con base a la información de los antecedentes de las normas colombianas y las referencias que se hacen en documentos especializados respecto al tipo de cemento empleado en la fabricación de estupefacientes, y teniendo en cuenta las subpartidas arancelarias en la Decisión 812, el producto objeto de la medida investigada corresponderá al cemento gris clasificado en la subpartida NANDINA 2523.29.00 (en adelante, cemento).
Evaluación sobre si la medida objeto de investigación impide o dificulta las importaciones En este acápite se analizará si la medida objeto de investigación establecida en noviembre de 2017 tuvo por efecto impedir o dificultar las importaciones de origen andino, en el marco de lo establecido en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena y la jurisprudencia del TJCAN relativa a este asunto en particular.
Consideraciones iniciales La norma andina y su jurisprudencia advierten hasta dos tipos de análisis para calificar el efecto de la medida: la primera, para verificar si la medida objeto de investigación impide, suspende o prohíbe el acceso de las importaciones provenientes de los Países Miembros; y, la segunda, para verificar si la medida objeto de análisis al no prohibir, dificulta, encarece, o hace más onerosa la operación de importación de los productos de origen andino. Lo anterior, se desprende de lo señalado por el TJCAN en el marco del Proceso 118-AI-2003: “Por medida restrictiva se entiende cualquier acto imputable a una autoridad pública que limite las importaciones.
Dicho efecto puede consistir en prohibir las importaciones o en hacerlas más onerosas que los bienes de producción nacional. Las medidas administrativas pueden incluir desde la imposición de precios fijos mínimos o máximos menos favorables para los productos importados, hasta limitaciones directas a las importaciones (…)” [Énfasis añadido] En esa línea, puede revisarse también el Pronunciamiento del TJCAN en el marco del Proceso 3-AI-97: “Un obstáculo o impedimento a la importación libre de mercancías que se salga del objeto específico de las medidas de excepción dirigiéndose a imposibilitar injustificadamente la importación de un determinado producto o de hacer la importación más difícil o más costosa, puede reunir las características de restricción al comercio y más aún cuando una medida tiene el carácter discriminatorio (…)” [Énfasis añadido] Adicionalmente, el TJCAN, en su Proceso 02-AN-98 señala que no se puede calificar una medida de acuerdo a su característica (definitiva o preparatoria), sino más bien al efecto que pudiera causar sobre las importaciones, reales o potenciales: “el carácter definitivo o preparatorio de un acto interno no es decisivo para calificar una medida como restricción al comercio, sino más bien el efecto restrictivo que eventualmente pudiere producir, en las importaciones presentes o futuras”.
Según se infiere de la jurisprudencia del TJCAN, para ser calificadas como una restricción, cualquier medida a la que hace referencia el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena debiera producir como efecto real o potencial: impedir (suspender o prohibir) las importaciones andinas; o, dificultar (encarecer o hacer más onerosa) las importaciones andinas, a menos que tal medida se configure como una excepción en los mismos términos del artículo citado.
En ese sentido, en atención a los criterios desarrollados por el TJCAN, así como en la información recopilada durante el procedimiento, a continuación, se procederá a evaluar los siguientes factores para determinar si la medida objeto de investigación ha tenido como efecto, real o potencial, impedir o dificultar las importaciones de origen andino, en el marco de lo establecido en el Acuerdo de Cartagena y en el contexto del Programa de Liberación de la Comunidad Andina: Medida objeto de investigación impide las importaciones.
Medida objeto de investigación dificulta las importaciones. Constataciones Análisis para determinar si la medida objeto de investigación impide las importaciones Desde noviembre de 2017 el gobierno de Colombia viene aplicando la medida objeto de investigación. Siendo ello así, a fin de determinar si dicha medida impide las importaciones de origen andino, es necesario revisar el comportamiento que registraron tales importaciones antes y después de la implementación de la medida.
Para tal efecto, se considerará la información de las estadísticas de importación de cemento de origen andino disponible en el expediente (de la oficina de estadística de la SGCAN), correspondiente al periodo enero de 2015 – abril de 2018, según las distintas aduanas de Colombia. En el Cuadro N° 1 se exponen los datos de las importaciones colombianas de cemento proveniente de la Comunidad Andina, diferenciados por aquellas aduanas referidas en el Decreto 2272 de 1991: Barranquilla, Bogotá, Buenaventura, Cartagena y Cúcuta – “Aduanas permitidas”, y las demás aduanas no incluidas en el ámbito de dicho Decreto: Ipiales, Leticia, entre otras – “Demás aduanas”, durante el periodo enero de 2015 – abril de 2018 (periodo del cual se dispone de información en el expediente).
Cuadro N° 1 Importaciones colombianas de cemento originario de la Comunidad Andina, sin incluir las provenientes de zonas francas (En kilogramos) Fuente: SGCAN. Elaboración: SGCAN Como se aprecia en dicho cuadro, luego de la aplicación de la medida objeto de investigación (en noviembre de 2017), las importaciones de cemento procedentes de la región andina que ingresaron al territorio de Colombia por las “Demás aduanas” cesaron en el periodo enero – abril de 2018, pues en este último periodo no se registraron importaciones.
Sin embargo, aquellas importaciones que ingresaron por las “Aduanas permitidas” mantuvieron un flujo continuo durante todo el periodo analizado (enero de 2015 – abril de 2018); con un incremento de las importaciones en el año 2017 y en el periodo enero – abril de 2018. Incluso, luego de aplicación de medida objeto de investigación (en noviembre de 2017); es decir, en los primeros cuatro meses del año 2018, los volúmenes importados de cemento superaron en aproximadamente 1.5 veces las importaciones registradas en todo el año 2017.
Si bien se registró un incremento relativo de las importaciones de cemento de origen andino por las “Aduanas permitidas” (entre enero y abril de 2018 y 2017, respecto a los años 2015 y 2016), las mismas representaron volúmenes bastante reducidos en comparación a las importaciones que se efectuaban por las “Demás aduanas”. Cabe señalar que las importaciones totales de cemento provenientes de la región andina que se registraron durante el periodo enero de 2015 – abril de 2018 estuvieron representadas en un 99.9% por el cemento de origen ecuatoriano, cuyo ingreso se realizó en un 100% por las “Demás aduanas” entre 2015 y 2017.
Según la información del SENAE del Ecuador, la totalidad del cemento del Ecuador enviado al mercado colombiano no superó el 2% de la producción nacional de cemento en Ecuador. La información antes revisada permite constatar que luego de la aplicación de la medida objeto de investigación (noviembre de 2017), las importaciones de cemento continuaron registrándose hasta abril de 2018, pero únicamente por las “Aduanas permitidas” según el Decreto 2272 de 1991.
Así, se puede concluir que la medida objeto de investigación no tuvo por efecto impedir (suspender o prohibir) las importaciones de cemento de origen andino. Análisis para determinar si la medida objeto de investigación dificulta las importaciones Para determinar si la medida objeto de investigación dificulta, encarece o hacen más onerosas las importaciones de origen andino, es necesario efectuar una comparación de los costos en lo que se incurre o se incurría al enviar cemento de origen andino hacia Colombia, por los puertos permitidos según el Decreto 2272 de 1991 y por los demás puertos que no se encuentran en el ámbito de dicha norma.
Para tal efecto, se considerará la información disponible en el expediente, respecto al costo de transporte para el envío de cemento procedente de la región andina hacía Colombia y las estadísticas de comercio de cemento en la Comunidad Andina; así como aquella información disponible en fuentes públicas. Como se indicó previamente, el 99.9% de las importaciones andinas de cemento en Colombia registradas durante el periodo enero de 2015 – abril de 2018 provienen del Ecuador.
Siendo ello así, el análisis que se efectuará a continuación se circunscribe a un análisis de las importaciones del cemento originario del Ecuador. Además, se debe precisar también que, entre 2015 y 2017, el cemento del Ecuador ingresó a Colombia principalmente por la aduana de Ipiales (75% del total exportado, en promedio), según las estadísticas de importación de la SGCAN, por lo que el costo de los envíos de cemento de origen ecuatoriano por la aduana de Ipiales resulta un referente apropiado para los efectos de este análisis.
Así, con la información que obra en el expediente se puede constatar lo siguiente, respecto al costo que se incurre para comercializar el cemento ecuatoriano por el puerto de Ipiales: Uno de los cementos de origen ecuatoriano que más se comercializó en 2017 por la aduana de Ipiales fue el de marca “Holcim”, elaborado por la empresa del mismo nombre.
La empresa Holcim Ecuador S.A. dispone de plantas de producción en Lacatunga y en Guayaquil, según la información disponible en su página web. El costo para transportar una tonelada de cemento (de la marca “Holcim”) desde la ciudad de Lacatunga (Ecuador) hasta la ciudad de Ipiales (Colombia) es de USD 16.23, según los cálculos obtenidos a partir de la cotización efectuada por la empresa Suramerica Surandes Cia. Ltda. el 14 de junio de 2018, para el transporte de 640 sacos de cemento en la ruta Latacunga - Ipiales.
El detalle de los cálculos puede ser revisados en el Cuadro N° 2 siguiente: Cuadro N° 2 Costo para comercializar cemento ecuatoriano desde la ciudad de Latacunga hasta la ciudad de Ipiales (Costo en USD) 1/ Según la base estadística del SENAE, cada saco de cemento HOLCIM era de 50 kilogramos (0.05 TM). Fuente: Oficio N° MECI-SDYNC-2018-0060 del gobierno del Ecuador Elaboración: SGCAN Como ya fue constatado, luego de la aplicación de la medida objeto de investigación no se reportaron importaciones provenientes del Ecuador por ninguna otra de las aduanas permitidas según el Decreto 2272 de 1991.
Después de este periodo se registraron únicamente importaciones de origen andino, proveniente del Perú, por el puerto de Buenaventura, según las estadísticas de importación de la SGCAN. Tomando en consideración que el cemento de la empresa Holcim Ecuador S.A. fue uno de los principales cementos comercializados a Colombia en 2017, se pudo calcular el costo hipotético para comercializar el cemento ecuatoriano por el puerto de Buenaventura, teniendo en cuenta que la mencionada empresa dispone de una planta en Guayaquil.
Así, con la información que obra en el expediente se puede constatar lo siguiente respecto al costo que se incurriría para comercializar el cemento ecuatoriano por el puerto de Buenaventura: El costo para transportar una tonelada de cemento desde la planta de producción de la empresa Holcim Ecuador S.A. hasta el puerto de Guayaquil (Ecuador) es de USD 11.25, según los cálculos obtenidos a partir de la cotización efectuada por la empresa Suramerica Surandes Cia. Ltda. el 14 de junio de 2018, para el transporte de 640 sacos de cemento en la ruta Planta Holcim Guayaquil – Puerto Marítimo Guayaquil.
El detalle de los cálculos puede ser revisados en el Cuadro N° 3. Cuadro N° 3 Costo para comercializar cemento ecuatoriano desde la ciudad de Guayaquil hasta el puerto de Guayaquil (Costo en USD) 1/ Según la base estadística del SENAE, cada saco de cemento HOLCIM era de 50 kilogramos (0.05 TM). Fuente: Oficio N° MECI-SDYNC-2018-0060 del gobierno del Ecuador Elaboración: SGCAN El costo para transportar una tonelada de cualquier carga (como por ejemplo, cemento) desde el puerto de Guayaquil (Ecuador) hasta el puerto de Buenaventura (Colombia) es de USD 65.14, según los cálculos obtenidos a partir de la cotización efectuada por la empresa Logiserline el 18 de junio de 2018, para el transporte marítimo de 26 toneladas de carga en la ruta Puerto Marítimo Guayaquil – Puerto Marítimo Buenaventura.
El detalle de los cálculos puede ser revisados en el Cuadro N° 4. Cuadro N° 4 Costo de transporte de transporte marítimo desde el Puerto de Guayaquil hasta el puerto de Buenaventura (Costo en USD) Fuente: Oficio N° MECI-SDYNC-2018-0060 del gobierno del Ecuador Elaboración: SGCAN El costo para transportar una tonelada de cemento en Colombia, desde el puerto de Buenaventura hasta la ciudad de Ipiales, de acuerdo a la información que obra en el expediente es de USD 29.42.
No obstante, este dato resulta conservador si se toma en cuenta la información del Ministerio de Transporte de Colombia, que en términos de dólares americanos son superiores al que presenta el gobierno del Ecuador, pues fluctúan entre USD 39.51 y USD 86.94 por tonelada, dependiendo del tipo de vehículo que se contrate, tal como se muestra en el Cuadro N° 5.
Cuadro N° 5 Costo de transporte desde puerto de Buenaventura hasta la ciudad de Ipiales (En USD por tonelada)1/ 1/ Para calcular el costo de transporte por tonelada, sólo se consignaron los siguientes ítems: tipo de carga a transportar y tipo de unidad de transporte a emplear. No se tomaron en cuenta los demás ítems disponibles en la página web del Ministerio de Trasporte de Colombia, porque se asumió un transporte directo. 2/ Se empleó el tipo de cambio 2892.62 pesos por cada dólar americano, del Banco de la República de Colombia.
Fuente: Ministerio de Transporte de Colombia (02/08/2018). Elaboración: SGCAN. Finalmente, el costo en el que se incurriría para transportar una tonelada de cemento desde la ciudad de Guayaquil hasta Ipiales, por la aduana de Buenaventura fluctuaría entre USD 105.9 y USD 115.9, según la información antes presentada. Como se aprecia, enviar el cemento originario del Ecuador hacia la ciudad de Ipiales en Colombia por aduanas diferenciadas, genera distintos costos de comercialización, tal como se resumen en la siguiente tabla: De esta manera se puede constatar que, la medida objeto de investigación genera que aquellos costos que usualmente se incurrirían al enviar cemento de origen andino por la aduana de Ipiales se incrementarían aproximadamente en USD 100, si se decidiera exportar por la aduana de Buenaventura, dificultando su ingreso al mercado colombiano. Así, se puede concluir que la medida objeto de investigación tiene por efecto dificultar (encarecer o hacer más onerosa) las importaciones de cemento de origen andino. Finalmente, por todo lo antes expuesto, se puede indicar que, si bien la medida objeto de investigación no tuvo como efecto impedir las importaciones del cemento de origen andino, sí habría dificultado su acceso al mercado de Colombia.
Evaluación sobre si la medida objeto de investigación constituye una posible excepción al artículo 73 del Acuerdo de Cartagena En este acápite se analizará si la medida objeto de investigación establecida en noviembre de 2017 se constituye como una excepción, en el marco de lo establecido en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena y la jurisprudencia del TJCAN relativa a este asunto en particular.
Consideraciones iniciales De acuerdo a la normativa de la Comunidad Andina, y en reiterada jurisprudencia del TJCAN para la adopción de medidas unilaterales al amparo de las excepciones del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, se deben cumplir las siguientes condiciones: No deben ser discriminatorias. Deben guardar relación de causalidad con el objeto de su aplicación. Deben estar fundamentadas en un principio de proporcionalidad con el objetivo específico al cual van dirigidas.
Deben ser insustituibles: es decir, el objeto de la medida no debe poder alcanzarse por otros medios menos restrictivos al comercio. En ese sentido, en atención a los criterios desarrollados por el TJCAN, así como en la información recopilada durante el procedimiento, a continuación, se procederá a evaluar los siguientes factores para determinar si la medida objeto de investigación se configura como una posible excepción al artículo 73 del Acuerdo de Cartagena en el contexto del Programa de Liberación de la Comunidad Andina: No discriminación Causalidad directa e inmediata Proporcionalidad Insustituibilidad Constataciones Análisis de no discriminación de la medida objeto de investigación El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en el proceso 4-AI-96, respecto a la noción de discriminación señaló: “la noción de discriminación, implica tanto el manejo diferente de situaciones similares, como el manejo idéntico de situaciones diferentes.” La obligación de no discriminación que tienen los Países Miembros, conlleva el cumplimiento de los principios de trato nacional (TN) y de la Nación Más Favorecida (NMF).
Por el principio de TN, “[l]as mercancías importadas y las producidas en el país deben recibir el mismo trato, al menos después de que las mercancías extranjeras hayan entrado en el mercado”; por otro lado, “el trato NMF significa que cada vez que un país reduce un obstáculo al comercio o abre un mercado, tiene que hacer lo mismo para los mismos productos o servicios de todos sus interlocutores comerciales (…).” Como se indicó en el acápite II de esta Resolución, la medida objeto de investigación corresponde a una supuesta restricción aplicada en frontera, respecto al acceso del cemento de origen extranjero por las aduanas de Colombia.
Siendo ello así, por las características de la medida objeto de investigación, se procederá a verificar si su implementación sólo se aplicó sobre las importaciones andinas o también sobre aquellas provenientes de terceros países. Adicionalmente, se verificará si existe alguna medida discriminatoria respecto al control del cemento importado de los Países Miembros de la CAN, frente al cemento de producción nacional.
Para verificar si se presenta discriminación frente al cemento importado de terceros países, se considerará la información de las estadísticas de importación de cemento procedente de los Países Miembros, así como aquellas que provengan de terceros países (disponible en el expediente de la oficina de estadística de la SGCAN), correspondiente al periodo enero de 2015 – abril de 2018, según las distintas aduanas de Colombia.
En el Cuadro N° 6 se exponen los datos de las importaciones colombianas de cemento proveniente de la Comunidad Andina y de terceros países, diferenciados por aquellas aduanas referidas en el Decreto 2272 de 1991: Barranquilla, Bogotá, Buenaventura, Cartagena y Cúcuta – “Aduanas permitidas”, y las demás aduanas no incluidas en el ámbito de dicho Decreto: Ipiales, Leticia, entre otras – “Demás aduanas”, durante el periodo enero de 2015 – abril de 2018.
Como se aprecia en dicho cuadro, luego de la aplicación de la medida objeto de investigación (en noviembre de 2017), las importaciones de cemento provenientes de la región andina que ingresaron al territorio de Colombia por las “Demás aduanas” cesaron en el periodo enero – abril de 2018, al igual que las importaciones de cemento originario de terceros países.
Cuadro N° 6 Importaciones colombianas de cemento, sin incluir las provenientes de zonas francas (En kilogramos) Fuente: SGCAN Elaboración: SGCAN De la información antes revisada, se puede constatar que por las aduanas que se encuentran fuera del ámbito del Decreto 2272 de 1991 no se permitió el acceso del cemento al territorio colombiano después de la aplicación de la medida objeto de investigación (en noviembre de 2017), ya sea de origen andino o proveniente de terceros países.
Así, se puede indicar que la medida objeto de investigación no tuvo como efecto dar un trato discriminatorio a las importaciones de cemento de origen andino, frente a las de terceros países, por lo que no se vulnera el principio de la nación más favorecida (NMF). Sin perjuicio de lo anterior, y considerando que la medida objeto de examen no corresponde a un impuesto, tasa o gravamen interno, se revisó si en el ámbito nacional, las disposiciones internas referidas al control del cemento brindaban un trato discriminatorio al producto extranjero frente al producto local, en el marco de lo establecido en el artículo 75 del Acuerdo de Cartagena.
De la revisión de la Resolución N° 001-2015, última disposición normativa que regula el control del cemento en el territorio nacional de Colombia, la cual se encuentra aún vigente, se pudo constatar que los mecanismos de control que se aplican al cemento no distinguen controles diferenciados del producto, según su origen (nacional o importado).
Ello, se puede apreciar, en los artículos 6 y 7 de la mencionada norma: “Artículo 6. Límites mínimos de control. El control a las sustancias y productos químicos relacionados en el artículo 4 de la presente Resolución, se ejercerá a partir de las siguientes cantidades por mes: a) Anhídrido acético, ácido sulfúrico, ácido clorhídrico y permanganato de potasio desde cualquier cantidad; b) Thinner, en cantidades superiores a ciento diez (110) galones americanos; c) Cemento, a partir de dos (2) toneladas; d) Gasolina y ACPM, a partir de doscientos veinte (220) galones americanos; e) Las demás sustancias y productos químicos en cantidades superiores a cinco (5) kilogramos o cinco (5) litros, dependiendo del estado físico en que se encuentren.
Artículo 7. Actividades objeto de control. El control se ejercerá sobre las siguientes actividades: Almacenamiento: actividad que realiza una persona natural o jurídica con el fin de guardar a un tercero una o varias sustancias, mezclas y productos químicos controlados. Compra: actividad que realiza una persona natural o jurídica al adquirir, para sí o para otro, una o varias sustancias, mezclas y productos químicos controlados.
Consumo: actividad que realiza una persona natural o jurídica con el fin de utilizar, para sí o para otro, una o más sustancias, mezclas y productos químicos controlados. Distribución: actividad que realizan las personas naturales o jurídicas con el objeto de proporcionar, vender, transferir o exportar una o varias sustancias, mezclas y productos químicos controlados.
Importación: actividad que realiza una persona natural o jurídica con el propósito de ingresar en forma legal a Colombia una o varias sustancias, mezclas y productos químicos controlados desde otro país. Producción: actividad que permite obtener thinner, sustancias, mezclas y productos químicos controlados. Parágrafo. Para el transporte de las sustancias y productos químicos contemplados en el artículo 4 de la presente resolución, las autoridades encargadas de ejercer el control requerirán la exhibición de los documentos o la información que permita corroborar el origen y el destino lícitos de las sustancias y productos químicos sometidos a control.” Así, se puede indicar que el cemento de origen andino recibe similar trato que el cemento de origen nacional en el territorio de Colombia; por lo que no se vulnera el principio de Trato Nacional (TN).
De todo lo anterior, se concluye que la medida objeto de investigación no brinda un trato discriminatorio sobre las importaciones andinas, por lo que se verifica el cumplimiento de los principios de nación más favorecida (NMF) y trato nacional (TN). Análisis de causalidad directa e inmediata de la medida objeto de investigación Para que la medida objeto de investigación sea justificada, es necesario que dicha medida esté inspirada en el principio de causalidad; es decir, que se demuestre una relación directa de causa-efecto entre la medida impuesta y los objetivos específicos a los cuales va dirigida.
En particular, Colombia ha señalado que la medida está dirigida a la protección de la salud pública, la moral y la seguridad. Como se indicó en el acápite 5.1. de esta Resolución, la medida objeto de investigación hace referencia al uso del cemento gris como sustancia química destinada a la producción de clorhidrato de cocaína que emplea en su procesamiento la hoja de coca, hecho que se encuentra verificado en el “Manual de sustancias químicas usadas en el procesamiento de drogas ilícitas” elaborado por la SGCAN en el marco del programa antidrogas ilícitas “PRADICAN”.
Teniendo en cuenta lo anterior, a partir del contexto histórico de las normas colombianas se verificará si la medida objeto de investigación tiene la capacidad de incidir en el mercado de las drogas ilícitas, y en particular el de la producción de cocaína y con ello salvaguardar la salud pública, la moral y la seguridad. El gobierno de Colombia señala que desde el año 1996 existen Resoluciones del Consejo Nacional de Estupefacientes (CNE) que establecen controles a la comercialización de cemento en los departamentos con mayor influencia del cultivo de hoja de coca.
A partir de dicha información, la SGCAN encontró que entre los años 2001 y 2008 se emitieron Resoluciones para ciertos departamentos y ciertos municipios estableciendo controles como la obligación de que el comprador presentara la licencia de construcción al momento de la compra, el mantenimiento de libros de registros consecutivos de transacciones por parte de los comercializadores y el establecimiento de un Formulario Único de Transporte de Sustancias Precursoras Especiales que debía ser autorizado por un Comandante de la Fuerza Pública.
En los considerandos de las Resoluciones de esos años se señala que se verificó un incremento en los cultivos de hoja de coca, con un consecuente aumento en el uso del cemento gris en el procesamiento de la hoja de coca e indican adicionalmente que las ventas del cemento gris no tienen una relación con la actividad de la construcción de las zonas evaluadas.
En el año 2008, el CNE unificó la normatividad referida a través de la resolución 019 de 30 de octubre de 2008, publicada en el Diario Oficial número 47246 del 28 de enero de 2009, estableciendo el control en algunos departamentos del territorio nacional. Las resoluciones establecieron en particular controles a la venta del cemento gris en territorio nacional (independientemente del origen de este producto, nacional o importado).
En el año 2009, mediante la Resolución 009 de 2009 del CNE se subroga la norma del año 2008 y se mantienen las medidas de control especial al cemento, así como a los sustitutos que sean utilizados como insumos o precursores en la elaboración de estupefacientes. Mediante dicha Resolución se incluye la obligación de emitir el certificado de carencia de informes por tráfico de estupefacientes, que se emitía para otras sustancias precursoras, también para el cemento.
En el artículo 8 de dicha Resolución se mencionan entre las zonas de mayor afectación por cultivos ilícitos específicamente a Ipiales (Nariño) y San Miguel (Putumayo). Al respecto, la norma menciona que en dichos municipios se establecería un régimen especial de control en las actividades de venta, compra, consumo, distribución, transporte y almacenamiento de las sustancias controladas.
Respecto a la importación y exportación del cemento se menciona en el artículo 2 de la Resolución 019 de 2009 del CNE lo siguiente: “ARTÍCULO 2o. ACTIVIDADES EXCEPTUADAS DEL CONTROL ESPECIAL. No se sujetarán al presente control las actividades relacionadas exclusivamente con la importación o exportación de las sustancias químicas señaladas en esta resolución, que se desarrollen en los puertos marítimos, a las cuales se aplicarán las medidas establecidas en el artículo 7 o del Decreto Legislativo 1146 de 1990, adoptado como legislación permanente por el artículo 4 o del Decreto 2272 de 1991, a cargo de la Policía Nacional y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.
Las personas naturales o jurídicas que, directamente o mediante establecimientos de comercio, ejerzan alguna de las actividades sometidas a control especial, que no se relacionen de manera unívoca con la actividad portuaria, se sujetarán a los controles descritos en esta resolución.” De lo anterior se entiende que hay una excepción en el control especial para las actividades de comercio exterior que se desarrollen en puertos marítimos.
En el año 2010 y 2011 se incorporan algunos municipios de control adicionales y se establecen algunas medidas específicas para combustibles, mediante Resoluciones del CNE N° 008 de 2010, N° 011 de 2010 y N° 001 de 2011. En el año 2015, con la emisión de la Resolución 001 de 2015 se incorpora el cemento como sustancia sujeta a control, indicando que toma en consideración lo mencionado en la Convención de Viena de 1988, la Decisión 602 de 2004 de la Comisión de la Comunidad Andina, así como el Decreto 2272 de 1991 que adoptó como legislación permanente el Decreto 1146 de 1990.
La Resolución 001 de 2015 también derogó la Resolución 019 de 2009, con lo que se eliminaron las excepciones al control en las actividades de comercio exterior establecidas mediante la norma del año 2009. Si bien hasta el año 2015 no se implementaron medidas aduaneras, se entendería de una lectura integral de las normas que a los precursores químicos y a las sustancias con control especial, como es el caso del cemento, les aplican los controles aduaneros establecidos mediante los Decretos 1146 de 1990 y 2272 de 1991.
Adicionalmente, se encuentra que dichos controles fueron establecidos por una causalidad entre el incremento del cultivo de la hoja de coca y el uso del cemento como insumo para la producción de clorhidrato de cocaína, conforme lo señaló el gobierno de Colombia en sus Oficios DIE – 100 y DIE – 113. Mediante Circular 37, publicada el 30 de diciembre del 2016 el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo pone en conocimiento de la aduana la medida del Consejo Nacional de Estupefacientes, fecha en la que se habilita a la aduana para establecer las restricciones portuarias correspondientes, conforme lo señaló el gobierno de Colombia en su Oficio DIE-100.
Ahora bien, la orden definitiva de limitar puertos que se emite en julio de 2017 y se hace efectiva en noviembre de 2017 coincide con una expansión del cultivo de hoja de coca en Colombia de acuerdo con el reporte presentado por el gobierno de Colombia referente al “Monitoreo de territorios afectados por cultivos ilícitos” elaborado por la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito con fecha Julio de 2017.
En dicho reporte se menciona que el área neta con cultivos de coca calculada al 31 de diciembre de 2016 fue de 146 mil hectáreas, registrando un incremento de 52% frente a 96 mil toneladas del año inmediatamente anterior. Lo anterior implica un aumento de la producción potencial de clorhidrato de cocaína del 34,1% pasando de un estimado de 646 toneladas en el año 2015 a 866 toneladas en el año 2016.
Adicionalmente menciona el reporte de la UNODC de julio de 2017 respecto a la relación entre el cultivo de coca y su relación con la seguridad lo siguiente: “Es muy importante mencionar que en Cauca – Nariño y la región Central se encuentran diferentes actores ilegales, en Cauca – Nariño se reporta la presencia de ELN, EPL, BACRIM, (…). La dinámica de los precios y de los actores ilegales, deja ver una tendencia en la que es menos importante el control territorial pero se mantiene el interés por la producción de drogas.” Esto se complementa con lo señalado en la página 139 del mismo informe: “En respuesta a las nuevas dinámicas, tendencias y necesidades del país en materia de drogas y a los compromisos adquiridos en la Sesión Especial de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre Drogas (UNGASS) en 2016, el Gobierno colombiano se ha propuesto orientar sus esfuerzos en materia de drogas hacia la lucha contra los eslabones intermedios y superiores de la cadena del narcotráfico, por ser los principales beneficiarios de las utilidades del mercado de las drogas y generadores de violencia, corrupción y vulnerabilidad social.
Esta nueva visión de la política de drogas reconoce la pertinencia de los enfoques de Derechos Humanos, salud pública y desarrollo humano para el desarrollo de políticas, planes y programas para atender la problemática de las drogas en el país.” Con base en lo anterior, se encuentra demostrada la causalidad entre la medida objeto de investigación y el objetivo legítimo relacionado con reglamentos y leyes de seguridad, previsto en el literal b) del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena.
Aunque es bien conocido que el narcotráfico tiene impacto sobre la salud pública y la moral señalados por Colombia, en el expediente no obran evidencias suficientes para pronunciarse al respecto; por lo tanto, el análisis que se realiza a continuación se centra en la excepción de seguridad referida en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena.
Análisis de proporcionalidad de la medida objeto de investigación Considerando que para que la medida objeto de investigación sea justificada, es necesario que la misma esté inspirada en el principio de proporcionalidad respecto al objetivo específico a la cual va dirigida la limitación de puertos, que en este caso sería el de la seguridad.
Según el estudio de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito – UNODC, de julio de 2017, el departamento con mayor registro de zonas cultivadas corresponde a Nariño, con cerca de 43 mil hectáreas en el año 2016, el 29% del total observado en el territorio de Colombia, seguido del departamento de Putumayo que, con cerca de 25 mil hectáreas, representa el 17% de ese mismo total.
De igual manera, en dicho año se registró en los departamentos mencionados un incremento en los cultivos de hoja de coca de un 43% y 25% respecto al 2015, respectivamente. Como se indicó en la sección de causalidad, las medidas de control para el cemento, como el certificado de carencia ya se habían establecido desde el año 2009; sin embargo, continuó registrándose un incremento en los cultivos de hoja de coca principalmente en las zonas fronterizas, como se observa en el cuadro N° 7.
Cuadro N° 7 Área sembrada con coca en Colombia, según departamento (En hectáreas) Fuente: Tabla 1 del documento “Monitoreo de territorios afectados por cultivos ilícitos 2016”, elaborado por la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito UNODC, Julio de 2017. Sobre este particular, el estudio de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito de Julio de 2017 también señala en su página 29 lo siguiente: “En 2016, siguen consolidándose los núcleos de coca asociados a zonas de frontera, especialmente en Nariño asociado a los centros poblados de La Balsa y Llorente, en Putumayo asociado a los centros poblados de Puerto Vega y Puerto Asís y en Norte de Santander asociado al centro poblado de La Gabarra (…) Las zonas con mayor concentración de cultivos de coca están asociadas a zonas de frontera (…) Es importante destacar que el 30% de los cultivos de coca en Colombia, se encuentra a menos de 20 km de alguna frontera.” En complemento a lo anterior, se puede citar también lo señalado en la página 99 del mismo informe: “En estos municipios la problemática exige una intervención intensiva, que actúe tanto en las zonas de producción consolidadas como en las áreas en expansión para evitar el rápido crecimiento de las áreas cultivadas con coca.
Así mismo, requieren que las acciones de control de la oferta vayan acompañadas de estrategias activas de debilitamiento de las redes de tráfico y de la circulación de sustancias químicas para la producción y transformación de los derivados de la coca. La distribución geográfica de la amenaza señala unos núcleos espaciales muy definidos. Es decir, en el dominio nacional se evidencia el establecimiento de la amenaza en tres clústeres geográficos específicos: el de mayor importancia se ubica en el suroccidente del territorio, específicamente en la región fronteriza de Nariño con Ecuador (…) El tercer núcleo se consolida en la región fronteriza con Ecuador en Putumayo, en donde se destacan los municipios de Puerto Asís, Puerto Leguízamo, Puerto Guzmán, Orito y la Hormiga.” [énfasis añadido] De la misma manera se observa que otras estrategias en la zona para el control del cultivo no han podido ser desarrolladas: “A partir del 2009, en estos municipios se registran acciones que limitaron la operatividad de estrategias de interdicción como la aspersión aérea y erradicación manual forzosa; por un lado, la restricción para asperjar a 10 km de la frontera con Ecuador en los departamentos de Nariño y Putumayo; restricciones de operatividad en la zona montañosa del Cauca y la suspensión de la aspersión aérea desde 2010 por condiciones de orden público en Norte de Santander.” Además, otro elemento a tomar en cuenta es el valor de la actividad ilícita referente al cultivo de coca.
En la página 12 del informe de UNODC de julio de 2017 se señala que el valor total de la producción de la hoja de coca y sus derivados en finca fue aproximadamente de USD 478 millones en 2015 y USD 560 millones en 2016, es decir, se registró un incremento en valor de USD 82 millones del cultivo ilícito, que significó una expansión del 52% del área cultivada en hoja de coca, hechos que se dieron en un periodo en el cual no se disponía de la medida objeto de investigación. Así, conforme se ha podido constatar, limitar el acceso del cemento al mercado de Colombia por ciertos puertos resulta siendo una medida idónea y proporcional para preservar la seguridad en aquellas zonas donde se ha intensificado el mayor cultivo de hoja de coca; dado que las medidas previamente adoptadas por el gobierno de Colombia no resultaron suficientes a la luz de los hechos suscitados (incremento de hectáreas de cultivo de coca), o no pudieron continuarse algunos mecanismos para disuadir la expansión de este cultivo.
Por lo expuesto, se puede concluir que la medida objeto de investigación es proporcional con el objeto que se persigue, preservar la seguridad referida en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena. Análisis de insustituibilidad de la medida objeto de investigación En este aparte se debe analizar si es posible identificar medidas distintas a las limitaciones de puertos de ingreso de cemento, que sean idóneas para lograr el objetivo de protección de la seguridad, pero que sean menos gravosas para los operadores económicos y el comercio subregional en general.
Como se mencionó en la sección referente a la causalidad y a la proporcionalidad, como lo señala el gobierno del Ecuador en sus comentarios respecto de la medida, y como se desprende de la documentación que obra en el expediente, sistemas de control como el certificado de carencia y las licencias previas ya se venían implementando desde hace más de 15 años en la normativa colombiana de control de sustancias químicas para la producción de estupefacientes.
Pese a lo anterior, las áreas de producción de hoja de coca registraron un incremento superior al 50% entre el año 2015 y el 2016, sobre todo en aquellas zonas de frontera, siendo ello indicativo de que ha crecido la demanda de la hoja por los productores de estupefacientes que también requieren de sustancias como el cemento al que se refiere la medida.
Este incremento se evidenció en el documento de la oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito “Monitoreo de territorios afectados por cultivos ilícitos”, de julio de 2017, lo que coincidió con la implementación de la medida objeto de investigación, la cual se constituía en una medida alternativas a las ya existentes. En ese sentido, teniendo en cuenta que el objetivo buscado no se lograba satisfactoriamente con las medidas vigentes resulta razonable que el gobierno de Colombia busque medidas alternativas para que efectivamente se mitiguen los problemas de seguridad que acarreaba el desarrollo de la producción de hoja de coca y consecuentemente la producción de estupefacientes.
Como se señala en el último párrafo del artículo 2 de la Decisión 602, referente a su propósito y ámbito de aplicación, en lo no previsto en la norma andina respecto al control de sustancias químicas destinadas a la producción de drogas ilícitas, aplica lo establecido en la Convención de Viena de 1988. Dicha Convención en su artículo 13 establece que: “MATERIALES Y EQUIPOS Las Partes adoptarán las medidas que consideren adecuadas para impedir el comercio y la desviación de materiales y equipos destinados a la producción o fabricación ilícitas de estupefacientes y sustancias sicotrópicas y cooperarán a este fin.” Por otro lado, Colombia señala adicionalmente que en el caso de México se establecen medidas similares, a través de la Ley Federal para el Control de Precursores Químicos, Productos Químicos Esenciales y Máquinas para Elaborar Cápsulas, Tabletas y/o Comprimidos, misma que se encuentra vigente desde el 26 de diciembre de 1997, contando con la última reforma el 9 de abril de 2012.
En los artículos 15 y 16 de dicha norma se establece: “Regulación sobre Importación y Exportación Artículo 15.- Para la importación o exportación de precursores químicos o productos químicos esenciales que no requieran autorización, licencia o permiso conforme a las disposiciones aplicables, se deberá dar aviso a la Secretaría de Salud con cinco días de anticipación a la fecha en que se efectúe la operación o de acuerdo con lo que dispongan los tratados internacionales de los que México sea parte.
Artículo 16.- La importación o exportación de precursores químicos únicamente podrá realizarse por las aduanas que determine la Secretaría de Salud, previa opinión de las dependencias. En ningún caso podrá efectuarse por vía postal o mensajería.” Lo anterior permite observar que los acuerdos internacionales sobre la materia han previsto la posibilidad de impedir el comercio cuando existan razones fundadas de desvíos de sustancias químicas hacia la producción o preparación ilícita de estupefacientes.
De la misma manera se observa que en otros países afectados por los mismos riesgos de seguridad se establecen medidas similares a la que es objeto de investigación en este procedimiento; que resultan menos gravosas a la suspensión total de las importaciones. Teniendo en cuenta que la medida adoptada por el gobierno de Colombia de establecer algunos puertos de ingreso dificulta, pero no impide el ingreso del cemento, se encuentra que las posibles medidas sustitutas o alternativas antes mencionadas, serían más gravosas que la implementada.
Por otro lado, como ya se señaló, los demás controles sustitutos no han mostrado su efectividad, por lo que no lograrían el objetivo buscado. Respecto a las medidas alternativas señaladas por el gobierno del Ecuador, referentes a la cooperación entre autoridades, la Decisión 602 en su capítulo VI (Vigilancia Internacional y Cooperación), prevé mecanismos de diálogo entre las autoridades de los Países Miembros, que podrían establecerse para incrementar el control a las importaciones en caso de indicios de posibles desvíos del producto hacia actividades ilícitas.
Cabe indicar, que estos mecanismos de cooperación son completamente viables si los Países Miembros tienen listas equivalentes de productos controlados, situación que no se da en este caso, toda vez que el cemento solamente es sujeto de control en Colombia más no en los demás Países Miembros. De esta manera, se puede indicar que la medida objeto de investigación es una medida idónea para alcanzar el objeto de preservar la seguridad en Colombia que resulta siendo menos gravosa a la suspensión total a las importaciones.
Por lo expuesto, se puede concluir que la medida objeto de investigación se configura como una excepción al artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, por presentar las siguientes características: es no discriminatoria y cumple con los criterios de causalidad, proporcionalidad e insustituibilidad acorde al objetivo de preservar la seguridad en Colombia.
CONCLUSIONES En función al análisis efectuado en esta Resolución, se puede constatar que la medida objeto de investigación si bien no tuvo por efecto impedir las importaciones de cemento de origen andino, si dificultarían su comercialización por cuanto importar cemento por las aduanas permitidas según el Decreto 2272 de 1991, encarecería o harían más onerosas dichas operaciones.
No obstante lo anterior, se pudo constatar también que la medida objeto de investigación persigue un objetivo legítimo contemplado en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, por lo que constituye una excepción en el marco de la norma andina antes referida, al corroborarse que dicha medida se aplica de manera no discriminatoria, siguiendo los principios de causalidad, proporcionalidad e insustituibilidad acorde al objetivo de preservar la seguridad en Colombia.
En tal sentido, corresponde en el presente caso, no calificar como una restricción que vulnera el Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena la medida objeto de investigación implementada por el gobierno de Colombia. Que, por lo anteriormente expuesto, la Secretaría General,
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar que la medida establecida por el gobierno de Colombia, que permite el ingreso de cemento gris importado a su territorio nacional, clasificado en la subpartida NANDINA “2523.29.00 - - Los demás”, únicamente por determinadas aduanas, en aplicación del Decreto 2272 de 1991, la Resolución N° 001-2015 del Consejo Nacional de Estupefacientes y la Circular N° 037 de 2016, de la Dirección de Comercio Exterior, del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, no constituye una restricción al comercio intrasubregional, según lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena.
Comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los catorce días del mes de agosto del año dos mil dieciocho. Luz Marina Monroy Acevedo Secretaria General a.i.