GACETA OFICIAL Año XIII - Número 236 Lima, 26 de noviembre de 1996 del Acuerdo de Cartagena SUMARIO Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena Pág. Proceso Nº 20-IP-95.- Interpretación prejudicial de los artículos 89 y 83 literal a) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Juez Nacional Solicitante: Consejo de Estado de la República de Colombia, a través del Consejero Dr. Rafael Ariza Muñoz (expediente interno N° 3176).

Asunto: Registro de la Marca “MONO” (Clase internacional 16), por parte de la Compañía Sociedad TOMBOW PENCIL CO. LTD. Junta del Acuerdo de Cartagena Resolución 436.- Requisito Específico de Origen para el producto Bicarbonato de Sodio, NANDINA 2836.30.00 Resolución 437.- Solicitud del Gobierno de Venezuela para el diferimiento del Arancel Externo Común de las subpartidas NANDINA 8507.90.10 y 8507.90.20, cajas, tapas y separadores para acumuladores eléctricos de uso industrial Resolución 438.- Recurso de Reconsideración presentado por el Gobierno de Venezuela en contra de las Resoluciones 397 y 398 y el Dictamen de Incumplimiento 11-96 de la Junta Dictamen Nº 15-96.- 16 17 19 PROCESO N° 20-IP-95 Interpretación prejudicial de los artículos 89 y 83 literal a) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

Juez Nacional Solicitante: Consejo de Estado de la República de Colombia, a través del Consejero Dr. Rafael Ariza Muñoz (expediente interno N° 3176). Asunto: Registro de la Marca “MONO.” (Clase internacional 16), por parte de la Compañía Sociedad TOMBOW PENCIL CO. LTD. Quito, octubre 16 de 1996 EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL ACUERDO DE CARTAGENA VISTOS: Que, el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera a través del Consejero Ponente Dr. Rafael Ariza Muñoz, y en cumpli- miento del auto de 12 de julio de 1995, dictado en el proceso N° 3176, planteado para obtener la nulidad de las Resoluciones N° 15344 de 14 de abril de 1994 y 1650 de 3 de agosto de 1994, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, solicita la interpretación de los artículos 83 literal a) y 89 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

Que, el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, al aceptar la solicitud, admite la Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL competencia del Consejo de Estado de la República de Colombia para requerir esta interpretación conforme al artículo 29 del Tratado de Creación del Tribunal Andino y que éste, a su vez, tiene competencia para resolver según el artículo 28 ibídem. 26/11/96 2.24 se encuentra en completo acuerdo con el registro de la marca “MONO” de mi representada, ya que de esta forma se evita cualquier confusión que pueda perjudicar a los consumidores y a los competidores.

Que la solicitud enviada al Tribunal Comunitario reúne los requisitos puntualizados en el artículo 61 del Estatuto del Tribunal (Decisión 184). 4°: Mediante la Resolución N° 1650 de 3 de Agosto de 1994, la Superintendencia Delegada para la Propiedad resolvió el recurso de apelación interpuesto, confirmando en todas sus partes la Resolución N° 15344 recurrida.

Que, el Consejero Ponente ha considerado como elementos o puntos esenciales para emitir el informe sucinto, los siguientes: Para sustentar los cargos de violación de las normas indicadas en la demanda, adujo la actora lo siguiente: “1°: La sociedad TOMBOW PENCIL CO., LTD., presentó el día 1° de Septiembre de 1992 una solicitud para el registro de la marca “MONO”, para distinguir productos de la clase 16 de la Clasificación Internacional, a la que se le adjudicó el expediente N° 367.024.

El artículo 89 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena no fue aplicado, desconociéndose así, la facultad que tiene el solicitante del registro de una marca, para eliminar o restringir los productos o servicios principalmente especificados. 2°: Mediante la Resolución N° 15344 de 14 de Abril de 1994, la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio resolvió negar el registro solicitado debido a la existencia del Certificado de registro N° 117.376 para la marca “MONYY”, para distinguir únicamente “papel y artículos de papel” productos de la clase 16 Int., a nombre de la sociedad PRODUCTOS FAMILIA S.A., registro que según criterio de la Administración es confundiblemente semejante con la marca solicitada.

Se puede hacer uso de esta facultad en cualquier momento y dentro de la actuación administrativa encaminada a obtener el registro de la marca solicitada, ante la Superintendencia de Industria y Comercio, ya que la norma no especifica oportunidad procesal para ello. 3°: El día 26 de Mayo de 1994 la sociedad TOMBOW PENCIL CO., LTD., presentó recurso de apelación en contra de la anterior Resolución con el fin de que se revocara por considerarse abiertamente ilegal.

Junto con el respectivo recurso hizo una expresa renuncia a algunos de sus derechos de manera que limitó su solicitud a determinados artículos y excluyó definitivamente el “papel y los artículos de papel” con lo cual la posibilidad de confundibilidad desapareció por completo. Así mismo, junto con el respectivo recurso presentó un documento suscrito por LUIS CARLOS URIBE JARAMILLO, Gerente General de la sociedad PRODUCTOS FAMILIA S.A., titular del registro por virtud del cual la Administración negó la solicitud de registro de la marca de mi representada, en el cual se manifiesta que de acuerdo con la limitación y la exclusión antes mencionada, dicha sociedad El artículo 83 literal a) de la Decisión 344 de la Comisión de Acuerdo de Cartagena fue aplicado indebidamente, ya que de haberse aceptado la limitación de la solicitud como legalmente le correspondía hacerlo de conformidad con lo antes expuesto, no se encontraría incurso en la causal de irregistrabilidad contemplada por la norma antes mencionada.

La limitación y exclusión de los productos no es una petición nueva tal como lo afirma la Administración, dicho proceder es el ejercicio de una facultad que goza el solicitante, y de la cual puede hacer uso en cualquier momento. Para que se verifique la causal de irregistrabilidad antes mencionada es necesario que haya identidad o semejanza de la marca entendida en sí misma y que la identidad o potencialidad de conducir a error al público de los productos o servicios que se pretenden distinguir con la marca; ambos supuestos deben existir ya que si solamente se presenta uno de ellos no se configura la misma”.

Que, el Tribunal Andino estima necesario GACETA OFICIAL considerar otros elementos o conceptos que se han emitido dentro de las piezas procesales adjuntadas a la solicitud, entre éstos, la Resolución 15344 del Jefe de la División de Signos Distintivos y la 1650 del Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial; la demanda presentada ante el Consejo de Estado por la compañía TOMBOW PENCIL CO.

LTD. y la contestación a la misma por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio. Que la Resolución 15344 de 14 de abril de 1994, al fundamentar la negativa de la marca MONO, manifestó: “ TERCERO: Que la expresión cuyo registro se solicita encuadra dentro de una de las causales de irregistrabilidad, específicamente la contenida en el artículo 83 literal a) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena ” Que la Resolución N° 1650 de 3 de agosto de 1994 (Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial) confirmó el acto administrativo relatado en el parágrafo anterior bajo los siguientes argumentos: a) Al referirse al recurso de apelación interpuesto por la actora por la negativa de la Resolución 15344, transcribe de ese escrito: “ Los productos distinguidos por las marcas en conflicto no son similares, la marca MONO está (sic) siendo usada para distinguir los siguientes productos: ‘Instrumentos de escritura y dibujo; adhesivas y cintas adhesivas para ser usadas en el hogar y la oficina; correctores, borradores, tachas o tachuelas para sujetar papeles, o tableros de dibujo, materiales para artistas (sic), a saber, artículos para dibujar, pintar y modelar’”.

“Por el contrario la marca que se cita como antecedentes está (sic) registrada exclusivamente para distinguir los siguientes productos pertenecientes a la clase 16 Int.: ‘Papel y artículos de papel’”. Agrega que “ mediante el presente escrito, me permito solicitar la limitación de la solicitud de la referencia para distinguir los productos para los que está (sic) siendo utilizada la marca MONO, es decir, para (sic) los siguientes: ‘Instrumentos de escritura y dibujo; adhesivos y cintas adhesivas para ser 26/11/96 3.24 usadas en el hogar y la oficina; correctores, borradores, tachas o tachuelas para sujetar papeles, o tableros de dibujo, materiales para artistas (sic), a saber, artículos para dibujar, pintar y modelar’”.

“Además, excluyo (sic) expresamente de mi solicitud los siguientes productos: ‘Papel y artículos de papel’”. Indica que “La marca solicitada no es confundible con la expresión MONYY que se cita como antecedente”. “Entre las marcas “MONO” y “MONYY” en conflicto en este caso, no existe mayor posibilidad de confusión que entre las marcas MONYY, MONIN, MONICA y MONITOR que este mismo despacho no considera confundibles; ”.

“La marca MONO no fue objeto de observaciones por parte de la sociedad PRODUCTOS FAMILIA S.A., titular de la marca MONYY citada como antecedente, ”. “ no existe vulneración de derecho particular alguno, ya que la similitud entre las marcas es sólo aparente, fuera de que dichas marcas van a distinguir productos igualmente diferentes y no susceptibles de generar confusión”. b) Al practicar el análisis comparativo de las marcas “MONO” y “MONYY” anota en la Resolución 1650, por su lado, el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial, que: “ las mismas no difieren de tal forma que arrojen una impresión distinta, pues tomando en conjunto los vocablos MONO y MONYY, se encuentra entre ellas una evidente similitud en el aspecto ortográfico y fonético, lo que, aunado al hecho de que algunos de los productos que pretende distinguir el registro solicitado, papel y artículos de papel, están cobijados por la marca previamente registrada, podría originar que cualquier desprevenido consumidor fundadamente llegara a pensar que se trata de la misma marca o, en el mejor de los casos, de marcas pertenecientes al mismo titular, generándose, de esta forma, la confusión que pretende evitar la causal en estudio”. d) La limitación de productos solicitados por la apelante no se considera en esta fase GACETA OFICIAL administrativa ya que: “ los mismos deben ser resueltos con base en la situación existente al momento de proferirse la decisión atacada, con el objeto de determinar si la misma fue expedida con sujeción a las normas legales.

No es posible, entonces, entrar a considerar peticiones nuevas las cuales, valga la pena aclarar, deben ser presentadas en la oportunidad procesal establecida para el efecto”. Que en el escrito de apelación en contra de la Resolución N° 15344 del 14 de abril de 1994, la actora afirma que al publicarse la solicitud del registro, ésta no mereció observaciones por terceros; que la sociedad PRODUCTOS LA FAMILIA S.A., es titular de la marca “MONYY”, sólo para productos de la clase 3 internacional: “Papel y artículos de papel”.

Agrega que:” “Mediante memorial radicado el 26 de mayo de 1994, cuya copia se anexa al presente recurso, el representante legal de la sociedad PRODUCTOS FAMILIA S.A. titular del registro que se cita como antecedente, manifestó que dicha sociedad está de acuerdo con que sea registrada la marca de la referencia para los siguientes productos pertenecientes a la clase 16 Int.: “Instrumentos de escritura y dibujo; adhesivos y cintas adhesivas para ser usadas en el hogar y la oficina; correctores, borradores, tachas o tachuelas para sujetar papeles, o tableros de dibujo, materiales para artistas, a saber, artículos para dibujar, pintar y modelar ”.

Además solicita “la limitación de la solicitud de la referencia para distinguir los productos para lo que está siendo utilizado la marca MONO”, que quedan ya mencionados. Que en la demanda presentada ante el Consejo de Estado, la actora, reclama que al haberse solicitado la limitación de los productos desapareció la confundibilidad y más aún cuando la propietaria de la marca MONYY, acepta el registro de la marca MONO con la limitación expresada.

Con respecto al alcance del artículo 89 de la Decisión 344, manifiesta: “ En primer término la norma claramente concede al solicitante de un registro de marca la facultad de eliminar o restringir los productos o servicios principalmente especificados. Y en segundo término concede dicha facultad al solicitante en cualquier momento del trámite de 26/11/96 4.24 registro, pues la norma no especifica una oportunidad procesal para ello.

Al respecto es necesario poner de presente que el trámite de registro de una marca comprende toda la actuación administrativa adelantada para tal fin ante la Oficina Nacional Competente, que en nuestro caso es la Superintendencia de Industria y Comercio. Si los recursos de la vía gubernativa hacen parte, junto con la solicitud inicial de la actuación administrativa de registro de una marca y la limitación de productos procede en cualquier momento dentro de dicha actuación, se concluye necesariamente que la limitación procede aún dentro de dichos recursos.

Y no puede ser de otra manera ya que el artículo 89 de la Decisión 344 violado, se concibe con el propósito de otorgar al solicitante la oportunidad de limitar o restringir su petición inicial a fin de garantizar la coexistencia de registros marcarios sobre productos diferentes y no confundibles ”. Que la Superintendencia de Industria y Comercio en su escrito presentado ante el Consejo de Estado, reitera que la Decisión 344 era “el régimen legal que debía adoptarse por la Oficina Nacional Competente en materia de marcas” y que esa Oficina al hacer el análisis entre las marcas, “procedió acertadamente y conforme a las normas legales” para establecer la confundibilidad.

Que en el expediente consta también, una comunicación del señor Alvaro Correa Ordóñez, apoderado de PRODUCTOS FAMILIA S.A., dirigida al Consejo de Estado de 1 de marzo de 1995, en la que textualmente se lee: “ manifiesto ante esa Honorable Corporación, que ninguna de las pretensiones formuladas en la demanda, encaminadas a obtener el Restablecimiento de Derecho mediante la declaratoria de nulidad de las resoluciones N° 15344 del 14 de abril de 1994 por la cual se negó el registro de la marca “MONO” y 1650 del 3 de agosto de 1994 por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la anterior resolución, afecta los intereses de mi representada.

En tal sentido, no se hace necesaria nuestra intervención en el trámite de la demanda, toda vez que y de acuerdo con escrito de fecha 18 de mayo de 1994, dirigido al Jefe de la División de GACETA OFICIAL Signos distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, hemos manifestado nuestro acuerdo en el registro de la marca en cuestión, por considerar que con ella se evita cualquier confusión con nuestros productos ”. 26/11/96 5.24 Que en la solicitud de registro de la marca “MONO”, de 1 de septiembre de 1992, consta también como productos a protegerse “papel” y otros más como productos de imprenta; artículos de encuadernación; fotografía; papelería, etc. determinar en qué momento del trámite administrativo puede el interesado de un registro marcario modificar la solicitud inicial, esto es, si existe un límite procesal o por el contrario, puede hacerse en cualquier momento; si este cambio constituye una nueva solicitud o es una simple continuación de la originaria y si las partes pueden llegar a un acuerdo en base a una autorización del titular marcario para que, una marca sobre la que se alega confusión, subsista simultáneamente con una registrada anteriormente.

CONSIDERANDO

Modificación de la solicitud inicial Las normas solicitadas para ser interpretadas por este Tribunal, son del texto que sigue: La autorización o facultad para que el solicitante marcario enmiende la solicitud inicial se origina a partir de la Decisión 311, modificación que no se permitía en la Decisión 85. En la primera se contempló la limitación procesal al fijarlo “antes de la publicación”.

Decisión 344 Artículo 89: “El peticionario de un registro de marca podrá modificar su solicitud inicial únicamente con relación a aspectos secundarios. Asimismo, podrá eliminar o restringir los productos o servicios principalmente especificados. La oficina nacional competente podrá, en cualquier momento de la tramitación, requerir al peticionario modificaciones a la solicitud.

Dicho requerimiento de modificación se tramitará de conformidad con lo establecido en el artículo 91 de la presente Decisión.” En los casos previstos en el presente artículo, no podrá modificarse la solicitud para cambiar el signo ni para ampliar los productos o servicios principalmente especificados” Artículo 83: “Asimismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que en relación con derechos de terceros presenten algunos de los siguientes impedimentos: ( ) a) Sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error” Las interrogantes que plantea el juicio iniciado ante el Consejo de Estado, se contraen a El artículo 89 de la Decisión 344 hay que analizarlo con respecto al trámite o procedimiento de la inscripción de una marca, para llegar a una conclusión sobre el momento en que puede modificarse la solicitud inicial del peticionario.

Presentada la solicitud con los requisitos legales (artículo 87), la Oficina Nacional Competente procede a su examen y en caso de que no cumpla con los requisitos formales concederá un plazo de 30 días hábiles, prorrogables por una sola vez, a fin de que subsane las irregularidades observadas por la Oficina Nacional Competente (artículo 91).

De no hacerlo y a su criterio la Oficina Nacional ordenará el archivo. De cumplir la solicitud con los requisitos formales, la Oficina Nacional Competente, ordenará su publicación por una sola vez (artículo 92), para que, quienes tengan legítimo interés puedan presentar observaciones a la marca solicitada en el plazo de treinta días hábiles (artículo 93).

De no presentarse observación alguna en el plazo de 30 días, la administración realizará el examen del Registro y otorgará o negará el registro de la marca, resolución que se comunicará al interesado (artículo 96). De existir observaciones oportuna y legalmente presentadas (artículo 94), admitidas éstas, la Oficina Nacional Competente notificará al peticionario para que dentro de 30 días hábiles GACETA OFICIAL haga valer sus alegatos, vencido el cual decidirá sobre dichas observaciones y la concesión o denegación del registro marcario, resolución que debe ser notificada al interesado (artículo 95).

La publicación de la solicitud tiene por finalidad hacer conocer a los interesados sobre la marca que va a inscribirse, la que comprende tanto el signo como la clase de productos, la identificación del peticionario, la descripción completa de la marca, etc (artículo 87), con el objeto de que se presenten observaciones sobre dicha solicitud.

Constituyendo esa publicación un procedimiento de orden y de interés general o público, es obvio que en la publicación constará el contenido de la solicitud. Omitir en la publicación de la solicitud inicial los requisitos esenciales, impediría conocer el contenido de la misma, limitando a los interesados a que se opongan por una razón o dejen de oponerse por otra.

Una publicación disminuida no tendría los efectos legales previsto en la norma y si esa-la publicación- se produce por error del administrador, para rectificar ese acto administrativo tendría, por su propia iniciativa, que volver a publicarla, sin que esto signifique la pérdida de la prioridad registral. Desde esta segunda publicación se contaría los plazos para presentar observaciones por parte de quien tenga interés legítimo.

Debe entenderse que no es lo mismo la omisión o error en la publicación que el incumplimiento de los requisitos que según el artículo 87 debe reunir la solicitud, la que acarrea la sanción de no ingreso o inadmisibilidad de la solicitud y pérdida de la prioridad. La calificación de los requisitos está asignada exclusivamente al criterio y decisión de la oficina nacional competente.

Conforme a la norma del artículo 89, una solicitud contiene dos clases de elementos o aspectos: sustanciales y secundarios. Los elementos sustanciales no son susceptibles de modificación, es decir, son inamovibles dentro de la tramitación ( cambios en los elementos esenciales del signo, en la denominación o en el gráfico, ampliación de los productos a protegerse con la marca, cambio de clase, etc), hasta tal punto que de existir una modificación de esa naturaleza en cualquier momento del trámite, constituirá una nueva solicitud, sujeta al procedimiento inicial del registro, con la con- 26/11/96 6.24 secuente publicación sujeta a observaciones, solicitud que, inclusive, pierde el derecho de prioridad.

Los aspectos secundarios que contiene la solicitud inicial para el registro de la marca, ( tamaño de la letra y tipo de letra en algunos casos, faltas ortográficas o mecanográficas, dirección del solicitante, supresión de algún elemento genérico o secundario de la denominación, etc ) o todos aquellos cambios que no alteren el aspecto general de la marca, pueden ser modificados, sin que esto signifique la presentación de una nueva solicitud, sino la continuación de la primera, inclusive con el derecho de prioridad que la Decisión 344 establece.

Podría considerarse como cambio secundario en el signo, por ejemplo, que debajo de la denominación se coloquen cinco o seis puntos sucesivos o líneas y se suprima uno o dos, de tal manera que el cambio no denote para el público la presencia de un signo diferente en sus aspectos esenciales. Dentro de los elementos secundarios el artículo 89 de la Decisión 344, ha considerado la posibilidad de que el peticionario elimine o restrinja los productos o servicios principalmente especificados.

La restricción de los productos -y no la ampliación que está prohibida- tiene razón de ser, por cuanto se presume que no existe perjuicio a terceros pues quien no se opuso a lo más no se va a oponer a lo menos; quien no se opuso al todo no se va a oponer a una parte. Si el interesado con la publicación inicial de la solicitud, que contenía la descripción amplia y general de los productos de toda o una parte de una clase no vio la necesidad de oponerse o formular observaciones, con la limitación o restricción de los mismos no se infringe cualquier protección a su derecho marcario, y por lo tanto, la posibilidad de oponerse por esa misma causa se desvanece.

Si se le confirió el derecho a observar con lo más, no se le restringe ningún derecho con la limitación o restricción de lo menos. El anterior comentario es sin perjuicio de que quien acredite interés, pueda solicitar la nulidad del registro por las causales establecidas en el artículo 113 de la Decisión 344. El artículo 89 que se analiza, no ha precisado el momento en el cual, dentro del procedimiento administrativo, el peticionario pueda modificar su solicitud inicial.

Pero si se parte del hecho de que un procedimiento administrativo con- GACETA OFICIAL tiene varias fases, una de las cuales es la del procedimiento de tramitación o sea el conjunto de actos o actuaciones que conducen al acto definitivo, esto es, a la resolución del administrador, esos cambios secundarios pueden ser admitidos desde la presentación de la solicitud inicial hasta el momento que el administrador dicte la resolución por medio de la cual quede en firme dicho acto, esto es, hasta el momento en que se haya agotado la vía administrativa.

En el caso de marcas, la solicitud se presenta ante la oficina nacional competente que establezca cada País Miembro y esa primera autoridad es la que conoce, analiza y resuelve sobre la tramitación de la solicitud inicial, instancia dentro de la cual no cabe presentar cambios sustanciales en la solicitud, por lo que con respecto a los secundarios no existe prohibición. Posteriores instancias administrativas, que por los varios recursos administrativos, puedan o deban conocer el reclamo, se contraerán al análisis del acto expedido por el inferior, que puede ser reformado, revocado, ampliado o anulado, con basamento del expediente administrativo subido para su conocimiento y resolución y conforme a la clase de recursos que se hayan planteado y sean permitidos por la legislación interna de los Países Miembros.

De acuerdo con principios procesales generalmente aceptados, en esta etapa de apelación el acto administrativo no ha quedado firme y el solicitante puede aún ejercer una facultad que le confiere la norma comunitaria: restringir o limitar sus productos, o aspectos secundarios, ya que con el ejercicio de ese derecho no altera sustancialmente la solicitud ni las consecuencias jurídicas del acto recurrido ni se afectan derechos de terceros.

La solicitud continúa con el carácter de inicial mientras no haya el pronunciamiento del administrador negando o aceptando la marca: si la solicitud se decide por la aceptación, nacen para el titular los derechos al uso exclusivo, una vez firme dicho acto en la vía administrativa; en caso de denegación o rechazo del registro, el solicitan-te tiene el derecho de recurrir ante la jurisdic-ción contencioso-administrativa, una vez agotada la vía gubernativa.

De esta manera queda salvaguardado el hecho relativo a la publicidad que en beneficio de terceros se da a la solicitud de registro de una marca, pues lo que se publicó en extenso no merma las acciones de terceros ante la restric- 26/11/96 7.24 ción de productos o servicios. La limitación o restricción adquiere mayor importancia cuando luego que de la publicación de la solicitud se presentan observaciones, y éstas pueden referirse a la existencia de signos anteriores registrados o solicitados para iguales o semejantes productos de la misma o diferente clase, y con la limitación que haga el peticionario de los productos a protegerse con su marca desaparezcan o queden insubsistentes las razones de la observación y el observante acceda a la inscripción de la marca.

Igual criterio debería adoptarse para cualquier momento en que se presente la restricción o limitación de productos, sea que la marca anterior abarque todos los productos de una misma clase o una sola parte de ellos. Por el hecho de que el peticionario restrinja o excluya los productos contenidos en la solicitud no se presume que el signo pueda ser aceptado como marca.

La administración analizará el contenido global de los hechos materia del procedimiento y el cumplimiento de los elementos esenciales que debe reunir el signo y la posibilidad de que pueda o no ser registrado. A más del peticionario, el artículo 89 de la Decisión 344, faculta a la oficina nacional competente a requerirle, en cualquier momento de la tramitación, las modificaciones que dicha oficina crea necesarias, requerimientos que no podrán referirse a modificar el signo o ampliar los productos o servicios principalmente especificados.

Este requerimiento debe ser cumplido por el peticionario y aunque se emplea el vocablo “podrá”, éste se refiere a la facultad imperativa de la administración para hacer el requerimiento y no a una mera potestad o acción permisiva. Tampoco es facultad de la administración variar los aspectos esenciales o substanciales de la solicitud. La administración tendría, así mismo, la facultad según la norma citada, de solicitar o requerir al peticionario o solicitante que elimine o restrinja los productos o servicios.

Las modificaciones requeridas por la oficina competente se tramitarán según el procedimiento establecido en el artículo 91 de la Decisión 344. De serlo así, la oficina nacional notificará al peticionario para que, en un plazo de treinta días hábiles siguientes a la notificación del requerimiento, el interesado subsane GACETA OFICIAL las irregularidades que la administración haya observado dentro de la solicitud y haya requerido su modificación. Este plazo será prorrogable por 30 días más y por una sola vez.

La solicitud, en este supuesto no pierde su prioridad, y si ya se ha efectuado la publicación a la que se refiere el artículo 92, no será necesario una segunda, al menos para los efectos de computar el tiempo dentro del cual deben presentarse observaciones. El inciso segundo del artículo 89, incluye expresamente los términos “en cualquier momento de la tramitación”, porque el silencio de la ley a este respecto habría significado que la administración no pueda actuar de la misma manera que el particular, ya que los actos de aquella deben ser expresamente reglados por la ley.

La tramitación en este segundo inciso se comprende desde la presentación de la solicitud hasta que la oficina nacional competente (administración) dicte la resolución que culmine con la vía administrativa, con la cual se concluyen o se suspenden sus atribuciones. Productos o servicios principalmente especificados El artículo 89 al permitir la eliminación o restricción de los productos o servicios, aclara que estos sean “los principalmente especificados”, es decir, que se descarta la posibilidad de que la solicitud sea procedente cuando esos productos no tienen una relación directa e importante con los productos o servicios que fabrica o produce el peticionario.

Para dilucidar esta situación, la oficina nacional competente hará un análisis comparativo entre los productos solicitados y la actividad propia y esencial del peticionario, o la actividad que éste va a ejercer con la marca que solicita el registro, de lo cual se desprenderá qué productos son los principalmente especificados y cuáles son los supletoriamente detallados que son los que impiden que la limitación o restricción sea aceptada por la administración. Fundamenta este artículo 89, Marco Matías Alemán, al expresar que: “Lo que se debe evitar es que a través de esas modificaciones se concedan marcas para identificar productos sobre los que no existe mayor interés, así por ejemplo un fabricante de calzado que al intentar el registro de su marca en la clase 25 para identificar sombreros, calzado y vestuario, 26/11/96 8.24 encuentra que ya se había registrado la marca a favor de un tercero para identificar igualmente calzado, pueda limitar su solicitud a vestuario, a sombreros o a los dos, aún a sabiendas de que no va a ser utilizada en la identificación de esos productos.

“Por tal motivo le corresponde a la división de Signos Distintivos, determinar cuál o cuáles de los productos o servicios para los que se solicita el registro de una marca aún siendo “principalmente especificados”, no son los de mayor interés para el peticionario en razón a su actividad, en cuyo caso sería procedente la eliminación o modificación, y cuáles son los de principalísimo interés, en cuyo caso la modificación sería improcedente, en atención a que se desnaturaliza la función distintiva de la marca, ya que el peticionario tendrá una marca simplemente usada para distinguir ese producto o servicio principal, y una registrada que no usa, ya que fue concedida para la identificación de productos que él no elabora, o de servicios que no presta.

Así debemos entender que cuando la nueva reglamentación habla de productos o servicios relacionadas en la solicitud, sobre los cuales es viable hacer modificaciones ya sea eliminando o restringiendo, no autoriza para que se haga sobre los productos o servicios de mayor interés, pero en caso de que se intente, tal modificación debe ser calificada por la administración como improcedente.

(“Marcas”, Top Management, Bogotá, págs. 113 y 114). Autorización del titular de una marca para registrar una similar o semejante En el caso subjudice, la oficina nacional competente, y no terceros, por la no presentación de observaciones, ha objetado la inscripción de la MARCA MONO, fundamentándose en el registro anterior de la marca MONYY, situación, que según esa oficina daría lugar a la existencia del riesgo de confusión. Dentro de los documentos agregados al expediente enviado a este Tribunal, se advierte uno en el cual el señor Luis Carlos Uribe Jaramillo, en su calidad de Gerente General de la Sociedad PRODUCTOS FAMILIA S.A., declara que dicha sociedad “se encuentra de acuerdo con que su despacho autorice el registro de la marca de la referencia, siempre y cuando dicho registro se conceda para distinguir únicamente los siguientes productos de la clase 16 Inter ” “ excluyendo expresamente los siguiente productos: ‘papel y GACETA OFICIAL artículo de papel’”.

“Ya que con dicha limitación de productos se evita cualquier confusión con los productos MONYY de PRODUCTOS FAMILIA S.A”. La comunicación referida lleva fecha 18 de Mayo de 1994 (incorporada al expediente el 26 de mayo) y está dirigida al Jefe de la División de Signos Distintivos, fecha posterior a la resolución impugnada No. 15344 de 14 de abril de 1994.

El artículo 105 de la Decisión 344 en el inciso final establece que “el titular de la marca registrada podrá ejercer las acciones del caso, frente a terceros que utilicen en el tráfico económico y sin su consentimiento, una marca o signo idéntico o semejante para distinguir productos o servicios idénticos o similares, cuando dicha identidad o similitud induzca al público a error”.

Es a la entidad nacional competente a quien le corresponde establecer si la autorización conferida por el titular de una marca anterior para el uso de una idéntica o similar induce al público a error, por la existencia del riesgo de confusión entre ambas marcas. Publicación de las limitaciones o restricción de productos La norma comunitaria no señala la obligación de realizar una nueva publicación en el caso de limitación o restricción de productos u otros cambios secundarios que se hagan en la solicitud.

Ante el silencio comunitario, en esta materia, la legislación nacional bien podría ser aplicable, siempre que no se oponga al derecho comunitario ni su aplicación modifique el trámite de inscripción o registro que debe seguirse en conformidad con la Decisión 344. Todo esto de acuerdo con los artículos 144 y 147 de la misma. No existe dentro de esta Decisión la obligación que exigía la 85, sobre la publicación de las marcas registradas, procedimiento útil para el público a fin de conocer las marcas que habiendo sido solicitadas han sido realmente conferidas y registradas y los productos que ellas protegen.

Marcas confundibles 26/11/96 9.24 Un punto esencial en el trámite de registro de las marcas en conflicto es la determinación de la confusión entre las denominaciones MONYY y “MONO”, para proteger productos de la clase 16. La compañía LA FAMILIA S.A. titular de la marca “MONO” registra limitando los productos a “papel y artículos de papel” y a su vez el solicitante de la marca “MONYY” durante el trámite administrativo, (apelación del 26 de mayo de 1994, resolución 15344), limita sus productos, excluyendo “papel y artículos de papel”.

La confusión entre dos marcas se produce como consecuencia de la pérdida de la identidad de la marca frente a los productos que protege, sometiendo de esta forma al consumidor en una incertidumbre ante su decisión de adquirir uno u otro producto. Esta indecisión sobre las marcas y los productos protegidos, está determinada por el riesgo de confusión que en caso de presentarse deriva en la irregistrabilidad del signo marcario.

La resolución final de precisar si entre dos o más marcas existe o no el riesgo de confusión corresponde a la administración o a la autoridad, la que deberá adoptar una posición siguiendo los criterios doctrinales y la jurisprudencia, conjuntamente con un estudio y análisis de los signos, considerando en todo caso la visión en conjunto, la globalidad de sus elementos, la representación gráfica, la expresión fonética y la forma de pronunciación generaliza-da de la marca, el contenido conceptual, etc.

La comparación entre dos denominaciones y para el caso concreto, puede hacerse por la pronunciación o fonética de la marca, por la significación o contenido conceptual de los signos, que trantándose de una denominación arbitraria, el parámetro de su significado juega un papel importante. Otamendi al respecto dice: “En el cotejo marcario tiene una gran influencia el que una de las marcas tenga un contenido conceptual, o ambas si son diferentes.

El público consumidor podrá recordar con mayor facilidad esas marcas y no se dejará llevar por otras similitudes gráficas o auditivas. En términos prácticos esto significará que cuando haya un contenido conceptual se admite generalmente una mayor aproximación en los otros ordenes, gráfico y auditivo. Así cuando se declararon inconfundibles las marcas “Alicura” y “alcurnia” se sostuvo que el conte- GACETA OFICIAL nido conceptual ‘adquiere una significación tal que empalidece las semejanzas que pueden observarse en los planos gráficos y eufónico”.

(“Derecho de Marcas”, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pág. 190). Fernández-Novoa sobre el punto expresa: “ Mantengo que el significado de la denominación constitutiva de la marca desempeña un papel preponderante en el proceso de fijar la impresión general de la marca denominativa. Pienso, en efecto, que en la hipótesis de marcas denominativas arbitrarias y sugestivas, la dimensión más característica de la marca es su significado ”, (“Fundamentos de Derecho de Marcas”, Editorial Montecorvo, S.A, Madrid, 1984, pág. 219").

La marca “MONYY” en su pronunciación se asimila al vocablo inglés “MONEY” que significa moneda o dinero. En tanto que “MONO” tiene varias acepciones: - “bonito, lindo y atractivo. Dícese especialmente de los niños, de las cosas pequeñas y delicadas”. - “nombre genérico que se asigna a cualquiera de los animales del suborden de los simios”. - “persona que hace gestos o figuras parecidas a las del mono”.

La palabra “MONO” se deriva también del griego y es un “elemento compositivo que entra en la formación de algunas voces españolas con el significado de “único o uno solo”. MONOMANIA” (Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Madrid, 1984, pág. 193). Con estas acepciones de los dos vocablos en discusión, la oficina nacional competente o el juzgador podrían dilucidar si entre los dos vocablos, pese a contener tres letras iguales, su pronunciación y significado es o no es el mismo, y cual sería la primera y general impresión que dichos signos causaría o dejaría en el consumidor medio.

Podría sugerirse otros ejemplos de supuestas confusiones entre signos: TONO TONY TOMO TOMY CONO CONI La confusión gráfica que puede producirse entre los dos signos en estudio, deberá también 26/11/96 10.24 ser analizada por el juzgador, y será él quien decida si la grafía de las denominaciones tiene mayor influencia distintiva que el contenido conceptual o significado de las dos palabras frente a un consumidor medio de las clase de productos que bajo las dos marcas se comercializan agrupándose el mercado como uno masivo, restrictivo o elitista en la relación producto-clase de consumidor.

Con este ejercicio comparativo y aplicando a los signos controvertidos, se puede llegar a determinar la existencia o no del riesgo de confusión y de tener el juzgador un pleno y convencido criterio de la presencia de la confusión de las dos marcas se veda su registrabilidad, caso contrario el signo tiene abierto el camino para el registro.

Es requisito necesario para la exclusión del registro de una marca que guarda similitud con otra ya registrada o solicitada anteriormente, que dicha confusión tenga un efecto en el consumidor, cuál es de producir error, o como anota Pachón,”lo que es lo mismo que se reconozca la existencia de una probabilidad de confusión”. (El Régimen Andino de la Propiedad Industrial, Ediciones Jurídicas, Gustavo Ibañez, Bogotá, pág. 232).

El artículo 83, literal a) de la Decisión 344 recoge el concepto de las Decisiones 311 y 313 que se diferencian con el contenido del artículo 58, literal f) de la Decisión 85, pues en ésta la confusión se presentaba cuando los productos eran de la misma clase; en la vigente 344, se requiere que los productos sean iguales o semejantes sin que la clase constituya un factor esencial como el que representaba bajo la 85.

Entonces para que se produzca la confusión se requiere que simultáneamente los dos signos y productos sean idénticos o similares, con independencia de la clase, de donde se deduce que si los signos son idénticos o similares pero los productos no lo son, tal confusión no tiene lugar. Por lo que, signos y productos iguales o similares, originan el riesgo de confusión y la irregistrabilidad de los mismos.

En el caso planteado la similitud de productos se da porque ambas marcas protegen a los de la clase 16. La limitación que es una facultad del solicitante, puede hacer desaparecer esa confusión de productos comparando con el resto a los que se refiere la clase 16 del nomen- GACETA OFICIAL clátor, deducción a lo que debe llegar el juzgador con el examen de cada producto.

Del texto del artículo 83, literal a), Alemán desprende dos conclusiones: “La primera que las solicitudes de marcas deben hacer referencia específica a los productos o servicios que se proyecta identificar, con lo cual se evidencia que en una misma clase de la nomenclatura internacional, podrían coexistir dos marcas utilizadas en la identificación de productos o servicios disímiles siempre que no se induzca a error; y la segunda, que con base en una marca registrada para identificar determinados productos o servicios de una clase, se pueda lograr impedir el registro de otra idéntica o semejante utilizada para distinguir productos o servicios agrupados en otra, siempre que con ello se pueda inducir al público a error”.

“Así las cosas, se ha sustituido el criterio formal de apreciación para la determinación de los riesgos de confusión entre marcas, consistente con que ésta - la confusión - sólo se presenta, cuando se pretende identificar productos o servicios agrupados en una misma clase, por otro criterio más realista, que busca determinar si los productos o servicios designados por cada una de las marcas en cuestión, en atención a su naturaleza, finalidades que se destinen, circulación, estructura, composición y presentación, pueden llegar a crear confusión entre el público consumidor, con independencia de la clase en que se encuentren agrupados” (MARCAS, Top Management, Bogotá, págs. 90 y 91).

Jurisprudencia del Tribunal Andino Este Tribunal en varios fallos ha precisado el alcance de ciertos conceptos como el de riesgo de confusión, del consumidor medio, de la comparación entre marcas denominativas, que transcribiendo lo principal, dicen: “.6. La marca confundible Para un mejor entendimiento de las normas objeto de la presente decisión prejudicial, importa precisar en qué consiste la posibilidad de confundir una marca con otra, o sea el llamado “riesgo de confusión”.

Es necesaria tal precisión ya que, de acuerdo con el Art. 58, f) de la Decisión 85, una marca no puede ser objeto de registro si es “confundible” con otra marca ya registrada, o cuyo registro haya sido debidamente solicitado o reivindicado. La marca confundible con otra, además, carece por lo 26/11/96 11.24 mismo de fuerza distintiva y de la novedad, que son requisitos para su registrabilidad (Art. 56), y por tanto la oficina nacional competente debe rechazar la correspondiente solicitud de registro (Art. 64).” “Para una mejor comprensión de lo dicho, el Tribunal se permite precisar -de acuerdo con la doctrina predominante- que el consumidor al que debe tenerse en cuenta, tanto para determinar la notoriedad de una marca como para establecer el posible riesgo de confusión entre dos marcas, es el llamado “consumidor medio” o sea el consumidor común y corriente de determinada clase de productos, en quien debe suponerse un conocimiento y una capacidad de percepción corrientes.

Por supuesto que, en cuanto a este fundamental punto de referencia, o sea el público consumidor de determinada clase de productos, debe distinguirse si se trata de bienes o productos de consumo masivo o si por el contrario son de consumo selectivo, en lo cual interviene definitivamente el nivel de vida y la capacidad adquisitiva del grupo humano involucrado o sea de aquel que suele solicitar, usar o consumir determinado producto”.

(Proceso 1-IP-87, G.O. 28 del 15 de febrero de 1988, “Jurisprudencia del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena”, Tomo I, págs. 116 y 117). En el Proceso 3-IP-90 (G.O. N° 70 de 15 de octubre de 1990), el Tribunal se pronunció: “ Un signo idéntico o exactamente igual a otro, con el cual resultaría entonces intercambiable, serviría para establecer una inevitable confusión, inadmisible en el derecho marcario”.

( “Jurisprudencia ”, tomo II, pág 120). “La confusión entendida como la acción de confundir en el sentido de tomar una cosa por otra, presenta diversos grados que van desde la identidad de dos marcas hasta la similitud caracterizada por la semejanza entre ellas. De esta figura se predica que la marca que se proyecte registrar no debe confundirse con la debidamente inscrita que goza de la protección legal del registro y del derecho de su titular a utilizarla en forma exclusiva ”.

( Proceso 2-IP94, G. O. N° 160 de 21 de julio de 1994, Jurisprudencia, Tomo III, pág. 153, reiterado en fallo en el Proceso 2-IP-95, G. O. N° 199 de 26 de enero de 1996). Dentro del Proceso 09-IP-94, el Tribunal expresó: GACETA OFICIAL “Para que subsista la prohibición, se requiere que entre las dos marcas que se analizan exista una confundibilidad que imposibilite su diferenciación, lo que genera la figura del “riesgo de confusión”, evitando que las marcas sean “claramente distinguibles”.

La existencia de este riesgo, conduce a la irregistrabilidad de una marca que produzca confusión con otra ya registrada ” “.- Comparación conceptual o semántica.El elemento conceptual o semántico es anotado también como un factor esencial de utilización para llegar a ponderar el grado de semejanza entre las marcas. Bajo este concepto se sostiene que en las marcas denominativas (sugestivas o arbitrarias), en las que se utiliza un lenguaje común y corriente no se forza al consumidor al aprendizaje de una nueva palabra, sino únicamente a que la misma se relacione con los productos o servicios a los que la marca se aplica.

En tanto en las marcas caprichosas o de fantasía, el consumidor tiene un doble esfuerzo: aprender la nueva palabra y enlazarla con los productos. Algunos doctrinarios destacan como elemento primario, para fijar la existencia o inexistencia de la semejanza entre marcas denominativas comparables el significado de las mismas. La dimensión más característica de la marca denominativa es el significado que ella pueda tener y si este es más simple y conocido, la fijación de la impresión general de la marca tendrá mayor percepción en la mente del consumidor.” ( G.O. N° 180 de 10 de mayo de 1995; criterio reiterado en proceso 4-IP-94, G.O. N° 189).

En otro fallo se manifestó: “La similitud ortográfica, que también daría lugar a la confusión, se presenta por la coincidencia de letras entre los segmentos a compararse, en los cuales la secuencia de las vocales, su longitud, sílabas, raíces, o terminaciones comunes, pueden inducir en mayor o menor grado a que la confusión sea más palpable y notoria”.

“El segundo campo por analizarse como origen de la confusión marcaria es el auditivo, derivado 26/11/96 12.24 de la pronunciación que se da a las palabras que tienen una fonética similar, campo que se extiende a la pronunciación incorrecta y a la pronunciación de las palabras extranjeras”. “El tercer aspecto que puede llevar a la confusión y que es aceptado como análisis para la determinación del riesgo de confusión entre signos marcarios, es la confusión ideológica, que produciría la similitud conceptual de las palabras y que se traduce “en la representación o evocación a una misma cosa, característica o idea, la que impide al consumidor distinguir una de otra” (Jorge Otamendi, obra citada, págs. 153 y ss, Proceso 4-IP-94, G. O. N° 189 de 15 de septiembre de 1995).

Sobre el consumidor la sentencia de 7 de Agosto de 1995 ( Proceso 4-IP-94, G. O. N° 189 de 15 de septiembre de 1995) señaló: “EL GRADO DE ATENCION DEL CONSUMIDOR.La marca y su protección no tendrían razón de ser si aquella no tuviera un destinatario que pueda adquirir e identificar los productos o servicios que ese signo ampara. La marca existe en cuanto haya un público consumidor, el que dentro de todo el proceso de determinación de la confusión, es un factor necesario para considerarlo.

El consumidor es el sujeto que va a ser motivo del riesgo de confusión entre dos marcas iguales o semejantes, y es el que soporta, junto con el titular de la marca, el perjuicio por la falta de identificación de los productos y servicios que una marca protege frente a los de otra. Hay consumidores menos proclives a que sean inducidos al riesgo de confusión frente a la adquisición de bienes que se distinguen con las marcas semejantes.

Esta clase de consumidor es el profesional y especializado, que ante ciertos grupos de bienes y por su amplio conocimiento de esa actividad, fácilmente diferencian una marca de otra. Pero el consumidor que debe considerarse para el análisis del riesgo de confusión entre dos marcas iguales o semejantes, es el consumidor medio. En sentencia dentro del Proceso 8-IP-95 el Tribunal sintetizó los criterios doctrinales respecto a las pautas que pueden seguirse para llegar a determinar si entre dos productos existe o no la conexión competitiva o el riesgo de confusión. El Tribunal se pronunció así: "Criterios para determinar la similitud o la conexión competitiva entre GACETA OFICIAL bienes o productos La doctrina ha planteado o elaborado algunas pautas o criterios que pueden conducir a establecer o fijar la similitud o la conexión competitiva entre los productos ( Jorge Otamendi, Carlos Fernández-Novoa, Luis Eduardo Bertone y Guillermo Cabanellas de las Cuevas ).

Ellos se sintetizan: a) La inclusión de los productos en una misma clase del nomenclator Esta regla tiene especial interés cuando se limita el registro a uno o varios de los productos de una clase del nomenclator, perdiendo su valor al producirse el registro para toda la clase. En el caso de la limitación, la prueba para demostrar que entre los productos que constan en dicha clase no son similares o no guardan similitud para impedir el registro corresponde a quien alega. b) Canales de comercialización Hay lugares de comercialización o expendio de productos que influyen escasamente para que pueda producirse su conexión competitiva, como sería el caso de las grandes cadenas o tiendas o supermercados en los cuales se distribuye toda clase de bienes y pasa desapercibido para el consumidor la similitud de un producto con otro.

En cambio, se daría tal conexión competitiva, en tiendas o almacenes especializados en la venta de determinados bienes. Igual confusión se daría en pequeños sitios de expendio donde marcas similares pueden ser confundidas cuando los productos guardan también una aparente similitud. c) Mismos medios de publicidad Los medios de comercialización o distribución tienen relación con los medios de difusión de los productos.

Si los mismos productos se difunden por la publicidad general ( radio, televisión o prensa) presumiblemente se presentaría una conexión competitiva o los productos serían competitivamente conexos. Por otro lado, si la difusión es restringida por medio de revistas especializadas, comunicación directa, boletines, mensajes telefónicos, etc, la conexión competitiva sería menor. d) Relación o vinculación entre los productos Una relación entre los productos vendidos puede crear una conexión competitiva.

No es lo mismo vender en un lugar helados y muebles, que vender al mismo tiempo cocinas y refri- 26/11/96 13.24 geradoras, entre las cuales existe una vinculación. e) Uso conjunto o complementario de productos Los productos que comúnmente se puedan utilizar conjuntamente (puertas y ventanas) pueden dar lugar a confusión respecto al origen empresarial, ya que el público consumidor supondría que los dos productos son del mismo empresario.

La complementariedad entre los productos debe entenderse en forma directa, es decir, que el uso de un producto puede suponer el uso necesario del otro, o que sin un producto no puede utilizarse el otro o su utilización no sería la de su última finalidad o función. f) Partes y accesorios La confusión en este caso se produciría si entre el producto principal y el accesorio hay una cierta identidad con el producto final ( motores y válvulas, pero no en caso de tornillos y carburadores ). g) Mismo género de los productos Pese a que los productos pueden estar en diferentes clases y cumplir diferentes funciones o finalidades, si tienen características generales, existe la posibilidad de la similitud (medias de deporte y medias de vestir). h) Misma finalidad Productos pertenecientes a diferentes clases pero que tienen similar naturaleza, uso o idénticas finalidades, pueden inducir a error o confusión. i) Intercambiabilidad de los productos Si es posible que un producto pueda ser sustituido por otro, es decir si son intercambiables en cuanto a su finalidad, la conexión competitiva es palpable.

Como bien anota Pachón, la semejanza de productos o servicios debe analizarse con un criterio estricto, para no desfigurar, por otro lado, el concepto legal de marca, esto es, un signo que utilizado sirve para distinguir en el mercado los productos o servicios idénticos o similares de otra persona. (“El Régimen andino de la propiedad Industrial”, Editores Jurídicos Gustavo Ibañez, Bogotá 1995, pág 237).

Con todos los antecedentes expuestos: EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL ACUERDO DE CARTAGENA GACETA OFICIAL C O N C L U Y E: 1° El solicitante del registro de una marca puede modificar la solicitud inicial, en cualquier momento del trámite, hasta que el acto adquiera firmeza en la vía administrativa, respecto de los elementos secundarios y no de los sustanciales. 2° La modificación de la solicitud en los términos indicados anteriormente no podrá ser considerada como una nueva solicitud, conservando la presentada el respectivo orden de prelación o prioridad. 3° Presentadas las observaciones por un tercero interesado, con base en una marca anteriormente registrada, la restricción o eliminación de productos o servicios por parte del solicitante de la nueva marca, puede hacer desaparecer los motivos que originaron dichas observaciones.

Sinembargo la entidad nacional competente para conceder o negar la marca, definirá si con la restricción o eliminación no se produce el riesgo de confusión o engaño que induzca a error al público. 4° Las modificaciones a la solicitud inicial de registro, que la administración estime necesarias, deben ser acatadas por el solicitante, dejando a salvo los recursos correspondientes. 5° La autorización conferida por el titular de una marca a un tercero para la utilización de la misma o semejante para los mismos productos o servicios, tendrá valor y efecto cuando con dicha autorización no se induzca al público a error, correspondiendo a la oficina nacional competente determinar la existencia o no del riesgo de confusión entre la marca solicitada y la marca registrada. 6° Para determinar la confusión entre dos marcas denominativas arbitrarias, esto es con un sentido conceptual o gramatical, no descriptiva del producto, la oficina o la autoridad nacional competente, deberán tener 26/11/96 14.24 en consideración, a más de la estructura ortográfica de las palabras, el significado o elemento conceptual de las dos marcas. 7° La Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, del Consejo de Estado de la República de Colombia deberá adoptar la presente interpretación al momento de dictar sentencia dentro del proceso interno, en cumplimiento del artículo 31 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. 8° Conforme lo dispuesto por el artículo 64 del Estatuto de este Tribunal (Decisión 184 de la Comisión), notifíquese esta providencia al organismo jurisdiccional mencionado en el numeral anterior, mediante copia certificada y sellada.

Remitase copia certificada de esta sentencia a la Junta del Acuerdo de Cartagena para su publicación en la Gaceta Oficial. Gualberto Dávalos García PRESIDENTE Luis Henrique Farías Mata MAGISTRADO Patricio Bueno Martínez MAGISTRADO Roberto Salazar Manrique MAGISTRADO Juan José Calle y Calle MAGISTRADO Patricio Peralvo Mendoza SECRETARIO a.i TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL ACUERDO DE CARTAGENA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Patricio Peralvo Mendoza SECRETARIO a.i GACETA OFICIAL 26/11/96 15.24 RESOLUCION 436 Requisito Específico de Origen para el producto Bicarbonato de Sodio, NANDINA 2836.30.00 LA JUNTA DEL ACUERDO DE CARTAGENA, Específico de Origen, de conformidad con la Decisión 293;

VISTOS: El Artículo 83 del Acuerdo, las Decisiones 9, 219, 248 y 293 de la Comisión y la Resolución 426 de la Junta; Que la Junta visitó en tres oportunidades la empresa Bicarbón de Venezuela, el 25 de enero de 1995, el 15 de febrero y el 3 de julio de 1996;

CONSIDERANDO

Que el Gobierno de Venezuela, mediante comunicaciones 224/01/03 y 224/01/100 del 2 de marzo y 24 de mayo de 1994, solicitó a la Junta del Acuerdo de Cartagena, establecer un Requisito Específico de Origen, REO, para el producto Bicarbonato de Sodio clasificado en la subpartida NANDINA 2836.30.00, fabricado por las empresas Industrias Bicarbón y Soda Química S.Q. C.A. de Venezuela;

Que el Bicarbonato de Sodio se encuentra clasificado en la misma partida arancelaria de su materia prima, el Carbonato de Sodio NANDINA 2836.20.00, razón por la cual no califica como producto originario en los términos de la Decisión 293; Que el Gobierno de Venezuela sustentó su petición en que el proceso de producción realizado permite obtener un producto con características diferentes a la de su materia prima, el carbonato de sodio, con un valor agregado del 72%, suficiente para conferir origen por Criterio de Porcentaje;

Que el Gobierno de Venezuela planteó su solicitud con base en la Resolución 78, que regula el origen en el marco de ALADI, razón por la cual, la Junta, en comunicaciones J/DI/32994 y J/DI/393-94 del 18 de abril y 19 de mayo de 1994, solicitó mayor información sobre el proceso de producción y la estructura de costos y planteó la necesidad de reformular la petición para adecuarla a la normativa de origen del Grupo Andino;

Que en comunicación 224/02/017 del 29 de noviembre de 1994, el Instituto de Comercio Exterior de Venezuela remitió a la Junta la estructura de costos del Bicarbonato fabricado por Industrias Bicarbón y solicitó el Requisito Que en las dos primeras visitas a Industrias Bicarbón de Venezuela, no fue posible verificar el proceso de producción por cuanto la empresa no se encontraba funcionando;

Que la Junta, en comunicación J/DI/0231-96 del 26 de marzo de 1996, informó al Gobierno venezolano sobre la situación mencionada e informó que, como parte del proceso de evaluación del Requisito Específico de Origen, se visitarían otras plantas productoras de Bicarbonato de Sodio en el Grupo Andino; Que la Junta visitó las empresas Soda Química de Venezuela, Química Básica de Colombia y Química Industrial Peruana S.A. “Quiminper”, fabricantes de Bicarbonato de Sodio en el Grupo Andino;

Que las empresas antes mencionadas producen el Bicarbonato de Sodio a partir de Carbonato de Sodio, Anhídrido Carbónico (CO 2) y agua, mediante un proceso que puede ser por vía húmeda o por vía seca; Que las empresas Bicarbón de Venezuela, Química Básica de Colombia y Química Industrial Peruana utilizan el proceso por vía húmeda, mientras que la firma Soda Química de Venezuela produce el Bicarbonato por vía seca;

Que como resultado de las visitas practicadas a las empresas Industrias Bicarbón y Soda Química de Venezuela, Química Básica de Colombia y Química Industrial Peruana S.A. “Quiminper”, se verificó que se utilizan diferentes procesos de producción y que, según la estructura de costos suministrada, el valor agregado presenta diferencias, ya que en el caso de Industrias Bicarbón y Soda Química de Venezuela, éste alcanza un 66,4% y 65,5% GACETA OFICIAL respectivamente, mientras que en la empresa Química Básica de Colombia es del 48,6% y en Química Industrial Peruana es del 47,5%;

Que no existen condiciones comparables por criterio de valor agregado, para otorgar un Requisito Específico de Origen al producto Bicarbonato de Sodio, ya que fijar un Requisito Específico de Origen que exija determinado porcentaje de valor agregado conduciría a crear condiciones de competencia inequitati-vas en el mercado ampliado subregional debi-do a las diferencias en las estructuras de costos de las empresas fabricantes en el Grupo Andino;

Que la Junta, al fijar Requisitos Específicos de Origen, debe tener en cuenta el avance económico y tecnológico de la Subregión, así como propiciar condiciones equitativas de competencia; Que si bien la solicitud del Requisito Específico de Origen y el proceso de investigación de que trata esta Resolución se iniciaron con anterioridad a la expedición de la Resolución 426 de la Junta del Acuerdo de Cartagena sobre criterios y procedimientos para la fijación de Requisitos Específicos de Origen, se han tenido en cuenta los criterios establecidos en la Resolución 426; 26/11/96 16.24 Artículo 1.- Fijar como Requisito Específico de Origen para el producto Bicarbonato de Sodio de la subpartida NANDINA 2836.30.00 la condición de que en su producción se utilice Carbonato de Sodio NANDINA 2836.20.00 de origen subregional o importado de terceros países mediante el pago del Arancel Externo Común, de conformidad con los anexos correspondientes de la Decisión 370 de la Comisión, o sus modificaciones posteriores.

En el caso del Perú, mientras este país no asuma compromisos de Arancel Externo Común, el pago del arancel sobre el Carbonato de Sodio importado de terceros países, no podrá ser inferior al nivel establecido en el Anexo 1 de la Decisión 370 de la Comisión, o sus modificaciones posteriores. Artículo 2.- En cumplimiento del artículo 13 de la Decisión 9 de la Comisión, comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, que entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los dieciocho días del mes de noviembre de mil novecientos noventa y seis. JAIME CORDOBA ZULOAGA Que corresponde a la Junta fijar Requisitos Específicos de Origen para los productos que así lo requieran;

RESUELVE

RODRIGO ARCAYA SMITH BRUNO FAIDUTTI NAVARRETE RESOLUCION 437 Solicitud del Gobierno de Venezuela para el diferimiento del Arancel Externo Común de las subpartidas NANDINA 8507.90.10 y 8507.90.20, cajas, tapas y separadores para acumuladores eléctricos de uso industrial LA JUNTA DEL ACUERDO DE CARTAGENA, VISTOS: El Artículo 67 del Acuerdo y las Decisiones 70 y 370 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena;

CONSIDERANDO

Que el Gobierno de Venezuela, mediante comunicación 2233/200 del 8 de octubre de 1996, solicitó diferir el Arancel Externo Común a nivel del 5%, por un plazo de 12 meses, a los productos “Cajas y tapas para acumuladores eléctricos” de la subpartida NANDINA 8507.90.10 y “Separadores cortados para baterías” de la subpartida NANDINA 8507.90.20, para importar 75 000 kg y 25 000 kg, respectivamente;

Que el Gobierno de Venezuela, en su solicitud precisa que los productos a que se refiere el párrafo anterior, se utilizarán como insumos para la producción de acumuladores eléctricos GACETA OFICIAL 26/11/96 17.24 industriales, estacionarios y recargables; Que la Junta, de conformidad con lo establecido en la Decisión 70 de la Comisión, y mediante notas Nos. J/DI/1519-96, J/DI/1521-96, J/DI/1522-96 y J/DI/1523-96, solicitó comentarios de los Países Miembros en relación con el requerimiento formulado por Venezuela, para proceder con el trámite correspondiente;

Que el Gobierno de Colombia, mediante comunicación Nº 8217 del 29 de octubre de 1996, manifestó que los productos objeto de la solicitud de Venezuela que se fabrican en el país, están destinados al sector de la industria automotriz, con excepción de los separadores de PVC sinterizados, que eventualmente son utilizados en baterías de uso estacionario;

Que el Gobierno del Ecuador, mediante nota Nº 465 DINT/GRAN del 30 de octubre de 1996, comunicó que en su país no existe producción de las subpartidas 8507.90.10 y 8507.90.20, en los términos de la solicitud venezolana; Que vencidos los plazos establecidos en la Decisión 70, no se recibió respuesta de los demás Países Miembros, por lo que debe entenderse que no disponen de oferta exportable para atender la demanda venezolana;

RESUELVE

Artículo 1.- Autorizar al Gobierno de Venezuela el diferimiento del Arancel Externo Común a los siguientes productos, para importar las cantidades que se indican en cada uno de ellos: NANDINA DESCRIPCION CANTIDAD 8507.90.10 Cajas y tapas para acumuladores eléctricos de uso industrial, estacionarios y recargables 75 000 kg 8507.90.20 Separadores para acumuladores eléctricos de uso industrial, estacionarios y recargables, excepto separadores de PVC 25 000 kg Artículo 2.- La autorización a que se refiere el artículo anterior, será hasta un nivel de 5% y por un plazo de 12 meses contados a partir de la fecha de la publicación de la presente Resolución. Artículo 3.- El Gobierno de Venezuela deberá informar a la Junta sobre las importaciones que realice al amparo de la presente Resolución. Artículo 4.- En cumplimiento del artículo 13 de la Decisión 9 de la Comisión, comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, que entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los dieciocho días del mes de noviembre de mil novecientos noventa y seis. JAIME CORDOBA ZULOAGA RODRIGO ARCAYA SMITH BRUNO FAIDUTTI NAVARRETE RESOLUCION 438 Recurso de Reconsideración presentado por el Gobierno de Venezuela en contra de las Resoluciones 397 y 398 y el Dictamen de Incumplimiento 11-96 de la Junta LA JUNTA DEL ACUERDO DE CARTAGENA, VISTOS: El Capítulo V del Acuerdo de Cartagena sobre Programa de Liberación, la Decisión 328 de la Comisión sobre Sanidad Agropecuaria Andina, y las Resoluciones 397 y 398 de la Junta; y,

CONSIDERANDO

Que con fecha 27 de marzo de 1996 se publicaron en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 204, las Resolu- ciones 397 y 398 del 14 de marzo de 1996. Por medio de la primera de estas Resoluciones, la Junta calificó a la prohibición de importación de café tostado proveniente de Colombia, por razones de broca del café, así como a la denegación de permisos fitosanitarios de importación por tal causal, por parte del Gobierno de Venezuela, como una restricción al comercio, en los GACETA OFICIAL términos de lo previsto en los Artículos 41 al 43 del Acuerdo de Cartagena.

En la segunda Resolución, la Junta canceló la inscripción en el Registro de Normas Sanitarias Subregionales, de la Resolución del Ministerio de Agricultura y Cría de Venezuela Nº 2 MAC-DA, la cual prohíbe la importación de semillas, plantas o partes de plantas de café al territorio de ese país, por considerar que la misma no se justifica técnicamente en la actualidad y puede ser considerada un obstáculo al comercio de productos agropecuarios;

Que con fecha 9 de agosto de 1996 se publicó en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 220, el Dictamen de Incumplimiento Nº 11-96, por el cual la Junta consideró que las restricciones que continuaba aplicando el Gobierno de Venezuela a las importaciones de café tostado proveniente de Colombia constituyen un incumplimiento de obligaciones derivadas de normas del ordenamiento jurídico andino, y particularmente de los Artículos 41 del Acuerdo de Cartagena, 5 del Tratado del Tribunal de Justicia del Acuerdo y 13 de la Decisión 328 de la Comisión, así como de las Resoluciones 397 y 398 de la Junta;

Que, toda vez que el Gobierno de Venezuela persiste en su conducta objeto del incumplimiento, el 23 de septiembre de 1996, la Junta se dirigió al Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, conforme a lo previsto en el artículo 23 de su Tratado de Creación, a fin de solicitar su pronunciamiento; Que el Gobierno de Venezuela, mediante oficio Nº 114/083 del 16 de septiembre de 1996, recibido en la Junta el 30 del mismo mes y año, solicitó la reconsideración de las Resoluciones 397 y 398 y del Dictamen de Incumplimiento 11-96 de la Junta;

Que en su recurso de reconsideración, el Gobierno de Venezuela señala que “ la prohibición del Gobierno venezolano no viene dada por la importación del grano en sí mismo, sino por el riesgo que conlleva su transporte de un lugar a otro (subrayado en el original) (Si bien) la Junta ha basado su Resolución en el hecho de que el grano de café, al ser tostado, ya no puede servir ni de alojamiento ni de alimento a la “Broca del Café” es conveniente considerar informes técnicos los cuales permiten afirmar que el riesgo de contaminación, proveniente de 26/11/96 18.24 la importación de café tostado, no se deriva del grano en sí, sino de su envasado y transporte ”.

Así pues, el Gobierno venezolano cita informes según los cuales la broca puede dispersarse a través de medios tales como la movilización del café comercial, e incluso “la ropa y demás indumentaria de los trabajadores de la finca y (de quienes) transitan por los cafetales, beneficio y depósito” y “la carrocería y cabinas de vehículos que se usan en el traslado de personas y en el transporte del producto ”.

El Gobierno de Venezuela pone énfasis en que “el riesgo de infestación se encuentra en el transporte y envasado del producto, no en el producto en sí (subrayado en el original) ”; Que, como se observa, el Gobierno de Venezuela no ha aportado en su recurso elementos técnicos adicionales ni distintos a los que la Junta ya conocía y tomó en cuenta para emitir las Resoluciones 397 y 398 y el Dictamen 11-96 que han sido impugnados.

Por el contrario, el recurrente ratifica y enfatiza que el riesgo de la transmisión de broca proviene, no del propio café tostado, sino de otros vehículos de transmisión, tales como envases, medios de transporte e incluso personas. De esta forma, el recurrente continúa sin demostrar que la medida de prohibición de importaciones de café tostado procedente de Colombia se justifica técnicamente para evitar el riesgo de transmisión de la broca del café y que el mismo objetivo no podría ser logrado mediante la aplicación de medidas menos restrictivas al comercio;

Que, finalmente, resulta procedente indicar que el pronunciamiento de la Junta no excluye que pueda existir un riesgo de introducción de la plaga a través de los empaques o medios de transporte. Sin embargo, si tal riesgo existiera, es la opinión de la Junta que hay medidas apropiadas que pueden ser adoptadas, tanto en el país importador como en el exportador, sin necesidad de recurrir a la medida de prohibición de importaciones.

En la actualidad, se admiten corrientemente los principios de que sólo deben aplicarse medidas técnicas o sanitarias que incidan sobre el comercio cuando éstas estén basadas en una evaluación de los riesgos involucrados teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, que tales medidas no deben tener por objeto o por efecto crear obstáculos innecesarios ni indebidos al comercio, y que cuando haya varias medidas posibles, debe optarse por aquélla que resulte menos restric- GACETA OFICIAL 26/11/96 tiva al comercio.

Tales principios están consagrados en la Convención Internacional de Protección Fitosanitaria, en los Principios de Cuarentena Fitosanitaria establecidos en el marco de la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO), y han sido aplicados por el Grupo Andino en normas tales como las Decisiones 328 (Sanidad Agropecuaria Andina) y 376 (Sistema Andino de Normalización, Acreditación, Ensayos, Certificación, Reglamentos Técnicos y Metrología), así como en las Resoluciones 347 (norma para el comercio intrasubregional de animales, productos y subproductos de origen pecuario) y 431 (norma sobre requisitos fitosanitarios de aplicación al comercio de productos agrícolas).

En el presente caso, tal como lo ha señalado la Junta en sus informes técnicos a los países, la prohibición de importaciones de café tostado no resulta una medida necesaria ni adecuada para atacar el riesgo de introducción de broca del café al territorio venezolano;

RESUELVE

19.24 Reconsideración interpuesto por el Gobierno de Venezuela en contra de las Resoluciones 397 y 398 y del Dictamen de Incumplimiento 11-96 de la Junta y, en consecuencia, confirmar las Resoluciones y el Dictamen de Incumplimiento objeto de la impugnación. Artículo 2.- En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 13 de la Decisión 9 de la Comisión, comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los dieciocho días del mes de noviembre de mil novecientos noventa y seis. JAIME CORDOBA ZULOAGA RODRIGO ARCAYA SMITH BRUNO FAIDUTTI NAVARRETE Artículo 1.- Declarar sin lugar el Recurso de DICTAMEN Nº 15-96 La Junta del Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 del Tratado que crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena -luego de haber remitido al Gobierno de Venezuela, mediante notas J/AJ/F 405-96 del 18 de julio y J/AJ/F 554-96 del 30 de septiembre de 1996, sus observaciones acerca del incumplimiento de normas que conforman el ordenamiento jurídico andino, consistente en la negativa de conceder permisos fitosanitarios para la importación de ajos procedentes del Perú, emite el presente Dictamen de Incumplimiento, conforme a las siguientes consideraciones: 1.

Mediante oficios 708/94-AG-DGSV-SENASA y 620/94-AG-DGSV-SENASA, del 29 de noviembre y 13 de diciembre de 1994, respectivamente, el Director General de Sanidad Agraria del Perú, puso en conocimiento de la Junta la aplicación de una medida por parte del Gobierno venezolano, consistente en la prohibición de importación de ajos procedentes del Perú. De acuerdo a la información presentada, el Gobierno venezolano estaba rechazando las solicitudes de permisos fitosanitarios para la importación de ajos del Perú, debido a la supuesta presencia en este país del hongo denominado “carbón de la cebolla y el ajo” (Urocystis cepulae).

El denunciante alegó que si bien el mencionado hongo está presente en viveros del Departamento de Arequipa en el Perú, no ha sido reportado con características epidemiológicas en campos de producción. Finalmente manifestó su disposición de revisar conjuntamente con las autoridades venezolanas las áreas de producción en Arequipa para establecer procedimientos que garanticen científicamente las seguridades fitosanitarias de los cargamentos de exportación. 2.

Previa constatación de que no existe en el Registro de Normas Sanitarias Subregionales ninguna disposición fitosanitaria que permita a Venezuela aplicar dicha restricción, el 16 de diciembre de 1994, la Junta se GACETA OFICIAL dirigió a ese Gobierno, mediante facsímil J/DA/1342, solicitándole información en torno a si había “ expedido una norma oficial, mediante la cual se prohiba la importación de ajos procedentes del Perú a territorio venezolano”, y recordándole lo establecido en la Decisión 328 sobre Sanidad Agropecuaria Andina, particularmente en sus artículos 13 y 14.

Dicha solicitud no fue respondida. 3. El 8 de julio de 1996, la Junta recibió el facsímil 259-96-MITINCI/VMITINCI, mediante el cual el Gobierno del Perú solicitó la intervención de la Junta, con el fin de que se consiguiera el levantamiento de la prohibición aplicada por el Gobierno de Venezuela a la importación de ajos procedentes del Perú, toda vez que consideraba que esta prohibición constituye una restricción a los efectos de lo dispuesto en el Artículo 43 del Acuerdo de Cartagena, careciendo de sustento técnico y legal. 4.

El 18 de julio de 1996, la Junta se dirigió al Gobierno de Venezuela, mediante facsímil J/AJ/F 405-96, poniendo en su conocimiento la reclamación presentada por el Gobierno peruano y concediéndole, a los efectos de los Artículos 43 del Acuerdo de Cartagena y 23 del Tratado del Tribunal de Justicia del Acuerdo, un plazo de quince días calendario para contestar a los señalamientos.

En la misma fecha, mediante facsímil 404-96, la Junta informó de la anterior comunicación al Gobierno del Perú. 26/11/96 20.24 Gobierno de Venezuela a la importación de ajos procedentes del Perú. 7. Mediante Resolución 430 del 11 de septiembre de 1996, la Junta calificó a la prohibición de importación de ajos procedentes del Perú aplicada por el Gobierno de Venezuela, mediante la negativa de conceder permisos fitosanitarios, como una restricción al comercio, a los efectos de lo dispuesto en los Artículos 41 al 43 del Acuerdo de Cartagena.

Esta Resolución fue notificada al Gobierno de Venezuela, mediante comunicación DS COM-C/164-96, del 12 de septiembre y publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 226 del 20 de septiembre. 8. Mediante nota J/AJ/F 554-96 del 30 de septiembre de 1996, conforme a lo previsto en el artículo 23 del Tratado del Tribunal Andino de Justicia, la Junta se dirigió al Gobierno de Venezuela solicitando que, en un plazo que no excediera de quince días calendario luego de recibida la nota, aclarara si se habían eliminado las restricciones a la importación de ajos procedentes del Perú. 5.

El 25 de julio de 1996, la Junta recibió el facsímil 2233/226 del Gobierno de Venezuela, por el cual se indicaba que, en razón de que el ajo “ no forma parte de la Zona Andina de Libre Comercio en virtud del régimen especial permitido al Perú el procedimiento establecido en el Artículo 43 del Acuerdo de Cartagena no es aplicable en esta oportunidad.” 9.

En respuesta a la nota de la Junta, el Gobierno de Venezuela, mediante comunicación 114 del 14 de octubre de 1996, manifestó que la prohibición de importar ajos del Perú obedece a razones de orden fitosanitario, por cuanto Venezuela es un país libre de Urocystis cepulae, plaga cuarentenaria de difícil control y erradicación, detectada en cargamentos de ajos procedentes del Perú, y capaz de ocasionar importantes pérdidas económicas a la agricultura venezolana.

En su respuesta, el Gobierno de Venezuela no refutó los demás argumentos en que se fundamentó la Junta para expedir la Resolución 430, expresados en los considerandos de la misma. 6. El 6 de agosto de 1996, la Junta recibió el facsímil 289-96-MITINCI/VMITINCI, mediante el cual el Vice Ministro de Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales del Perú ratificó los planteamientos de su anterior facsímil, ampliando la información técnica suministrada a fin de explicar las razones por las cuales no se justificaría la prohibición aplicada por el 10.

La restricción declarada por la Junta, mediante la Resolución 430, constituye un incumplimiento al compromiso para la eliminación de restricciones contenido en el Artículo 46 del Acuerdo de Cartagena. En tal sentido, con la calificación realizada por la Junta, queda claro que la medida aplicada por Venezuela no puede ampararse en el Artículo 42 del Acuerdo de Cartagena, el GACETA OFICIAL cual permite que los Países Miembros puedan adoptar y cumplir medidas destinadas a la “protección de la vida y salud de las personas, los animales y los vegetales”.

Efectivamente, para que se pueda justificar que una medida está “destinada” a “proteger la vida y salud de los vegetales”, como en el presente caso, al País Miembro que la aplique corresponde la carga de probar que la misma está basada en una evaluación de los riesgos involucrados teniendo en cuenta las circunstancias del caso, que no tiene por objeto o por efecto crear obstáculos innecesarios ni indebidos al comercio, y que, de entre las varias medidas posibles, se trata de aquélla que resulta menos restrictiva al comercio. 11.

El artículo 13 de la Decisión 328 de la Comisión sobre Sanidad Agropecuaria Andina establece que, “La importación de productos agropecuarios originarios de la Subregión por algún País Miembro, sólo podrá ser objeto de la aplicación de las Normas Sanitarias Registradas ”. En similar sentido, el artículo 14 de la misma Decisión señala que, “El país que deseare aplicar normas sanitarias no registradas, deberá previamente solicitar a la Junta su incorporación en el Registro de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 30 de esta Decisión”.

Si bien el Gobierno venezolano no ha respondido a la consulta de información hecha por la Junta al respecto, de los datos disponibles queda claro que no existe Registro Subregional de ninguna norma venezolana en la materia, ni se ha recibido solicitud alguna para su registro. Así pues, la restricción aplicada por el Gobierno de Venezuela no está amparada por una norma sanitaria en la forma permitida por el ordenamiento jurídico comunitario y constituye una restricción comercial a las importaciones. 12.

Finalmente, conforme lo dispone el artículo 5 del Tratado que crea el Tribunal de Justi- 26/11/96 21.24 cia del Acuerdo de Cartagena, “Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena. Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación.”.

En razón de lo expresado, la Junta del Acuerdo de Cartagena considera que con la negativa por parte del Gobierno de Venezuela, de conceder permisos fitosanitarios para las importaciones de ajo procedente del Perú, persiste el incumplimiento por parte de este país de las obligaciones del Capítulo V del Acuerdo sobre Programa de Liberación, que fuera observado por la Junta, mediante notas J/AJ/F 405-96 del 18 de julio y J/AJ/F 554-96 del 30 de septiembre de 1996.

En igual sentido, tal negativa representa igualmente un incumplimiento de la Decisión 328, a pesar de basarse en argumentos de tipo fitosanitario, ya que la misma no se encuentra respaldada por normas sanitarias registradas en el Registro de Normas Sanitarias Subregionales. En consecuencia, la Junta considera que el Gobierno de Venezuela está incumpliendo obligaciones derivadas de normas del ordenamiento jurídico andino y reitera que el cumplimiento de los compromisos adquiridos por los Países Miembros, es importante para el adecuado funcionamiento del ordenamiento jurídico comunitario.

Lima, 18 de noviembre de 1996 JAIME CORDOBA ZULOAGA RODRIGO ARCAYA SMITH BRUNO FAIDUTTI NAVARRETE