Año XVII - Número 592 Lima, 17 de agosto del 2000 SUMARIO Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Pág. Proceso 46-AI-99.- Acción de Incumplimiento interpuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República de Venezuela, al adoptar ésta una serie de medidas aplicables al Transporte Internacional de Mercancías por Carretera Proceso 39-IP-2000.- Interpretación Prejudicial de los artículos 1, 2, 4, 27 y 29 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, requerida por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Actora: AKTIEBOLAGET ASTRA. Patente: “NUEVOS ESTEROIDES”. Expediente interno 5366 ACCIÓN DE INCUMPLIMIENTO 46–AI–99 Acción de Incumplimiento interpuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República de Venezuela, al adoptar ésta una serie de medidas aplicables al Transporte Internacional de Mercancías por Carretera.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en la acción de incumplimiento interpuesta por la Secretaría General contra la República de Venezuela, al considerar que la Resolución Conjunta de los Ministerios de Relaciones Interiores, de Hacienda, de Industria y Comercio, y de Transporte y Comunicaciones del 14 de mayo de 1999, por la cual dictó una serie de medidas aplicables al Transporte Internacional de Mercancías por Carretera, contraviene los artículos 4º del Tratado de Creación del Tribunal, las Decisiones 327, 399 y 439 de la Comisión y la Resolución 254 de la Secretaría General.

General de la Comunidad Andina interpone acción de incumplimiento contra la República de Venezuela por supuesta inobservancia de los artículos 4 del Tratado de Creación del Tribunal, de las Decisiones 327, 399 y 439 de la Comisión y de la Resolución 254 de la Secretaría General; La contestación de la demanda presentada por el Ministro de la Producción y el Comercio de la República de Venezuela y recibida por este Tribunal el 3 de noviembre de 1999;

Quito, 05 de julio del año 2000 V I S T O S: Las pruebas aportadas por las partes, el acta correspondiente a la audiencia pública celebrada el 9 de marzo del año 2000, los escritos de conclusiones, y demás documentos que cursan en el expediente; El escrito SG-C/2.3/1680/1999 del 13 de septiembre de 1999, mediante el cual la Secretaría Con vista de todo lo cual este Tribunal pasa a realizar un resumen, con arreglo a lo que apa- Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL rece de autos, tanto de los hechos y de las argumentaciones de las partes, como de los pedimentos formulados por las mismas en el libelo de demanda y en las conclusiones de la audiencia pública, aportadas por ellas al proceso. a) Antecedentes El 14 de mayo de 1999 el Gobierno de la República de Colombia se dirigió a la Secretaría General con el objeto de solicitar la intervención y pronunciamiento del referido Órgano comunitario, al considerar que la adopción de la Resolución Conjunta de los Ministerios de Relaciones Interiores, Ministerio de Hacienda, Ministerio de Industria y Comercio y Ministerio de Transporte y Comunicaciones de la República de Venezuela, de fecha 12 de mayo de 1999, referente al transporte internacional de mercancías por carretera, constituía un incumplimiento del ordenamiento jurídico andino, en particular la aplicación de la Decisión 399. 17/08/2000 2.24 99, amparado por la Resolución No. 254, publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 458 del 13 de julio de 1999, por el cual determinó que la Resolución Conjunta de los Ministerios de Relaciones Interiores, de Hacienda, de Industria y Comercio, y de Transporte y Comunicaciones, de fecha 14 de mayo de 1999, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 36.703 el 18 de mayo de 1999, contraviene los artículos 5 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia (sustituido por el artículo 4 del Protocolo de Cochabamba) y las Decisiones 327, 399 y 439 de la Comisión. Contra la Resolución No. 254, que amparaba el Dictamen de Incumplimiento No. 26-99, el Gobierno de Venezuela interpuso recurso de reconsideración y solicitó la “suspensión de los efectos” del acto impugnado, de conformidad con el artículo 41 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General (Decisión 425).

En atención a la solicitud presentada por el Gobierno de Colombia, el 20 de mayo de 1999 la Secretaría General abrió una investigación con el objeto de determinar la existencia del posible incumplimiento de las normas comunitarias. En la indicada fecha se puso también en conocimiento del Gobierno de Venezuela el inicio de la investigación. El 6 de septiembre de 1999 la Secretaría General rechazó el pedido de suspensión de los efectos de la Resolución recurrida, indicando que no resulta viable establecer que con el cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución 254 se cause al Gobierno de Venezuela un perjuicio irreparable o de difícil reparación. La República de Venezuela informó a la Secretaría General que la Resolución Conjunta de fecha 12 de mayo de 1999 fue derogada por la Resolución de los Ministerios de Relaciones Interiores, de Hacienda, de Industria y Comercio, y de Transporte y Comunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 36.703 del 18 de mayo de 1999, mediante la cual se dictó una serie de “medidas correctivas, con carácter provisional y de emergencia, aplicables al Transporte Internacional de Mercancías por Carretera”.

El 13 de septiembre de 1999 la Secretaría General expidió la Resolución 282, por la cual declaró improcedente el recurso de reconsideración presentado por el Gobierno de Venezuela, y confirmó lo establecido en el Dictamen de Incumplimiento 26-99. El 2 de junio de 1999 la Secretaría General emitió la Nota de Observaciones No. S.G./2.1/ F-500-99, concediéndole a la República de Venezuela un plazo de 30 días calendario a fin de que le diera respuesta.

Dicho País Miembro presentó oportunamente sus argumentos. El 12 de julio de 1999 la Secretaría General expidió el Dictamen de Incumplimiento No. 026- b) La demanda Con la presente acción, la Secretaría General pretende que este Tribunal se pronuncie sobre el incumplimiento de la República de Venezuela en los términos del Dictamen 26-99, al haber adoptado la Resolución Conjunta de los Ministerios de Relaciones Interiores, de Hacienda, de Industria y Comercio, y de Transporte, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela el 18 de mayo de 1999, mediante la cual se prohibiría, restringiría y limitaría la libre prestación del servicio de transporte internacional de carga por carretera, de origen subregional.

GACETA OFICIAL La actora considera que la medida adoptada por la República de Venezuela constituye un incumplimiento del artículo 4º del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de las Decisiones 327, 399 y 439 de la Comisión, y de la Resolución 254 de la Secretaría General, que contiene el Dictamen de Incumplimiento 26-99.

Respecto del incumplimiento de la Decisión 399 expresa que la demandada estableció medidas que restringen y suspenden el comercio subregional en materia de transporte internacional de mercancías por carretera, en contravención a los artículos 2º, 3º, 4º, 13, 14, 21 y 169 de la referida Decisión. Señala la actora que en las Decisiones comunitarias referentes al transporte internacional de mercancías por carretera no se establece la exigencia del certificado de ruta y control final, y tampoco se prohibe el ingreso de vehículos libre de carga, como sí ocurre con la Resolución Conjunta de la República de Venezuela.

El argumento propuesto por el Gobierno de Venezuela en la instancia prejudicial, en el sentido de que el Estado colombiano no garantiza los derechos y obligaciones de la normativa andina, a juicio de la demandante no es admisible en razón de que ello significaría la posibilidad de que los Países Miembros ignoren las decisiones de los órganos encargados de dirimir las controversias en la Subregión, y se aroguen para sí la posibilidad de adoptar medidas unilaterales para defender su posición, lo cual resulta un riesgo para la estabilidad institucional de la Comunidad Andina.

Señala la actora que, en el procedimiento administrativo previo, la ahora demandada no presentó argumentos o pruebas que permitieran deducir que las medidas contempladas por la resolución conjunta hubieran tenido fundamento válido en la Decisión 399, y que, por el contrario, ha quedado establecido que dichas medidas tienen por finalidad modificar los efectos de la Decisión 399 unilateralmente por parte del Gobierno de Venezuela, en perjuicio de los avances logrados en la liberación del servicio de transporte internacional de mercancías por carretera.

Al referirse al incumplimiento de la Decisión 439, alega que la demandada incumple el compromiso de status quo consagrado en el artícu- 17/08/2000 3.24 lo 10, según el cual los Países Miembros acordaron no establecer nuevas medidas que incrementen el grado de disconformidad de la norma existente con los compromisos de acceso al mercado y trato nacional.

La República de Venezuela estaría limitando el ingreso de vehículos de nacionalidad colombiana al territorio venezolano, con lo cual se incumpliría la Decisión 439. Afirma que el Gobierno de Venezuela no puede invocar el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, a efectos de justificar su medida, por cuanto dicha norma se aplica al comercio de bienes y no de servicios, no obstante que la Resolución Ministerial Conjunta, al prohibir o limitar el transporte internacional de mercancías por carretera, incide en el comercio subregional de productos.

Considera además que, de los argumentos planteados en su oportunidad por la República de Venezuela, sobre la pretendida justificación de la Resolución Ministerial Conjunta con fundamento en el artículo 11 de la Decisión 439, la Secretaría General no ha podido concluir que exista efectiva proporcionalidad ni necesidad de la medida, tomando en cuenta que dichos requisitos no pueden obedecer a criterios de orden subjetivo, sino a elementos de hecho y de derecho objetivamente demostrables.

En cuanto al incumplimiento de la Decisión 327, señala que la medida adoptada por la demandada modifica el régimen aduanero internacional aplicable al transporte internacional de mercancías, al limitar o prohibir el ingreso de vehículos de transporte de carga de nacionalidad diferente a la venezolana. Al referirse al incumplimiento de la Resolución 254, que ampara el Dictamen de Incumplimiento 26-99, la actora indica que tal acto forma parte del ordenamiento de la Comunidad Andina y que disfruta de una presunción de legalidad, mientras no sea válidamente impugnado.

De tal manera que el Gobierno venezolano quedó obligado a no aplicar la medida calificada como contraventora al ordenamiento jurídico andino. Expresa que el artículo 108 del Acuerdo de Cartagena, sobre medidas correctivas, no resulta aplicable tanto porque dicha norma no es procedente para el caso de los servicios, así GACETA OFICIAL como porque la Secretaría General no ha autorizado la adopción de la medida bajo la figura de “salvaguardia”.

La Secretaría General solicita, además, expresamente la condenatoria en costas a la demandada. c) La contestación de la demanda La República de Venezuela alega razones de hecho y de fuerza mayor que le habrían obligado a adoptar la medida, entre las cuales señala la inseguridad a la que se exponían los transportistas venezolanos al penetrar al territorio colombiano, en vista de acciones de violencia generalizada: guerrilla, narcotráfico y grupos paramilitares.

Agrega que a comienzos del mes de mayo de 1999 se inició un paro de transporte de carga, al que posteriormente se sumaron los transportistas del combustible, en la frontera con Colombia, a través del cual los transportistas venezolanos solicitaban la revisión de la Decisión 399 de la Comisión de la Comunidad Andina. Frente a esta situación -señala- el Gobierno Nacional decidió dictar una serie de normas tendientes a restablecer el tránsito y el flujo de mercancías en la frontera colombovenezolana.

La demandada fundamenta la medida en las siguientes razones de Derecho: 1. Violación reiterada por parte de la República de Colombia de la Decisión 399. Afirma que la Secretaría General centró su atención en la medida adoptada y no entró a considerar la posición del Gobierno venezolano con relación a la violación por parte del Gobierno colombiano de los artículos 3, 4, 13, 14, 169 y 204 de la Decisión 399.

Justifica la medida con el argumento de que el Gobierno de Venezuela, responsablemente ante las situaciones de “fuerza mayor” y de “seguridad y defensa” y de manera excepcional, como lo establece el Acuerdo de Cartagena, “se vio obligado a restituir la igualdad en el mercado mediante la medida implantada”. Considera que la Secretaría General se contradice entre lo afirmado en el Dictamen de Incumplimiento 39-99 -por el cual se determinó el incumplimiento por parte del Gobierno de Colombia de la Decisión 399, al no garantizar las condiciones para el libre tránsito de los vehículos habilitados y unidades de carga procedentes de Ecuador- y el contenido 17/08/2000 4.24 de la demanda propuesta contra la República de Venezuela. 2.

Violaciones por parte del Gobierno de Colombia a la Decisión 285, sobre Libre Competencia. Sostiene que la Secretaría General dejó de lado los argumentos presentados por Venezuela, al no haber valorado e investigado las prácticas restrictivas a la libre competencia que mantiene la República de Colombia, como son el subsidio temporal al transporte o el mecanismo de compensación al mismo para apoyar al exportador colombiano, investigación que sí se habría efectuado en el procedimiento de incumplimiento dentro del que se emitió el Dictamen 39-99. 3.

La Decisión 439 y el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena. Al respecto, la demandada alega que la medida se encuentra sustentada en los artículos 11, 17 y 18 de la Decisión Andina No. 439 sobre el Marco General de Principios y Normas para la Liberación del Comercio de Servicios en la Comunidad y en el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena.

Expresa que la medida implementada no es una restricción al comercio, en razón de que no se aplica de manera desproporcionada en relación con el objetivo que persigue, no tiene fines proteccionistas a favor de servicios nacionales, no discrimina y no crea obstáculos innecesarios al comercio subregional. Añade que la medida cuestionada restableció el normal tránsito de mercancías, el comercio subregional, se garantizó el flujo de comercio entre Colombia y Venezuela y se minimizaron los costos sociales, políticos y económicos que un conflicto sin solución sí podría generar. 4.

El Convenio Internacional de Seguridad y Salud de los Trabajadores. Afirma que este instrumento jurídico internacional consagra el derecho a la seguridad que tiene todo trabajador y que debe ser respetado por los Estados Partes, bajo responsabilidad por acción u omisión. La demandada también se refiere a varios argumentos que a su juicio demostrarían la anulabilidad de la Resolución 254 (que ampara el Dictamen de Incumplimiento 26-99) y de la Resolución 282, que confirma la anterior.

Considera que tales actos comunitarios incurrirían en los vicios de falso supuesto, desviación de poder y denegación de justicia. GACETA OFICIAL Concluye que el Gobierno de Venezuela por razones de “seguridad y defensa” se vio en la necesidad de implementar la medida, pues no sólo existe el temor de la violencia en las carreteras colombianas hacia los transportistas venezolanos, sino que la violencia, y el narcotráfico que afectan a Colombia se trasladan a Venezuela, pues éste País es puente y tránsito del mercado de las drogas hacia a Estados Unidos y Europa.

Con fundamento en los argumentos resumidos, la demandada solicita de este Tribunal: la desestimación de la demanda; la revocación de la acción de incumplimiento; el mantenimiento de la medida temporal adoptada por la República de Venezuela; la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 254 y 282 de la Secretaría General; la declaratoria de que el Gobierno de Colombia ha incurrido en violación de los artículos 3, 4, 13, 14, 169 y 204 de la Decisión 399; que declare que la Secretaría General tiene entre sus obligaciones extremar la diligencia para corregir las distorsiones que se presentan en los intercambios comerciales; que se declare que la Secretaría General debe investigar las denuncias que los países presenten en la substanciación de los procesos que lleve a cabo; y, finalmente, que se condene en costas a la actora. d) Conclusiones de la actora Por cuanto se desprende de la certificación del Secretario del Tribunal que esas conclusiones fueron presentadas extemporáneamente y sin firma de quien dice presentarlas, el Tribunal no las tomará en consideración, sin perjuicio de que tenga en cuenta lo que conste en el acta de la respectiva Audiencia Pública. e) Conclusiones de la demandada Reitera su afirmación de que la medida adoptada por la República de Venezuela se encuentra perfectamente ajustada a derecho, que de ninguna manera pretende restringir el comercio intrasubregional, y que, muy por el contrario, es una medida indispensable para normalizar y facilitar el libre tránsito y el flujo de mercancías en la frontera entre Colombia y Venezuela ante la huelga de transportistas que la mantenía cerrada de hecho.

Insiste en que “Venezuela se vio obligada a dictar esta medida, por razones de seguridad y 17/08/2000 5.24 defensa nacional, y por la obligación que tiene de proteger y garantizar el libre tránsito fronterizo, y más importante aún, por la necesidad de proteger la vida de nuestros transportistas, ya que podríamos decir que la protección de la vida humana es el supremo y principal deber de cualquier nación civilizada”.

Afirma que la obligación del Estado de proteger la vida está expresamente reconocida en el Acuerdo de Cartagena, el cual en su artículo 72, letra d), concordante con el artículo 11 de la Decisión 439 sobre el Marco General de Principios y Normas para la Liberación del Comercio de Servicios, exceptúa de la calificación como restricciones al comercio a las medidas destinadas a la protección de la salud y la vida de las personas.

La demandada considera que es el Gobierno de Colombia, al no garantizar la vida humana, la seguridad y el orden público a los transportistas, quien está incumpliendo con sus obligaciones derivadas del ordenamiento jurídico andino. Señala que la Secretaría General reconoce que existe un incumplimiento por parte del Gobierno de Colombia de la Decisión 399, pero no obstante pretende exigir a otros Países Miembros que den estricto cumplimiento a la misma, sin tomar en cuenta el efecto de distorsión del comercio que produce el incumplimiento del Gobierno de Colombia en sus países vecinos. C O N S I D E R A N D O: Que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para conocer de la presente controversia en virtud de las previsiones de los artículos 23 y 24 de su Tratado de Creación, concordados con las normas del Capítulo I del Título 2º de su Estatuto (Decisión 184 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena) y del Título II de su Reglamento Interno, en las que se regula lo pertinente a la Acción de Incumplimiento.

Que se han observado escrupulosamente las formalidades inherentes a la Acción de Incumplimiento, incluidas la de preparación y elaboración de la presente sentencia conforme a lo establecido en los artículos 74 al 77, sin que exista irregularidad procesal alguna que invalide lo actuado. GACETA OFICIAL 17/08/2000 6.24 Que el estado de la causa es el de dictar sentencia, para lo cual el Tribunal estima necesario referirse a los siguientes aspectos: ga refrigerada, el transporte de vehículos y la mercancía en tránsito hacia el mismo país o terceros países.

I. DETERMINACIÓN DE LA MEDIDA ADOPTADA POR LA REPÚBLICA DE VENEZUELA “Artículo 4°: Los vehículos de transporte internacional por carretera no podrán realizar ningún tipo de cabotaje de mercancía y deberán presentar a las autoridades competentes el certificado de ruta y control final. Mediante el Dictamen de Incumplimiento 26-99 la Secretaría General de la Comunidad Andina determinó que la Resolución Conjunta de los Ministerios de Relaciones Interiores, de Hacienda, de Industria y Comercio, y de Transportes y Comunicaciones del 14 de mayo de 1999, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, restringe y limita la libre prestación de servicios de transporte internacional de carga por carretera de origen subregional.

La mencionada resolución conjunta derogó otra de fecha 12 de mayo de 1999, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 36.699 y decidió dictar las siguientes “medidas correctivas, con carácter provisional y de emergencia, aplicables al Transporte Internacional de Mercancías por Carretera”: “Artículo 2°: Los vehículos de transporte internacional por carreteras deberán continuar el transporte de mercancías, de frontera a frontera, mediante los siguientes procedimientos o modalidades: a) Transbordo de las cargas de vehículos procedentes del exterior a vehículos con matrícula venezolana. b) Traslado de las estructuras (contenedores) contentivas de la carga procedente del exterior a vehículos venezolanos. c) Cambio de cabezales en la frontera de un tracto-camión proveniente del exterior, a otro de matrícula venezolana, manteniendo la carga sobre la misma plataforma que proviene del exterior. d) El uso de una u otra modalidad será normado por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, mediante resolución dictada al efecto, antes de la entrada en vigencia de la presente resolución. “Artículo 3°: Estarán exceptuados de los procedimientos establecidos en el artículo anterior el transporte de mercancías de carga líquida, excluyendo los combustibles, la car- “Artículo 5°: Los vehículos de transporte internacional por carretera no podrán ingresar sin carga al país, con excepción de los casos previstos en la Resolución indicada en el literal e) del artículo 2°”.

La resolución conjunta en referencia invoca como fundamentos para adoptar las medidas señaladas, entre otros, el artículo 5 (actual 4°) del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena y los artículos 21-B y 204 de la Decisión 399 de la Comisión. En igual forma, como parte del contenido de la resolución conjunta, aparecen las siguientes consideraciones: “Que la Comunidad Andina ha aprobado un Programa de Liberación que tiene por finalidad el establecimiento de un Mercado Común de Servicios;

“Que dentro de este Programa, los Países Miembros han aprobado un conjunto de Decisiones que tienden a la apertura gradual del sector de transporte internacional de mercancías por carretera; “Que la ejecución del referido Programa de Liberación ha ocasionado graves perjuicios al sector transportista venezolano que requieren la adopción de medidas transitorias que permitan la superación de tales perjuicios, con miras a que se pueda avanzar en la consolidación del Mercado Común Andino;

“Que adicionalmente los transportistas venezolanos compiten en desigualdad de condiciones económicas con sus homólogos colombianos, debido a la situación de inseguridad personal en las carreteras colombianas; “Que la situación de conflicto social en la frontera colombo-venezolana afecta la fluidez del comercio subregional; GACETA OFICIAL “Que es obligación del Estado venezolano garantizar el Derecho al Trabajo de sus nacionales y debido a que la competencia en desigualdad de oportunidades a las que se encuentran sometidos actualmente los transportistas venezolanos que se dedican al transporte internacional de carga afecta a la economía de ese sector de servicios de transporte;

“Que la situación de conmoción social y económica que afecta actualmente la zona fronteriza colombo-venezolana por la paralización del transporte de mercancías amenaza con desatar un conflicto de considerables proporciones; “Que las condiciones de inseguridad en las carreteras de Colombia afectan el transporte internacional y fronterizo de mercancías por carreteras y está generando la paralización del flujo comercial comunitario;

“Que el Acuerdo de Cartagena en su artículo 108, contempla la posibilidad de aplicar Medidas Unilaterales de Salvaguardia, cuando se causen perjuicios graves a un sector significativo de la actividad económica del país”. II. LA LIBERACIÓN DE LOS SERVICIOS DE TRANSPORTE DE MERCANCÍAS POR CARRETERA EN EL TERRITORIO COMUNITARIO La supresión de los aranceles en el comercio intracomunitario no es suficiente para alcanzar un mercado único, espacio donde la circulación de mercancías, servicios, personas y capitales debe efectuarse libremente y sin obstáculos de ninguna naturaleza, de tal manera que los intercambios y movimientos de los factores de producción al interior de la Comunidad se asemejen, en la medida de lo posible, a la que existe en los territorios de los Países Miembros.

Conjuntamente con la liberalización de los factores de producción, la conformación del mercado común requiere una política exterior única, así como políticas comunitarias comerciales, sociales, de desarrollo fronterizo y de integración física, que permitan una cohesión gradual de los mercados y territorios nacionales, con miras a alcanzar un desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros. 17/08/2000 7.24 En el campo de los servicios, el artículo 47 del Acuerdo de Cartagena establece como una competencia de la Comunidad el desarrollo de proyectos de cooperación, para cuyo efecto atribuye a la Comisión la facultad de adoptar programas en áreas seleccionadas del sector servicios, definiéndose para cada caso los mecanismos e instrumentos a ser aplicados.

Aparte de la progresiva liberalización de servicios que se ha efectuado en materia de transporte, telecomunicaciones y turismo, el ordenamiento jurídico comunitario cuenta en la actualidad con un “Marco General de Principios y Normas para la Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina”, aprobado el 11 de junio de 1998, mediante Decisión 439 de la Comisión, Cuerpo Legal que tiene por finalidad la creación del Mercado Común Andino de Servicios, sobre la base del principio de igualdad de trato y no discriminación por nacionalidad, aplicables a todos los sectores de servicios, en los distintos modos de suministro.

El Acuerdo constitutivo de la Comunidad Andina, en su artículo 116, establece que los Países Miembros desarrollarán una acción conjunta para lograr un mejor aprovechamiento del espacio físico, fortalecer la infraestructura y los servicios necesarios para el avance del proceso de integración económica de la Subregión. Esta acción se ejercerá -agrega el referido artículo- principalmente en los campos de la energía, los transportes y las comunicaciones, y comprenderá las medidas necesarias a fin de facilitar el tráfico fronterizo entre los Países Miembros.

El 17 de enero de 1997 la Comisión de la Comunidad Andina expidió la Decisión 399 (sustitutiva de la Decisión 257) sobre Transporte Internacional de Mercancías por Carretera, con la consideración de que este servicio constituye uno de los instrumentos de ayuda eficaz para la consolidación del espacio económico subregional, a través del apoyo determinante que brinda al intercambio comercial.

En efecto, la liberalización de los servicios de transporte de mercancías al interior de la Comunidad se encuentra estrechamente conectada con la primera fase la integración andina: «la zona de libre comercio», en razón de que las restricciones al servicio de transporte pueden afectar el principio de la libre circulación de mercan- GACETA OFICIAL cías y el Programa de Liberación que consagra el Capítulo V del Acuerdo de Cartagena.

A fin de liberalizar la oferta y la prestación del servicio de transporte internacional de mercancías por carretera, la Decisión 399 consagra el compromiso de los Países Miembros de homologar las autorizaciones y documentos de transporte y eliminar toda medida restrictiva que afecte o pueda afectar las operaciones de transporte internacional, de manera que mantengan plena vigencia los principios fundamentales de libertad de operación, acceso al mercado, trato nacional, transparencia, no discriminación, igualdad de tratamiento legal, libre competencia y nación más favorecida, expresamente establecidos en el artículo 3.

III. MODALIDADES DE OPERACIÓN DEL TRANSPORTE INTERNACIONAL DE MERCANCÍAS POR CARRETERA El artículo 21 de la Decisión 399 regula las modalidades de operación por las que se puede efectuar el transporte internacional de mercancías por carretera: la primera, de forma directa, sin cambio del camión y del remolque o semirremolque; y, la segunda, también de forma directa, pero con cambio del tracto-camión, sin transbordo de las mercancías.

El transbordo de mercancías, de acuerdo con la referida norma, únicamente es posible efectuarlo cuando lo acuerden expresamente el transportista autorizado y el remitente, lo cual deberá constar en la Carta de Porte Internacional por Carretera (CPIC). Considera el Tribunal que la Resolución Conjunta adoptada por el Gobierno de la República de Venezuela, al establecer modalidades y procedimientos de operación distintos a los previstos en la normativa comunitaria, incumple la obligación de los Países Miembros -establecida en el artículo 4° del Tratado de Creación del Tribunal- de no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria o que obstaculice la aplicación del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

La objetividad del incumplimiento del artículo 21 de la Decisión 399 -a juicio de este Tribunalresulta concluyente, por cuanto la contravención del ordenamiento jurídico andino se determina por la simple confrontación de la norma 17/08/2000 8.24 comunitaria y la medida adoptada por la República de Venezuela. Así, conforme se ha expuesto supra, la Resolución Conjunta de los Ministerios de Relaciones Interiores, de Hacienda, de Industria y Comercio, y de Transportes y Comunicaciones del 14 de mayo de 1999 establece tres modalidades, a saber: el transbordo, el traslado de las estructuras (contenedores) y el cambio de cabezales en la frontera de un tracto camión proveniente del exterior, a otro de matrícula venezolana, formas de operación que no son reconocidas por el régimen comunitario del transporte internacional de mercancías por carretera.

IV. RESTRICCIÓN A LAS LIBERTADES DE OFERTA Y PRESTACIÓN, DE TRÁNSITO Y DE COMPETENCIA EN EL SERVICIO DE TRANSPORTE INTERNACIONAL DE MERCANCÍAS POR CARRETERA Los Principios Fundamentales del transporte internacional de mercancías por carretera enunciados en el Capítulo II de la Decisión 399 tienen por objetivo liberalizar la oferta y prestación del servicio, en condiciones que garanticen su eficiencia. Los artículos 3, 13 y 85 de la Decisión 399 obligan a los Países Miembros, en sus respectivos territorios, a conceder al transportista autorizado, a quien le hayan otorgado Permiso de Prestación de Servicios, el derecho a ofertar y prestar el servicio de transporte internacional, garantizando la libre competencia. Asimismo, se encuentra consagrada la libertad de tránsito de los vehículos habilitados y unidades de carga debidamente registrados, para el transporte internacional (artículo 14).

Dichos vehículos y unidades de carga, al igual que los contenedores o tanques que ingresen temporalmente al territorio de un País Miembro pueden permanecer en éste por un plazo de treinta días calendario (artículo 164). Observa al respecto el Tribunal que la Resolución Conjunta adoptada por el Gobierno de la República Venezuela se aparta de los artículos 2, 3, 4, 13, 14, 85 y 164 de la Decisión 399, al restringir la libertad de oferta y prestación del servicio de transporte internacional, así como la libre competencia y el libre tránsito de los vehículos y unidades de carga debidamente GACETA OFICIAL registrados, en tanto que limita la prestación del servicio de transporte internacional a modalidades y procedimientos no contemplados por el ordenamiento comunitario, impidiendo que las empresas que no sean venezolanas compitan libremente en ese mercado y obstaculizando la libertad de tránsito a los vehículos y unidades de carga habilitados para el transporte internacional.

Considera asimismo el Tribunal que el requisito de presentar a las autoridades internas competentes el certificado de ruta y control final, establecida en la Resolución Conjunta del Gobierno de Venezuela, constituye un incumplimiento del artículo 4 y del Capítulo IV de la Decisión 399, en virtud de que tal requisito no se encuentra previsto entre las condiciones para efectuar el transporte internacional establecidas en el régimen comunitario, únicas exigibles a los fines de prestar el servicio.

La aplicación de estas medidas restrictivas a la libre prestación del servicio de transporte internacional infringe también el artículo 10 del Marco General de Principios y Normas para la Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina (Decisión 439), que obliga a los Países Miembros a abstenerse de establecer nuevas medidas que incrementen el grado de disconformidad o que incumplan los compromisos en los artículos 6 (acceso al mercado de los demás Países) y 8 (trato nacional).

V. ANÁLISIS DE LAS RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO ALEGADAS POR LA DEMANDADA La República de Venezuela expresa que se vio obligada a adoptar la medida, debido a la inseguridad a la que se exponían los transportistas venezolanos al penetrar al territorio colombiano; a las acciones de violencia generalizada: guerrilla, narcotráfico y grupos paramilitares; y al paro de transportistas en la frontera con Colombia.

Frente a esta situación -señala- el Gobierno Nacional decidió dictar una serie de normas destinadas a restablecer el tránsito y el flujo de mercancías en la frontera de Colombia y Venezuela. Afirma igualmente la demandada que, en vista de tales situaciones de hecho y de fuerza mayor, aquélla se vio en la imperiosa necesidad de adoptar la medida, que se encontraría ju- 17/08/2000 9.24 rídicamente justificada en las razones de Derecho que el Tribunal pasa a examinar a continuación: PRIMERO.- La violación reiterada de la Decisión 399 por el Gobierno de Colombia Sobre este punto la demandada pretende justificar la medida con el argumento de que el Gobierno de Venezuela, responsablemente ante las situaciones de “fuerza mayor” y de “seguridad y defensa” y de manera excepcional como lo establece el Acuerdo de Cartagena, “se vio obligado a restituir la igualdad en el mercado mediante la medida implantada”.

Alega que la Secretaría General centró su atención en la medida adoptada y no entró a considerar la posición del Gobierno venezolano con relación a la violación por parte del Gobierno colombiano de los artículos 3, 4, 13, 14, 169 y 204 de la Decisión 399. Considera que la Secretaría General se contradice entre lo afirmado en el Dictamen de Incumplimiento 39-99 -por el cual se determinó el incumplimiento por parte del Gobierno de Colombia de la Decisión 399, al no garantizar las condiciones para el libre tránsito de los vehículos habilitados y unidades de carga procedentes de Ecuador- y el contenido de la demanda propuesta contra la República de Venezuela.

El Tribunal observa: Conforme lo ha expresado la jurisprudencia de este Órgano judicial, “en todo ordenamiento jurídico -nacional o comunitario- el conflicto puede presentarse pero lo medular es establecer los mecanismos de solución y que los países se sujeten obligatoriamente a ellos. Transgredir esos procedimientos y optar por soluciones propias y unilaterales no previstas en los respectivos ordenamientos, constituiría una clara violación a los principios jurídicos, pues, debe entenderse que las normas procedimentales son establecidas en los diferentes Países -así también en el derecho comunitario-, precisamente, para seguir un camino legal para que el derecho violado o infringido por una persona pueda tener el reparo por medio de la autoridad judicial respectiva.

La reparación del derecho no puede ser ejercida por mano propia y aplicando criterios individuales apartados de un ordenamiento jurídico. Muy lejos está del Derecho Andino el haber consagrado mecanismos de solución propios de cada País o que signifi- GACETA OFICIAL quen una actitud unilateral desconocida dentro del régimen establecido en ese ordenamiento comunitario como el camino exclusivo y excluyente para la solución de conflictos, cuando lo que precisamente prima en su concepción jurídica e integracionista, es el acatamiento de los Países Miembros y de sus ciudadanos a ese derecho del ordenamiento jurídico” (Sentencia dictada dentro del proceso de incumplimiento O2-AI-97, caso Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República del Ecuador, por aplicar unilateralmente medidas restrictivas a los licores originarios y procedentes de la República de Colombia, fallo publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 391 del 11 de diciembre de 1998) En efecto, considera el Tribunal que las vías de hecho para que las personas o Países Miembros se hagan justicia por sí mismas no se encuentran permitidas a la luz de una Comunidad de Derecho, por lo que la supuesta violación del ordenamiento jurídico comunitario por parte de la República de Colombia, de ninguna manera puede legitimar a la demandada para adoptar medidas unilaterales que a su juicio restituirían la igualdad en el mercado.

Por otra parte, con respecto a la alegada contradicción entre el Dictamen 39-99 -por el cual se determinó el incumplimiento por parte del Gobierno de Colombia de la Decisión 399, al no garantizar las condiciones para el libre tránsito de los vehículos habilitados y unidades de carga procedentes del Ecuador- y el contenido de la demanda propuesta contra la República de Venezuela el Tribunal observa que los pronunciamientos vertidos por la Secretaría General en el Dictamen 39-99 no respaldan jurídicamente la medida cuestionada en esta acción, en razón de que no existe disposición alguna en el ordenamiento jurídico andino que faculte a un País Miembro a reaccionar unilateralmente o exonerarle de cumplir con el Derecho Comunitario cuando considere que otro País Miembro no haya observado las obligaciones derivadas de las normas jurídicas de la Comunidad.

Por el contrario, el artículo 47 del Acuerdo de Cartagena, imperativamente expresa que la solución de controversias que surjan con motivo de la aplicación del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, se sujetará a las normas del Tratado que crea el Tribunal de Justicia. 17/08/2000 10.24 SEGUNDO.- La violación por el Gobierno de Colombia a la Decisión 285, sobre libre competencia Sostiene la demandada que la Secretaría General dejó de lado los argumentos presentados por Venezuela, al no haber valorado e investigado las prácticas restrictivas a la libre competencia que mantiene la República de Colombia, como son el subsidio temporal al transporte o el mecanismo de compensación al transporte para apoyar al exportador colombiano, investigación que sí se habría efectuado en el procedimiento de incumplimiento dentro del que se emitió el Dictamen 39-99.

Por idénticas razones a las expuestas anteriormente, a juicio del Tribunal, el supuesto incumplimiento de la República de Colombia de las Decisiones 285 y 399 no es pertinente ni tampoco justifica las medidas restrictivas -a la libre oferta y prestación, al libre tránsito y a la libre competencia del servicio del transporte internacional de mercancías por carretera- adoptadas por la demandada.

De igual forma, tampoco resulta pertinente, a los efectos de demostrar la improcedencia del incumplimiento demandado, la alegación de que “el Gobierno de Venezuela presentó como argumento de impugnación el haber solicitado supuestamente la intervención de [la Secretaría General] para investigar la conducta colombiana, de acuerdo con el principio de exhaustividad administrativa”.

El hecho de que la demandada “supuestamente” haya presentado una denuncia ante la Secretaría General, para que ese Órgano Comunitario inicie una investigación por incumplimiento contra un tercer País Miembro, no exime a aquella de su obligación de cumplir con el ordenamiento jurídico andino. TERCERO.- La Decisión 439 y el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena La demandada alega que la medida se encuentra sustentada en los artículos 11, 17 y 18 de la Decisión Andina No. 439 sobre el Marco General de Principios y Normas para la Liberación del Comercio de Servicios en la Comunidad y en el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena.

Expresa, asimismo, que la medida implementada no es una restricción al comercio, en razón de que no se aplica de manera desproporcionada en relación con el objetivo que per- GACETA OFICIAL sigue, no tiene fines proteccionistas a favor de servicios nacionales, no discrimina ni tampoco crea obstáculos innecesarios al comercio subregional.

Añade que la medida cuestionada restableció el normal tránsito de mercancías, el comercio subregional, se garantizó el flujo de comercio entre Colombia y Venezuela y se minimizaron los costos sociales, políticos y económicos que un conflicto sin solución sí podría generar. Considera el Tribunal: Las razones mencionadas en el artículo 11 de la Decisión 439, al igual que las contenidas en el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, aparte de tener un carácter no económico, excepcional, y consecuentemente deben ser objeto de una interpretación restrictiva, encontrándose condicionadas al principio de proporcionalidad, por lo que únicamente son admisibles aquellas medidas estrictamente necesarias, idóneas y razonablemente proporcionales al fin perseguido, fin que no puede separarse de los expresamente enumerados en el derecho positivo comunitario.

Este Tribunal fue explícito en determinar la racionalidad de la medida frente a sus efectos. Así, en el Proceso 03-AI-96 dijo: “Para que la restricción adquiera la categoría de justificatoria, según la competencia asignada a la Junta, es necesario que el acto interno del País Miembro esté inspirado en el principio de proporcionalidad entre la medida restrictiva y el objeto específico al que ella vaya dirigida, el cual deberá aparecer como causa directa e inmediata para la solución de los problemas fitosanitarios.

Sólo así se garantiza que no haya lugar a duda de que la medida interna pueda amenazar subrepticiamente el propósito esencial de la integración consistente en la libre circulación de mercancías ( ) para concluir que un obstáculo o impedimento a la importación libre de mercancías que se salga del objeto específico de la medida ( ) dirigiéndose a imposibilitar injustificadamente la importación de un determinado producto o de hacer la importación más difícil o más costosa, pueda reunir las características de restricción al comercio, más aún, si la medida tiene carácter discriminatorio.

En igual sentido cabe concluir si el objeto que persigue la ‘medida interna’ podría haberse alcanzado por otros medios que no obstaculizaran el comercio.” 17/08/2000 11.24 (Junta del Acuerdo de Cartagena contra la República de Venezuela, fallo publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 261 del 29 de abril de 1997). En congruencia con estos principios, el propio artículo 11, párrafo final, establece las condiciones para la aplicabilidad de excepciones a la libre prestación de servicios, al señalar que “las medidas enumeradas en el presente artículo, no se aplicarán de manera desproporcionada en relación con el objetivo que persigan, no tendrán fines proteccionistas a favor de servicios o prestadores de servicios nacionales, ni se aplicarán de forma tal que constituyan un obstáculo innecesario al comercio subregional de servicios, ni un medio de discriminación en contra de servicios o prestadores de servicios de la Comunidad Andina, en relación con el trato otorgado a otros países, miembros o no de la Comunidad Andina”.

La demandada afirma que la medida es proporcional con el objetivo de desbloquear la frontera y permitir el flujo de tránsito y el comercio y que “su implementación tiene como fin único y fundamental normalizar y garantizar el flujo normal del comercio andino”. Sin embargo, el Tribunal observa, por una parte, que el artículo 11 de la Decisión 439 no contempla la posibilidad de aplicar medidas destinadas a “desbloquear la frontera y permitir el flujo de tránsito y el comercio”.

Por otro lado, además de no perseguir un fin legalmente previsto, la medida adoptada por la República de Venezuela no resulta razonablemente proporcional en relación con otros fines sí reconocidos por la norma comunitaria -como son la preservación del orden público, la protección de la vida y salud de las personas o la protección de los intereses esenciales de la seguridad nacional-, por cuanto la aplicación unilateral de medidas restrictivas a la prestación, tránsito y competencia del servicio de transporte internacional procedente de terceros Países Miembros, de ninguna manera puede ser considerada como la solución para proteger la vida y salud de los transportistas venezolanos que circulan por territorio colombiano o para tutelar los intereses esenciales de la seguridad en la frontera colombo-venezolana.

Con respecto al requisito de indispensabilidad de la medida, la demandada afirma que “era GACETA OFICIAL necesario tomar la medida pues con ello se restablecía el orden público y el tránsito de personas y mercancías en la frontera”. Este argumento tampoco resulta admisible a juicio del Tribunal, en razón de que para alcanzar tales fines no era necesario restringir el tránsito de los vehículos habilitados para prestar el servicio de transporte internacional de mercancías por carretera, creando modalidades de operación, requisitos y procedimientos distintos a los ya previstos por el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

Considera el Tribunal que dichas restricciones constituyen un obstáculo innecesario al comercio subregional de servicios. Tampoco son de recibo por este Tribunal las afirmaciones de la demandada que pretenden demostrar que la medida no es de carácter proteccionista. En efecto, de la simple lectura de las consideraciones efectuadas por la resolución conjunta adoptada por el Gobierno de Venezuela, se puede observar de manera concluyente la finalidad eminentemente proteccionista de la medida.

Así, la mencionada resolución conjunta expresa “Que la ejecución del referido Programa de Liberación ha ocasionado graves perjuicios al sector transportista venezolano que requieren la adopción de medidas transitorias que permitan la superación de tales perjuicios, con miras a que se pueda avanzar en la consolidación del Mercado Común Andino;

Que adicionalmente los transportistas venezolanos compiten en desigualdad de condiciones económicas con sus homólogos colombianos, debido a la situación de inseguridad personal en las carreteras colombianas; Que es obligación del Estado venezolano garantizar el Derecho al Trabajo de sus nacionales y debido a que la competencia en desigualdad de oportunidades a las que se encuentran sometidos actualmente los transportistas venezolanos que se dedican al transporte internacional de carga afecta a la economía de ese sector de servicios de transporte”.

Por último, considera el Tribunal que las excepciones al concepto de “restricción de todo orden” enumeradas en el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena únicamente son aplicables al intercambio subregional de productos y, consecuentemente, no es procedente su invoca- 17/08/2000 12.24 ción para justificar una medida calificada como restricción al comercio de servicios.

CUARTO. - El Convenio Internacional de Seguridad y Salud de los Trabajadores La Comunidad Andina, como organización jurídica con personalidad propia e independiente de los Países Miembros que la conforman y con un sistema jurídico autónomo, aunque aun cuando forma parte de los ordenamientos jurídicos internos, no se encuentra directamente vinculada por los acuerdos o tratados en los cuales no sea parte, a pesar de que hayan sido celebrados por sus Países Miembros, en cuyo caso únicamente podrían constituir una fuente indirecta del Derecho Comunitario.

Al respecto, ha señalado el Tribunal: “De la calidad de fuente del derecho que para el Derecho comunitario ostenta el Derecho internacional, no se deriva sin embargo que la comunidad quede necesariamente obligada por el mismo. En el caso de los tratados internacionales suscritos por los países miembros para la regulación de determinadas actividades jurídico-económicas, como la protección a la propiedad industrial, puede afirmarse que en la medida en que la comunidad supranacional asume la competencia ratione materiae para regular este aspecto de la vida económica, el derecho comunitario se vincula al tratado internacional de tal manera que éste le pueda servir de fuente para desarrollar su actividad reguladora, sin que pueda decirse, sin embargo, que el derecho comunitario se subordina a aquel.

Por el contrario, toda vez que el tratado internacional pasa a formar parte del ordenamiento jurídico aplicable en todos y cada uno de los Países Miembros, conservando el derecho -por aplicación de sus características “existenciales” de obligatoriedad, efecto directo y preeminencia- la específica de aplicabilidad preferente sobre el ordenamiento interno del país respectivo” (Interpretación prejudicial 01IP-96, publicada en la Gaceta Oficial N° 257 del 14 de abril de 1997).

Por lo expuesto, considera el Tribunal que la demandada no puede ampararse en disposiciones de su ordenamiento jurídico interno -como lo es el Convenio Internacional de Seguridad y Salud de los Trabajadores- para justificar el GACETA OFICIAL incumplimiento de las obligaciones derivadas del Derecho Comunitario Andino, el cual “es preponderante no sólo respecto de los ordenamientos jurídicos internos de los Países Miembros sino de los otros ordenamientos jurídicos internacionales a que éstos pertenezcan.” (Sentencia dictada en el proceso 07-AI-98, Secretaría General contra la República del Ecuador, por aplicación de aranceles nacionales distintos al Arancel Externo Común, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 490).

VI. ARGUMENTOS DE LA DEMANDADA SOBRE LA ANULABILIDAD DE LAS RESOLUCIONES 254 y 282 En su escrito de contestación de la demanda, la República de Venezuela impugna la validez de las Resoluciones 254 -que ampara el Dictamen de Incumplimiento 26-99- y 282 -por la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 254-, y solicita del Tribunal la declaratoria de nulidad, por encontrarse viciadas de falso supuesto, desviación de poder y denegación de justicia. Al respecto, el Tribunal considera oportuno ratificar la jurisprudencia expuesta en la sentencia del 2 de febrero del año 2000 (Proceso 24AN-99 Acción de Nulidad interpuesta por la Compañía New Yorker S.A. contra las Resoluciones Nos: 171 y 210, del 17 de diciembre de 1998 y del 31 de marzo de 1999, expedidas por la Secretaría General de la Comunidad Andina), en lo relativo a la inimpugnabilidad, por la vía del recurso de anulación, de los dictámenes de incumplimiento proferidos por la Secretaría General.

Así, en dicha ocasión este Órgano judicial expresó: “( ) resulta claro para El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina que los dictámenes emitidos por la Secretaría General no son susceptibles de acciones de nulidad tendientes a que el juez comunitario decida acerca de su legalidad, toda vez que tanto por su naturaleza como por los objetivos que persigue dicho instituto jurídico, deben ser apreciados por la instancia judicial únicamente dentro del correspondiente juicio derivado de la acción de incumplimiento que ante ella se ventile.

El País Miembro afectado por el dictamen de incumplimiento, o en su caso el particular interesado, tienen siem- 17/08/2000 13.24 pre la oportunidad procesal de discutir, cuestionar y oponerse al dictamen de incumplimiento emitido por la Secretaría General alegando ante El Tribunal dentro del proceso que se adelante con ocasión de la acción de incumplimiento tanto inconformidades por razones de forma como por motivos materiales o de fondo.

Igualmente es obligación del Tribunal cuando quiera que deba apreciar un dictamen de incumplimiento realizar, con base en las reglas de la sana crítica y de los poderes del juez, un análisis profundo del mismo, para determinar si lo acoge o lo desestima. “Si bien en el ordenamiento jurídico andino no existe una disposición expresa como la contenida en el artículo 173 del Tratado de la Comunidad Económica Europea que excluya de la acción de nulidad los dictámenes de la Secretaría General, ello se deduce de una manera lógica e incontrastable tanto de la naturaleza jurídica de ellos, según lo que se ha expuesto, como de los objetivos que persiguen y de la condición procesal que ostentan dentro de la regulación que el Tratado de Creación del Tribunal consagra para la acción de incumplimiento.” Observa el Tribunal que el dictamen de incumplimiento, conforme se desprende de las normas del Tratado de Creación de este Tribunal, constituye un presupuesto procesal para iniciar una acción de incumplimiento y su finalidad no es otra que formalizar la posición de la Secretaría General en torno a una conducta contraventora del ordenamiento jurídico comunitario por parte de un País Miembro, con la finalidad de requerirle a éste que ponga fin al incumplimiento, y así evitar una fase contenciosa ante el Tribunal.

En efecto, la fase administrativa previa a la acción de incumplimiento concluye con un “dictamen el cual deberá ser motivado” (art. 23 del Tratado de Creación del Tribunal), en el que se expresarán las razones que hayan llevado a la Secretaría General a la convicción de que un País Miembro ha quebrantado las obligaciones derivadas del ordenamiento jurídico andino; se fijará un plazo para poner fin a la contravención; y, cuando sea procedente, se indicarán los medios adecuados para restablecer la normativa comunitaria.

El dictamen de incumplimiento, aunque se asemeja a una de- GACETA OFICIAL cisión motivada, no es materialmente Resolución, y, por tanto, no forma parte de las consagradas Resoluciones como tales por el artículo 17 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, es decir de las solas susceptibles de impugnación a través de la acción de nulidad.

Las impugnaciones que un País Miembro -demandado en un proceso por incumplimientopudiere efectuar respecto de las consideraciones o motivos que la Secretaría General haya formulado en el Dictamen, únicamente pueden ser valoradas por el Tribunal dentro de la respectiva acción de incumplimiento, pero no a los fines de declarar la anulación o la invalidez de ese acto jurídico comunitario, sino con el objetivo de constatar y declarar con autoridad de cosa juzgada el demandado -y previamente dictaminado- incumplimiento de las obligaciones impuestas por el ordenamiento andino a los Países Miembros.

Por otra parte, el Tribunal considera infundado el cargo planteado por la demandada, en relación con el alegado falso supuesto de hecho en el que hubiere incurrido la Secretaría General. Al respecto, el Tribunal estima que la demandada no ha especificado cuáles motivos de hecho constantes en el Dictamen son materialmente inexactos, habiéndose limitado a expresar que la Secretaría General no valoró objetivamente los “argumentos” de la República de Venezuela.

El Tribunal tampoco encuentra fundada ni susceptible de excusar el incumplimiento en la alegación de que “la Secretaría General ha incurrido en Desviación de Poder, ya que hace una interpretación excesivamente literal de la normativa comunitaria”. Por lo que corresponde a la interpretación de la cláusula de salvaguardia prevista en el artículo 108 del Acuerdo de Cartagena, el Tribunal observa que dicha norma solamente es aplicable -y, además, en forma excepcional y restrictivaa la importación de “productos” originarios del territorio de cualquier País Miembro, en los términos expresados en el artículo 71 ejusdem, sobre el Programa de Liberación, mas no al comercio intracomunitario de servicios.

Tampoco son procedentes, a juicio del Tribunal, las argumentaciones de la demandada so- 17/08/2000 14.24 bre la “denegación de justicia” por parte de la Secretaría General, al no haber dado curso a la “supuesta” denuncia presentada por la República de Venezuela, por un posible incumplimiento de la República de Colombia. En efecto, si un País Miembro considera que otro ha incurrido en incumplimiento de las obligaciones emanadas del ordenamiento jurídico andino y ha elevado su respectivo reclamo, en acatamiento al artículo 24 del Tratado de Creación del Tribunal y demás disposiciones de derecho comunitario derivado aplicables, y si la Secretaría Genera no emitiere su dictamen dentro de los sesenta y cinco días siguientes a la fecha de presentación del reclamo, el país reclamante se encuentra facultado para acudir directamente al Tribunal.

Por todo lo expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en ejercicio de la competencia que le asigna la Sección Segunda, del Capítulo III, de su Tratado de Creación D E C I D E:

PRIMERO: Declarar que la República de Venezuela ha incurrido en incumplimiento del artículo 4º del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; de los artículos 2, 3, 4, 13, 14, 21, 85 y 164 de la Decisión 399; y del artículo 10 de la Decisión 439 de la Comisión.

SEGUNDO: No habiendo la actora, Secretaría General de la Comunidad Andina, demostrado que una específica disposición de la Decisión 327, sobre Tránsito Aduanero Internacional ha sido vulnerada por la medida adoptada por la República de Venezuela, este Tribunal Andino se abstiene de declarar el incumplimiento de dicha Decisión.

TERCERO: Declarar improcedente la pretensión de la actora de que el Tribunal se pronuncie sobre el demandado incumplimiento de la Resolución 254 de la Secretaría General, que ampara el Dictamen 26-99, confirmada por la Resolución 282, que resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra aquella, por considerar que el referido Dictamen constituye el presupuesto para la acción de incumplimiento, y las razones en él contenidas son la materia sobre la cual este Órgano Judicial se ha pronunciado en la presente sentencia. GACETA OFICIAL 17/08/2000 CUARTO: Declarar improcedentes e infundadas las pretensiones de anulación de las Resoluciones 254 y 282, interpuestas por la demandada. cretaría General de la Comunidad Andina copia certificada para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 del Tratado del Tribunal.

QUINTO: Declarar inadmisible e improcedente la pretensión de la demandada para que este Tribunal declare que el Gobierno de Colombia ha incurrido en violación de los artículos 3, 4, 13, 14, 169 y 204 de la Decisión 399. El Presidente, Luis Henrique Farías Mata Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO SEXTO: Desestimar los argumentos de hecho y de derecho propuestos por la demandada, que pretenden justificar la legalidad de la medida interna, así como las demás pretensiones de la contestación de la demanda.

SÉPTIMO: Conforme a lo estatuido por el artículo 81, párrafo 2do., del Reglamento del Tribunal, no procede la condenatoria en costas para la demandada, en virtud de que la acción intentada contra ella ha sido sólo parcialmente fundada, tal como ha sido declarado en los precedentes párrafos PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO de la presente decisión. Léase la presente sentencia en audiencia pública, previa convocatoria de las partes, según lo dispuesto por el artículo 57 del Estatuto del Tribunal, y remítase posteriormente a la Se- 15.24 Gualberto Dávalos García MAGISTRADO Juan José Calle y Calle MAGISTRADO Guillermo Chahín Lizcano MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Dr. Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO PROCESO 39-IP-2000 Interpretación Prejudicial de los artículos 1, 2, 4, 27 y 29 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, requerida por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Actora: AKTIEBOLAGET ASTRA.

Patente: “NUEVOS ESTEROIDES”. Expediente interno 5366. Magistrado Ponente: Rubén Herdoíza Mera EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito a los veinte y un días del mes de julio del año dos mil; en la solicitud sobre interpretación prejudicial formulada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera del Consejo de Estado de la República de Colombia.

VISTOS: Que la solicitud ingresada a este Tribunal el 23 de mayo del año 2000, cumple los requi- sitos establecidos en el artículo 61 de su Estatuto y, en consecuencia, ha sido admitida a trámite. 1.

ANTECEDENTES El Tribunal, con fundamento en la documentación allegada considera necesario referirse a los antecedentes del proceso judicial interno para lo cual observa: GACETA OFICIAL 1.1. Los actos administrativos demandados. Dentro del proceso interno de única instancia N° 5366 instaurado por la sociedad AKTIEBOLAGET ASTRA, a través de apoderada, se pretende obtener la nulidad de la Resolución Nº 827, de 2 de mayo de 1996, mediante la cual la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, niega patente para la invención denominada “NUEVOS ESTEROIDES” así como de la Resolución Nº 2569, de 18 de agosto de 1998, por la cual la misma Dependencia resuelve el recurso de reposición interpuesto y confirma la Resolución Nº 827 referida. 1.2.

Los hechos considerados relevantes. El Consejo de Estado de la República de Colombia al formular la consulta, establece los hechos que estima relevantes para su absolución, en los siguientes términos: 1.2.1 El 3 de febrero de 1992, la sociedad actora AKTIEBOLAGET ASTRA, solicitó ante la División de Nuevas Creaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio que se le concedieran derechos de patente de invención para explotar con exclusividad, por el término legal, el invento denominado “NUEVOS ESTEROIDES”. 1.2.2 La mencionada División de Nuevas Creaciones de la citada dependencia oficial, concedió un término de 30 días para que la solicitante corrigiera su solicitud, en el sentido de modificar el título de la misma; las reivindicaciones 6 y 10, con el fin de que sean más específicas; presentar fórmulas químicas en forma clara y nítida y depositar el arte final de la fórmula química característica requerida para la publicación. Publicación que se la hizo dentro del término establecido. 1.2.3 La Sección de Patentes de la mencionada División publicó en la Gaceta de la Propiedad Industrial Nº 396, de 15 de febrero de 1994, la solicitud de patente y, una vez publicada, no se formularon oposiciones dentro del término legal. 1.2.4 La Superintendencia de Industria y Comercio, con base en el Concepto Técnico de Fondo Nº 457 de 26 de octubre de 17/08/2000 16.24 1995, negó la patente solicitada, con fundamento en la falta de novedad y de nivel inventivo, mediante Resolución Nº 827 de 2 de mayo de 1996. 1.2.5 La parte actora aduce en sustento de sus pretensiones, la violación de los artículos 1, 2, 4, 27 y 29 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, fundamentando entre otros argumentos, los siguientes: “Que en las resoluciones acusadas no se consideró la relevancia que tienen los compuestos novedosos citados en la solicitud, específicamente, los isómeros 22R y 22S, los cuales poseen una sorprendente actividad antiinflamatoria y antialérgica, y por consiguiente, la importancia del proceso de preparación de dichos compuestos, que incluye la separación de los citados epímeros.

“Que de la comparación de las solicitudes citadas como anterioridades por el examinador, con la denegada, es evidente que las mismas de manera alguna revelan los compuestos específicos que se enseñan en la solicitud de la actora, ni el novedoso procedimiento de preparación, por lo cual no desvirtúan la novedad ni la altura inventiva de la patente solicitada; además de no ser válido el argumento esgrimido por la Superintendencia, al expedir las resoluciones acusadas, por cuanto afirma que dos compuestos son iguales, únicamente porque el propósito o fin para el que fueron elaborados es el mismo.

“Que en el campo de las composiciones farmacéuticas, especialmente, en lo relacionado con los agentes antiinflamatorios y antialérgicos, existe la tendencia a superar fallas técnicas presentes en composiciones convencionales, y no puede limitarse el proceso inventivo y por ende, el avance tecnológico de los compuestos farmacéuticos convencionales, en el presente caso los esteroides, sin considerar que los compuestos novedosos mejoran a los ya conocidos en su actividad biológica, como así se logra mediante los compuestos de la solicitud de la referencia. GACETA OFICIAL 17/08/2000 17.24 “Que si bien es cierto que el examinador citó como anterioridades que desvirtúan la novedad de la solicitud denegada, cuatro diferentes, también lo es que, en el estado de la técnica pueden coexistir una gran cantidad de trabajos investigativos en el campo de los esteroides.

1. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL “Que si el procedimiento para obtener los novedosos compuestos de la solicitud de la referencia, han sido patentados en otros países de alto desarrollo tecnológico, como lo son los Estados Unidos, Australia o Nueva Zelandia, es evidente, que el objeto de esta solicitud es completamente novedoso. En consecuencia, al tenor de lo dispuesto por el artículo 32 de su Tratado de Creación, codificado, procede a interpretar las siguientes normas del Ordenamiento Jurídico Andino: “Que se violó el artículo 27, por cuanto la Superintendencia de Industria y Comercio, no notificó al solicitante sobre la existencia de derechos adquiridos por terceros que pudieran resultar vulnerados con la concesión de la patente, ni le concedió el plazo de tres (3) meses establecido en dicha norma, para presentar sus argumentos y aclaraciones o para allegar la información o documentación requerida, con el fin de hacer valer los suyos.

“Que se violó el artículo 29, toda vez que la Superintendencia no fundamentó el rechazo de la solicitud de la patente en un “examen definitivo”, tal como lo ordena dicha norma, sino en un único examen, ya que no existió otro que lo hubiera precedido”. 1.2.6 Ante el recurso de reposición interpuesto, la Superintendencia de Industria y Comercio expidió la Resolución Nº 2569, de 18 de agosto de 1998, por medio de la cual confirmó la Resolución 827 y declaró agotada la vía gubernativa. 1.2.7 Dicha Dependencia, finalmente, solicita de este Tribunal, que desestime las pretensiones y condenas peticionadas por la demandante, pues considera que carecen de apoyo jurídico y por consiguiente, de sustento de derecho para que prosperen.

CONSIDERANDO

Este Tribunal es competente para interpretar, en vía prejudicial, las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena, siempre que la solicitud provenga de un juez nacional, como lo es en este caso la jurisdicción consultante. Decisión 344: “Artículo 1.- Los Países Miembros otorgarán patentes para las invenciones sean de productos o de procedimientos en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de aplicación industrial”.

“Artículo 2.- Una invención es nueva cuando no está comprendida en el estado de la técnica. “El estado de la técnica comprenderá todo lo que haya sido accesible al público, por una descripción escrita u oral, por una utilización o cualquier otro medio antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente o, en su caso de la prioridad reconocida.

“Sólo para el efecto de la determinación de la novedad, también se considerará, dentro del estado de la técnica, el contenido de una solicitud de patente en trámite ante la oficina nacional competente, cuya fecha de presentación o de prioridad fuese anterior a la fecha de prioridad de la solicitud de patente que se estuviese examinando, siempre que dicho contenido se publique”.

“Artículo 4.- Se considerará que una invención tiene nivel inventivo, si para una persona del oficio normalmente versada en la materia técnica correspondiente, esa invención no hubiese resultado obvia ni se hubiese derivado de manera evidente del estado de la técnica”. “Artículo 27.- “Vencidos los plazos establecidos en los artículos 25 o 26, según fuere el caso, la oficina nacional competente proce- GACETA OFICIAL 17/08/2000 derá a examinar si la solicitud es o no patentable”.

“a) Concretar cual es la regla técnica aplicable a la solicitud de la patente, para lo cual el examinador técnico deberá valerse de las reivindicaciones, que en últimas determinarán este aspecto. “Si durante el examen de fondo se encontrase que existe la posible vulneración total o parcial de derechos adquiridos por terceros o que se necesitan datos o documentación adicionales o complementarios, se le requerirá por escrito al solicitante para que, dentro del plazo máximo de tres meses contados a partir de la notificación, haga valer los argumentos y aclaraciones que considere pertinentes o presente la información o documentación requerida.

Si el solicitante no cumple con el requerimiento en el plazo señalado, su solicitud se considerará abandonada.” “Artículo 29.- Si el examen definitivo fuere favorable, se otorgará el título de la patente. Si fuere parcialmente desfavorable, se otorgará el título solamente para las reivindicaciones aceptadas. Si fuere desfavorable se denegará.”

2. REQUISITOS DE PANTENTABILIDAD Un invento para poder ser considerado como patente debe ser novedoso, tener nivel inventivo y ser susceptible de aplicación industrial, según lo dispone el artículo 1o. de la Decisión 344. El funcionario o el juez al aplicar esta norma, debe hacerlo en armonía con lo que disponen sistemáticamente sobre patentabilidad, los artículos 2o., 3o., 4o., 5o., 6o. y 7o. de la misma Decisión. 2.1 Novedad de la Invención. Aunque los tres requisitos enunciados por el artículo 1o. objeto de esta interpretación deben concurrir de consuno para conferirle a la invención el carácter de patentable, el énfasis recae primeramente, en la novedad; condición acerca de la cual el profesor Daniel Zuccherino manifiesta que un invento es novedoso, “cuando la relación de causa efecto, entre el medio empleado y el resultado obtenido no era conocido”.

Este Tribunal ha considerado que para efectos de determinar si una invención es nueva o no, se deben observar las siguientes reglas: 18.24 “b) Precisar la fecha con base en la cual deba efectuarse la comparación entre la invención y el Estado de la Técnica, la cual puede consistir en la fecha de la solicitud o la de la prioridad reconocida.

“c) Determinar cual es el contenido del Estado de la Técnica (anterioridades) en la fecha de prioridad. “d) Finalmente deberá compararse la invención con la regla técnica.” 1 2.2. Nivel Inventivo. El artículo 4 de la Decisión 344, al referirse al nivel inventivo manifiesta, que éste se considera que existe “si para una persona del oficio normalmente versada en la materia técnica correspondiente, esa invención no hubiese resultado obvia ni se hubiese derivado de manera evidente del estado de la técnica.”.

Según el tratadista Gómez Segade, el inventor debe reunir los méritos que le permitan atribuirse una patente, sólo si la invención fruto de su investigación y desarrollo creativo constituye “un salto cualitativo en la elaboración de la regla técnica”, actividad intelectual mínima que le permitirá que su invención no sea evidente (no obvia) del estado de la técnica.

Es decir, que con el requisito del nivel inventivo, lo que se pretende es dotar al examinador técnico de un elemento que le permita afirmar o no si a la invención objeto de estudio no se habría podido llegar a partir de los conocimientos técnicos que existían en ese momento dentro del estado de la técnica, con lo cual la invención se constituye en un “paso” más allá de lo existente.

El nivel inventivo se configura con referencia a dos elementos que son: 1 Proceso 12-IP-98. Sentencia de 20 de Mayo de 1998. Patente: “Composiciones detergentes compactas con alta actividad celulosa”. G. O. A. C. Nº 428 de 16-IV99. GACETA OFICIAL a) el estado de la técnica y, b) la persona experta en la técnica en cuestión. “El estado de la técnica es el conjunto de elementos técnicos que se han hecho públicos antes de la fecha de presentación de la patente, “El experto en la técnica es una figura ficticia a la que se recurre con el propósito de obtener un parámetro objetivo que permita distinguir la actividad verdaderamente inventiva de la que no lo es.

Se tratará de una persona normalmente versada en el ámbito tecnológico a que se refiere el pretendido invento. Su nivel de conocimientos es más elevado en comparación con el nivel de conocimientos del público en general, pero no excede lo que puede esperarse de una persona debidamente calificada. Se busca la figura de un técnico de conocimientos medios, pero no especializados” 2.

El mismo autor antes mencionado ha dicho: “Se reconoce que hay invento cuando se utilizan medios ya conocidos, pero combinados por primera vez en forma tal, que de su combinación deriva un resultado distinto del dado por cada uno de los medios, o por otras combinaciones conocidas También existe la posibilidad de que el resultado sea conocido, pero se llegue a él a través de nuevos medios.

El titular de una patente no tiene el derecho de evitar que un tercero obtenga el mismo resultado por medios distintos” 3. 2.3 Susceptibilidad de Aplicación Industrial. La aplicación industrial se halla explicitada en el artículo 5 de la Decisión 344, disposición que expresa: “Se considerará que una invención es susceptible de aplicación industrial cuando su objeto puede ser producido o utilizado en cualquier tipo de industria, entendiéndose por 2 Zuccherino Daniel.

“Marcas y Patentes en el Gatt”. Ed. Abeledo Perrot. pág.: 153. 3 Zuccherino Daniel. “Marcas y Patentes en el Gatt”. Ed. Abeledo Perrot. pág.: 150. 1997. 17/08/2000 19.24 industria la referida a cualquier actividad productiva, incluidos los servicios.” La industrialidad, es el último requisito que debe reunir una patente, ella es entendida como la facultad que tiene un invento de ser utilizable, es decir, que sea materialmente realizable en la práctica.

“Los medios propuestos por el inventor, deben ser capaces de proporcionar, con mayor o menor perfección, el resultado industrial perseguido” Con este requisito se pretende que la actividad inventiva del ser humano tenga por objeto una actuación del hombre sobre la naturaleza, destacándose el proceso industrial y los avances tecnológicos, cuyos beneficios económicos se obtendrán para quienes los exploten, puesto que una idea sólo es útil si puede ser puesta en práctica.

3. TRAMITE DE SOLICITUD DE PATENTE La legislación comunitaria andina en materia de patentes es clara al respecto, al establecer en los literales c), d) y e) del artículo 13 de la Decisión 344, que las solicitudes de patentes deben reunir, entre otros requisitos, los siguientes: - Descripción clara y completa de la invención, en forma tal que una persona versada en la materia pueda ejecutarla (este requisito va en relación con el artículo 4º de la misma Decisión 344, para efectos de que el examinador pueda determinar si existe o no nivel inventivo); - Una o más reivindicaciones que PRECISEN la materia para la cual se solicita la protección; y, - Un resumen sobre el objeto y finalidad de la invención. El cumplimiento exacto de estos requisitos permitirá llevar a cabo el examen sobre patentabilidad en forma adecuada y llegar a una definición exacta sobre la novedad, el nivel inventivo y la susceptibilidad de aplicación industrial de la invención. Estos requisitos permiten determinar el objeto, características principales y demás elementos constitutivos de la invención cuya patente sea solicitada, siendo las reivindicaciones una parte fundamental para deter- GACETA OFICIAL minar el alcance de la solicitud.

Una vez conocido a cabalidad lo que se pretende patentar, podrá determinarse si es o no patentable.

4. EXAMEN DE LA SOLICITUD En el campo del derecho de patentes, uno de los temas de mayor relevancia es el de la determinación, esencia y alcance de una invención, cuyas características deben constar en un documento escrito que permita vislumbrar el objeto o procedimiento a que se hace referencia. De esta forma, las reivindicaciones constituyen, jurídicamente hablando, el elemento de mayor importancia dentro de una solicitud de patente, pues en ellas, el examinador técnico de patentes encontrará los elementos necesarios para determinar lo que se pretende patentar, el alcance de la invención y su definición para efectos de entrar al análisis comparativo acerca del estado de la técnica, que posibilitará reivindicar aquello que sea nuevo y con actividad inventiva.

En las Secciones III y IV del Capítulo I de la Decisión 344, se encuentran previstas las normas de procedimiento para la obtención de Patentes de Invención. En la Sección IV, se establecen las normas concernientes al “Trámite de la Solicitud” y entre ellas los artículo 27 y 29, que son objeto de interpretación por este Tribunal. Con ese propósito el Organismo considera conveniente confirmar integralmente el pronunciamiento institucional que respecto del Capítulo IV de la referida Decisión fuera plasmado en la sentencia pronunciada en el Proceso 12-IP-98; interpretación concretada en los siguientes términos: “ para este Tribunal es oportuno referirse al procedimiento o trámite que se prevé en la Sección IV, del Capítulo I, de la Decisión 344: “De la lectura de los artículos 21 a 29 de la Decisión 344, se desprende el procedimiento a seguir por parte de la Oficina Nacional Competente de cada uno de los Países Miembros de la Comunidad Andina: “1.

La Oficina Nacional Competente, una vez admitida a trámite la solicitud, deberá revisar dentro de los quince (15) días hábiles si- 17/08/2000 20.24 guientes a la presentación, si se han cumplido los requisitos formales que se señalan en la Decisión 344, más exactamente los contenidos en la Sección III del Capítulo. (Artículo 21º). “2. Hecho el examen de forma anterior, la Oficina Nacional Competente determinará si la solicitud cumple o no con los requisitos, y en caso de no haber cumplido con ellos se le requerirá por una sola vez al solicitante para que complemente su solicitud o responda a las observaciones que le haga la propia Oficina, respuesta que deberá darse por parte del solicitante dentro del término legal de treinta días hábiles, plazo que podrá ser prorrogado tan solo una vez, por un período igual y sin que pierda su prioridad.

Finalizado el plazo sin contestación alguna por parte del solicitante, se declarará abandonada la solicitud. (Artículo 22º). “3. Terminado el examen de forma que se haga a la solicitud, y si éste es favorable, la Oficina Nacional Competente publicará el aviso correspondiente dentro de 18 meses contados a partir de la fecha de la solicitud o de la fecha de prioridad que se haya reivindicado.

Publicación que está revestida de carácter público y por ende podrá ser consultada. (Artículos 23º y 24º). “4. Una vez publicada la solicitud de patente, quien se crea con legítimo interés para oponerse a las pretensiones de patentabilidad de la invención publicada, podrá presentar observaciones fundamentadas, por una sola vez dentro del plazo de treinta días hábiles siguientes a la fecha de publicación. En este aparte, la ley comunitaria quiere exigir observaciones debidamente fundamentadas e incluso faculta a los Países Miembros para castigar a los terceros que presenten observaciones temerarias.

(Artículo 25º). “5. Si se llegare a presentar observaciones fundamentadas que pretendan desvirtuar los requisitos de patentabilidad de la solicitud publicada, la Oficina Nacional Competente debe notificar al solicitante, para efectos de que dentro de treinta días hábiles, contados a partir de su debida notificación (término prorrogable por una sola vez y por el mismo tiempo) “haga valer, si lo estima conveniente, sus argumentaciones, presente documen- GACETA OFICIAL tos o redacte nuevamente las reivindicaciones o la descripción de la invención…”, facultándole la norma comunitaria para que incluso cambie la modalidad de la solicitud (por ejemplo, la convierta en solicitud de modelo de utilidad), fraccione su solicitud en dos o más solicitudes, etc. de conformidad con los artículos 17, 18, 19 y 20 de la Decisión 344.

(Artículo 26º). “6. Una vez concluida esta etapa del trámite, es decir, vencidos los plazos previstos, la Oficina entrará a determinar si la solicitud es o no patentable. Durante este examen de fondo se pueden presentar dos posibilidades, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 27 de la Decisión 344 que corresponde juzgar, según su criterio, a dicha oficina, con el control posterior del juez contencioso - administrativo: - Que exista la posible vulneración total o parcial de derechos adquiridos por terceros. - Que se necesiten datos o documentación adicionales o complementarios.

“En uno y otro caso prevé la norma la obligación de la Oficina Nacional Competente de requerir por escrito al solicitante para que “…dentro del plazo máximo de tres meses contados a partir de la notificación, haga valer los argumentos y aclaraciones que considere pertinentes o presente la información o documentación requerida.” En este sentido, del tenor literal de la norma en mención, se desprende que si nos encontramos en el primer caso, es decir cuando exista la posible vulneración total o parcial de derechos adquiridos por terceros, deberá el solicitante estar en condición de hacer valer sus argumentos y aclaraciones que desvirtúen tal posible vulneración, o de presentar la información o documentación que sean necesarias a juicio de la Oficina Nacional Competente.

En este último caso deberá entenderse que “la información o documentación necesarias” requeridas por la Oficina Nacional Competente deben relacionarse directamente con la materia de la solicitud que se estudia, puesto que en esta etapa procesal se encuentra precisamente el primer análisis de fondo, del cual podrá determinarse si se sigue adelante con el análisis técnico del examinador de patentes o por el contrario se 17/08/2000 21.24 declarará abandonada la solicitud (artículo 27) por carecer la Oficina, precisamente, de elementos de juicio suficientemente objetivos y completos que le permitan continuar adelante con el análisis y estudio de patentabilidad que prevé la Decisión 344.

(El subrayado es del Tribunal). “De esta forma quiso el legislador andino dotar al examinador de patentes de un elemento adicional para que pueda emitir un juicio objetivo que permita garantizar la eficacia del trámite de patentes y por ende resguardar los intereses generales del Régimen Común de Propiedad Industrial y del Acuerdo Subregional de Integración Andina.” “Con esta norma se abre la posibilidad de que las Oficinas Nacionales Competentes se nutran de mayores elementos objetivos de juicio y puedan continuar adelante con su labor de ejecutores primarios de las normas de propiedad industrial, labor que reviste máxima dedicación y cuidado.

“Además el legislador andino dispuso en el artículo 28 de la Decisión 344, que la Oficina Nacional Competente podrá requerir el informe de expertos o peritos técnicos para que emitan su concepto sobre los requisitos de patentabilidad previstos en las normas andinas de propiedad industrial sobre la invención contenida en la solicitud que analiza, facultad discrecional de las Oficinas Nacionales Competentes, pero que complementa lo dicho en el artículo 27 y así permite interpretar de mejor manera la intención del legislador andino, cual es la de dotar de elementos objetivos al examinador de patentes, a fin de enriquecer su apreciación con abundantes fundamentos técnicos y de cumplir con la finalidad de las normas comunitarias.

“7. Una vez culminadas las anteriores etapas del trámite, se entrará al examen definitivo de patentabilidad, del cual dependerá la aceptación o no de la patente de invención para la solicitud que se analice. En este sentido conviene advertir que el legislador andino al referirse en el artículo 27 al “examen de fondo” y en el artículo 29 al “examen definitivo” cabalmente quiso que durante el trámite que se suscite en las Oficinas Nacionales Competentes se distinga entre uno y otro para el caso de presentarse los supues- GACETA OFICIAL tos previstos en el artículo 27 (vulneración de derechos o documentación complementaria) toda vez que para llegar a una final y acertada decisión y aplicación de la norma comunitaria de patentes, el examinador debe allegar todos los elementos de juicio posibles, pues en la medida en que sean más los instrumentos de análisis, más objetivo y mejor será el pronunciamiento final; de no requerirse información adicional o de no existir vulneración de derechos adquiridos de terceros, el examen de fondo deviene en definitivo.

“De esta forma, hecho el examen definitivo, si éste es favorable, deberá concederse la patente de invención; si fuere parcialmente desfavorable, se otorgará el título de patente para las reivindicaciones que hayan pasado favorablemente dicho examen y si por el contrario, luego de revisar todos esos elementos de juicio, el examen definitivo fuere desfavorable en su totalidad se negará la patente de invención para la solicitud que se estudie; en el caso de que no se alleguen los elementos necesarios para un mejor análisis, dentro del plazo de tres meses, se declarará abandonada la solicitud, precisamente sin que exista el examen definitivo, el cual no puede darse por la carencia de los requisitos establecidos por el artículo 27.” 4 Con todos los antecedentes expuestos: EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CONCLUYE: 1.

Toda invención para recibir la protección de una patente debe cumplir las condiciones expresadamente determinadas por el artículo 1º de la Decisión 344; esto es, ser novedosa, tener nivel inventivo y ser susceptible de aplicación industrial. 2. La novedad de la invención a que alude el artículo 2º de la misma Decisión, consiste en que el invento no esté comprendido en el “estado de la técnica”, situación o status 4 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.

Proceso 12-IP-98. Sentencia de 20-V-98. En G. O. A. C. Nº 428 de 16-IV-99. 17/08/2000 22.24 constituido por el conjunto de conocimientos existentes y de dominio público, accesibles por descripción escrita u oral, o por cualquier otro medio que divulgue el invento antes de la fecha de presentación de la solicitud o en su caso, como determina la norma, de la prioridad reconocida. 3.

El artículo 4º de la Decisión 344 señala claramente lo que debe ser considerado como “nivel inventivo” para una persona del oficio normalmente versada en la materia, en el entendido de que la invención debe constituirse en un paso más allá de la técnica existente, con arreglo al principio de la “no obviedad “, según el cual la invención no debe derivar, de manera evidente, del estado de la técnica en un momento dado. 4.

Las normas de trámite o de procedimiento deben ser observadas a cabalidad por parte de las oficinas nacionales competentes de los Países Miembros, o por el juez respectivo, en su caso; el no hacerlo implicaría violación del ordenamiento jurídico comunitario, conforme lo establece la Decisión 344. 5. El artículo 27 de la Decisión 344 consagra que el examen de fondo de una solicitud de patente tiene por objeto determinar si la invención es o no patentable.

Cuando a juicio de la Oficina Nacional Competente, esa pretensión conlleva una posible vulneración, total o parcial, de derechos de terceros o, requiera de información adicional para el análisis de fondo, deberá exigir al solicitante la presentación de ésta. 6. En el trámite de solicitudes de patentes de invención deberá distinguirse, necesariamente, el examen de fondo del examen definitivo, según lo dispuesto por el artículo 29 de la Decisión 344.

Realizado este último y si fuere favorable, le corresponderá a la oficina Nacional Competente otorgar el título respectivo. En el caso de ser parcialmente favorable, se otorgará ese título sólo para las reinvindicaciones aceptadas. Si fuere desfavorable, se denegará la solicitud. De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación de este Tribunal, codificado, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec- GACETA OFICIAL ción Primera, del Consejo de Estado de la República de Colombia, deberá adoptar esta interpretación prejudicial al dictar sentencia en el Proceso Interno 5366.

En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 64 del Estatuto del Organismo, notifíquese esta sentencia al mencionado Consejo de Estado por medio de copia certificada. Remítase igualmente copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial. Luis Henríque Farías Mata PRESIDENTE Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO 17/08/2000 23.24 Juan José Calle y Calle MAGISTRADO Gualberto Dávalos García MAGISTRADO Guillermo Chahín Lizcano MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Dr. Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO GACETA OFICIAL 17/08/2000 24.24 Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329 - Teléf. (51-1) 411-1400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú