Año XX - Número 991 Lima, 2 de octubre de 2003 SUMARIO Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Pág. Proceso 23-AN-2002.- Acción de Nulidad interpuesta por la República del Perú, en contra de las Resoluciones Nº 559 y su confirmatoria Nº 585 expedidas por la Secretaría General de la Comunidad Andina Proceso 14-AN-2001.- Acción de Nulidad ejercida por César Moyano Bonilla contra los artículos 1, 2 y 279 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, providencia complementaria sobre la solicitud de enmienda y aclaración de sentencia. PROCESO 23-AN-2002 Acción de nulidad interpuesta por la República del Perú, en contra de las Resoluciones Nº 559 y su confirmatoria Nº 585 expedidas por la Secretaría General de la Comunidad Andina EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, el diecinueve de agosto del año dos mil tres, en la acción de nulidad interpuesta por la República del Perú, en contra de las Resoluciones Nº 559 de 31 de octubre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 727 de 5 de noviembre de 2001 y su confirmatoria Nº 585, de 11 de enero de 2002, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 749 de 14 de enero de 2002, ambas emanadas de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

Secretaría General de la Comunidad Andina, que dispone la suspensión del procedimiento establecido en el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena mientras se adelanta la investigación antidumping abierta mediante Resolución Nº 534 y la suspensión inmediata de la aplicación de las medidas correctivas adoptadas. VISTOS El escrito de contestación a la demanda presentado por la Secretaría General de la Comunidad Andina en fecha 5 de junio de 2002.

El oficio Nº 34-2002-MITINCI/VMINCI, de 25 de febrero de 2002, recibido en este Tribunal el 5 de marzo del mismo año por el cual el Vice Ministro de Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales de la República del Perú, amparado en el artículo 17 del Tratado de Creación del Tribunal demanda la nulidad de las Resoluciones Nº 559 y su confirmatoria Nº 585 de la El auto de 24 de abril de 2002, por el cual el Tribunal decide admitir a trámite la demanda “ y ordenar su notificación a la parte demandada negar la suspensión provisional de Resolución 559 ”.

El auto de 28 de junio de 2002, por medio del cual el Tribunal admite la contestación a la demanda y a la Secretaría General como parte demandada, acepta las pruebas presentadas por las partes y convoca a Audiencia Pública para el día 25 de julio de 2002. Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL El escrito de 22 de julio de 2002, por el cual la Secretaría General solicita al Tribunal se fije nueva fecha para la realización de la Audiencia Pública convocada para el 25 del mismo mes, arguyendo que en esa fecha no podrá asistir debido al Período Ochenta y Tres de Sesiones Ordinarias de la Comisión. El escrito de 23 de julio de 2002, por el que la República de Perú manifiesta su conformidad con la petición formulada por la Secretaría General respecto de la postergación de la Audiencia Pública.

El auto de 24 de julio de 2002, por el que el Tribunal niega las solicitudes de postergación de la Audiencia Pública y mantiene la fecha fijada para la realización de la misma. El recurso de reconsideración del auto de 24 de julio de 2002, de fecha 25 de julio de 2002, interpuesto por la Secretaría General de la Comunidad Andina, pidiendo fijar una nueva fecha para la realización de la Audiencia Pública.

El recurso de reconsideración del auto de 24 de julio de 2002, de fecha 25 de julio de 2002, interpuesto por la República del Perú, solicitando fijar una nueva fecha para la realización de la Audiencia Pública. El auto de 14 de agosto de 2002, por el que el Tribunal desestima los recursos de reconsideración ejercidos por las partes contra el auto de fecha 24 de julio de 2002.

La acta de Audiencia Pública instalada el 25 de julio de 2002 en cumplimiento del auto de fecha 28 de junio de 2002, a la que no concurrieron los representantes de las partes. El auto de veintiuno de mayo de 2003, por el que el Tribunal solicitó a la Secretaría General remitir la Resolución Viceministerial 02-2002-MITINCI-VMINCI de 25 de febrero de 2002, por la que el Gobierno del Perú procedió a suspender la aplicación de las medidas a las que se refiere la Resolución Viceministerial 009-2001 MITINCI/ VMINICI del 3 de septiembre de 2001, la misma que es remitida a este Tribunal por oficio SG-C/ 0.5/941/2003 de 2 de junio de 2003.

Las demás actuaciones que obran en el expediente. 02/10/2003 2.24 ANTECEDENTES 1. De la demanda Por oficio Nº 34-2002-MITINCI/VMINCI de 25 de febrero de 2002 el Vice Ministro de Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales del Perú, amparado en el artículo 17 del Tratado de Creación del Tribunal demanda la nulidad de las Resoluciones Nº 559 y su confirmatoria la Nº 585 de la Secretaría General, por la que se suspende el procedimiento iniciado por la República del Perú al amparo del artículo 109 del Acuerdo de Cartagena, mientras se adelanta la investigación antidumping abierta mediante Resolución Nº 534 y dispone la suspensión de inmediato de la aplicación de las medidas correctivas. 1.1.

Antecedentes de la Resolución Impugnada La República del Perú, sostiene que el 9 de julio de 2001, “la empresa Vidriería 28 de Julio S.A.C. presenta al Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales (MITINCI), una solicitud de imposición de la Cláusula de Salvaguardia Andina contra las siguientes mercancías procedentes de las Repúblicas de Colombia y Ecuador: P.A. 7604.10 Barras y perfiles de aluminio sin alear;

P.A. 7604.20 Barras y perfiles de aleaciones de aluminio; P.A. 7608.10 Tubos de aluminio sin alear; P.A. 7608.20 Tubos de aleaciones de aleados”. El Vice Ministerio de Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales, habiendo corroborado la información presentada por la empresa solicitante y al amparo del artículo 109 del Acuerdo de Cartagena, emite Resolución en la que decide aplicar derechos correctivos provisionales ad-valorem FOB de un 12% sobre las importaciones de perfiles, barras y tubos de aluminio, aleados y sin alear, originarias y procedentes de Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela.

El 5 de octubre de 2001, la República de Perú, mediante oficio Nº 178-2001-MIRINCI/VMINCI, presenta informe a la Secretaría General de la Comunidad Andina, “solicitando que se de inicio al procedimiento de la verificación para la imposición final de la medida de salvaguardia andina”. Para tal efecto, alega que se acogió a lo GACETA OFICIAL dispuesto por el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena que dispone: “La Secretaría General, dentro de un plazo de sesenta días siguientes a la fecha de recepción del mencionado informe, verificará la perturbación y el origen de las importaciones causantes de la misma y emitirá su pronunciamiento, ya sea para suspender, modificar o autorizar dichas medidas, las que solamente podrán aplicarse a los productos del País Miembro donde se hubiere originado la perturbación”.

Sin embargo, el 31 de octubre de 2001, la Secretaría General emite la Resolución Nº 559, “en la que sin pronunciarse sobre el fondo del asunto, resuelve ilegalmente suspender el procedimiento señalado en el artículo 109 y ordena además, al Gobierno del Perú, levantar de inmediato las medidas correctivas provisionales impuestas mediante Resolución Vice Ministerial Nº 009-2001-MITINCI-VMINCI, violando así lo dispuesto en la normativa andina”. 1.2 Análisis de la materia controvertida La demandante señala que la Secretaría General basa la Resolución Nº 559 “en la supuesta duplicidad de los Procedimientos de Antidumping y Salvaguardia seguidos tal (sic) Órgano comunitario, así como en la mayor especialización de un procedimiento sobre otro”.

Manifiesta que “actualmente la empresa vidriería 28 de Julio S.A.C., viene siguiendo un procedimiento de investigación para la autorización de derechos antidumping a las importaciones de productos de aluminio, producidos por dos productores (empresas) específicos de Colombia y Ecuador, los que estarían exportando dichos productos al Perú por debajo de su valor normal de comercialización, lo cual ejemplifica un caso típico de competencia desleal (dumping)” y que por otro lado se tiene a la medida de salvaguardia provisional impuesta por el Perú, la cual fue debidamente presentada ante la Secretaría General para su examen y verificación, “cuya naturaleza jurídica y económica es totalmente distinta de la de competencia desleal o dumping, ya que se sustenta en el aumento de las importaciones que causan perjuicio (daño grave) a una rama de la producción nacional y no en el manejo desleal de precios, como es en el referido caso de dumping”.

Después de citar y analizar la normativa andina referente al dumping (artículo 105 del Acuerdo 02/10/2003 3.24 de Cartagena, Decisión 456 artículos 1, 2 y 18) y a la Salvaguardia (Acuerdo de Cartagena artículo 109) sostiene que “se puede constatar que los objetivos de los Procedimientos de Dumping y de Salvaguardias (sic) obedecen a supuestos distintos y por ende buscan solucionar problemas distintos.

Por un lado, la imposición de derechos antidumping buscan equilibrar las condiciones de competencia de precios, mientras que las medidas de salvaguardia buscan salvaguardar (sic) a una rama de la industria nacional, del perjuicio causado por el incremento de las importaciones que no existe en el ordenamiento jurídico comunitario norma que establezca que ambos procedimientos son incompatibles entre sí tampoco existe norma procesal ni sustantiva que señale que el procedimiento de dumping resulta más específico o especializado que el de salvaguardias;

(sic) toda vez que cada uno de ellos responde a supuestos fácticos y jurídicos distintos”. Indica que la Secretaría General “está obligada a pronunciarse sobre la procedencia de una medida de salvaguardia con base a la verificación de la perturbación y el origen de las importaciones causantes de la misma, mas no está facultada a suspender un procedimiento de investigación en virtud de consideraciones no contempladas en norma alguna”. 1.3.

Fundamentos de derecho acerca de la nulidad de las Resoluciones Nº 559 y Nº 585 expedida (sic) por la Secretaría General de la Comunidad Andina La demandante señala que de acuerdo a lo establecido en el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena “Cuando ocurran importaciones de productos originarios de la Subregión, en cantidades o en condiciones tales que causen perturbaciones en la producción nacional de productos específicos de un País Miembro, éste podrá aplicar medidas correctivas, no discriminatorias, de carácter provisional, sujetas al posterior pronunciamiento de la Secretaría General.

El País Miembro que aplique las medidas correctivas, en un plazo no mayor de sesenta días, deberá comunicarlas a la Secretaría General y presentar un informe sobre los motivos en que fundamenta su aplicación. La Secretaría General, dentro de un plazo de sesenta días siguientes a la fecha de recepción del mencio- GACETA OFICIAL nado informe, verificará la perturbación y el origen de las importaciones causantes de la misma y emitirá su pronunciamiento, ya sea para suspender, modificar o autorizar dichas medidas, las que solamente podrán aplicarse a los productos del País Miembro donde se hubiere originado la perturbación. Las medidas correctivas que se apliquen deberán garantizar el acceso de un volumen de comercio no inferior al promedio de los tres últimos años”, por cuya razón manifiesta que debe verificar la perturbación y el origen de las importaciones causantes de la distorsión en dicho mercado y recién después deberá pronunciarse, ya sea para autorizar, modificar o suspender la medida puesta a su conocimiento.

Indica que sus consideraciones al momento de emitir la Resolución Nº 559 no tienen validez, ni efectos jurídicos por cuanto no se sustentan en norma sustantiva ni de procedimiento relacionados con el procedimiento de salvaguardias. Considera que la Secretaría General actuó en abierta oposición a lo señalado en la normativa andina en materia de salvaguardias, toda vez que “sin más argumentos que una supuesta mayor ‘especialización’ del procedimiento de dumping frente al de salvaguardias resuelve que el Gobierno del Perú debe levantar la medida de salvaguardia impuestas (sic) a la importación de barras, y perfiles de aluminio originarios de la subregión”.

Sostiene, que la Resolución Nº 559 y su confirmatoria la Nº 585, son nulas de pleno derecho, porque se dan de manera concurrente las tres causales de nulidad previstas por el artículo 12 de la Decisión 425, estas son: a) Cuando contravengan el ordenamiento jurídico de la comunidad Andina; b) Cuando su contenido sea de imposible o de ilegal ejecución; y c) Cuando se hubiesen dictado por personas incompetentes o con prescindencia de normas esenciales del procedimiento.

Manifiesta que “la Resolución 559 ha sido emitida en abierta violación del orden comunitario, puesto que lejos de pronunciarse sobre la procedencia de una medida de salvaguardia con base a la verificación de la perturbación y el origen de las importaciones causantes de la misma, tal como lo dispone el propio Acuerdo 02/10/2003 4.24 de Cartagena en su Artículo 109, suspende el procedimiento de investigación en virtud de consideraciones no contempladas en norma alguna y que esta conducta constituye un caso típico de desviación de poder, toda vez que la Secretaría General actuó más allá de las facultades para las que estaba autorizada ”, por cuanto en el presente caso la Secretaría General no realizó la verificación que estaba obligada según lo dispuesto en el Acuerdo de Cartagena. 1.4.

Conclusiones La demandante señala como conclusiones: “1. Los procedimientos de Dumping y Salvaguardia obedecen a supuestos económicos y jurídicos distintos. En este sentido, el ordenamiento jurídico andino no contiene normas sustantivas ni procesales que privilegien un procedimiento sobre otro; tampoco existe normativa que disponga la incompatibilidad del Procedimiento de Dumping con el de Salvaguardias. 2.

El artículo 109 del Acuerdo de Cartagena señala expresamente que la Secretaría General se pronunciará dentro del Procedimiento de Salvaguardia una vez verificada la perturbación y el origen de las importaciones causantes de la misma, informadas por el País Miembro que impuso las medidas correctivas. 3. La Resolución Nº 559 deviene en nula de pleno derecho por haberse dictado contraviniendo el ordenamiento jurídico comunitario, específicamente el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena, los Artículos 8º y 10º de la Decisión 425”. 1.5.

Petitorio Finalmente, solicita al Tribunal declare la nulidad de las Resoluciones Nº 559 y Nº 585 de la Secretaría General, se ordene la suspensión provisional de la ejecución de la Resolución Nº 559, por considerar que su aplicación podría generar un grave perjuicio a la rama de la producción nacional, y al ser la presente una acción de puro derecho se abstiene de presentar medios probatorios. 2.

De la contestación a la Demanda Mediante oficio SG–C/1.8/00762/2002, de fecha 5 de junio de 2002, la Secretaría General de la Comunidad Andina contesta a la demanda de nulidad interpuesta por la República de Perú GACETA OFICIAL contra las Resoluciones Nº 559 y su confirmatoria la Nº 585, pidiendo se declare infundada la demanda y se confirme la validez de ambas normas comunitarias impugnadas. 2.1.

Acerca de la indebida invocación simultánea de la salvaguardia del artículo 109 del Acuerdo de Cartagena y de la normativa antidumping Señala que el 28 de junio de 2001 recibió una comunicación de la empresa peruana Vidriería 28 de Julio S.A.C. (Corporación Furukawa) mediante la cual dicha empresa solicitaba que se iniciara una investigación antidumping para las importaciones de perfiles, barras y tubos de aluminio comprendidos en la partidas NANDINA 76.04 y 76.08, provenientes de Colombia y Ecuador.

Mediante Resolución Nº 534 de 2 de agosto de 2001, la Secretaría General inició una investigación antidumping para las importaciones peruanas de los productos comprendidos en las subpartidas NANDINA 7604.21.00, 7604.29.20 y 7608.20.00, producidos o exportados por Colombia, y de los productos comprendidos en las subpartidas 7604.29.20 y 7608.20.00 producidos o exportados por Ecuador.

El 10 de octubre de 2001, el Gobierno de Perú, informó a la Secretaría General “la imposición de una medida de salvaguardia mediante la Resolución Viceministerial 009-2001-MITNCI/ VMINCI esta medida se aplicó a las importaciones de los productos comprendidos en las subpartidas NANDINA 7604.21.00, 7604.29.20 y 7608.20.00 originarias de la Comunidad Andina, invocando lo establecido en el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena”.

La Secretaría General sostiene que “existió una indebida invocación simultánea de la salvaguardia del artículo 109 del Acuerdo de Cartagena y de la normativa antidumping comunitaria. Efectivamente, frente a una misma situación la empresa afectada solicitó al mismo tiempo la imposición de derechos antidumping y las restricciones comerciales bajo la forma de salvaguardias comerciales”.

Manifiesta que el artículo 105 del Acuerdo de Cartagena contiene las normas específicas para los casos de distorsiones en la competencia dentro de la Subregión ocasionadas por prácti- 02/10/2003 5.24 cas tales como el dumping y que es la normativa antidumping, al ser esta más especializada, la que tiene que regir el caso. Que en opinión de la Secretaría General la situación denunciada por la empresa Vidriera 28 de Julio S.A.C. debía ser manejada por la normativa antidumping, no solo porque ya se encontraba en curso una investigación antidumping cuando se invocó la cláusula de salvaguardia, sino precisamente porque ésta es especial para atender los casos de perjuicio a la producción nacional ocasionados por distorsiones en la competencia. Indica que la indebida aplicación de las medidas restrictivas de salvaguardia ocasionó un desplazamiento de las importaciones procedentes de Colombia y Ecuador a favor de terceros países (mayormente Chile), en el último trimestre del año 2001.

Lo cual corrobora lo señalado en la Resolución Nº 585. 2.2. Sobre la validez de las Resoluciones impugnadas y la mayor especialización del procedimiento antidumping frente al de salvaguardias La Secretaría General considera que si bien ambos son mecanismos que permiten atender situaciones de perjuicio sufrido por una producción local, la justificación jurídica y económica de una salvaguardia es distinta de aquella de una medida antidumping.

En las medidas de salvaguardia “un país se exceptúa del cumplimiento de un compromiso comercial por el incremento de importaciones en cantidades o condiciones tales que afecte a su producción, sin que se alegue la existencia de prácticas desleales de comercio”, en las medidas antidumping, “se trata de corregir la práctica desleal de un exportador cuyas ventas realizadas a precios por debajo estén afectando a la producción del país importador”, por lo que la Secretaría General con la Resolución Nº 559 consideró “improcedente la aplicación de las medidas correctivas mientras estuviera pendiente la investigación antidumping solicitada por la empresa peruana ”.

En dicha Resolución la Secretaría General no consideró adecuado que, “frente a una situación de perjuicio sobre los mismos productores y relativa a los mismos productos, se invocaran simultáneamente y en forma paralela, cláusulas de salvaguardia y medida antidumping”, por lo GACETA OFICIAL que la Resolución Nº 559 suspendió el procedimiento solicitado por el Perú. Mediante Resolución Nº 609 la Secretaría General encontró evidencias de que la producción peruana sufrió un daño importante, y que ese daño era atribuible a ciertas importaciones de origen subregional que ingresaban al mercado peruano en condiciones de dumping.

Por esta razón la Secretaría General impuso medidas correctivas a las importaciones originarias de la subregión, por un plazo de dos años e favor de la producción nacional peruana. En opinión de la Secretaría General aplicar de manera simultánea y coincidente medidas antidumping y de salvaguardia sobre los mismos productores o productos, equivaldría a sancionar doblemente una misma conducta. 2.3.

Sobre la verificación de la perturbación y el origen de las importaciones La Secretaría General indica que es posible que, aún luego de impuestas ciertas medidas antidumping, un País Miembro considere que su producción nacional continúa siendo afectada por importaciones comunitarias, pudiendo, teóricamente, justificarse la autorización de medidas de salvaguardia sobre productos que ya son objeto de medidas antidumping, pero en este caso, “correspondería al gobierno del País Miembro demostrar que la producción nacional está siendo afectada por importaciones de origen comunitario, cuyos efectos no alcanzan a ser corregidos por las medidas antidumping ya impuestas”, es decir, la carga de la prueba correspondía al Gobierno del Perú. La perturbación aludida por la empresa Vidriera 28 de Julio S.A.C. no es sólo consecuencia y resultado directo, exclusivo e inmediato de las importaciones provenientes de Colombia y Ecuador (necesario para aplicar una salvaguardia según la sentencia del Proceso 04-AN-97), sino que han existido prácticas desleales anteriores en el mercado peruano, por lo que “las prácticas de dumping fueron argumento utilizado por la empresa peruana ante la Secretaría General para sustentar el perjuicio a su producción” Indica que “hay otros factores que pudieran explicar el daño aludido por la empresa productora peruana que deben ser recogidos y analizados en el informe presentado por el Go- 02/10/2003 6.24 bierno del Perú a la Secretaría General, antes de aplicar medidas provisionales de salvaguardia”. 2.4.

Nulidad de pleno derecho de las Resoluciones Nº 559 y Nº 585 Indica que el Gobierno del Perú no ha demostrado que las Resoluciones impugnadas se encuentren afectadas por algún vicio de nulidad, ya que estas no se dictaron en contravención de normas del ordenamiento jurídico andino, su contenido no es de imposible ni de ilegal ejecución, ni fueron dictadas por personas incompetentes o con prescindencia de normas esenciales de procedimiento.

Asimismo sostiene, que dichas Resoluciones están revestidas de presunción de legalidad y ejecutoriedad, por lo que deben ser aplicadas por los Países Miembros mientras no se declare su nulidad. Argumenta además, que no se ha producido una desviación de poder, toda vez que tampoco se ha demostrado que la Secretaría General al dictar las Resoluciones Nº 559 y Nº 585 haya actuado con una finalidad distinta a la prevista en la normativa comunitaria. 2.5.

Conclusiones Sostiene que las Resoluciones Nº 559 y Nº 585 de la Secretaría General fueron expedidas con base en normas jurídicas comunitarias vigentes, y que dichas Resoluciones fueron adoptadas con apego estricto a las normas del ordenamiento jurídico andino y dentro del marco de competencias de la Secretaría General, por lo que la demanda debe ser desestimada. 2.6.

Petitorio Finalmente la Secretaría General de la Comunidad Andina solicita al Tribunal declare sin fundamento la acción interpuesta por la República de Perú, así como la expresa condena al accionante para el pago de costas. 3. Audiencia Pública En fecha 25 de julio de 2002, en la Sala de Audiencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se instaló el acto de Audiencia Pública dentro del Proceso 23-AN-2002, a la que no asistieron los representantes de las partes.

GACETA OFICIAL

CONSIDERANDO

Que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para conocer de la presente controversia en virtud del artículo 17 de su Tratado de Creación, en concordancia con las normas del Título Tercero, Capítulo I, de su Estatuto y del Titulo Segundo de su Reglamento Interno, en las que se regula lo pertinente a la Acción de Nulidad.

Que se han observado las formalidades procedimentales inherentes a la Acción de Nulidad, incluidas las contempladas en los artículos 74, 75, 76 y 77 del Reglamento Interno del Tribunal, sin que se advierta irregularidad procesal alguna que invalide lo actuado. Que el estado de la causa es el de dictar sentencia, para lo cual el Tribunal estima necesario referirse a los siguientes aspectos: 1.

Naturaleza y características de la Acción de Nulidad Es criterio uniforme que la acción de nulidad es el procedimiento de control de la legalidad, que se constituye en el fundamento del régimen de derecho comunitario. Las normas comunitarias de derecho positivo que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, se encuentran enumeradas en el artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal, cuya validez de los literales c), d) y e) puede ser puesta en tela de juicio por medio de la acción de nulidad, la misma que es “de acción pública por esencia ya que se consagra en beneficio de la legalidad y no para proteger directamente interese particulares o subjetivos”, como lo señala el tratadista Fernando Uribe Restrepo.

(Uribe Restrepo, Fernando, “El Derecho de la Integración en el Grupo Andino”. Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, 1990, p. 77, 140). Por medio de dicha acción se garantiza el principio de legalidad que es consustancial a todo régimen jurídico y se institucionaliza y se asegura el respeto y la vigencia del principio de la jerarquía normativa inserta en el mencionado artículo 1 del Tratado de Creación. El artículo 17 del Tratado de Creación del Tribunal dispone que: “Corresponde al Tribunal 02/10/2003 7.24 declarar la nulidad de las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, de la Comisión de la Comunidad Andina, de las Resoluciones de la Secretaría General y de los convenios a que se refiere el literal e) del Artículo 1, dictados o acordados con violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, incluso por desviación de poder, cuando sean impugnados por algún País Miembro, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión de la Comunidad Andina, la Secretaría General o las personas naturales o jurídicas en las condiciones previstas en el Artículo 19 de este Tratado”.

Con relación a la finalidad de la Acción de Nulidad ejercitada contra una determinada disposición del ordenamiento jurídico andino, el Tribunal ha expresado: “Resulta por tanto de claridad meridiana que la finalidad de la acción de nulidad ejercitada contra una determinada disposición del ordenamiento jurídico andino, es la tutela del mismo, a fin de que aquélla quede sin efecto por contrariar las normas superiores de derecho; sin que a ese respecto la norma transcrita precise otras condiciones restrictivas para el pronunciamiento del Tribunal acerca de la decisión de la acción de nulidad interpuesta en tiempo hábil.

Esta acción, si bien subjetiva por lo que respecta a la legitimación para interponerla, es en cambio, de carácter predominantemente objetivo en cuanto se encuentra consagrada en interés general a fin de que prevalezca la defensa de la legalidad abstracta de las normas de nivel superior sobre las normas y los actos de inferior categoría, y por ello en el sistema recursorio andino su ejercicio no persigue, cuando menos en forma directa, el restablecimiento de derechos particulares y concretos, sino, se repite, el imperio de la jerarquía normativa, característica de todo ordenamiento jurídico”.

(Proceso 1AN-96, publicado en la G.O.A.C. Nº 520 de 20 de diciembre de 1999). 2. Del objeto de la controversia De una parte se tiene, dentro de las Cláusulas de Salvaguardia, las medidas correctivas provisionales, que por Resolución Vice-Ministerial Nº 009-2001-MITINCI/VMINCI de 3 de septiembre de 2001, la República del Perú, con GACETA OFICIAL 02/10/2003 8.24 base en los fundamentos contenidos en la misma -considerando que el 9 de julio la empresa Vidriería 28 de Julio S.A.C. solicitó al Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales la imposición de una medida de salvaguardia andina, al amparo de lo dispuesto en el Acuerdo de Cartagena; que para la imposición de una medida de salvaguardia es necesario que se de “un aumento en las importaciones en determinadas condiciones, de productos originarios de la Subregión, que causen perturbación en la producción nacional del producto similar al producto importado”; que de la evaluación preliminar se puede concluir que existen evidencias de la aplicación de una medida de salvaguardia por encontrarse indicios ciertos de perturbación de la producción nacional de perfiles y tubos de aluminio aleado y que dichas medidas correctivas son provisionales de carácter no discriminatorio- resolvió “aplicar derechos correctivos provisionales ad-valorem FOB de un 12% sobre las importaciones de perfiles, barras y tubos de aluminio, aleados y sin alear, productos comprendidos en las subpartidas arancelarias 7604.21.00.00, 7608.20.00.00, originarios y procedentes de Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela”. 3.

De las pruebas De otra parte la Secretaría General, mediante Resolución Nº 559 dispuso en la parte resolutiva de la misma lo siguiente: “suspender el procedimiento establecido en el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena, para las importaciones peruanas de perfiles, barras y tubos de aluminio, originarios de la Comunidad Andina, mientras se adelanta la investigación antidumping abierta mediante Resolución 534 de la Secretaría General suspender inmediatamente la aplicación de las medidas correctivas adoptadas sobre las importaciones de perfiles, barras y tubos de aluminio, aleados y sin alear, originarios de los Países Miembros de la Comunidad Andina”.

A título de pruebas promovidas por la parte demandada, obra en autos los siguientes documentos: (i) copia de la Decisión 408 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, relativa a la elección del Secretario General de la Comunidad Andina (folios 61 y 62); (ii) copia de la Resolución Nº 559 que dispone la suspensión de inmediato de las medidas correctivas adoptadas en aplicación del artículo 109 del Acuerdo de Cartagena, mientras se adelanta la investigación antidumping (folio 13);

(iii) copia de la Resolución Nº 585 confirmatoria de la Resolución Nº 559 (folios 14 a 15); (iv) copia de la Resolución Nº 534 de 3 de agosto de 2001, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 695 de 6 de agosto de 2001, por la que se resuelve iniciar la investigación antidumping a que se refiere la Decisión 456 (folios 65 a 73);

(v) copia de la Resolución Nº 609 de 22 de marzo de 2002, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 776 de 25 de marzo de 2002, en la que se autoriza al Gobierno del Perú la aplicación de derechos antidumping (folios 89 a 107); (vi) copia del Oficio 1782001-MITINCI/VMINCI de 5 de octubre de 2001 que contiene el informe del Gobierno del Perú De donde resulta que el objeto de la controversia emerge de la Resolución Nº 559 de la Secretaría General, confirmada por la Resolución Nº 585, mediante la cual suspende el procedimiento de las medidas correctivas y dispone se suspenda inmediatamente la aplicación de las medidas correctivas, adoptadas por el Gobierno del Perú por Resolución Viceministerial 0092001 MITINCI-VMINCI de 3 de septiembre de 2001.

Obran en autos, adjuntados a la demanda los siguientes documentos: (i) copia de la Resolución Suprema Nº 035-99-ITINCI de 5 de marzo de 1999, por la que se nombra Vice Ministro de Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales del Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales al Doctor Alfredo Ferrero Diez-Canseco (folio 12);

(ii) copia de la Resolución Nº 559 de la Secretaría General, de 31 de octubre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 727 de 5 de noviembre de 2001 que dispone la suspensión de inmediato de las medidas correctivas adoptadas en aplicación del artículo 109 del Acuerdo de Cartagena, mientras se adelanta la investigación antidumping (folio13); y, (iii) copia de la Resolución Nº 585 de la Secretaría General, de 11 de enero de 2002, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 749 de 14 de enero de 2002, confirmatoria de la Resolución Nº 559 (folio 14 y 15).

Estos son los únicos documentos acompañados por la demandante, toda vez que ésta sostuvo, que no presentó pruebas argumentando “ser la presente acción una de pleno derecho ”. GACETA OFICIAL sobre la aplicación de una medida de salvaguardia (folios 108 a 127); (vii) copia de la Resolución Vice Ministerial Nº 009-2001-MITINCI/MINCI de 3 de septiembre de 2001 mediante la cual se estableció la medida de salvaguardia (folios128 y 129);

(viii) copia de la solicitud de aplicación de la cláusula de salvaguardia andina de la empresa Vidriera 28 de Julio S.A.C. (Corporación Furukawa) presentada al Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales (folios 130 a 173); (ix) copia de la Resolución 002/2002/CDSINDECOPI del 24 de enero de 2002, por la que se aplican derechos antidumping provisionales Ad valoren FOB del 16.13% (folios 174 a 177);

(x) copia de la comunicación de la Secretaría General al Gobierno del Perú SG-F/4.1.7/0716/ 2002 del 26 de abril de 2002, en la que se le informa a la República del Perú sobre de la Resolución Nº 559 (folios 178 y 179). Con referencia a las pruebas aportadas por la parte demandada, conforme a lo señalado por el Tribunal con base en el artículo 74 de su Estatuto, se estima pertinente reiterar que: “…las pruebas deben ofrecerse, decretarse, practicarse e incorporarse al proceso en la forma, oportunidades y términos señalados en el citado instrumento.

Y en la doctrina se ha precisado que un documento tendrá validez como prueba si cumple ciertos requisitos que ‘pueden radicar en el documento o en el procedimiento para su aportación al proceso’, señalando como una de tales exigencias el que los documentos ‘hayan sido llevados y admitidos al proceso en oportunidad y con los requisitos legales, porque si bien su incumplimiento no vicia de nulidad el documento en sí mismo, sí invalida su aportación y le quita su valor como prueba’ (DEVIS ECHANDIA, HERNANDO.

“Compendio de Derecho Procesal”, tomo II, Pruebas Judiciales; séptima edición; páginas 411 y 417)” (Proceso 34-AI-2001, publicado en la G.O.A.C. Nº 839 de 25 de septiembre de 2002). En el caso de autos, sólo la parte demandada presentó oportunamente pruebas que fueron admitidas por auto de 28 de junio de 2002 y como prueba de oficio, a requerimiento de este Tribunal, la misma demandada remitió la Resolución Vice Ministerial 002-2002-MITINCIVMINCI de 25 de febrero de 2002 emitida por el Gobierno del Perú que suspende la aplicación de las medidas a las que se refiere la Resolución Viceministerial 009-2001 MITINCI/VMINICI de 3 de septiembre de 2001 y que fuera mencionada por ésta en la Resolución Nº 609 adjunta- 02/10/2003 9.24 da como prueba y a la que ya se hizo referencia. En consecuencia dichas pruebas serán apreciadas por este Tribunal en la “forma, oportunidades y términos” establecidos en el Estatuto. 4.

Ubicación dentro de la estructura normativa comunitaria de los procedimientos: cláusulas de salvaguardia -medidas correctivas provisionales-, y competencia comercial -medidas antidumping.- Naturaleza jurídica, presupuestos, y finalidades de los mismos.- Posibilidad de su coexistencia. Para una mejor comprensión de los procedimientos enfrentados, corresponde ubicarlos dentro de la estructura normativa jurídica comunitaria.

Al respecto, las Cláusulas de Salvaguardia adoptadas a través de medidas correctivas provisionales, se encuentran dentro del Capítulo IX, artículo 109 del Acuerdo de Cartagena, y artículo 1, literal f), de la Decisión 425; mientras que la aplicación de medidas antidumping se encuentra normada en el Capítulo VIII del Acuerdo de Cartagena que se refiere a la Competencia Comercial, artículo 105 del mismo, en la Decisión 456 de la Comisión y en el artículo 1, literal e), de la Decisión 425.

Tanto el nomen iuris cuanto su ubicación en diferentes capítulos de dichos procedimientos denotan la distinta naturaleza jurídica y finalidades de los mismos. En efecto, la de salvaguardia, como su nombre lo indica constituye un derecho que los Países Miembros de la Comunidad Andina se han reservado para preservar la existencia misma de sus propios mercados frente a ciertas distorsiones, cuando se dan los presupuestos previstos en el mismo ordenamiento constitutivo de la Comunidad, en tanto que las medidas antidumping emergen a posteriori dentro del comercio desleal, siendo la primera de carácter preventivo y efecto inmediato, tendientes a evitar posibles perjuicios que se pudiera ocasionar a la producción nacional, a diferencia de la segunda que si bien es también de carácter preventivo, sin embargo sus efectos no son inmediatos toda vez que se aplica una vez concluido el procedimiento y que al momento de ser adoptadas, quizás resulten extemporáneas toda vez que los posibles daños y efectos perniciosos del comercio desleal talvez hayan sido consumados y por tanto resulten irreversibles procu- GACETA OFICIAL rando con la medida adoptada sólo resarcir, en cierta forma, ese daño causado.

Por estas razones, al no existir identidad de objeto o materia no es posible la acumulación de estos procedimientos así cómo establecer la prevalencia de uno sobre el otro, pudiendo coexistir dado el carácter provisional de las primeras y su posibilidad de ser suspendidas de inmediato, una vez que se agote los trámites previstos por parte de la Secretaría General que, para este efecto, tiene facultad discrecional reglada, de cuyo ejercicio puede emerger la desviación del poder.

De la salvaguardia y las medidas correctivas Con relación a las medidas correctivas, contenidas en las Cláusulas de Salvaguardia, previstas en el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena y los presupuestos para su aplicación, el Tribunal ha manifestado que “El Acuerdo de Cartagena establece en su Capítulo IX las cláusulas de salvaguardia (artículo 107 a 110) que podrán imponer los países miembros, sobre bases no discriminatorias, en determinados casos señalados expresamente por la ley comunitaria”.

(Proceso 04-AN-97, publicado en la G.O.A.C. Nº 223 de 19 de noviembre de 1996). Allí se indica que existen 5 tipos de medidas según la finalidad o correctivo que ellas persigan, que son: (i) Para corregir desequilibrios de la balanza de pagos cuando se afecte el comercio intra-subregional de productos incorporados en el programa de liberación a que se refiere el Capítulo V del Acuerdo de Cartagena (artículo 107);

(ii) La aplicación de medidas correctivas de carácter transitorio cuando el cumplimiento del programa de liberación cause o amenace causar perjuicios graves a la economía de un País Miembro; (iii) La aplicación de las mismas medidas cuando se trate de casos de emergencia (artículo 108); (iv) El establecimiento de salvaguardias por parte de un País Miembro que se considere perjudicado frente a una devaluación monetaria efectuada por otro País Miembro, que provoque alteraciones en las condiciones normales de competencia (artículo 110); y, (v) La aplicación de medidas correctivas provisionales cuando ocurran importaciones de productos originarios de la Subregión en cantidades o condiciones tales que causen perturbaciones en la producción nacional de productos específicos (artículo 109). 02/10/2003 10.24 Este último tipo de medidas es el que ha sido adoptada por la República del Perú mediante la Resolución Viceministerial Nº 009-2001-MITINCI/ VMINCI sobre las importaciones de los “productos comprendidos en las subpartidas arancelarias 7604.21.00.00, 7604.29.20.00 y 7608.20.00.00”, observando los presupuestos formales exigidos al efecto por la norma comunitaria.

Al respecto el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena, dispone: “Cuando ocurran importaciones de productos originarios de la Subregión, en cantidades o en condiciones tales que causen perturbaciones en la producción nacional de productos específicos de un País Miembro, éste podrá aplicar medidas correctivas, no discriminatorias, de carácter provisional, sujetas al posterior pronunciamiento de la Secretaría General.

El País Miembro que aplique las medidas correctivas, en un plazo no mayor de sesenta días, deberá comunicarlas a la Secretaría General y presentar un informe sobre los motivos en que fundamenta su aplicación. La Secretaría General, dentro de un plazo de sesenta días siguientes a la fecha de recepción del mencionado informe, verificará la perturbación y el origen de las importaciones causantes de la misma y emitirá su pronunciamiento, ya sea para suspender, modificar o autorizar dichas medidas, las que solamente podrán aplicarse a los productos del País Miembro donde se hubiere originado la perturbación. Las medidas correctivas que se apliquen deberán garantizar el acceso de un volumen de comercio no inferior al promedio de los tres últimos años”.

De acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal, este artículo “autoriza a los Países Miembros a adoptar medidas correctivas cuando ocurran importaciones de productos originarios de la subregión en cantidades o condiciones tales que causen perturbaciones en la producción nacional de productos específicos. Estas medidas correctivas son de carácter provisional, sujetas al posterior pronunciamiento de la Secretaría General y no pueden tener carácter de discriminatorias”.

(Proceso 04-AN-97, ya citado). En consecuencia la facultad concedida a los Países Miembros para aplicar las medidas correctivas no discriminatorias de carácter provisional contempladas en el artículo 109, están GACETA OFICIAL siempre sujetas a un posterior pronunciamiento de la Secretaría General, para lo cual el Órgano Técnico comunitario deberá verificar la causa de la perturbación en la producción nacional y el origen de las importaciones a efectos de suspender, modificar o autorizar dichas medidas.

En este sentido se entiende que la facultad de suspender las medidas correctivas surge cuando se cumple con el procedimiento señalado en el mencionado artículo, mas no conlleva la facultad de suspender el procedimiento y la consiguiente inmediata suspensión de la aplicación de las medidas correctivas, como se desprende de la Resolución Nº 559, impugnada en el presente caso.

Del dumping y medidas antidumping Según la doctrina especializada “En términos generales se puede afirmar que la normativa … antidumping … permite la adopción de unas medidas de protección comercial de carácter selectivo … Su objetivo es luchar contra determinados fenómenos de discriminación de precios practicados en el comercio internacional.

Se establecen frente a aquellas importaciones que se consideran anormalmente baratas bien por haber sido subvencionadas por gobiernos de terceros países como por haberse realizado por empresarios particulares teniendo en este caso las prácticas (de dumping) un origen privado. Al margen del fenómeno de discriminación de precios es necesario, para que el país importador pueda establecer las medidas de defensa, que tales importaciones causen un perjuicio a la industria nacional del producto similar al importado.

Esas medidas consisten en una elevación de las tarifas arancelarias en relación a los productos que son objeto de dumping o de subvenciones equivalente al monto de la subvención recibida o a la discriminación de precios practicada Los derechos antidumping están destinados a neutralizar determinadas prácticas de discriminación de precios realizados por exportadores de terceros países…” (LópezJurado Romero de la Cruz Carmen, El control jurisdiccional de la actividad comunitaria en materia de dumping y de subvención. Estudios Jurídicos Internacionales y Europeos.

Monografías. Universidad de Granada Junta de Andalucía, 1993, p. 3 y 109). En sentido similar, otra posición doctrinaria enseña que: “Las prácticas desleales de comercio, que aparecen proscritas en los distintos 02/10/2003 11.24 ordenamientos nacionales e internacionales reguladores del comercio exterior, son el ‘dumping’ y las subvenciones o subsidios.

El primero de los fenómenos se presenta cuando la importación que se realiza declara unos precios menores que el valor normal de un producto similar destinado al mercado del país de origen o de exportación en operaciones comerciales normales, comparados en el mismo nivel de comercialización”. (Chahín Lizcano Guillermo, Comercio Exterior. Ediciones Librería del Profesional, Segunda edición, Bogotá, 1998, p. 721).

Así mismo, la Decisión 456 de la Comisión de la Comunidad Andina dispone: “Artículo 3.- A efectos de la presente Decisión, se considerará que un producto es objeto de dumping cuando su precio de exportación sea inferior al valor normal de un producto similar destinado al consumo o utilización en el país de exportación”. El Capítulo VIII del Acuerdo de Cartagena se refiere a la “Competencia Comercial” y contempla las normas para prevenir o corregir las prácticas que puedan distorsionar la libre competencia en la Subregión. Por su parte, el artículo 105, dispone: “Antes del 31 de diciembre de 1971, la Comisión adoptará, a propuesta de la Secretaría General, las normas indispensables para prevenir o corregir las prácticas que puedan distorsionar la competencia dentro de la Subregión, tales como “dumping”, manipulaciones indebidas de los precios, maniobras destinadas a perturbar el abastecimiento normal de materias primas y otras de efecto equivalente.

En este orden de ideas, la Comisión contemplará los problemas que puedan derivarse de la aplicación de los gravámenes y otras restricciones a las exportaciones. Corresponderá a la Secretaría General velar por la aplicación de dichas normas en los casos particulares que se denuncien”. En cumplimiento de esta norma fundamental se han dictado las Decisiones Nºs. 283 (que contiene las “Normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia generadas por prácticas de dumping o subsidios”), 456 y 457 de la Comisión que contemplan normas para prevenir dichas prácticas que ocurrieran en el comercio intracomunitario.

En consecuencia, las medidas correctivas, no discriminatorias, de carácter provisional (medi- GACETA OFICIAL das de salvaguardia), se aplican cuando ocurran importaciones subregionales que afectan a una rama de la producción nacional de un País Miembro, debido a que dichas importaciones ingresan en cantidades o condiciones tales que producen esa afectación. Por su parte, con la aplicación de medidas antidumping se busca corregir una práctica desleal de comercio de un exportador de un determinado producto que afecta a la producción nacional del país importador.

Las medidas de salvaguardia se aplican en general a todas las importaciones de un determinado producto que ingresan en ciertas cantidades o condiciones; en cambio, las medidas antidumping se aplican a las importaciones que efectúa un exportador foráneo en condiciones desleales. De donde se desprende en forma clara que las finalidades y presupuestos que cada una de ellas persigue son totalmente diferentes y por tanto constituyen mecanismos también diferentes con propia identidad, que tienen por objeto diversos cometidos.

En tal sentido por no contener identidad de objeto, y no existir normativa que priorice su aplicación no es posible su acumulación ni menos la sustitución de una por otra. Sin embargo, la Secretaría General consideró en la Resolución Nº 559 que la investigación antidumping iniciada a través de la Resolución Nº 534 para las importaciones peruanas de los productos comprendidos en las subpartidas 7604.21.00, 7604.29.20 y 7608.20.00, y la normativa antidumping comunitaria, “resultaba aplicable en el presente caso, por ser más específica que las disposiciones de salvaguardias”; considerando improcedente que ante un alegado perjuicio de los mismos productores, cuyo objeto sea el mismo producto, se invoquen “en forma paralela cláusulas de salvaguardia y medidas antidumping”, por lo que en su Resolución Nº 559 ordena “Suspender el procedimiento establecido en el artículo 109 del Acuerdo mientras se adelanta la investigación antidumping” y, “Suspender inmediatamente la aplicación de las medidas correctivas adoptadas” por la República del Perú mediante la Resolución Viceministerial Nº 009-2001-MITINCI/VMINCI.

La Secretaría General indica que es posible que, aún luego de impuestas ciertas medidas antidumping, un País Miembro considere que su producción nacional continúa siendo afectada por importaciones comunitarias, pudiendo, teóricamente, justificarse la autorización de medi- 02/10/2003 12.24 das de salvaguardia sobre productos que ya son objeto de medidas antidumping, pero en este caso, “correspondería al Gobierno del País Miembro demostrar que la producción nacional está siendo afectada por importaciones de origen comunitario, cuyos efectos no alcanzan a ser corregidos por las medidas antidumping ya impuestas”, es decir, la carga de la prueba correspondía al Gobierno del Perú. Lo que es correcto, sin embargo, de admitir esta posibilidad la Secretaría General privó a la República del Perú de la posibilidad de ofrecer la prueba que exige cuando suspende el procedimiento de las medidas correctivas previstas en el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena.

Posteriormente, en la Resolución Nº 585 que resuelve el recurso de reconsideración interpuesto por la República del Perú contra la Resolución Nº 559, y que deja en firme la voluntad del Órgano Administrativo Comunitario, no obstante que considera que: “la medida correctiva de salvaguardia impuesta por el Perú y presentada para su examen ante la Secretaría General, tiene una naturaleza jurídica y económica totalmente distinta de la competencia desleal (dumping), ya que se sustenta en el supuesto aumento de las importaciones que causarían perjuicio (daño grave) a una rama de la producción nacional”; y que para la aplicación de una salvaguardia “un país se exceptúa del cumplimiento de un compromiso por el incremento de importaciones en cantidades o condiciones tales que afectan a una rama de su producción nacional por la mayor eficiencia del exportador de otro país”, mientras que con la aplicación de medidas antidumping “se trata de corregir una práctica desleal de un exportador cuya producción incrementa su participación en el mercado de otro por llegar a precios de dumping y afecta la producción nacional del país importador”; que la imposición de una medida de salvaguardia “implicaría restringir el comercio de empresas que podrían estar incurriendo en prácticas desleales de dumping, pero también de otras empresas de la Comunidad Andina que abastecen parte del mercado peruano bajo prácticas comerciales normales, cuyo incremento de exportaciones es una consecuencia propia del mercado ampliado”; y que “las empresas de Colombia y Ecuador que son actualmente objeto de la investigación antidumping, representan la totalidad o casi totalidad de las importaciones peruanas de los productos señalados”; sin embargo, contradictoriamente, la Secretaría General GACETA OFICIAL sostiene y determina que “el daño que alega sufrir la empresa Vidriería 28 de Julio estaría cubierto por el ámbito de la investigación antidumping”, resultando que no sólo interrumpe el procedimiento y dispone se suspenda de inmediato la aplicación de las medidas correctivas provisionales sino también implícitamente pretende acumular en la etapa administrativa, dos procedimientos totalmente diferentes, así como, establece una jerarquía donde prioriza el procedimiento antidumping en condiciones no contempladas en la norma comunitaria fundamental, sobrepasando las facultades discrecionales regladas previstas por el artículo 109 para finalmente optar por la interrupción del procedimiento.

Es así que en base a los anteriores criterios equivocados, la Secretaría General declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto y confirmó el contenido de la Resolución impugnada objeto de la presente acción. 5. Desviación de Poder por parte de la Secretaría General de la Comunidad Andina, y Falta de Motivación La desviación de poder emerge cuando una autoridad administrativa al ejercitar sus facultades o poderes lo hace con un objetivo distinto de aquel para el que fueron otorgados, así como cuando sigue un procedimiento diferente a aquel previsto y autorizado por una disposición específica del ordenamiento jurídico, o cuando teniendo facultades discrecionales regladas actúa apartándose de las opciones que le confiere la ley.

Con relación a la inobservancia de los aspectos reglados del acto, la doctrina dice: “Se trata del control de la violación de las formas sustanciales establecidas tanto por las disposiciones de los Tratados constitutivos como el derecho comunitario derivado. Una irregularidad que afecta a la forma de la decisión o al procedimiento seguido, que perjudica los derechos de terceros o de las personas contempladas por la decisión o que es susceptible de tener una influencia en el contenido de la decisión”.

(López-Jurado Romero de la Cruz Carmen, op. cit. p. 445). Al respecto el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha manifestado que: “Un acto adolece de desviación de poder cuando resulta evidente, a partir de indicios objetivos, pertinen- 02/10/2003 13.24 tes y concordantes, que fue adoptado con el fin exclusivo, o al menos determinante, de alcanzar fines distintos de los alegados por la institución demandada o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso”.

(Sentencia emitida en el asunto C-110/97). El Tribunal Andino, en su sentencia emitida en la Acción de Nulidad 02-AN-98, “Observa (…) que, a pesar de que el fin perseguido por la Secretaría General ( ), si bien resulta congruente con el interés general comunitario, no fue ese el concreto y específico fin previsto por los Países Miembros en el ( ) Acuerdo de Cartagena para atribuirle competencia a la Secretaría General en la materia cuidadosamente regulada por dicho texto.

En consecuencia, la Secretaría General, al utilizar un procedimiento destinado a un fin específico, pretendiendo alcanzar a través de aquel, otros que no consagra la norma comunitaria en los que se fundamenta, incurrió en desviación de poder y, particularmente, en una desviación de procedimiento ”. Así mismo nos enseña la doctrina que, “La idea que preside el análisis de la desviación de poder es la finalidad a que va orientado el acto o, dicho de otra forma, la medida en que el acto discrecional no se adecua a la finalidad para la cual fue concebido.

En primer lugar, el análisis de la desviación de poder también incluye la denominada ‘desviación de procedimiento’ en la que incurre una institución comunitaria cuando sigue un procedimiento distinto a aquél previsto y autorizado en una disposición específica por el derecho. En segundo lugar, el Tribunal ha declarado que el incumplimiento de los objetivos legales puede derivar en una desviación de poder cuando tiene como resultado una falta grave de previsión o de prudencia por parte de la institución comunitaria afectada”.

(López-Jurado Romero de la Cruz Carmen, op. cit. p. 443). De igual manera, el reconocido profesor Luciano Parejo Alfonso enseña: “…la desviación de poder consiste en el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico … Afecta a la causa del acto, pues todo acto administrativo es actuación de una potestad a través del ejerci- GACETA OFICIAL cio de una competencia y la potestad siempre articula habilitaciones-mandatos de carácter finalista, dirigidos a la realización del interés general, a cuyo servicio está vinculada desde luego la propia Administración; consecuentemente, este vicio es susceptible de apreciación objetiva … En definitiva, el apartamiento del fin consiste en la ruptura o quiebra de la exigible línea de continuación entre atribución normativa de la potestad y acto, que reposa sobre la necesaria adecuación sustantiva de éste al interés general en cuanto su fin legitimante … De lo anterior resulta que el problema más delicado a la hora de la aplicación práctica de la desviación de poder radica en la prueba de su concurrencia … el administrado sólo está obligado a establecer el fin por el acto y a suministrar al juez contencioso-administrativo elementos suficientemente convincentes como para que éste pueda pronunciarse con fundamento sobre el apartamiento del fin”.

(Parejo Alfonso Luciano, Manual de Derecho Administrativo. Volumen 1. Quinta Edición. Ariel. Barcelona. 1998. p. 734 y 735). A su vez los tratadistas Eduardo García de Enterría y Ramón Fernández señalan: “ en lo que se refiere al control del fin, que da lugar a la técnica de la desviación del poder. La técnica en cuestión es un hallazgo de la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés, que se produce, como ya hemos visto, en la segunda mitad del siglo pasado a partir de la constatación de que toda actividad administrativa debe dirigirse a la consecución de un fin, determinado siempre, expresa o tácitamente (y, por tanto, elemento necesariamente reglado), por la norma que atribuye la potestad para actuar.

Si la autoridad u órgano de la Administración se apartan de ese fin que condiciona el ejercicio de su competencia, el acto o la decisión que adopten en consideración a un fin distinto deja de ser legítimo y debe ser anulado. Los poderes administrativos no son abstractos, utilizables para cualquier finalidad; son poderes funcionales, otorgados por el ordenamiento en vista de un fin específico, con lo que apartarse del mismo, ciega la fuente de su legitimidad Constituirá desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el Ordenamiento jurídico”.

(García de Enterría Eduardo y Fernández Ramón. Curso de Derecho Administrativo, Sexta Edición, Civitas, Madrid, 1993, tomo I, págs. 452 y 453). 02/10/2003 14.24 Una Resolución como parte integrante de la normativa jurídica comunitaria puede ser nulificada por varias causas, contempladas en el artículo 17 del Tratado de Creación del Tribunal, concordante con el artículo 101 del Estatuto, dentro de las que se encuentra en forma específica la desviación de poder, así como en aplicación de los artículos 8 y 10 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, que establecen los requisitos generales a los que debe ajustarse toda Resolución emanada de dicho Órgano Comunitario, a efectos de asegurar su validez y eficacia. Por su parte, el artículo 12 de dicha Decisión señala las causales de nulidad de pleno derecho de las Resoluciones y los actos de la Secretaría General, cuando dispone en su literal c): “Las Resoluciones y los actos de la Secretaría General serán nulos de pleno derecho en los siguientes casos: ( ) c) Cuando hubiesen sido dictados por personas incompetentes o con prescindencia de normas esenciales del procedimiento”.

Por lo tanto, el artículo 17 del Tratado de Creación del Tribunal y el 101 de su Estatuto, facultan a este Órgano Jurisdiccional para pronunciarse sobre la nulidad de las “Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, de la Comisión de la Comunidad Andina, de las Resoluciones de la Secretaría General y de los convenios a que se refiere el literal e del Artículo 1, dictados o acordados con violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, incluso por desviación de poder ”, estos artículos abren la vía contenciosa comunitaria para que estos actos puedan ser declarados nulos, incluso por desviación de poder, con lo que se entiende que las causas de nulidad pueden referirse a vicios de fondo y de forma que son aceptados generalmente por la doctrina.

Finalmente, la Secretaría General al emitir la Resolución Nº 559 que suspende el procedimiento iniciado al amparo del artículo 109 del Acuerdo de Cartagena mientras se adelanta una investigación antidumping y, ordena la suspensión inmediata de la aplicación de las medidas correctivas adoptadas por la República del Perú, sin que sus facultades discrecionales regladas GACETA OFICIAL previstas en el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena le otorguen esta atribución, aplicó un procedimiento diferente que podría calificarse de ad-hoc y que realmente comporta una modificación a lo previsto en el Artículo 109 del Acuerdo de Cartagena, toda vez que dicho Órgano podía suspender, modificar o autorizar las medidas previa verificación de la perturbación y el origen de las importaciones, más no así suspender el procedimiento y menos disponer se suspenda de inmediato la aplicación de las medidas preventivas, así sea a título de que se encuentre en curso otro procedimiento, por cuyas razones el Tribunal con base en la prueba documental contenida en las Resoluciones Nº 559 y su confirmatoria Nº 585, llega al convencimiento de que la Secretaría General ha viciado de nulidad sus actos por desviación de poder al aplicar un procedimiento distinto al previsto en el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena, además de incurrir en las causales de nulidad previstas en los artículos 8 párrafo primero, 10 y artículo 12 literal c) de su propio Reglamento de Procedimientos Administrativos.

De la parte motiva de la Resolución 585 de la Secretaría General, confirmatoria de la Resolución 559, se desprende adicionalmente una falta de motivación para confirmar la suspensión de la aplicación de la medida de salvaguardia, ya que si bien en su artículo 1 suspende el procedimiento establecido en el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena, sin embargo en el artículo 2 dispone “Suspender inmediatamente la aplicación de las medidas correctivas…”, lo que no corresponde a las facultades limitadas que concede la norma originaria, además que en la parte considerativa de la Resolución 585 se incurre en el indicado vicio de anulabilidad al señalarse como únicos motivos para la suspensión los siguientes: “Que, luego de iniciada la investigación antidumping, bajo el procedimiento de la Decisión 456 a solicitud de la empresa Vidriería 28 de Julio, el Gobierno de Perú solicitó a esta Secretaría General la autorización para la imposición de medidas correctivas de salvaguardia”;

“Que, la imposición de una medida de salvaguardia implicaría restringir el comercio de empresas que podrían estar incurriendo en prácticas desleales de dumping, pero también de otras empresas de la Comunidad Andina que abastecen parte del mercado peruano bajo prácticas comerciales normales…”; “Que, la aplicación de una medida de salvaguardia al comercio intracomunitario en estas condiciones 02/10/2003 15.24 se constituiría en un retroceso injustificado a lo avanzado en el programa de liberación”; que “Por tal razón, el daño que alega sufrir la empresa Vidriería 28 de Julio estaría cubierto por el ámbito de la investigación antidumping”;

“Que, debido a que los importadores peruanos pueden discriminar entre sus proveedores, la aplicación de una medida correctiva de salvaguardia que sólo afectara a las importaciones procedentes de los países andinos podría originar una desviación de comercio en favor de terceros países…”; “Que … el procedimiento iniciado por dumping, a petición de la empresa Vidriería 28 de Julio, mantiene los elementos necesarios para evaluar y atender la situación de posible daño a la producción nacional, sin necesidad de restringir el comercio a otros exportadores de la Comunidad Andina, toda vez que existen otros proveedores de terceros países que podrían beneficiarse de la aplicación de restricciones al comercio intracomunitario y desplazar estas corrientes de comercio”; que “efecto que se generaría al aplicar medidas en ambos procedimientos para el caso en concreto de la empresa reclamante es finalmente el mismo.

En consecuencia, en caso de que se continuara con los procedimientos para la aplicación de medidas antidumping y medidas correctivas de salvaguardia se pudiera producir una doble imposición al mismo importador”; “Que en el presente caso la autorización de las medidas correctivas de salvaguardia solicitadas por el Gobierno peruano tendrían el efecto de reemplazar el pronunciamiento de la Secretaría General dentro del procedimiento antidumping ya iniciado”; y que “la Decisión 456 establece como principio general que, en el caso de investigaciones antidumping, se mantendrá el comercio normal hasta que se resuelva la imposición de medidas…”.

Por lo expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en ejercicio de la competencia que le asigna la Sección Primera, Capítulo III, de su Tratado de Creación. DECIDE PRIMERO: Declarar la nulidad de las Resoluciones Nº 559 de 31 de octubre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 727 de 5 de noviembre de 2001, y su confirmatoria 585 de 11 de enero de 2002, publi- GACETA OFICIAL 02/10/2003 16.24 cada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 749 de 14 de enero de 2002, ambas expedidas por la Secretaría General de la Comunidad Andina.

Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Guillermo Chahín Lizcano MAGISTRADO SEGUNDO: La nulidad surtirá efectos desde la fecha de la expedición de dichas resoluciones. Moisés Troconis Villarreal MAGISTRADO TERCERO: Sin costas en vista que la demandante no las solicitó expresamente, de conformidad con el artículo 90 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Notifíquese esta sentencia conforme al procedimiento establecido por el artículo 98 del Estatuto del Tribunal, aprobado mediante Decisión 500 del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores y, remítase copia certificada de la misma a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Walter Kaune Arteaga MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Rubén Herdoíza Mera PRESIDENTE Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO PROCESO 14-AN-2001 En la acción de nulidad ejercida por César Moyano Bonilla contra los artículos 1, 2 y 279 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, providencia complementaria sobre la solicitud de enmienda y aclaración de sentencia. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los veintisiete días del mes de agosto del año dos mil tres.

VISTOS: La comunicación SG-C/1.8/375/2002, de fecha 20 de marzo de 2002, del Apoderado Especial de la Comisión de la Comunidad Andina, recibida por vía fax en este Tribunal en la misma fecha, mediante la cual se solicita la enmienda de “la sentencia emitida en fecha primero de febrero del año 2002, en la acción de nulidad intentada por un particular en contra de los artículos 1, 2 y 279 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina (Proceso 14AN-2001; en adelante ‘Sentencia’) toda vez que esta Sentencia contiene inexactitudes eviden- tes que influyen de manera determinante en la decisión y se pronuncia sobre asuntos no planteados en la demanda.

Subsidiariamente, y en el eventual caso de que el Tribunal de Justicia considerara improcedente la anterior petición, la Comisión de la Comunidad Andina le solicita que aclare el alcance y las implicaciones de ciertos términos de la sentencia”. Sobre la base de una serie de argumentos, el Apoderado de la Comisión pide la enmienda de la sentencia “al menos en los siguientes términos: a) Que se reconozca expresamente la facultad de los Países Miembros de conceder trato nacional, en materia de derechos de propiedad intelectual, a terceros países, como resultado de acuerdos negociados o por negociar. b) Que se reconozca expresamente la facultad de los Países Miembros de conceder trato de nación más favorecida, en materia de derechos de propiedad inte- GACETA OFICIAL lectual, a terceros países, como resultado de acuerdos negociados o por negociar”.

Además, pide que “Subsidiariamente y en el eventual caso de que el Tribunal de Justicia considerara improcedente la anterior petición … se aclare el alcance y las implicaciones de ciertos términos de la Sentencia, de acuerdo a lo siguiente: a) Que aclare si, como se entiende del texto de la Sentencia, el Tribunal de Justicia interpreta que los Países Miembros de la Comunidad Andina están impedidos de participar en acuerdos internacionales que establezcan obligaciones de trato nacional; b) Que aclare si, como se entiende del texto de la Sentencia, el Tribunal de Justicia interpreta que los Países Miembros de la Comunidad Andina están impedidos de participar en acuerdos internacionales que establezcan obligaciones de trato de nación mas favorecida; c) Que aclare si, como se entiende del texto de la Sentencia, el Tribunal de Justicia interpreta que los Países Miembros de la Comunidad Andina pueden otorgar individualmente, en materia de propiedad intelectual, tratamientos distintos a los previstos en el régimen común andino, siempre que concedan a los nacionales de los demás Países Miembros un trato no menos favorable que el que conceden a sus nacionales; d) Que aclare si, como se entiende del texto de la Sentencia, el Tribunal de Justicia interpreta que los Países Miembros de la Comunidad Andina están impedidos de establecer presunciones legales en Decisiones andinas. e) Que aclare si, como se entiende del texto de la Sentencia, el Tribunal de Justicia interpreta que no es necesaria la acreditación del derecho subjetivo o del interés legítimo en acciones de nulidad o que se presume en el caso de los individuos que el interés difuso o el mero interés, presupone el interés legítimo de éstos, como condición suficiente para la interposición de acciones de nulidad”.

El auto del 8 de mayo de 2002, mediante el cual el Tribunal admite a trámite la solicitud de enmienda y aclaración de la sentencia y ordena su traslado “a la Comisión de la Comunidad Andina por el término de 5 días, para que absuelva el trámite si lo creyere conveniente …”; El escrito del 14 de mayo de 2002, del abogado César Moyano Bonilla, recibido por vía fax en la misma fecha, a través del cual se solicita al Tribunal “no aceptar la solicitud de enmienda que ha hecho el apoderado de la Comisión, por cuanto la sentencia no ha sido dictada con 02/10/2003 17.24 ‘inexactitud evidente’, como lo hemos demostrado”;

El escrito SG-C/1.8/00643/2002, del 14 de mayo de 2002, emanado del Secretario General de la Comunidad Andina y recibido por vía fax en este Tribunal en la misma fecha, mediante el cual ratifica “en su integridad el contenido de nuestra comunicación Nº SG-C/1.8/375/2002 …”; y, La comunicación de la Viceministra de Comercio Exterior de la República de Colombia, recibida por vía fax en este Tribunal el 2 de julio de 2002, a través de la cual considera “pertinente acompañar a la Secretaría General en la acción impetrada contra la Sentencia proferida por el Tribunal en el proceso antes mencionado, con el fin de salvaguardar la estabilidad del ordenamiento jurídico comunitario”.

CONSIDERANDO

Que, de conformidad con los artículos 92 y 93 del Estatuto del Tribunal, este órgano jurisdiccional es competente para proveer sobre las solicitudes de enmienda y aclaración de las sentencias que dicte; y, Que, en el caso de autos, la solicitud de enmienda y aclaración formulada por el apoderado especial de la Comisión de la Comunidad Andina fue admitida a trámite, por lo que el Tribunal entra a proveer en los términos siguientes: I. De la solicitud de enmienda Exigencias de orden y seguridad jurídica hacen que las declaratorias de nulidad pronunciadas por este Tribunal en sus sentencias definitivas se impongan con autoridad de cosa juzgada, efecto vinculante y con alcance erga omnes, por lo que tales declaratorias no pueden constituir objeto de un nuevo pronunciamiento, ni en el proceso en que fueron dictadas ni en un proceso posterior.

Sin embargo, según el artículo 92 de su Estatuto, “El Tribunal, de oficio o a petición de parte presentada dentro de los quince días siguientes al de la notificación de la sentencia, podrá enmendarla … La enmienda tendrá lugar si la sentencia contuviere errores manifiestos de escritura, de cálculo o inexactitudes evidentes o si se hubiere pronunciado sobre un asunto no GACETA OFICIAL planteado en la demanda … La solicitud de enmienda … se pondrá en conocimiento de la otra parte, por cinco días, para que absuelva el trámite, si lo cree conveniente.

El Tribunal dentro de los quince días siguientes al de la expiración del término a que se refiere el primer inciso, cuando la enmienda … fuese de oficio o agotado el término concedido a las partes, adoptará resolución sobre la enmienda … la notificará a las mismas y la anexará a la sentencia. El trámite de la enmienda … no suspende la ejecución de la sentencia”.

De la disposición citada se desprende que la solicitud de enmienda puede estar dirigida a la corrección de errores manifiestos de escritura, de cálculo o de inexactitudes evidentes, o a la corrección del pronunciamiento que se hubiese hecho sobre una cuestión no planteada en la demanda, pero no a modificar el criterio del Tribunal sobre las cuestiones de fondo ya decididas o a obtener uno nuevo sobre tales cuestiones.

A este propósito, el Tribunal ha precisado que de la existencia de los supuestos antes mencionados no cabe deducir atribución alguna para que este órgano jurisdiccional “al amparo de una enmienda, llegue a alterar la decisión sustancial de la sentencia modificando radicalmente su parte resolutiva” (Providencia de aclaración, enmienda y ampliación de la sentencia dictada en el expediente Nº 02-AI-97, publicada en la G.O.A.C. N° 452, del 24 de junio de 1999).

En el caso de autos, el apoderado de la Comisión ha solicitado que, por vía de enmienda, el Tribunal haga reconocimiento expreso de la facultad de los Países Miembros de conceder trato nacional y de nación más favorecida, en materia de derechos de propiedad intelectual, a terceros países, como resultado de acuerdos internacionales negociados o por negociar.

Así, la solicitud no está dirigida a la corrección de errores materiales o de cálculo o de inexactitudes evidentes, ni a aclarar puntos ambiguos o dudosos de la sentencia, sino a obtener el juicio del Tribunal acerca de puntos relativos a las cuestiones de fondo ya decididas, lo que constituye un objetivo ajeno a los establecidos de modo excepcional en la norma comunitaria para la enmienda.

En consecuencia, la solicitud debería ser desestimada. 02/10/2003 18.24 II. De la solicitud de aclaración En base a la solicitud subsidiaria de aclaración de la sentencia, este Tribunal considera oportuno precisar, a fin de absolver cualquier duda o inquietud que pudiera suscitarse de la lectura de la sentencia, en referencia a los Países Miembros y el asunto de “ su participación en acuerdos internacionales que establezcan obligaciones de trato nacional … y de la Nación Mas Favorecida…” o de ” si pueden otorgar individualmente, en materia de propiedad intelectual, tratamientos distintos a los previstos en el régimen común andino, siempre que concedan a los nacionales de los demás Países Miembros un trato no menos favorable que el que conceden a sus nacional ”, así como otros temas de la sentencia en los que se trata sobre las obligaciones de los Países Miembros como partes que son de la Organización Mundial de Comercio (OMC).

El Acuerdo de Cartagena, y sus protocolos modificatorios junto con el Tratado que establece el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, constituyen el Derecho Primario Comunitario que crea una Comunidad de duración indefinida, dotada de Instituciones propias y de poderes derivados de una limitación de competencias o de una transferencia de atribuciones de los Países Miembros a la Comunidad en materias específicas.

El Acuerdo de Cartagena en tanto Pacto Fundacional de la Comunidad Andina es, “Res Inter Alios Acta” que se ha señalado como que lo hecho entre unos no puede perjudicar ni aprovechar a otros. Este principio de Derecho Internacional Consuetudinario ha sido recogido en el articulo 34 de la Convención de Viena sobre los Tratados que establece, como regla general, que un Tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer estado.

En otras palabras, el Acuerdo de Cartagena es un tratado que genera derechos y obligaciones en los cinco países que son partes contratantes del mismo y para rebasar esos límites es menester una modificación del Acuerdo. Como se menciona en la sentencia, esta modificación constituiría “ una opción política y legislativa que sólo puede adoptarse mediante tratado público reformatorio de las normas del Acuerdo de Cartagena”.

Ahora bien, esta limitación no afecta, de manera alguna, las obligaciones y derechos que emanan de la condición que tienen los Países que GACETA OFICIAL conforman la Comunidad Andina, en forma individual, de la Organización Mundial de Comercio (OMC) y del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT). Es más, las ventajas concedidas recíprocamente entre los Países Miembros del Trato Nacional y de la Nación Mas Favorecida, como las establecidas en el Acuerdo de Cartagena no están reñidas con las obligaciones que surgen de dichos Acuerdos Internacionales por cuanto en ellos está previsto, en la llamada “Cláusula de Habilitación”, que dentro de una determinada Comunidad, -como en este caso la Andina-, puedan otorgarse determinados beneficios de manera recíproca, como es el caso, sin afectar sus obligaciones con el resto de los países miembros de dichos Acuerdos Internacionales.

En este sentido la Sentencia no implica, de manera alguna, que los Países Miembros se encuentren impedidos de otorgar a terceros países, de manera individual, los beneficios del Trato Nacional y de la Nación Más Favorecida en cumplimiento de los compromisos internacionales de los cuales son parte, ya que dichas obligaciones derivan de los convenios internacionales citados, que han suscrito y ratificado, pero no podían hacerlo por mandato de la Decisión 486.

La Comisión solo podía otorgar estos beneficios a los Países Miembros de acuerdo con el Derecho primario –el Acuerdo de Cartagena-, ya que como lo expresó el Tribunal en su sentencia: “ al ampliar la aplicación del principio de Trato Nacional en materia de propiedad intelectual a países no miembros de dicha comunidad modificó sustancialmente, sin tener competencia para ello, las normas que consagran tal principio en el Acuerdo de Cartagena”.

Hay que diferenciar, claramente, entre la armonización de la legislación comunitaria con la legislación comercial internacional, como lo ha venido haciendo la Comisión en sendas Decisiones que ha promulgado, con la suscripción o ratificación o, en su caso, la homologación total, de dichos instrumentos mediante una Decisión; especialmente cuando éstos establecen beneficios que se otorgan en base a la reciprocidad, como son en este caso los del Trato Nacional y el de la Cláusula de la Nación Mas Favorecida.

La Decisión 486 fue promulgada, como indica la Comisión en su solicitud, para poner en práctica el contenido del ADPIC e incorporarlo a la 02/10/2003 19.24 normativa comunitaria debidamente armonizada. Y, en efecto, dicho instrumento recoge de manera admirable gran parte del ADPIC lo que facilitará la aplicación uniforme del Derecho comunitario en esta área tan sensible; pero al conceder derechos a terceros países en los artículos 1 y 2, la Comisión, inadvertidamente, se ha extralimitado del marco de sus competencias incurriendo, en causal de incompetencia. La Comisión, al promulgar la Decisión 486, actuó de conformidad con el mandato del Consejo Presidencial Andino de 1995 y en cumplimiento con lo señalado en el inciso b) del Artículo 22 del Acuerdo de Cartagena que la instó a “ tomar en cuenta los trascendentales acuerdos logrados en el marco de la finalización de la Ronda Uruguay, y a conciliar la normativa andina, en los diferentes temas, con la normativa de la OMC”, pero dicho mandato, que fue cumplido con toda propiedad y oportunidad no la facultó, ni podía hacerlo sin reformar el Acuerdo de Cartagena, para otorgar beneficios a terceros países de manera unilateral, como tampoco hubiera podido autorizar a la Comisión a suscribir el tratado de ADPIC en nombre y representación de los 5 Países Miembros.

El mandato otorgado por el Consejo Presidencial Andino se enmarcaba, de manera apropiada, dentro de los límites impuestos en el Acuerdo de Cartagena lo que no incluye, por cierto, otorgarle a la Comisión las facultades que inadvertidamente se arrogó. En consecuencia este Tribunal, de conformidad con el artículo 93 de su Estatuto, procede a aclarar algunos de los puntos contenidos en la sentencia: “a) Que aclare si, como se entiende del texto de la Sentencia, el Tribunal de Justicia interpreta que los Países Miembros de la Comunidad Andina están impedidos de participar en acuerdos internacionales que establezcan obligaciones de trato nacional”.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, no interpreta que los Países Miembros de la Comunidad Andina están impedidos de participar en acuerdos internacionales que establezcan obligaciones de trato nacional. El Tribunal entiende que los Países Miembros de la Comunidad Andina, son libres de celebrar o no acuerdos internacionales que estipulen obligaciones de trato nacional.

GACETA OFICIAL “b) Que aclare si, como se entiende del texto de la Sentencia, el Tribunal de Justicia interpreta que los Países Miembros de la Comunidad Andina están impedidos de participar en acuerdos internacionales que establezcan obligaciones de trato de la nación más favorecida”. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, no interpreta que los Países Miembros de la Comunidad Andina están impedidos de participar en acuerdos internacionales que establezcan obligaciones de trato de la nación más favorecida.

El Tribunal entiende que los Países Miembros de la Comunidad Andina, son libres de celebrar o no acuerdos internacionales que estipulen obligaciones de trato de la nación más favorecida, como se señaló en referencia al Trato Nacional. “c) Que aclare si, como se entiende del texto de la Sentencia, el Tribunal de Justicia interpreta que los Países Miembros de la Comunidad Andina pueden otorgar individualmente, en materia de propiedad intelectual, tratamientos distintos a los previstos en el régimen común andino, siempre que concedan a los nacionales de los demás Países Miembros un trato no menos favorable que el que conceden a sus nacionales”.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, entiende que en materia de propiedad industrial, las reglas que son aplicables en la Subregión son las recogidas en la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. El Tribunal no se pronunció en la sentencia sobre “tratamientos distintos a los previstos en el régimen común andino”. Sin embargo, se destaca que “los tratados internacionales que celebren los Países Miembros por propia iniciativa no vinculan a la Comunidad, ni surten efecto directo en ella, sin perjuicio de la fuerza vinculante que tales instrumentos posean en las relaciones entre los citados Países Miembros y terceros países u organizaciones internacionales.

Por lo demás, si dichos tratados se celebran en el ámbito específico de la propiedad industrial, los mismos deberán fortalecer los derechos tutelados en el ordenamiento comunitario. “d) Que aclare si, como se entiende del texto de la Sentencia, el Tribunal de Justicia interpreta que los Países Miembros de la Comunidad Andina están impedidos de esta- 02/10/2003 20.24 blecer presunciones legales en Decisiones andinas”.

La aclaración solicitada en este punto, no es pertinente, toda vez que se trata de un asunto que no ha sido tratado en la sentencia. “e) Que aclare si, como se entiende del texto de la Sentencia, el Tribunal de Justicia interpreta que no es necesaria la acreditación del derecho subjetivo o del interés legítimo en acciones de nulidad o que se presume en el caso de los individuos que el interés difuso o el mero interés, presupone el interés legítimo de éstos, como condición suficiente para la interpretación de las acciones de nulidad”.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, tal como lo ha señalado claramente en la sentencia, interpreta, en estricta aplicación del artículo 19 del Tratado de Creación del Tribunal, que los particulares tienen el derecho de intentar la acción de nulidad contra las normas comunitarias taxativamente mencionadas en el citado artículo 19, cuando se vean afectados sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, a diferencia de la acción de incumplimiento en que es requisito sine qua non que el actor demuestre que dicho incumplimiento afectó sus derechos subjetivos.

Por las razones que anteceden, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, DECIDE: Primero: Desestimar la solicitud de enmienda de la sentencia emitida en el Proceso 14-AN-2001, formulada por el apoderado especial de la Comisión de la Comunidad Andina. Segundo: Dejar absuelta la solicitud de aclaración, formulada por el apoderado especial de la Comisión de la Comunidad Andina, en los términos antes expuestos.

Notifíquese a las partes mediante copia certificada y sellada de esta providencia. Anéxese a la sentencia emitida en el Proceso 14-AN-2001. Remítase copia certificada de la misma a la Secretaría General de la Comunidad Andina pa- GACETA OFICIAL 02/10/2003 21.24 ra su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Walter Kaune Arteaga MAGISTRADO Rubén Herdoíza Mera PRESIDENTE Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- El auto que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Guillermo Chahín Lizcano MAGISTRADO Moisés Troconis Villarreal MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO GACETA OFICIAL 02/10/2003 22.24 GACETA OFICIAL 02/10/2003 23.24 GACETA OFICIAL 02/10/2003 24.24 Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329 - Teléf. (51-1) 411-1400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú