Año XXI - Número 1086 Lima, 25 de junio de 2004 SUMARIO Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Proceso 5-AI-98.Archivo del Procedimiento Sumario Proceso 71-AN-2001.- Acción de Nulidad ejercida por la República de Colombia contra las Resoluciones 495 y 515 de la Secretaría General de la Comunidad Andina Proceso 18-IP-2004.- Interpretación Prejudicial de los artículos 12 y 19 de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina, sobre Normas Especiales para la Calificación y Certificación del Origen de las Mercancías, solicitada por la Segunda Sala del Tribunal Distrital de lo Fiscal Nº 1 de la República del Ecuador e interpretación de oficio de los artículos 6, 9 y 14 párrafo primero de la misma Decisión. Actor: Asociación de Fabricantes de Productos Balanceados (AFABA).

Proceso interno Nº 2670-II SALA Proceso 19-IP-2004.- Interpretación Prejudicial del artículo 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Y de oficio la interpretación de los artículos 83 a) y 84 de la misma Decisión. Proceso Interno N° 2001-0231 (7269).

Actor: Sociedad DAIHATSU MOTOR CO. LTDA. Marca: YRV Pág. 1 2 22 33 PROCEDIMIENTO SUMARIO 5-AI-98 EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- en San Francisco de Quito, a los siete días del mes de mayo de dos mil cuatro. VISTOS: La comunicación recibida el 5 de abril de 2004, del Director General de Patrocinio y Delegado del procurador General de la República del Ecuador, en la que manifiesta que: “… mediante Decreto Ejecutivo No. 1514 publicado en el Registro Oficial No. 304 del 31 de marzo de 2004, se ha reformado el nivel arancelario constante en el Arancel Nacional de Importaciones del 35% al 10% para la subpartida arancelaria NANDINA 87.04.90.00 (sic) 8704.90.00.90 con apertura nacional”.

Además que, “… el Estado ecuatoriano aspira el levantamiento total de las sanciones impuestas por los demás Países Miembros, una vez que ya se han eliminado las distorsiones en el Régimen Arancelario relativo a las importaciones de vehículos …”. El auto de 21 de abril de 2004 dictado por este Tribunal, mediante el cual en aplicación del artículo 120 del Estatuto del Tribunal, se solicita la opinión de los demás Países Miembros y de la Secretaría General, respecto de la solicitud del Gobierno del Ecuador.

El facsímil SG-C/0.5/826/2004 de 27 de abril de 2004, mediante el cual la Secretaría General de la Comunidad Andina considera que “… con la expedición del Decreto Ejecutivo 1514 la República del Ecuador ha subsanado el incumplimiento que originó la sentencia emitida dentro del proceso 5-Al-98”.

CONSIDERANDO

Que mediante auto de 21 de enero de 2004, el Tribunal levantó parcialmente la sanción impuesta por auto de 22 de agosto de 2001, modificándola a fin de mantener sobre un (1) solo producto, procedente y originario del Ecuador, a elec- Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL 25/06/2004 2.40 ción de los demás Países Miembros, la imposición temporal de un gravamen adicional del cinco por ciento (5%) sobre las importaciones de dicho producto; hasta dar cumplimiento a la sentencia del 1ero. de septiembre de 1999.

Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO Que dicho cumplimiento, no se materializaría hasta que el Gobierno del Ecuador fijara el arancel correcto a los productos de la subpartida NANDINA 8704.90.00, hecho que ha ocurrido mediante el Decreto Ejecutivo 1514 de 31 de marzo de 2004. Guillermo Chahín Lizcano MAGISTRADO Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Moisés Troconis Villarreal MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO a.i. DECIDE: Levantar en su totalidad las sanciones que fueron autorizadas mediante auto de 21 de enero de 2004 y archivar el presente proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- El auto que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Walter Kaune Arteaga PRESIDENTE Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO a.i. PROCESO Nº 71-AN-2001 Acción de nulidad ejercida por la República de Colombia contra las Resoluciones 495 y 515 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los siete días del mes de mayo del año dos mil cuatro. VISTOS La demanda introducida, junto con sus anexos, en fecha 26 de octubre del año 2001, por la señora Ministra de Comercio Exterior de la República de Colombia y sus apoderadas (folios 1 a 53), en la cual solicita que el Tribunal “declare la nulidad de las Resoluciones 495 y 515 de la Secretaría General por violación del párrafo primero del Artículo 109 del Acuerdo de Cartagena … Que se declare que Colombia queda exonerada del pago de las costas del juicio, por cuanto las razones que sustentan la demanda, justifican plenamente la acción de nulidad … Que se ordene la suspensión provisional de las Resoluciones 495 y 515 de la Secretaría General … por cuanto la eliminación de la medida de salvaguardia, comprometería seriamente la producción colombiana de alcohol extraneutro”.

El auto del 23 de enero del año 2002, por el cual el Tribunal decide admitir a trámite la demanda, ordenar su notificación a la parte demandada y negar la suspensión provisional de la ejecución de las Resoluciones 495 y 515 (folios 54 y 55). El escrito SG-C/1.8/00330/2002 de contestación a la demanda, suscrito por el Secretario General de la Comunidad Andina, asistido de abogado, recibido en este Tribunal, vía fax, el 11 de marzo de 2002 (folios 60 a 71), y en original, junto con sus anexos, el 13 de marzo del mismo año, mediante el cual se solicita que “se declare sin fundamento la demanda instaurada por el Gobierno de Colombia, con expresa condena en costas con cargo al accionante” (folios 72 a 181).

El auto del 3 de abril de 2002, a través del cual el Tribunal resuelve: “Ordenar a la Secretaría General de la Comunidad Andina que presente ‘copia simple del nombramiento de su representante legal’ ” (folios 182 y 183). GACETA OFICIAL El auto del 15 de mayo de 2002, mediante el cual el Tribunal decide tener por contestada la demanda y remitir a la parte actora copia del correspondiente escrito de contestación (folios 196 a 198).

El auto del 15 de mayo de 2002, a través del cual el Tribunal dispone abrir el período de pruebas por un término de treinta días, decretar los medios de prueba ofrecidos e incorporados al expediente por las partes, y oficiar a la Secretaría General de la Comunidad y al Gobierno de la República de Colombia para que remitan al Tribunal la documentación que allí se indica (folios 204 y 205).

El escrito SG-C/1.8/00720/2002, emanado de la Secretaría General de la Comunidad Andina, recibido en el Tribunal, vía fax, el 29 de mayo de 2002 (folios 210 a 235), y en original, el 3 de junio del mismo año, con el cual adjunta copia de los documentos que, a su juicio, fueron los solicitados por el Tribunal (folios 236 a 281). El auto del 10 de julio de 2002, mediante el cual el Tribunal convoca a las partes a la audiencia pública (folios 282 y 283).

Las pruebas que constan en autos, la audiencia pública celebrada en fecha 15 de agosto de 2002, el escrito de conclusiones presentado por la parte demandada, y las demás actuaciones que obran en el expediente. I. De la demanda de la República de Colombia I.I Del objeto La petición principal de la República de Colombia es que el Tribunal declare la nulidad de las siguientes Resoluciones de la Secretaría General de la Comunidad Andina: “Resolución 495 expedida el día 26 de Marzo de 2001, publicada en la Gaceta Oficial No. 656 por medio de la cual la Secretaría General dispuso: 1.- ‘ Denegar la solicitud del Gobierno de Colombia para la aplicación de medidas correctivas a las importaciones de alcohol extraneutro, clasificado en la subpartida NANDINA 22.07.10.00, provenientes de los Países Miembros, al amparo del Artículo 109 del Acuerdo de Cartagena ’ 25/06/2004 3.40 2.- ‘ Suspender inmediatamente la aplicación de las medidas correctivas a las importaciones provenientes de los Países Miembros de la Comunidad Andina, al amparo del Articulo 109 del Acuerdo de Cartagena, aplicada por el Gobierno de Colombia.

Resolución 515 del 11 de Junio de 2001, publicada en la Gaceta Oficial 678 ‘ Por la cual se resuelve el Recurso de Reconsideración presentado por el Gobierno de Colombia contra la Resolución 495 de la Secretaría General que denegó la solicitud del señalado Gobierno para la aplicación de medidas correctivas a las importaciones de alcohol extraneutro”.

La actora solicita además la suspensión provisional de las Resoluciones citadas y la exoneración del pago de las costas del juicio. I.II. De los hechos Alega la actora que, en fecha 15 de febrero de 2000, la empresa DE SARGO LTDA, única empresa privada colombiana cuya actividad principal es la producción de alcohol extraneutro, producto de la partida arancelaria 22.07.10.00.00, solicitó al Gobierno de Colombia la aplicación de una medida de salvaguardia a las importaciones de dicho producto que fuesen originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina, al amparo del artículo 109 del Acuerdo de Cartagena; que, el 2 de junio de 2000, la Dirección General de Comercio Exterior presentó un informe técnico al Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior, el cual lo evaluó y formuló recomendaciones al Consejo Superior de Comercio Exterior; que, el 3 de octubre de 2000, el citado Consejo Superior analizó las recomendaciones del Comité y todos los elementos de juicio sometidos a su consideración, y decidió adoptar la medida de salvaguardia solicitada; que, el 20 de noviembre de 2000, el Gobierno de Colombia expidió el Decreto 2378, mediante el cual impuso una medida de salvaguardia provisional a las importaciones de alcohol extraneutro (subpartida 22.07.10.00), originario de los Países de la Comunidad Andina; que, el 23 de enero de 2001, el Gobierno de Colombia remitió a la Secretaría General un informe sobre la aplicación de la medida, con base en el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena; que, el 7 de febrero de 2001, la Secretaría General remitió copia de la comunicación y el informe del Gobierno de Colombia a los demás Países Miembros, solicitando sus observaciones y co- GACETA OFICIAL mentarios; y que, el 26 de marzo de 2001, la Secretaría General adoptó la Resolución 495, denegatoria de la solicitud del Gobierno de Colombia para la aplicación de medidas correctivas a las importaciones de alcohol extraneutro, y ordenó la suspensión inmediata de la aplicación de tales medidas; que, en fecha 11 de mayo de 2001, el Gobierno de Colombia ejerció el recurso de reconsideración contra la Resolución 495, “sobre la base que se había dado cumplimiento a los requisitos consagrados en el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena, y que en consecuencia la resolución recurrida adolecía del vicio de error en los motivos, al no haber considerado las evidencias que acreditaban la existencia de la perturbación”; y que, el 11 de junio de 2001, la Secretaría General dictó la Resolución 515, mediante la cual declaró infundado el recurso y confirmó la Resolución 495.

I.III. De las razones de derecho La actora denuncia la violación de los artículos 109, inciso primero, del Acuerdo de Cartagena, y 3 de la Decisión 425. En primer lugar, alega que la Secretaría General “hizo una verificación parcial e incompleta de los elementos que configuran el perjuicio, y omitió aspectos vitales que fueron decisivos para que Colombia adoptara la medida de salvaguardia, por lo cual vulneró el inciso primero del artículo 109 del Acuerdo de Cartagena y el artículo 3 de la Decisión 425”; que “El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha sostenido que para efectos de establecer si una medida de salvaguardia se adopta de acuerdo al contenido y supuestos del Artículo 109, deben analizarse las condiciones o supuestos exigidos por dicho artículo para la aplicación de la medida, la verificación de la causa y su relación directa con el efecto producido por los hechos generadores del perjuicio”; que el Gobierno de Colombia “demostró a la Secretaría General todos y cada uno de los elementos señalados … quedó demostrado que el aumento significativo de las importaciones de alcohol extraneutro originario de la Comunidad Andina, y las condiciones de precios de las mismas, causaron perturbación en la producción nacional de este producto en Colombia … que las importaciones del producto en cuestión eran originarias de la República del Ecuador, y que eran ellas las que estaban originando la perturbación al igual que también se acreditó que las medidas en cuestión garantiza- 25/06/2004 4.40 ban el acceso de comercio, pues ellas disponían que se aplicara una medida de salvaguardia provisional en la forma de una restricción cuantitativa, a las importaciones de alcohol extraneutro originarias de la Comunidad Andina, la cual consiste en un contingente de 10.868714 de litros por año”.

De esta forma, según la actora, “se demostró que las importaciones en mención no sólo se realizaron en cantidades, sino también en condiciones tales que desplazaron al productor local, obligándolo a acumular inventarios y, simultáneamente a disminuir su precio de venta local. Se acreditó que la magnitud de esas importaciones era destacable si se tiene en cuenta que éstas constituyeron en todos los años objeto de análisis, la mayor proporción dentro de las importaciones totales … se evidenció que las altas participaciones respecto de la producción y del consumo mostraban que las importaciones son de tal magnitud que afectan la producción local … se probó que la medida de salvaguardia impuesta por el Gobierno de Colombia fue adoptada dando estricto cumplimiento de las normas que regulan la materia … y en esta medida garantizan plenamente el acceso de un volumen de comercio, no inferior al promedio de los últimos tres años”.

En particular, afirma la actora que las importaciones originarias de la Comunidad Andina “crecieron 43% en 1998 y aunque decrecieron 2% en 1999, las importaciones de este producto para el año 1999 continuaron 40% por encima de las registradas en 1997”, cifras que indicarían, “en términos del artículo 109 del Acuerdo, que se han producido importaciones en cantidades tales que justifican la adopción de la salvaguardia”; que, en lo que concierne a las condiciones en que se llevaron a cabo tales importaciones, en el informe del Gobierno Colombiano se acreditó que éstas se realizaron en condiciones tales que causaron perturbación a la producción local “… pues el precio promedio de las importaciones originarias de la Subregión pasó de USD 0,55/Lt en 1998 a USD 0,47/Lt en 1999”; que “la Secretaría General reconoció que los precios de las importaciones provenientes de Ecuador eran los más bajos, con excepción de 1998, y que aún en 1999 esos precios fueron 8% inferiores respecto del promedio de terceros países … De lo anterior se deduce que, a pesar de que se cumplió con los requisitos exigidos por el Artículo 109 del Acuerdo de Cartagena, y GACETA OFICIAL que la Secretaría reconoce expresamente que las importaciones colombianas de alcohol extraneutro se realizaron en cantidades o en condiciones tales que, por lo menos, pudieron haber causado perturbaciones en la producción nacional del producto específico en mención, esa autoridad decidió de manera infundada rechazar la aplicación de la medida”.

En cuanto a la perturbación de la producción nacional, la actora informa que “la producción colombiana experimentó una caída en el precio promedio real, junto con un importante incremento en los inventarios del producto en mención, durante 1999 …”; que “la depresión en los precios y la acumulación de inventarios, constituyen ya de suyo una grave perturbación que llevó a la industria colombiana a perder una importante licitación todo ello debido al incremento anormal e inusitado de las importaciones originarias del Ecuador, (no en vano estos factores han sido considerados como decisivos en la adopción de salvaguardias en economías mucho más desarrolladas como fue el caso ‘Carbon and Certain Alloy Steel’ (Ver U.S.Int’l Tarde (sic) Commission, Carbon and Certain Alloy Steel, pub.

No. 1553, INV, No. TA-201-51 (1984)), la Comisión de Comercio Internacional consideró que el incrementó (sic) anormal e inusitado de las importaciones estaban (sic) causando un perjuicio a la industria local independientemente de otros fenómenos que pudieran estar contribuyendo a agravar la situación …”; que el grupo de expertos gubernamentales sobre salvaguardia convino, en reunión celebrada en junio de 1996, en que el término ‘perturbación’ debe circunscribirse al sentido técnico, en el ámbito comercial, de la siguiente manera: ‘La alteración de producción de productos específicos, originada por importaciones de dichos productos, reflejada en pérdidas de mercado interno por parte de los productores nacionales, y/o efectos en los precios de venta y/o efectos en el empleo y/o efectos en el incremento de los inventarios de esos productos’; que el referido concepto “no señala que se deba presentar la totalidad de los cuatro efectos citados, y tampoco afirma explícitamente que con uno o dos de esos efectos no baste para determinar que se presentó una alteración de la producción del producto específico”; y que “el Tribunal de la Comunidad Andina … ha sostenido que en estos casos, no puede existir una cuantificación de la prueba para determinar la perturbación”. 25/06/2004 5.40 En este contexto, la demandante sostiene que “el Gobierno de Colombia demostró … que en el año de 1999 se presentaron efectos en las más importantes variables señaladas por el concepto del grupo de expertos.

Así la Secretaría General reconoce que se cumplieron los requisitos de ‘efectos en los precios de venta’ e ‘incremento de los inventarios de esos productos’. Luego, no se entiende en qué se basa, desde el punto de vista legal o técnico, la Secretaría para afirmar que los indicadores acreditados son insuficientes para determinar que existe perturbación en la producción colombiana del producto en mención, si la definición referida nunca señala que sea obligatorio el cumplimiento de todos los indicadores … Adicionalmente, la Secretaría General desconoció los efectos ocurridos en 1998 sobre otras variables, los cuales persistieron durante el año 1999”.

Sobre la base de sus cálculos, la actora argumenta que “la Secretaría General no valoró la demostración del Gobierno de Colombia referente al desplazamiento de la producción colombiana en el consumo local ocurrida en 1998, teniendo en cuenta que las importaciones originarias de la Comunidad Andina ganaron 9 puntos porcentuales del consumo nacional aparente en ese mismo año, hecho que no se revirtió de manera alguna en 1999 … La Secretaría, también desconoció que mientras en 1997 el producto originario de la Comunidad Andina, representaba el 21% de la producción, en 1998 el 36%, en 1999 su participación ascendió a más de 37%”; que “el Gobierno Colombiano demostró el cumplimiento de los hechos requeridos en la definición de ‘perturbación’ convenida por el grupo de expertos gubernamentales, pues en efectos (sic), tres de los cuatro indicadores sugeridos (desplazamiento del mercado, incremento de inventarios y disminución de precios) se presentaron en el caso que nos ocupa … Debe resaltarse que los elementos que desecha inexplicablemente la Secretaría General, y que constituyen prueba fehaciente de la perturbación, como son la acumulación de inventarios y el deterioro de los precios, aunados al volumen de las importaciones y sus efectos tanto en la producción como en el consumo, son indicadores suficientes, para demostrar que los supuestos consagrados en el Artículo 109 del Tratado se cumplen a cabalidad … De hecho en la Unión Europea en los casos de salvaguardia que hasta la fecha se han tramitado, la determinación del perjuicio siempre ha estado basada en estos GACETA OFICIAL elementos … Incremento de las importaciones del producto relevante … Evidencia de que el precio de las importaciones, es menor al precio del producto en la Unión Europea … Si ello es así en e(sic) los casos en donde se exige demostrar un perjuicio, con mayor razón debe de serlo cuando las normas exigen acreditar una perturbación, noción que es mucho menos exigente”; y que la discrecionalidad de la Secretaría General para analizar la perturbación no significa que pueda adoptar la decisión “de una manera caprichosa o arbitraria con prescindencia de estudios rigurosos, ponderados y serios que acrediten sus afirmaciones, y que consideren analicen las pruebas y elementos de juicio presentados por el país que adopta la medida”.

En segundo lugar, la actora afirma que “demostró que la perturbación fue la consecuencia y el resultado directo, inmediato y exclusivo, de las importaciones del alcohol extraneutro originario de los Países Miembros de la Comunidad Andina … probó el desplazamiento que las importaciones causaron a la producción nacional en 1998; demostró también que los precios de las importaciones originarias de la CAN han sido los más bajos durante la mayor parte del período analizado … A lo anterior se agrega la mayor participación de las importaciones originarias de la CAN (Ecuador y Venezuela) en las importaciones totales (88% en 1999), así como el incremento de la participación de las importaciones tanto sobre la producción nacional, como sobre el consumo … No obstante, nuevamente sin sustento en normas explícitas, la Secretaría General desconociendo estos hechos, determinó que no existe la relación causal aludida”; y que “Desconoce la Secretaría General que las importaciones originarias de la Comunidad Andina crecieron cerca de 4 millones de litros en 1998, alcanzando un nivel que prácticamente se mantuvo en 1999 … Adujo también la Secretaría un supuesto incremento de la demanda doméstica debido a la licitación de compra de un cuantioso volumen de alcohol por parte de la Fábrica de Licores de Antioquia.

Este crecimiento se vio desvirtuado al detectar que el consumo nacional aparente en Colombia no creció durante el período en estudio … esta venta atípica, se realizó para cubrir un faltante inesperado, de no haberse realizado esta operación, las ventas de la industria nacional hubieran disminuido en un 60%, respecto de las ventas del año 1998”.

En suma, alega la actora que “el Gobierno de Colombia, demostró que se presentó un despla- 25/06/2004 6.40 zamiento de la producción en términos de la captura del mercado por parte de las importaciones … Dicho desplazamiento se evidenció en el crecimiento de la participación de las importaciones así: … En el consumo, al pasar de 18.6% en 1997 a 27.8% en 1998 … En la producción, al pasar de 21.5% en 1997 a 36.2% en 1998 y 37.4% en 1999 … Este desplazamiento de la producción nacional se hizo también evidente en la pérdida de la licitación de la Fábrica de Licores de Antioquia, por parte de la producción nacional, debido a los bajos precios de la oferta ecuatoriana, toda vez que el factor precio recibió la mayor ponderación para la asignación de la misma”; que “La Secretaría General, no puede desconocer el crecimiento de las importaciones originarias de Ecuador durante 1998 y sus bajos precios durante todo el período en estudio, como fuentes de perturbación de la producción nacional … Es evidente que la perturbación es la causa (sic) directa de las importaciones Ecuatorianas y que no puede afirmarse que se hayan presentado problemas distintos o atribuibles a otras causas”; que “A la luz del artículo 109 del Acuerdo de Cartagena, lo importante en el fenómeno de la causalidad es probar que el incremento de las importaciones resulta idóneo para causar el perjuicio o la perturbación a la industria local.

Es la teoría de la causalidad adecuada que se aplica en todos los campos del derecho y según la cual para que un hecho pueda considerarse como causa de un perjuicio, en necesario que éste sea idóneo para ello conforme a criterios de probabilidad o de razonable regularidad. … Es evidente que las importaciones de alcohol extraneutro provenientes de la CAN, fueron lo suficientemente idóneas para causar ‘perturbación’ en la producción nacional … En legislaciones como la norteamericana, se han presentado diversos casos en donde la cláusula de salvaguardia solicitada por los productores domésticos ha prosperado, no obstante existan otras causas diferentes a las importaciones a las cuales se pueda atribuir una causa importante del perjuicio”.

Y en tercer lugar, la actora denuncia errónea motivación, toda vez que, a su juicio, “Las Resoluciones 495 y 515 de la Secretaría General, contravienen el ordenamiento jurídico andino en la medida en que están basadas en apreciaciones meramente subjetivas que sobrepasan los límites de interpretación no sólo del Artículo 109 del Acuerdo de Cartagena, sino de la jurisprudencia a nivel internacional en esta materia … GACETA OFICIAL Adicionalmente, la Secretaría General … fundamenta su decisión adversa, principalmente, en la interpretación de ciertas afirmaciones que aparecen en un documento interno del Gobierno Colombiano, como es el informe técnico del entonces INCOMEX.

Y si bien las menciona, desconoce las conclusiones del informe oficial, enviado por el Ministerio de Comercio Exterior a la Secretaría, en donde aparecen claramente sustentadas, las razones que tuvo el Gobierno Colombiano para adoptar la medida de salvaguardia”. Agrega la actora que “Si bien la disposición del Artículo 109 del Acuerdo de Cartagena, faculta a la Secretaría de la Comunidad Andina para suspender las medidas de salvaguardia, impuestas por los Países Miembros, es evidente que esa determinación sólo es posible adoptarla cuando exista evidencia de que la medida fue impuesta sin que se presentaran los elementos constitutivos de la perturbación, a que hace referencia la norma, y que la misma hubiera sido adoptada con fundamento en criterios absolutamente caprichosos … Así las cosas, la vigencia de la medida impuesta por Colombia, está sujeta a la existencia de las circunstancias que le sirvieron de fundamento.

Es evidente que en este caso se presentaron todos y cada uno de los elementos constitutivos de una perturbación, y por lo tanto no existe fundamento legal alguno, para ordenar al Gobierno de Colombia, la eliminación de la medida de salvaguardia … Debe anotarse que el Gobierno de Colombia, adoptó la medida de salvaguardia a las importaciones de alcohol extraneutro, luego de un proceso riguroso y complejo, que supone una serie de instancias y etapas que excluyen la posibilidad de que una medida, de este talante, se hubiere adoptado a la ligera … Surge entonces una causal de nulidad de los actos administrativos, por errónea motivación, como consecuencia de haberse adoptado una decisión, sin que se reunieran los presupuestos fácticos exigidos por el legislador … En su oportunidad el Gobierno Colombiano explicó que la comunicación oficial de Colombia, no sólo tuvo en cuenta el informe técnico, sino además todas las consideraciones, elementos probatorios y conclusiones que se surtieron, con posterioridad a dicho informe, durante las diversas etapas de la actuación administrativa … Así las cosas, la Secretaría omitió analizar todos y cada unos (sic) de los elementos probatorios que fueron allegados a la actuación, por parte del Gobierno Colombiano”. 25/06/2004 7.40 I.IV.

Suspensión provisional La parte actora solicita “la suspensión provisional de las Resoluciones 495 y 515 de la Secretaría General de conformidad con el artículo 21 del Tratado de Creación del Tribunal”, toda vez que “ de acuerdo con las cifras analizadas por el Ministerio de Comercio Exterior, y que fueron remitidas a la Secretaría General de la Comunidad Andina, resulta evidente que las importaciones de alcohol extraneutro de la partida 22.07.10.00.00, se incrementaron inusitadamente en el año 2000”.

Según la actora, “… si no se ordena la suspensión provisional de las Resoluciones 495 y 515 de la Secretaría, los efectos que dicho levantamiento tendría serían nefastos y los perjuicios irreparables, pues cuando existiere un pronunciamiento del Tribunal de Justicia acerca de la presente nulidad, los perjuicios causados a la industria nacional no podrían ser reparados, teniendo en cuenta que cuando se elimine la medida, nuevamente empezarán a realizarse importaciones de este producto en forma desmesurada, tal y como ocurrió en el año 2000 …”.

II. De la contestación a la demanda La Secretaría General de la Comunidad Andina solicita “… que se declare infundada la demanda y se confirme la validez de ambas normas comunitarias impugnadas …”. II.I. Antecedentes Según la parte demandada, “El 19 de mayo de 2000, el Gobierno de Ecuador informó a la Secretaría General de la publicación en el diario ‘La República’ de Colombia, de un aviso de solicitud de salvaguardia con relación a la aplicación de una medida correspondiente a las importaciones de alcohol extraneutro, clasificado en la subpartida arancelaria 2207.10.00.

Solicitó el Gobierno de Ecuador adelantar las consultas necesarias respecto de la actuación del Gobierno de Colombia en este sentido … El 23 de mayo de 2000 la Secretaría General solicitó al Ministerio de Comercio Exterior de Colombia que informara si el gobierno había adoptado o estaría adoptando la medida referida en la comunicación del Gobierno de Ecuador … el 9 de junio del mismo año, el Ministerio de Comercio Exterior de Colombia informó que, efectivamente, la empresa De Sargo Ltda. presentó una solicitud para la aplicación de una medida de salvaguardia a las importaciones de alcohol ex- GACETA OFICIAL traneutro, clasificado en la subpartida arancelaria 2207.10.00, originario de los Países Miembros de la Comunidad Andina, especialmente de Ecuador.

Señaló que ‘dicha medida ha sido solicitada dentro del marco jurídico del Artículo 109 de la Decisión 406 y la investigación se encuentra en la etapa de presentación de informe de evaluación al Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior, a efectos de formular la recomendación respectiva al Gobierno Nacional para la adopción de la medida … de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 109 ibídem una vez exista un pronunciamiento definitivo, se comunicará a la Secretaría General y se remitirá el informe respectivo’ ”.

Agrega la demandada que “El 12 de enero de 2001, el Gobierno de Ecuador informó a la Secretaría General que el Gobierno de la República de Colombia, mediante Decreto 2378 del 20 de noviembre de 2000 impuso una medida de salvaguardia provisional a las importaciones de alcohol extraneutro, clasificado en la subpartida NANDINA 2207.10.00 y originario de los Países de la Comunidad Andina … Mediante comunicación del 23 de enero de 2001 el Ministerio de Comercio Exterior de Colombia remitió a la Secretaría General el informe sobre la aplicación de la medida de salvaguardia a las importaciones de alcohol extraneutro y expone los motivos que fundamentaron la aplicación de la medida … Con fecha 26 de marzo de 2001, la Secretaría General … emitió la Resolución 495 mediante la cual denegó la solicitud del Gobierno de Colombia para la aplicación de medidas correctivas a las importaciones de alcohol extraneutro originarias de los Países Miembros, y dispuso la suspensión inmediata de su aplicación … Con fecha 11 de mayo de 2001, la Secretaría General recibió la comunicación de la misma fecha, del Ministerio de Comercio Exterior de Colombia, mediante la cual presentó recurso de reconsideración contra la Resolución 495 dentro del término legal … Con fecha 11 de junio de 2001, la Secretaría General emitió la Resolución 515, a través de la cual confirmó la Resolución 495, declarando infundado el recurso de reconsideración presentado por el Gobierno de Colombia … Sin embargo, pese ha (sic) haberse emitido las Resoluciones 495 y 515, el Gobierno de Colombia continuó con la aplicación de la medida de salvaguardia”.

Finalmente, “El 25 de octubre de 2001 la Secretaría General recibió la comunicación 2-2001- 25/06/2004 8.40 49262 S del Ministerio de Comercio Exterior de Colombia del 24 de octubre del mismo año, por la cual informó que mediante la expedición del Decreto 2056 del 28 de septiembre de 2001 derogó el Decreto 2378 del 20 de noviembre de 2000, que contemplaba una medida de salvaguardia sobre las importaciones de alcohol extraneutro originarias de la Comunidad Andina, consistentes en un contingente de 10’868,714 de litros por año”.

II.II. De los fundamentos de derecho II.II.I. “En cuanto al supuesto desconocimiento por parte de la Secretaría General de los elementos que configuran la perturbación” La parte demandada sostiene que no es cierto que haya realizado “una verificación parcial e incompleta de los elementos que configuran el perjuicio … La Secretaría General evaluó toda la información presentada por el Gobierno de Colombia y analizó las conclusiones esbozadas en la solicitud de la medida de salvaguardia, el Informe elaborado por la Subdirección de Prácticas Comerciales del Instituto Colombiano de Comercio Exterior (INCOMEX) … y las estadísticas de Comercio de los Países Miembros, y consideró que no existían elementos suficientes que demostraran que las importaciones de alcohol extraneutro originarias de la Comunidad Andina hubieran causado una perturbación en la producción nacional colombiana”.

La demandada argumenta que “ la información de comercio que tomó en cuenta la Secretaría General se limitó al análisis que aquí se requirió, ya que el alcohol extraneutro se clasifica en la subpartida 2207.10.00, ‘Alcohol etílico sin desnaturalizar con grado alcohólico volumétrico superior o igual al 80% del volumen’, lo cual implica que además del alcohol extraneutro, se contabilizan por la misma subpartida otros tipos de alcoholes de características similares con lo cual las estadísticas de la Secretaría General no reflejan con exactitud los flujos de comercio del producto en cuestión. En razón de esto se optó por realizar el análisis sobre las estadísticas colombianas, las cuales fueron estimadas sobre la base de las declaraciones de aduanas, según consta en el anexo metodológico del informe del INCOMEX.

La Secretaría General tomó como punto de partida para su análisis el Informe remitido por el Gobierno de Colombia, GACETA OFICIAL las estadísticas de comercio que envían los Países Miembros y la versión pública del Informe Técnico elaborado por la Subdirección de Prácticas Comerciales del INCOMEX”. II.II.II. “En cuanto a la ocurrencia de importaciones en las condiciones establecidas en el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena” La demandada considera que “… de la información ofrecida por Colombia se puede establecer que los volúmenes de importaciones del producto, originarias de la Comunidad Andina, presentan un fuerte incremento en 1998 y una caída en términos absolutos en 1999, incluso perdiendo participación con respecto a las provenientes de terceros países.

Por su parte, los precios de las importaciones provenientes de Ecuador son los más bajos, con excepción de 1998. En 1999, dichos precios son 8% inferiores respecto del promedio de terceros (no 28% como se afirmó en el informe del Gobierno de Colombia). Adicionalmente, el precio de las importaciones de Venezuela mantiene una tendencia muy cercana al precio de las importaciones de terceros países, lo que demostraría, según el Gobierno de Colombia, que las importaciones ecuatorianas serían las responsables del comportamiento hacia la baja de los precios internos”.

II.II.III. “Existencia de perturbaciones en la Producción Nacional del producto específico” La Secretaría General afirma que “la sola variación de los inventarios y de los precios domésticos del producto en cuestión es insuficiente para determinar la existencia de perturbación. En este sentido, el informe del INCOMEX confirmó que no se encontró evidencia de perturbación directa sobre los indicadores de producción (volumen de producción, participación del mercado) ni sobre otros factores productivos (salarios, empleo, utilidades)”; que “en relación con la evidencia de perturbación en los términos señalados por el Artículo 109 y recomendados por los expertos gubernamentales sobre salvaguardia, “el informe del INCOMEX es bastante detallado y destaca que en la investigación realizada sólo se presentaron indicios de perturbación por el incremento en los inventarios y la caída de los precios reales implícitos.

El informe es claro en afirmar que no presentaron ningún indicio de perturbación la participación del 25/06/2004 9.40 mercado interno y las importaciones de la CAN, el volumen de producción, el empleo, el volumen de ventas, la capacidad instalada, la productividad por trabajador, el empleo indirecto, el salario mensual por trabajador, las utilidades brutas y el margen de utilidad bruta”.

En conclusión, la Secretaría General sostiene que “la sola variación de los inventarios y de los precios domésticos del producto en cuestión es insuficiente para determinar la existencia de perturbación, lo cual se confirma además cuando el INCOMEX no encuentra evidencia de perturbación directa sobre los indicadores de producción (volumen de producción, participación del mercado) ni sobre otros factores productivos (salarios, empleo, utilidades)”.

II.II.IV. “Supuesta relación causal entre las importaciones y la perturbación” La demandada alega que “si bien no hubo evidencia de la existencia de perturbación en la producción colombiana de alcohol extraneutro, cabe analizar adicionalmente la relación causal que argumentó el Gobierno de Colombia entre las importaciones provenientes de la Comunidad Andina, especialmente de Ecuador, y las variaciones en inventarios y precios del producto en cuestión”; que “resulta contradictorio calificar a las importaciones de Ecuador como las responsables de la perturbación en las variables señaladas por cuanto se ha establecido, con base en las estadísticas ofrecidas por Colombia, que en el último año analizado (1999) las importaciones de alcohol extraneutro originarias de Ecuador cayeron a un nivel similar al registrado en 1997, perdiendo participación como proveedor respecto de los demás países, por lo tanto no se demuestra que éstas hayan generado la presión sobre el precio interno en el mercado colombiano … A su vez de acuerdo con el Informe del Consejo Superior de Comercio Exterior, se advierte un aumento de la producción nacional, que pasa de 4,3 millones de litros en 1997 a 6,5 millones en 1999.

Y en cuanto a la participación en el mercado colombiano del producto nacional, las ventas domésticas respecto al consumo aparente pasan de 9,2% en 1997 a 9,3% en 1998 y se incrementa a 13,2% en 1999 … En efecto, el informe presentado por el Gobierno de Colombia sobre la aplicación de la medida de salvaguardia del 23 de enero de 2001 refleja el siguiente comportamiento de las importaciones de alcohol extraneutro originarias GACETA OFICIAL de la Comunidad Andina: 8’515.220 litros en 1997; 12’186.802 litros en 1998; y, 11’904.121 litros en 1999.

Y en relación con la participación de las importaciones originarias de la Comunidad Andina en el consumo en Colombia representaron 18.6% (1997); 27.8% (1998); y, 27,4% (1999)”. A juicio de la Secretaría General, “no quedó suficientemente demostrado que el comportamiento de los precios domésticos y el comportamiento de los inventarios fuese el reflejo de la existencia de una perturbación en la producción”.

En lo que concierne a “las variables que demostrarían la perturbación a la producción nacional”, la demandada destaca “la diferencia en cuanto a la información sobre los datos de producción que sustenta el informe de Colombia del 23 de enero y los datos que luego remiten adjunto al recurso de reconsideración en el documento del Consejo de Comercio Exterior de octubre de 2000”; que, en el cuadro de los indicadores de perturbación “se aprecia que la producción y las ventas de la producción colombiana ganan participación en un mercado en contracción, mientras que las importaciones de la Comunidad Andina disminuyen en volumen y mantienen su participación en el consumo aparente en 1999, respecto al año anterior … Las importaciones sobre las que el Gobierno de Colombia aduce la relación causal (las importaciones provenientes de Ecuador), pasan de 8,4 millones de litros a 8,8 millones de litros entre 1997 y 1999, respectivamente”; que, según los cálculos de la Secretaría General, sobre la base del Informe de Colombia, “los precios de Ecuador caen en 1999, pero también disminuyen las importaciones provenientes de Ecuador”; y que “En conclusión, la ausencia de evidencia de la perturbación en la producción doméstica en Colombia de alcohol extraneutro y, especialmente, (para usar las palabras del Tribunal) de la causalidad ‘directa, inmediata y exclusiva’ de las importaciones originarias de la Comunidad Andina sobre dicha perturbación en los términos señalados por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, desvirtúan la validez de la aplicación de la medida”.

II.III. “Supuesta motivación errada de las Resoluciones” En relación con este alegato de la actora, la Secretaría General afirma que “las Resoluciones 495 y 515 … fueron expedidas con base en 25/06/2004 10.40 las normas jurídicas comunitarias vigentes”; y que “realizó un análisis exhaustivo de la información presentada por el Gobierno Colombiano, y concluyó que no existen elementos suficientes que demuestren que las importaciones de alcohol extraneutro originarias de la Comunidad Andina hayan provocado una perturbación en la producción nacional colombiana”.

II.IV. Conclusiones La parte demandada alega, a título de conclusiones, que “De acuerdo con la amplia doctrina del Tribunal … las Resoluciones de la Secretaría General son actos administrativos que se encuentran revestidos o amparados de las características de la presunción de legalidad y ejecutoriedad. Por tal razón, la carga de la prueba estará siempre en cabeza del demandante quien deberá demostrar la incompatibilidad entre el acto de la Secretaría General y las normas comunitarias de mayor jerarquía. Toda vez que en el presente caso el País Miembro demandante no ha cumplido con su carga de la prueba y que, por el contrario, queda claro que las Resoluciones impugnadas fueron adoptadas con apego estricto a las normas del ordenamiento comunitario y dentro del marco de las competencias de la Secretaría General, la presente demanda debe ser desestimada Por el contrario, y en el supuesto eventual que se aceptaran los alegatos del País demandante, una consecuencia sería que resultaría más fácil invocar cláusulas de salvaguardia para imponer restricciones comerciales a productos de la Comunidad Andina, que hacerlo frente a productos de terceros países”.

La demandada reitera “la petición de que se declare sin fundamento la demanda instaurada por el Gobierno de Colombia, con expresa condena en costas con cargo al accionante”. III. De las pruebas La República de Colombia presentó, a título de pruebas, los siguientes documentos: copia simple del Decreto Nº 2378, del 20 de noviembre de 2000, “Por el cual se establece una medida de salvaguardia” (folios 20 y 21); copia simple de la comunicación 2-2001-02765 S, del 23 de enero de 2001, a través de la cual el Gobierno de Colombia informa a la Secretaría General sobre la aplicación de una medida de salvaguardia a las importaciones de alcohol extraneutro (folios 22 a 26); copia simple de la Gaceta Oficial del GACETA OFICIAL Acuerdo de Cartagena Nº 656, de 28 de marzo de 2001, que contiene la Resolución 495 de la Secretaría General de la Comunidad (folios 27 a 32); copia simple del escrito de 11 de mayo de 2001, por el cual la Ministra de Comercio Exterior de la República de Colombia ejerce recurso de reconsideración contra la Resolución 495 de la Secretaría General (folios 33 a 43); y copia simple de la comunicación SG-X/1.2/0795/2001, por la cual el Jefe de Gabinete del Secretario General de la Secretaría General de la Comunidad remite al Gobierno de Colombia la Resolución 515 que resuelve el recurso de reconsideración instaurado contra la Resolución 495 (folio 45), así como copia simple de aquélla (folios 46 a 53).

La actora consignó, además, el original del oficio contentivo del poder especial conferido a las doctoras Sandra Catalina Charris Rebellón y Doris Jurado Jurado para intervenir en la causa como apoderadas de la República de Colombia (folio 15), copia simple del Decreto Nº 1626, de 7 de agosto de 1998, relativo al nombramiento de Ministros (folios 16 y 17), y copia simple del Decreto Nº 1290, del 11 de julio de 2000, relativo a la ratificación y nombramiento de Ministros (folios 18 y 19).

La Secretaría General de la Comunidad presentó, en la oportunidad de la contestación de la demanda, los siguientes documentos: copia simple del Informe Técnico, Versión Pública, emanado de la Dirección General de Comercio Exterior (Subdirección de Prácticas Comerciales) del INCOMEX, de fecha 1º de junio de 2000, relativo a la “Investigación Administrativa con el objeto de definir la imposición de una medida de salvaguardia a las importaciones de alcohol extraneutro”, junto con un anexo (folios 85 a 136); copia simple del Decreto 2378, de 20 de noviembre de 2000 (folios 138 y 139); copia simple de la comunicación 2-2001-49262 S, mediante la cual la Ministra de Comercio Exterior de Colombia remite a la Secretaría General copia del Decreto 2056, del 28 de septiembre de 2001, “Por el cual se deroga el Decreto 2378 de 2000” (folios 140 y 141); copia simple de las Gacetas Oficiales N° 656, del 28 de marzo de 2001, y 678, del 14 de junio de 2001, contentivas de las Resoluciones 495 y 515 de la Secretaría General (folios 143 a 148 y 151 a 159); copia simple del “Informe sobre la aplicación de la medida establecida por parte del Gobierno de Colombia a las importaciones de alcohol extraneutro originario de otros Países Miembros, al amparo del artículos (sic) 109 del Acuerdo de Cartagena”, 25/06/2004 11.40 de marzo de 2001, emanado de la Secretaría General de la Comunidad (folios 161 a 175); y copia simple de la comunicación 2-2001-02765 S, del 23 de enero de 2001, a través de la cual la Directora de Integración Económica del Ministerio de Comercio Exterior de la República de Colombia remite, a la Secretaría General, el “Informe sobre la aplicación de una medida de salvaguardia a las importaciones de alcohol extraneutro” (folios 177 a 181).

En la oportunidad de la regularización del escrito de contestación a la demanda, la Secretaría General presentó copia simple de la Gaceta Oficial Nº 273, del 4 de julio de 1997, contentiva de la Decisión 408 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, relativa a la elección del Secretario General de la Comunidad (folios 194 y 195).

Además, el Tribunal, por auto del 15 de mayo de 2002, dispuso: “Oficiar a la Secretaría General de la Comunidad Andina, a objeto de que ‘envíe copia de todos los documentos que conforman la solicitud del Gobierno Colombiano de imponer una salvaguardia a las importaciones de alcohol extraneutro, proveniente de la Comunidad Andina’; y al Gobierno de la República de Colombia, a objeto de que ‘remita la documentación e información interna que sirvió de base para la elaboración del Informe Oficial del Consejo Superior de Comercio Exterior, así como el fallo de la autoridad judicial local que conminó al Gobierno Colombiano a dar cumplimiento a la normativa andina’ ”.

Mediante comunicación SG-C/1.8/00720/2002, del 28 de mayo de 2002, recibida en este Tribunal, vía fax, el 29 de mayo (folio 210), y en original el 3 de junio del mismo año (folio 236), la Secretaría General remitió la siguiente documentación (folios 211 a 235 y 237 a 281): comunicación de fecha 23 de enero de 2001, mediante la cual la Directora de Integración Económica del Ministerio de Comercio Exterior de la República de Colombia remite a la Secretaría General el “Informe sobre la aplicación de una medida de salvaguardia a las importaciones de alcohol extraneutro” (folios 237 a 241); copia simple del Decreto 2378, del 20 de noviembre de 2000, “Por el cual se establece una medida de salvaguardia” (folios 242 y 243); copia simple de la comunicación 2-2001-19730 S, por la cual el Viceministro de Comercio Exterior, Encargado de las funciones del despacho de la Ministra de Comercio Exterior, se dirige a la Secretaría General para informarle que el Gobierno de Colombia “está GACETA OFICIAL preparando un recurso de reconsideración” contra la Resolución 495 (folio 244); copia simple del escrito del 11 de mayo de 2001, a través de la cual la Ministra de Comercio Exterior de la República de Colombia ejerce recurso de reconsideración contra la Resolución 495 de la Secretaría General (folios 245 a 255); copia simple del documento denominado “Salvaguardia para las importaciones de alcohol extraneutro originario de la Comunidad Andina”, de fecha 3 de octubre de 2000, con membrete del Consejo Superior de Comercio Exterior (folios 256 a 263); copia simple de las comunicaciones de 5 de junio de 2001, por la cual la Subdirectora de Prácticas Comerciales del Ministerio de Comercio Exterior de la República de Colombia envía a la Secretaría General “las estadísticas de Alcohol Extraneutro correspondientes a la subpartida arancelaria 22.07.10.00.00, del período 1997 a 2000, en cantidades, valores, precios FOB y CIF”, así como “nuevas tablas que sustituyen las enviadas” (folios 264 a 281).

El Tribunal, por auto del 10 de julio de 2002, declaró que “los documentos que la Secretaría General de la Comunidad adjuntó a su comunicación fueron recibidos por este Tribunal en tiempo hábil”, y que “no obra en el expediente elemento alguno demostrativo de que la República de Colombia hubiese remitido en tiempo hábil al Tribunal ‘la documentación e información interna que sirvió de base para la elaboración del Informe Oficial del Consejo Superior de Comercio Exterior, así como el fallo de la autoridad judicial local que conminó al Gobierno Colombiano a dar cumplimiento a la normativa andina” (folios 282 y 283).

Finalmente, la demandada consignó, junto con el original de su escrito de conclusiones, copia simple de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, del 12 de septiembre de 2001, dictada en el expediente N° AC-01352 (folios 312 a 322), así como copia de la Resolución 470 de la Secretaría General, de fecha 16 de enero de 2001, publicada en la Gaceta Oficial N° 632, de la misma fecha, relativa a la delegación de funciones del Secretario General (folios 289 a 290 y 292 a 293).

IV. De las conclusiones de las partes En el curso del lapso para la presentación de los escritos de conclusiones de las partes, el 25/06/2004 12.40 Tribunal recibió únicamente la comunicación N° SG-C/1.8/01197/2002, de fecha 23 de agosto de 2002, por medio de la cual la Secretaría General de la Comunidad remitió “las conclusiones de los argumentos expuestos durante la audiencia”.

La parte demandada informa, a título de cuestión previa, acerca de una denuncia de la actora, según la cual “existía una indebida representación de la Secretaría General, en razón de que la acreditación del mandatario no estaba suscrita por los dos Directores Generales a los que se refiere la Decisión 470 … Sobre esta cuestión, la Secretaría General considera infundado el argumento … en razón de que la Resolución 470 delega la representación de este órgano comunitario a los Directores Generales, sin necesidad de que su intervención sea conjunta”.

La demandada se refiere asimismo a que “La demandada (rectius: la actora) manifestó que no tuvo conocimiento oportuno de que se haya abierto el período de pruebas, por lo que solicitó que se considere la posibilidad de permitirle presentar las pruebas en la oportunidad que determine el Tribunal … Al respecto, observa la Secretaría General que el Tribunal, mediante auto de 15 de mayo 2002, dispuso abrir el período de pruebas por un término de 30 días y decretó oficiar al Gobierno de Colombia para que remita la documentación interna que sirvió de base para la elaboración del Informe Oficial del Consejo Superior de Comercio Exterior, así como el fallo de la autoridad judicial local que conminó al Gobierno Colombiano a dar cumplimiento a la normativa andina … El Gobierno de Colombia, sin embargo, incumplió lo ordenado por el Tribunal, tal como lo constató el auto de fecha 10 de julio de 2002 … En el presente caso, no obstante el requerimiento formulado por el Tribunal, la parte actora ni en la instancia administrativa, ni ahora en la judicial, presentó prueba alguna que demostrara sus afirmaciones sobre la existencia de una perturbación a la producción nacional y sobre la relación causal entre las importaciones subregionales y dicha perturbación. Así, no aparece en el expediente documento alguno que demuestre que, como consecuencia de las importaciones colombianas originarias de los Países Andinos, haya quebrado alguna empresa del sector o que se haya tenido que despedir a trabajadores de esas empresas, o que las utilidades hayan decrecido, o que la utilización de la capacidad instalada de las empresas haya disminuido.

Ni siquie- GACETA OFICIAL ra se presentó prueba alguna que demuestre los dos únicos hechos que la actora considera como perturbación: el aumento de los inventarios y la caída de los precios”. En cuanto a los motivos de nulidad invocados por la actora, la Secretaría General sostiene que “al momento de decidir sobre la solicitud de salvaguardia tomó en consideración todos los elementos y argumentos expuestos por el Gobierno de Colombia, así como las estadísticas que se encuentran en poder de este órgano comunitario y demás información allegada al expediente en el curso del procedimiento …”.

En relación con la supuesta violación del artículo 3 de la Decisión 425 “… observa la Secretaría General que no existe argumento alguno a lo largo del escrito de demanda ni tampoco que haya sido presentado en la intervención de la audiencia que demuestre la señalada violación”. En lo que concierne a la supuesta violación del artículo 109 del Acuerdo de Cartagena, alega la demandada que “conforme se desprende de dicha disposición, para que haya lugar a la aplicación de medidas correctivas no discriminatorias de carácter provisional, es necesario que las importaciones originarias de la Subregión estén causando perturbaciones en la producción nacional, ya sea por la cantidad de tales importaciones o por otro tipo de condiciones en las que éstas se producen.

Por consiguiente, es indispensable que el País Miembro que pretenda aplicar medidas correctivas demuestre fehacientemente la existencia de una perturbación que necesariamente deberá ser la consecuencia directa, inmediata y exclusiva de las importaciones originarias de otros países de la Comunidad Andina, de acuerdo con lo señalado por el Tribunal dentro del proceso 4 AN 97 … Para sustentar la aplicación de la medida, el Gobierno de Colombia presentó a la Secretaría General un informe de 5 páginas, al que no se acompañó ninguna prueba de la perturbación ni de la relación causal.

En este documento señaló que se ha producido un desplazamiento de la producción colombiana, para lo cual se presentan unas cifras que no guardan relación con el Informe del Consejo Superior de Comercio Exterior … A efectos de sentar un precedente, la Secretaría General solicita al Tribunal que emita un pronunciamiento sobre la exigencia de requisitos mínimos que debe contener el informe de la solicitud para la aplicación de las salvaguardias intracomunitarias …”. 25/06/2004 13.40 Por último, la demandada argumenta que “la (sic) Resoluciones 495 y 515 están revestidas y amparadas de la presunción de legalidad y ejecutoriedad, en consecuencia, deben ser cumplidas por los Países Miembros, mientras no se declare su nulidad y el hecho de que sean impugnadas administrativa o judicialmente no afecta la obligación de cumplimiento inmediato”; que “el Gobierno demandante persistió en el incumplimiento de las Resoluciones 495 y 515 … Sólo fue a raíz de una sentencia emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca de Colombia, de fecha 12 de septiembre de 2001 -cuya copia acompaño- … que el Gobierno de ese País ordenó suspender la aplicación de las medidas correctivas a las importaciones de alcohol extraneutro”; y que la referencia a este hecho se hace “con la única finalidad de que el Tribunal … confirme su jurisprudencia sobre la obligatoriedad de cumplimiento inmediato de las Resoluciones de la Secretaría General, incluso cuando se interponga una acción de nulidad”.

Sobre la base de los elementos que anteceden, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA,

CONSIDERANDO

Que, de conformidad con la disposición prevista en el artículo 17 de su Tratado de Creación, este Tribunal es competente para conocer de la presente controversia. La regularidad del proceso en curso, en el cual no se observan circunstancias que invaliden lo actuado; y, Que el proceso se encuentra en estado de sentencia, entra a juzgar sobre la causa sometida a su conocimiento, previo examen de las siguientes razones de hecho y de derecho.

I. Del objeto de la controversia La República de Colombia ha demandado, en lo principal, la nulidad de la Resolución 495, dictada por la Secretaría General de la Comunidad Andina en fecha 25 de marzo de 2001, por medio de la cual el órgano comunitario denegó la solicitud del Gobierno de Colombia de aplicar medidas correctivas a las importaciones de alcohol extraneutro (clasificado en la subpartida NANDINA 22.07.10.00), provenientes de los Países Miembros de la Comunidad, y ordenó sus- GACETA OFICIAL pender de inmediato la aplicación que de dichas medidas venía haciendo aquélla a las importaciones provenientes de los citados Países Miembros.

Asimismo, la actora ha demandado la nulidad de la Resolución 515, dictada por la Secretaría General en fecha 11 de junio de 2001, a través de la cual ésta confirmó la Resolución 495 y declaró infundado el recurso de reconsideración ejercido por la actora. A juicio de la República de Colombia, las Resoluciones demandadas son nulas por haberse incurrido en ellas en la violación del artículo 109, primer inciso, del Acuerdo de Cartagena, según el cual, cuando ocurran importaciones de productos originarios de la Subregión, en cantidades o en condiciones tales que causen perturbaciones en la producción nacional de productos específicos de un País Miembro, éste podrá aplicar medidas correctivas, no discriminatorias, de carácter provisional, sujetas al posterior pronunciamiento de la Secretaría General.

Asimismo, las Resoluciones demandadas habrían incurrido, a su juicio, en la violación del artículo 3 de la Decisión 425, según el cual, el Secretario General no podrá dejar de resolver todos los asuntos que dentro de su ámbito de competencia sean sometidos a su consideración. En particular, la actora afirma que demostró la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena para la aplicación de la medida correctiva que adoptó; que la Secretaría General de la Comunidad hizo una verificación parcial e incompleta de tales requisitos; y que, en sus Resoluciones 495 y 515, el órgano comunitario incurrió en errónea motivación, por estar basadas aquéllas en apreciaciones meramente subjetivas en torno al Informe Técnico del INCOMEX, y por haber desconocido las conclusiones del Informe que le enviara el Ministerio de Comercio Exterior.

Por su parte, la Secretaría General contradice la demanda y argumenta que sus Resoluciones son actos administrativos amparados por las presunciones de legalidad y ejecutoriedad; que, en consecuencia, incumbe a la parte actora la carga de demostrar la incompatibilidad entre tales Resoluciones y las normas comunitarias de mayor jerarquía; que la actora no cumplió con la carga de la prueba; que no es cierto que haya realizado una verificación parcial e incompleta de los requisitos establecidos en el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena; que no había 25/06/2004 14.40 elementos demostrativos de que las importaciones de alcohol extraneutro originarias de la Comunidad hubiesen causado una perturbación en la producción de la República de Colombia; y que no quedó suficientemente demostrado que el comportamiento de los precios domésticos y de los inventarios fuese el reflejo de la existencia de una perturbación en la producción. El Tribunal ha declarado que la acción de nulidad “es el medio jurídico establecido para garantizar la legalidad de los actos de los órganos del Sistema Andino de Integración, por la vía del control de su conformidad con las normas del ordenamiento comunitario que les sirven de fundamento” (Sentencia del 21 de enero de 2004, dictada en el expediente N° 35-AN-2001); y que, de conformidad con el artículo 17 del Tratado de Creación del Tribunal, la acción citada procede “cuando las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, de la Comisión de la Comunidad Andina, de las Resoluciones de la Secretaría General y de los Convenios a los que se refiere el artículo 1° hayan sido dictados o acordados ‘con violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, incluso por desviación de poder’.

La referida norma del Tratado del Tribunal reconduciría a una única causa de anulación -la ‘violación de ley’- los cuatro clásicos motivos que abren el recurso por exceso de poder en el Derecho administrativo francés, ‘violación de ley’ que en el contexto del citado artículo 17 sería comprensivo de las distintas razones por las que un acto puede aparecer viciado y consecuentemente ser susceptible de anulación, esto es: por incompetencia, por vicios de forma, por vicios en la causa, en el objeto o ‘incluso por desviación de poder’ ” (Sentencia del 13 de octubre de 2000, dictada en el expediente N° 01AN-98, publicada en la G.O.A.C. Nº 631, del 10 de enero de 2001).

En el caso de autos, visto que la parte demandada no opuso excepciones ni formuló reconvención, corresponderá al Tribunal pronunciarse sobre la validez o nulidad de las Resoluciones 495 y 515 de la Secretaría General de la Comunidad, a la luz de los motivos de nulidad denunciados por la actora, motivos concernientes a la causa de los actos en referencia y a su motivación. Puesto que el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena constituye la principal razón de derecho GACETA OFICIAL que sirve de fundamento a las Resoluciones impugnadas, y toda vez que la actora denuncia en definitiva la violación, por parte de la Secretaría General de la Comunidad, del primer inciso de la norma citada, el Tribunal entrará a considerar los requisitos previstos en ella y, a la luz de los elementos de prueba que obran en autos, examinará las denuncias de la actora acerca de la falta de verificación de dichos requisitos por la parte demandada y el presunto error cometido por ésta en la motivación de sus Resoluciones, denegatorias de la solicitud de la República de Colombia de aplicar medidas correctivas al amparo de la norma comunitaria invocada.

II. Del artículo 109, primer inciso, del Acuerdo de Cartagena El incremento de las importaciones, así como el de las exportaciones, constituye un efecto previsible de la liberación progresiva del comercio en el seno de la Comunidad Andina. El Programa de Liberación, previsto en el Acuerdo de Integración Subregional, ha tenido por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de los productos originarios de los Países Miembros (artículo 71).

Sin embargo, pueden suscitarse, en el curso de la ejecución del citado Programa, circunstancias extraordinarias que afecten seriamente la economía de un País Miembro importador y que hagan necesaria la adopción de medidas excepcionales y provisorias, con el objeto de corregir los efectos de la emergencia de que se trate y de facilitar, por este medio, el ajuste de la economía interna.

El artículo 109 del Acuerdo de Cartagena disciplina el supuesto de la importación de productos originarios de la Subregión que se lleve a cabo en cantidades o en condiciones tales que causen perturbaciones en la producción nacional de productos específicos de un País Miembro, caso en el cual la norma autoriza al País afectado para que, de configurarse efectivamente el supuesto en cuestión, aplique medidas correctivas, no discriminatorias, de carácter provisional, sujetas al posterior pronunciamiento de la Secretaría General.

Visto que las medidas en referencia tendrían por efecto restringir temporalmente el comercio intracomunitario y alterar provisionalmente el equilibrio de los derechos y obligaciones de los Países Miembros, su adopción se encuentra supeditada al cumplimiento de una serie de condiciones que, previstas en forma expresa 25/06/2004 15.40 por la norma comunitaria, constituyen elementos de hecho cuya prueba corre a cargo del País Miembro importador, interesado en la imposición de las medidas.

Se entiende que este País Miembro llevará a cabo un procedimiento previo de investigación para establecer, en determinado período de referencia, la existencia, origen y composición de las importaciones que perturben la producción nacional, la existencia y factores constitutivos de tal perturbación, y el nexo causal entre aquéllas y ésta. La noción de producción nacional se refiere a los productos domésticos afectados por el crecimiento súbito de las importaciones y, por tanto, a la totalidad o mayor parte de sus productores.

Las medidas restrictivas de las importaciones que se adopten tendrán una duración limitada, por lo que será contrario a la norma convertir tales medidas temporales en un mecanismo para el cierre permanente del mercado interno, por la vía de su aplicación en serie. Según la disposición del artículo 109 del Acuerdo, el País Miembro que adopte y aplique las medidas correctivas deberá comunicarlas a la Secretaría General de la Comunidad en el lapso allí previsto, y presentar un informe razonado acerca de los motivos de aplicación de aquéllas.

La Secretaría General deberá verificar la perturbación y el origen de las importaciones que la causen y decidir acerca de la suspensión, modificación o autorización de dichas medidas. En todo caso, éstas deberán garantizar el acceso de un volumen de comercio no inferior al promedio de los tres últimos años. III. De las denuncias de violación del artículo 109, primer inciso, del Acuerdo de Cartagena y del artículo 3 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

La actora, a propósito de su demanda de nulidad de las Resoluciones 495 y 515, alega que demostró la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena; que la Secretaría General hizo una verificación parcial e incompleta de tales requisitos; y que, en consecuencia, el órgano comunitario incurrió en errónea motivación. La demandada sostiene que no es cierto que haya realizado una verificación parcial e incom- GACETA OFICIAL pleta de los requisitos establecidos en el artículo 109 del Acuerdo; que no había elementos demostrativos de que las importaciones de alcohol extraneutro originarias de la Comunidad hubiesen causado una perturbación en la producción de la República de Colombia; y que no quedó suficientemente demostrado que el comportamiento de los precios domésticos y de los inventarios fuese el reflejo de la existencia de una perturbación en la producción. El tenor de la controversia hace necesario que este Tribunal entre a verificar, a la luz de las pruebas que obran en autos, las afirmaciones de las partes acerca del cumplimiento o incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena.

El Tribunal reitera que, sin perjuicio de su potestad probatoria, fijada principalmente en el artículo 77 de su Estatuto, incumbe a las partes la carga de alegar los hechos que fundan su pretensión y de proporcionar su prueba. En lo que concierne a la actora, los términos del artículo 79 del Estatuto del Tribunal prescriben que, si no resulta probado el hecho constitutivo de su pretensión, ésta será declarada sin fundamento.

Además, en el ámbito del principio de sana crítica, previsto en el artículo 78 eiusdem, el Tribunal puede deducir motivos de convicción del comportamiento de las partes en el proceso. En el caso que se examina, incumbe a la actora la carga de probar que los requisitos que servirían de fundamento a la medida de salvaguardia que adoptó, previstos en el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena, fueron cumplidos.

A propósito de esta particular exigencia, lo que consta en autos es que, principalmente, la actora consignó, junto con la demanda, una copia simple del Decreto N° 2378, de 20 de noviembre de 2000, “Por el cual se establece una medida de salvaguardia”, y una copia simple de la comunicación 2-2001-02765 S, de 23 de enero de 2001, a través de la cual la República de Colombia informa a la Secretaría General sobre la aplicación de la medida de salvaguardia.

En cambio, no consta que haya acompañado los elementos documentales relativos al procedimiento de investigación que debió llevar a cabo para establecer la existencia, origen y composición de las importaciones perturbadoras de la producción nacional, la existencia y factores constitutivos de tal perturbación, y el nexo causal entre aquéllas y ésta. 25/06/2004 16.40 Por ello, sobre la base de la petición formulada por la Secretaría General de la Comunidad en su escrito de contestación a la demanda, el Tribunal, por auto del 15 de mayo de 2002, ordenó oficiar al Gobierno de la República de Colombia para que remitiese “la documentación e información interna que sirvió de base para la elaboración del Informe Oficial del Consejo Superior de Comercio Exterior, así como el fallo de la autoridad judicial local que conminó al Gobierno Colombiano a dar cumplimiento a la normativa andina”.

Al mismo tiempo, vista la petición de la actora, el Tribunal ordenó a la demandada que enviase “copia de todos los documentos que conforman la solicitud del Gobierno Colombiano de imponer una salvaguardia a las importaciones de alcohol extraneutro, proveniente de la Comunidad Andina”. Sin embargo, consta que la providencia notificada a las partes fue acatada por la Secretaría General de la Comunidad y no por la República de Colombia, motivo por el cual no obran en autos elementos documentales de la investigación previa que cabe presumir en posesión de la actora, y que debieron servir de base al Decreto N° 2378, de 20 de noviembre de 2000, contentivo de la medida de salvaguardia suspendida por la Secretaría General.

Esta conducta procesal, imputable a la actora, ha impedido al Tribunal el acceso a elementos que han podido ser relevantes para el examen de las denuncias en torno a la actividad de verificación, errónea o no, llevada a cabo por parte de la demandada, acerca del cumplimiento o incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena.

El Tribunal observa que el Decreto 2378, por el cual la República de Colombia decidió “Aplicar una medida de salvaguardia provisional en la forma de una restricción cuantitativa, a las importaciones de alcohol extraneutro originarias de la Comunidad Andina, clasificadas por la subpartida arancelaria 22.07.10.00.00, la cual consiste en un contingente de 10,868,714 de litros por año”, se apoyó en una recomendación del Consejo Superior de Comercio Exterior, sobre la base de la evaluación que el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior llevó a cabo del análisis técnico realizado por la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior, a raíz de la solicitud de la empresa DESARGO LTDA de “adelantar una investigación para aplicar medidas de salvaguardia contra las importaciones del producto alcohol extraneutro que GACETA OFICIAL se clasifica por la subpartida arancelaria 22.07.10.00.00, originario del Ecuador … por perturbación a la industria nacional que produce este mismo bien”.

El Tribunal advierte que, si bien el Decreto citado se apoya en definitiva en el análisis técnico llevado a cabo por la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior, la actora no aportó a los autos el documento contentivo de dicho análisis, y que sólo se cuenta con una copia simple de la versión pública de un Informe Técnico de la Dirección General de Comercio Exterior del INCOMEX, relativo a la “Investigación Administrativa con el objeto de definir la imposición de una medida de salvaguardia a las importaciones de alcohol extraneutro”, del 1° de junio de 2000, así como con una copia simple de un documento titulado “Salvaguardia para las importaciones de alcohol extraneutro originario de la Comunidad Andina”, con membrete del Consejo Superior de Comercio Exterior, del 3 de octubre de 2000, elementos ambos que, previos a la emisión del Decreto 2378, del 20 de noviembre de 2000, fueron aportados por la parte demandada.

A la luz de los términos del Decreto, el Tribunal advierte además que, mientras la solicitud de la empresa tenía por objeto la investigación y aplicación de medidas de salvaguardia contra las importaciones de alcohol extraneutro originarias únicamente del Ecuador, el Gobierno de la República de Colombia impuso la medida contra las importaciones originarias de la Comunidad Andina en su conjunto.

La parte actora, en su demanda, se refiere en unas ocasiones a las importaciones originarias del Ecuador y, en otras, a las de la Comunidad Andina. En todo caso, alega que las importaciones de alcohol extraneutro se realizaron en cantidades y condiciones tales que desplazaron al productor local, obligándolo a acumular inventarios y a disminuir el precio doméstico de venta.

Y la parte demandada, en su Resolución 495, sostiene que “la sola variación de los inventarios y de los precios domésticos del producto en cuestión es insuficiente para determinar la existencia de perturbación, lo cual se confirma además cuando el INCOMEX no encuentra evidencia de perturbación directa sobre los indicadores de producción (volumen de producción, participación del mercado) ni sobre otros factores pro- 25/06/2004 17.40 ductivos (salarios, empleo, utilidades)”; que “resulta contradictorio calificar a las importaciones de Ecuador como las responsables de la perturbación en las variables señaladas por cuanto se ha establecido, con base en las estadísticas ofrecidas por Colombia, que en el último año analizado (1999) las importaciones de alcohol extraneutro originarias de Ecuador caen a un nivel similar al registrado en 1997, perdiendo participación como proveedor respecto de los demás países, por lo tanto no se demuestra que éstas generaran la presión sobre el precio interno en el mercado colombiano”; y que “no ha quedado suficientemente demostrado que el comportamiento de los precios domésticos y el comportamiento de los inventarios sea reflejo de la existencia de una perturbación en la producción”.

Ahora bien, el Tribunal encuentra que, en la versión pública del Informe Técnico de la Dirección General de Comercio Exterior del INCOMEX (folios 85 a 136), se da cuenta de los siguientes elementos: que la solicitud de aplicación de la medida de salvaguardia fue formulada por la empresa DE SARGO LTDA, en relación con “las importaciones de alcohol extraneutro, clasificado en la subpartida arancelaria 22.07.10.00.00, originario de Ecuador …”, por las razones ya señaladas en esta decisión; que dicha solicitud fue apoyada por la Industria de Licores del Valle del Cauca, únicamente en relación con las importaciones de alcohol extraneutro originarias del Ecuador; que, en cambio, la Fábrica de Licores de Antioquia manifestó “su absoluto rechazo a la acción motivo de la investigación” y que “es totalmente improcedente y sin ningún fundamento, la aplicación de la medida de salvaguardia …”; que, asimismo, la Empresa de Licores de Cundinamarca manifestó su rechazo a la medida de salvaguardia porque “La capacidad de producción nacional no es suficiente para cubrir las necesidades de producción y ventas a terceros … El costo de producción de alcohol nacional es excesivamente alto, haciendo los precios del mercado menos competitivos los cuales producen un efecto multiplicador sobre el costo de producción y precio de venta de los licores … Los alcoholes ofrecidos en el mercado internacional, específicamente los provenientes de Ecuador cumplen con nuestras exigencias de calidad y suministro con precios muy favorables para la empresa”.

Según el Informe que se examina, la empresa ecuatoriana Producargo también se opuso a la GACETA OFICIAL medida de salvaguardia porque, entre otras razones, “la mayor participación de los productores ecuatorianos entre 1998 y 1999, es razonable ante la ampliación del mercado colombiano y constituye un proceso ordinario de competencia. Frente al crecimiento para el año de 1999, la totalidad del mismo obedece a la adjudicación de un solo contrato, previa celebración de una licitación pública internacional por parte de la Fábrica de Licores de Antioquia … que es falso que la empresa DE SARGO LTDA sea el único productor nacional de alcoholes, ya que existen varias licoreras que producen tales alcoholes o estarían en capacidad de producirlos.

En este sentido dicha empresa no cumpliría con los requisitos de representatividad, por lo cual debió haberse rechazado su petición … Los precios FOB del alcohol procedente del Ecuador se han mantenido dentro de los márgenes que pueden considerarse constantes en dólares de los Estados Unidos y son consistentes con los precios existentes en el mundo … la empresa De Sargo no podría abastecer el mercado interno ni aún produciendo a toda su capacidad … prueba de ello lo constituyen las mismas licitaciones que invoca como prueba del daño sufrido, donde afirma estar en capacidad de entregar únicamente al cabo de ocho (8) meses, precisamente por tener copada su capacidad productiva … no es cierto que la empresa De Sargo, se haya visto obligada a importar alcohol crudo solo como consecuencia de los precios, pues ha venido realizando esas importaciones incluso desde antes que se presentara (sic) los hechos que esgrime como fundamento de su solicitud y hasta antes que los productores ecuatorianos aparecieran en el mercado colombiano … la licitación pública realizada por la Fábrica de Licores de Antioquia … exigía que los precios en ese proceso debían estar dentro de los parámetros internacionales, situación que cumplieron los precios ecuatorianos”.

La conclusión general del Informe es que “la cantidad y las condiciones de precios bajos de las importaciones originarias de la Comunidad Andina causaron una disminución en los precios reales y nominales promedio de venta, y crecimiento en el inventario final de producto terminado del peticionario. No obstante, las importaciones no lograron disminuir la participación de las ventas nacionales en el mercado local, ni disminuir la producción y la utilización de la capacidad instalada, el empleo, los salarios, las ventas, las utilidades ni sus márgenes”. 25/06/2004 18.40 La conclusión que antecede se apoya en un “Análisis de Cantidad de Importaciones”, un “Análisis de las Condiciones de las Importaciones”, un “Análisis de la perturbación de la producción nacional”, un “Análisis Financiero de la línea de producción y de la empresa” y un “Análisis de relación causal”.

En los análisis citados se llega, entre otras, a conclusiones como las siguientes: que “la participación de las importaciones de alcohol extraneutro originarias de la Comunidad Andina, frente a la producción y el consumo nacionales descendió en el segundo semestre de 1999 y frente al consumo en ese año completo … Se observó también que las importaciones originarias de la Comunidad Andina, perdieron participación en las importaciones totales tanto en el segundo semestre de 1999 como en ese año completo … Las importaciones originarias de Ecuador perdieron presencia en 1998, y si bien en el segundo semestre de 1999 recuperaron su participación histórica dentro del conjunto de la Comunidad Andina, en ese año completo se presentó un desplazamiento de ese país por el producto originario de Venezuela”; que “Se observó que en el segundo semestre de 1998 y primero de 1999 el precio de las importaciones originarias de países no miembros de la Comunidad Andina, se colocó por debajo del precio promedio de esa subregión”; que “en el segundo semestre de 1999 y en ese año completo, el precio promedio de las importaciones originarias de la Comunidad Andina se colocó por debajo de las demás importaciones.

Este precio menor fue ciertamente el resultado de la disminución en el precio de las importaciones originarias de Ecuador. Este descenso en el precio de las importaciones de origen ecuatoriano, se atribuye a los términos de la licitación 009/98 de la Fábrica de Licores de Antioquia y al comportamiento de la tasa de cambio, toda vez que se fijó un precio en pesos para esos suministros a lo largo de 12 meses”; que “Finalmente, al comparar el precio promedio de las importaciones originarias de Ecuador, se observó que éste no se colocó por debajo del intervalo internacional de precios para ese tipo de productos”; y que, por cuanto el precio de las importaciones originarias de la Comunidad Andina disminuyó en el segundo semestre de 1999, a causa del descenso en el precio de las importaciones de origen ecuatoriano, específicamente debido a los términos de la licitación de la Fábrica de Licores de Antioquia, “es posible afirmar que tales importaciones se GACETA OFICIAL presentaron en ‘condiciones tales’ que pudieron haber causado perturbaciones a la producción nacional” (énfasis añadido).

Sin embargo, el Informe destaca en otro lugar que “No presentaron indicios de perturbación los indicadores de: Pérdida de mercado interno por parte de los productores nacionales, efectos en el empleo y volumen de producción … No presentaron indicios de perturbación los indicadores de: volumen de ventas, importaciones de la Comunidad Andina sobre el CNA, utilización de la capacidad instalada, productividad por trabajador, empleo indirecto, salarios mensuales por trabajador, utilidades brutas y margen de utilidad bruta”; que “Al observar los períodos anuales, las utilidades bruta y operacional muestran comportamiento creciente durante todo el período analizado, estos comportamientos se explican fundamentalmente por el crecimiento en los ingresos por ventas netas”; y, a la vista de los estados financieros de la empresa solicitante para los años 1997, 1998 y 1999, el Informe aclara que “los estados de resultados de la empresa evidencia que no hay perturbación … la utilidad bruta aumento (sic) en 57,62% en el segundo semestre de 1999 … y la utilidad operacional creció en 62,35%” (énfasis añadido).

El Informe señala también que, durante todo el año de 1999, la participación de las ventas totales de la empresa DE SARGO LTDA., así como la de otra empresa licorera colombiana, presentó “un crecimiento de 10.14 puntos porcentuales con respecto a 1998” dentro del consumo nacional, y que “Lo anterior, no permite inferir un desplazamiento de la producción nacional por parte de las importaciones.

Esta apreciación se corrobora si se tiene en cuenta el descenso en la participación de las importaciones en el Consumo Nacional Aparente ocurrido en 1999”; y que, si bien las importaciones originarias de la comunidad andina causaron descenso en los precios y crecimiento en el inventario del producto terminado del peticionario, tal circunstancia “no logró afectar la utilidad bruta y operacional de la empresa DE SARGO, ni desplazar a la producción nacional del mercado local debido a la diminución (sic) del costo unitario” (énfasis añadido) No obstante, cabe advertir, en primer lugar, que el Informe bajo examen se apoya en una serie de análisis llevados a cabo por el Gobierno del 25/06/2004 19.40 País Miembro que impuso la medida de salvaguardia, sin que el citado País haya ofrecido al Tribunal, a pesar de la providencia ordenatoria que le fuera notificada, los elementos documentales que hubiesen permitido examinar la base probatoria de tales análisis.

Por esta misma razón, no cabe imputar a la Secretaría General que hubiese hecho “una verificación parcial e incompleta de los elementos que configuran el perjuicio” y que hubiese omitido “aspectos vitales que fueron decisivos para que Colombia adoptara la medida de salvaguardia”. En segundo lugar, se observa que, a pesar de que la conclusión general del Informe se limita a dar cuenta de la situación de una empresa, la solicitante de la investigación y de la medida de salvaguardia, puesto que la conclusión alude a “una disminución en los precios reales y nominales promedio de venta, y crecimiento en el inventario final de producto terminado del peticionario” (énfasis añadido), y de que no obran en autos elementos demostrativos de que la empresa en cuestión fuese representativa de la producción nacional del País Miembro, el Gobierno de dicho País dictó el Decreto N° 2378, del 20 de noviembre de 2000, e impuso en él, apoyado en definitiva en un Informe que se limita en su conclusión general a la situación de una empresa en particular, una medida de salvaguardia a las importaciones de alcohol extraneutro originarias de la Comunidad Andina en su conjunto.

Y en tercer lugar, se observa que la conclusión general del Informe, en lo que concierne a la afirmación según la cual “la cantidad y las condiciones de precios bajos de las importaciones originarias de la Comunidad Andina causaron una disminución en los precios reales y nominales promedio de venta, y crecimiento en el inventario final de producto terminado del peticionario”, no guarda armonía con los términos hipotéticos y no categóricos de las conclusiones establecidas en el “Análisis de relación causal” del Informe, ni es compatible con la falta de perturbación en el mercado interno, en el volumen de producción, en la utilización de la capacidad instalada, en el volumen de ventas y en el crecimiento de los ingresos, además de que, según se declara en el Informe, tales importaciones no lograron “afectar la utilidad bruta y operacional de la empresa DE SARGO, ni desplazar a la producción nacional del mercado local” (énfasis añadido), toda vez que ni la disminución de los precios de GACETA OFICIAL 25/06/2004 20.40 venta del producto terminado de la empresa DE SARGO, ni el crecimiento del inventario final del citado producto, significaron el desplazamiento de la producción nacional, ni impidieron el incremento de los volúmenes de producción y de venta, ni afectaron el crecimiento de las utilidades de la citada empresa, por lo que los datos indicados de disminución de los precios de venta y de crecimiento del inventario de la empresa no constituyen elementos demostrativos de la ocurrencia de trastornos serios en la producción nacional de productos específicos de la República de Colombia. cho de la norma en cuestión, por faltar la prueba de sus elementos constitutivos, la Secretaría General dispuso la suspensión de la medida impuesta; y que no consta que, en su actividad de verificación de tales elementos constitutivos, la Secretaría General hubiese omitido la valoración de los elementos documentales que tuvo a la vista o hubiese incumplido la obligación prevista en el artículo 10 del Reglamento de Procedimientos Administrativos, excediéndose en el ejercicio de su potestad discrecional.

En consecuencia, el vicio de nulidad denunciado por la actora carece de fundamento, y así se declara. Así, el Informe que se examina no prueba el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 109 del Acuerdo para la aplicación de medidas correctivas. También se imputa a las Resoluciones demandadas el vicio de motivación errónea, así como la violación del artículo 3 de la Decisión 425, según el cual, el Secretario General no puede dejar de resolver todos los asuntos que dentro de su ámbito de competencia sean sometidos a su consideración. A juicio de la actora, las Resoluciones demandadas se apoyan en apreciaciones meramente subjetivas que sobrepasan los límites de interpretación normativa y jurisprudencial, y desconocen “las conclusiones del informe oficial, enviado por el Ministerio de Comercio Exterior a la Secretaría …”.

En lo que concierne a las obligaciones que el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena impone a la Secretaría General de la Comunidad, se observa que a ésta corresponde verificar la perturbación y el origen de las importaciones causantes de la misma y emitir un pronunciamiento para suspender, modificar o autorizar dichas medidas. En la emisión de este tipo de pronunciamientos, el órgano comunitario se encuentra sometido a la obligación prevista en el artículo 10 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, según el cual, la providencia deberá mantener la debida proporción con los supuestos de hecho y con los fines de la norma y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia. En el caso de autos, la actora ha imputado a la demandada la violación del citado artículo 109, por haber realizado una verificación parcial e incompleta de los elementos constitutivos del supuesto de hecho de la norma en referencia. A los efectos del examen de la imputación señalada, el Tribunal observa que ha tenido a la vista la versión pública del Informe Técnico emanado del Gobierno del País Miembro que ha impuesto la medida de salvaguardia, pero no la base probatoria de los análisis que contiene; que de la citada versión pública no se desprenden elementos demostrativos del cumplimiento, por parte del Gobierno de la República de Colombia, de los requisitos exigidos en el artículo 109 del Acuerdo para la aplicación de medidas correctivas; que, al no configurarse el supuesto de he- En el caso de autos, el Tribunal no observa elementos demostrativos de que la Secretaría General haya dejado de dictar el pronunciamiento a que la obliga la norma comunitaria en referencia, de suspender, modificar o autorizar las medidas correctivas de que se trate.

En cuanto al presunto desconocimiento de las conclusiones del Informe enviado por el Ministerio de Comercio Exterior, se observa que, en su Resolución 515, denegatoria del recurso de reconsideración ejercido por la República de Colombia contra la Resolución 495, la Secretaría General advierte que “el Gobierno de Colombia recogió en su solicitud de fecha 23 de enero de 2001, los elementos de análisis en que se basó para su pronunciamiento.

Sin embargo, no adjuntó a dicha comunicación el Informe del Consejo Superior de Comercio Exterior de octubre de 2000, al que hace referencia … La Secretaría General, para su pronunciamiento, consideró toda la información contenida en el expediente correspondiente, el que incluye, entre otros, la solicitud presentada por el Gobierno de Colombia y el Informe elaborado por la Subdirección de Prácticas Comerciales del Instituto Colombiano de Comercio Exterior (INCOMEX) de junio de 2000, que fuera presentado por los representantes de GACETA OFICIAL la Industria Productora de Alcoholes del Ecuador … para la elaboración de la Resolución recurrida, la Secretaría General realizó un análisis integral de la información presentada por el Gobierno de Colombia en su solicitud.

Asimismo, cabe precisar que la Secretaría General analizó las conclusiones que figuran en la solicitud de la medida de salvaguardia … Luego de haber realizado el análisis de toda la información aportada por la recurrente en el presente procedimiento … determinó que no existen elementos suficientes que evidencien que las importaciones de alcohol extraneutro originarias de la Comunidad Andina hayan causado una perturbación en la producción nacional colombiana”.

En efecto, bajo el epígrafe “Análisis de los argumentos presentados por los recurrentes”, el órgano comunitario examina en la Resolución 515 los requisitos de la ocurrencia de importaciones en los términos del artículo 109 del Acuerdo de Cartagena, la existencia de perturbación y la relación de causalidad entre las importaciones y la perturbación, valorando en dicho examen elementos tomados, entre otros documentos, de la solicitud del Gobierno de Colombia, del Informe del INCOMEX y del Informe del Consejo Superior de Comercio Exterior, de octubre del 2000, para establecer que, de conformidad con las conclusiones del Informe del INCOMEX, “las importaciones de la Comunidad Andina no lograron disminuir la participación de las ventas nacionales en el mercado local ni modificar otros indicadores”; que la definición del término “perturbación”, contenida en el Informe de la II Reunión de Expertos Gubernamentales de los Países Miembros, “es referencial para la Secretaría General, no es vinculante para su pronunciamiento”; que “En el Informe del INCOMEX, no presentaron indicios de perturbación los indicadores de pérdida de mercado interno por parte de los productores nacionales, el empleo y el volumen de producción, ni se registraron indicios de perturbación en el mercado de ventas, importaciones de la Comunidad sobre el Consumo Nacional Aparente, utilización de la capacidad instalada, productividad por trabajador, empleo indirecto, salarios mensuales por trabajador, utilidades brutas y margen de utilidad bruta, ni en los estados de resultados de la empresa”; que “la sola variación de los inventarios y de los precios domésticos del producto en cuestión es insuficiente para determinar la existencia de perturbación, siendo que no se encuentra 25/06/2004 21.40 evidencia de perturbación directa en los otros indicadores de la producción ni sobre otros factores productivos”; que los precios de las importaciones de Ecuador “presentan una caída en 1999 y ese comportamiento no es seguido de un incremento de dichas importaciones, sino por el contrario, cayeron en 1999 y alcanzaron niveles similares a los de 1997.

A su vez, el volumen de producción y ventas del alcohol extraneutro en Colombia se incrementó”; que “no puede señalarse que la causa directa de la caída de los precios del alcohol extraneutro en Colombia hayan sido los precios de los productos importados del Ecuador ni de Venezuela, sino la competencia a la que está sujeta la producción nacional por parte de las importaciones independientemente de su origen”; y que “no encontró elementos suficientes que evidencien que hubo una perturbación en la producción nacional colombiana, como consecuencia y resultado directo, inmediato y exclusivo, derivada de las importaciones de alcohol extraneutro de origen de la Comunidad Andina, en especial de las provenientes de Ecuador”.

Las conclusiones expuestas divergen de las ofrecidas por la señora Directora de Integración Económica del Ministerio de Comercio Exterior de la República de Colombia en el “Informe sobre la aplicación de una medida de salvaguardia a las importaciones de alcohol extraneutro”, del 23 de enero de 2001, pero la divergencia en cuestión no configura el vicio de motivación errónea ni constituye causal de nulidad de las Resoluciones de la Secretaría General, toda vez que las citadas providencias constituyen ejercicio de la potestad discrecional que el órgano comunitario tiene legalmente asignada, sin que el Tribunal haya observado en aquéllas vulneración alguna del principio de proporcionalidad.

En conclusión, este Tribunal considera que los vicios de nulidad denunciados por la actora no se encuentran probados en autos, por lo que, desprovista la demanda de fundamento válido, la acción debe ser declarada sin lugar. IV. De las costas La parte demandada ha solicitado que se condene en costas a la actora, y ésta ha pedido al Tribunal que “se declare que Colombia queda exonerada del pago de las costas del juicio, por cuanto las razones que sustentan la demanda, justifican plenamente la acción de nulidad”.

GACETA OFICIAL 25/06/2004 22.40 Visto el tenor del artículo 81, inciso primero, del Reglamento Interno del Tribunal, y por cuanto, en el caso de autos, se ha estimado que la acción carece de fundamento, procede condenar en costas a la parte actora. cretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Walter Kaune Arteaga PRESIDENTE Con fundamento en las consideraciones que anteceden, Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en ejercicio de su competencia, Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO DECIDE Guillermo Chahín Lizcano MAGISTRADO PRIMERO: Declarar sin lugar la acción de nulidad ejercida por la República de Colombia contra las Resoluciones 495, del 26 de marzo de 2001, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 656, y 515, del 11 de junio de 2001, publicada en la Gaceta Oficial Nº 678, ambas dictadas por la Secretaría General de la Comunidad Andina.

SEGUNDO: Condenar en costas a la parte actora. De conformidad con lo previsto en los artículos 34 del Tratado de Creación del Tribunal y 98 de su Estatuto, notifíquese la presente sentencia y remítase copia certificada de su texto a la Se- Moisés Troconis Villarreal MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO a.i. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO a.i. PROCESO 18-IP-2004 Interpretación prejudicial de los artículos 12 y 19 de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina, sobre Normas Especiales para la Calificación y Certificación del Origen de las Mercancías, solicitada por la Segunda Sala del Tribunal Distrital de lo Fiscal Nº 1 de la República del Ecuador e interpretación de oficio de los artículos 6, 9 y 14 párrafo primero de la misma Decisión. Actor: Asociación de Fabricantes de Productos Balanceados (AFABA).

Proceso interno Nº 2670-II SALA. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los veintiséis días del mes de mayo del año 2004. rrafo 6, 15 último párrafo, y 19 de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina, con motivo del proceso interno Nº 2670-II SALA. VISTOS La solicitud de interpretación prejudicial y sus anexos, remitida por la Segunda Sala del Tribunal Distrital de lo Fiscal Nº 1 de la República del Ecuador, a través de su Presidente Dr. Jaime Yerovi Vallejo, relativa a los artículos 12 pá- El auto de 14 de abril de 2004, mediante el cual éste Tribunal decidió admitir a trámite la referida solicitud de interpretación prejudicial por cumplir con los requisitos contenidos en los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal y 125 del Estatuto;

GACETA OFICIAL Los hechos relevantes señalados por el consultante y complementados con los documentos agregados a su solicitud, que se detallan a continuación: 1. Partes en el proceso interno Demandante es la Asociación de Fabricantes de Productos Balanceados (AFABA), representada legalmente por el señor César Aníbal Muñoz Aguinaga en calidad de Presidente del Directorio, y es demandada la Corporación Aduanera Ecuatoriana (CAE) representada por el Gerente General de la misma. 2.

Hechos Los señalados por el consultante en la solicitud que se acompaña al oficio Nº 132 de 15 de marzo de 2004, complementados con los documentos incluidos en anexos, y que son las siguientes: De acuerdo al certificado de origen, de fecha 9 de agosto de 2000, expedido por el Sistema de Ventanilla Única de Exportación “SIVEX” – Ministerio de Comercio Exterior e Inversión de la República de Bolivia – la AFABA importa torta de soya originaria de Santa Cruz de la Sierra-Bolivia, de Industrias Oleaginosas S.A. y/o por cuenta y orden de Cargill Americas Inc., libre de gravamen de importación según la Decisión 416 de la Comunidad Andina; el indicado certificado observa que la mercancía será facturada desde Estados Unidos de América por Cargill Americas Inc. En fecha 10 de agosto de 2000, la empresa distribuidora Cargill Americas Inc. emite la factura comercial Nº 83247094 a favor de la AFABA, indicando que la mercadería, proveniente de Bolivia, sería embarcada en el puerto de Arica Chile, y descargada en Guayaquil - Ecuador.

Posteriormente el 17 de agosto del mismo año la AFABA llena la Declaración en Aduana del Valor (DAV), y el 22 de agosto se elabora el Documento Único de Importación (DUI) Nº 1065336. El 23 de agosto del 2000 la CAE emite la liquidación de Rectificación de Tributos Nº 028-0811-02-0755, la cual establece, amparada en la Declaración Aduanera Nº 028-00-10-032690-9, una diferencia en la obligación tributaria, de USD 312.992.55 en contra de la AFABA por la importación de torta de soya boliviana. 25/06/2004 23.40 La AFABA, a través de su representante legal, presenta ante la CAE el reclamo administrativo Nº 023/2003, que fue resuelto por resolución sin número, el 7 de febrero de 2003, indicando que: “… El Gerente General de la Corporación Aduanera Ecuatoriana es competente para conocer y resolver el reclamo administrativo insinuado… la controversia radica por cuanto la administración de aduanas procedió de acuerdo a la competencia administrativa atribuida por el Art. 53 de la Ley Orgánica de Aduanas, a verificar la declaración aduanera DUI Nº 1065336 refrendo # 028-00-10-032690-9. … Que mediante oficio Nº 002 SQG-CAE-2003, del 27 de enero del 2003, el Ing.

Saúl Quevedo Garzón Técnico Especialista del Departamento de Rectificación de Tributos emite informe en el que en su parte pertinente expresa: ‘La Decisión 416… artículo 12 inciso sexto señala: ‘La fecha de certificación deberá ser coincidente o posterior a la fecha de emisión de la factura comercial. A los fines de la certificación del origen, en todos los casos, la factura comercial deberá presentarse conjuntamente con el certificado de origen.’, y de la revisión del expediente se destaca que en el certificado de origen Nº 073537 de fecha de emisión 9 de agosto de 2000, ampara la factura Nº 83247094 del 8 de agosto de 2000 (sic);… Por su parte el artículo 44 de la Ley orgánica de Aduanas, establece… A la declaración aduanera se acompañarán los siguientes documentos: …d) Certificado de origen cuando proceda…’ Siendo que en el caso de la importación efectuado por el reclamante, sí procedía adjuntar el certificado de origen, ya que se trataba de mercancías originarias de Chile (sic) que gozan de preferencias arancelarias…

RESUELVE

Declarar sin lugar el reclamo administrativo de impugnación al acto administrativo de rectificación de tributos 028-08-11-02-0755… consecuentemente se declara la legalidad y validez del acto administrativo recurrido, mediante el cual se establece una diferencia en contra del sujeto pasivo por la cantidad de US$ 312.992.55 dólares estadounidenses, consecuentemente la Gerencia Distrital de Aduana de Guayaquil, proceda a emitir el respectivo título de crédito en contra del contribuyente y del responsable de la obligación tributaria aduanera”.

La certificación de SIVEX BOLIVIA CITE: J.R. Nº 0041/2003, de 14 de febrero de 2003, dirigida a la CAE referente al Certificado de Origen Nº 073537 en su punto 2 dice: “Que la mercadería exportada al amparo de la factura comercial Nº GACETA OFICIAL 83247094 de agosto 10 del 2000, factura emitida desde un tercer país por CARGILL AMÉRICAS INC, compañía comercializadora conforme lo ha declarado y juramentado el productor/ exportador está vinculada con la factura Nº 037/ 2000 emitida por el productor y en base de la cual se extendió el certificado de origen a ello responde que la fecha del certificado de origen sea anterior a la fecha de la factura comercial de CARGILL”.

El 27 de febrero de 2003, la AFABA presentó ante el Tribunal Distrital de lo Fiscal Nº 1 de la República del Ecuador acción de impugnación, pidiendo “sea declarada nula de nulidad absoluta y el archivo, tanto de la resolución dictada el 7 de febrero de 2003, por el Gerente General de la CAE, dentro del reclamo administrativo Nº 023-2003, cuanto de su antecedente, la Rectificación de Tributos Nº 028-08-11-02-0755”. 3.

Fundamentos jurídicos de la demanda El demandante sostiene que “La materia del reclamo Administrativo en esencia se refiere a la correcta interpretación, aplicación y competencia, de una normativa de carácter internacional, como es la Decisión de la Junta del Acuerdo de Cartagena, hoy Comunidad Andina de Naciones (sic), CAN, No. 416, referente a la ‘Calificación y Certificación del Origen del universo de mercancías en la NANDINA, aplicables al comercio en el mercado ampliado de los países miembros’, del cual forma parte el Ecuador, y, concretamente, si por el simple hecho de la existencia de diferencias de uno o tres días, entre las fechas de expedición del Certificado de Origen… con la fecha de la expedición de las facturas comerciales de exportación legalmente expedidos por los proveedores, fabricantes o distribuidores del país de exportación, la CAE, se halla facultada para ‘sancionar’ este hecho, mediante reliquidación tributaria, desconociendo la liberación de los derechos arancelarios y reliquidando los demás tributos considerados como no arancelarios, cuando se trata de importaciones, como en este caso, de mercancías consideradas, según la propia Decisión No 416, con pleno derecho a ser calificados originarios y procedentes de un país miembro de la CAN con derecho a su liberación, asimilando e interpretando ligera e ilegalmente el hecho de la diferencia de fechas, con la de la no presentación del Certificado de Origen y peor aún como si dicho Certificado fuere adulterado o falsificado”. 25/06/2004 24.40 Argumenta como conclusión que: “Del texto de las normativas internacionales de obligatorio acatamiento en nuestro país, antes citadas, así como de los demás artículos inherentes a la no presentación del Certificado de Origen, es claro que en ninguna de ellas sanciona con el cobro de los derechos liberados por razón del origen de las mercancías, cuando existen diferencias en dos o tres días entre las expediciones de los indicados certificados con el de la factura comercial, pudiendo esta última expedirse hasta 60 días posteriores al del Certificado de Origen (sic), bastando para ello citar el número de la pertinente factura en el certificado, asunto que expresamente se lo consigna en el presente caso; pese a lo cual, la CAE, en forma ilegal y equivocada, incluso con la cita parcial de las propias normas invocadas por ella, pretende desconocer el hecho incontrovertible de la simultánea presentación y anexión al DUI, para su registro y aceptación, hecho sin observaciones de naturaleza alguna, tanto del Certificado de Origen, cuando (sic) de la respectiva factura comercial, cuyo número se lo cita expresamente en el certificado, tanto más cuanto que la fecha de expedición, así como la propia factura comercial puede ser efectuada hasta 60 dia (sic) después de emitido el Certificado, en el presente caso 1 día de diferencia de simples fecha (sic) en la expedición de los documentos, sin que estos hechos en nada configuren un delito, como equivocadamente se lo pretende; y, peor aún, asimilando estos hechos, para mantener su ilegal como arbitrario criterio, con el de la no presentación, y, la más grave, como si aquel fuere falso y adulterado, todo lo cual explica que la CAE no se atreva o se resista a solicitar el criterio, al respecto, reiteradamente pedida por el suscrito en la etapa de pruebas, a efecto sea el Tribunal de Justicia de la CAN, conforme es de obligación hacerlo, negado por lo tanto el legítimo derecho a mi defensa, así como violatoria del principio del debido proceso, consagrados en nuestra Constitución, irónicamente citados en la resolución que impugno”. 4.

Fundamentos jurídicos de la contestación a la demanda La CAE niega de manera pura y simple los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda planteada, indicando que es contradictoria y obscura, porque “en la letra a) de los fundamentos… el actor dice… La materia del Reclamo Administrativo en esencia se refiere a la correc- GACETA OFICIAL ta interpretación, aplicación y competencia, de una normativa de carácter internacional, como es la Decisión … para en otro, sostener que, la diferencia entre días respecto a la expedición del Certificado de Origen, no tiene relevancia legal, cuando la Corporación Aduanera Ecuatoriana, siendo un ente de DERECHO PÚBLICO, es parte del Estado Ecuatoriano y, por ende está obligada a cumplir y hacer cumplir los dictados del ordenamiento legal nacional y supranacional … aplicó precisamente, la Decisión 46 (sic), Normas Especiales para la Calificación y Certificación del Origen de las Mercancías Art. 12, inciso 6to señala: ‘La fecha de certificación deberá ser coincidente o posterior a la fecha de emisión de la factura comercial, a los fines de la certificación del origen, en todos los casos, la factura comercial deberá presentarse conjuntamente con el certificado de origen’ razón suficiente para que, la H. Sala rechace la acción interpuesta y, confirme, tanto la Resolución dictada por la Gerencia General de la Corporación Aduanera ecuatoriana, el 7 de febrero del 2003… y, el ACTO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO ADUANERO, contenido, en la RECTIFICACIÓN DE TRIBUTOS NRO (sic) 02808-11-02-0755 emitidos por el señor Gerente General de la CAE… en vista de que el CERTIFICADO DE ORIGEN NRO.

(sic) 073537, emitido el 9 de agosto del año 2000, que ampara a la Factura Comercial Nro. 83247094, librada el 8 de agosto del 2000 (sic), violento, el Art. 44 de la Ley Orgánica de Aduanas Siendo que en el caso de la importación efectuada por la parte actora, sí procedía adjuntar el Certificado de Origen, por tratarse de mercancías originarias de Chile (sic) que gozan de preferencias arancelarias, debió haber presentado éste, conforme, al Art. 12, Inciso 6to Capítulo III, Sección 1 de la Decisión 416 antedicha”.

Asimismo alega que: “…no hay ilegitimidad ni ilegalidad en los actos administrativos impugnados, tanto más que, ellos están MOTIVADOS…, y, solicita rechazar la demanda interpuesta”.

CONSIDERANDO

Que las normas contenidas en los artículos 12, 15 último párrafo y 19 de la Decisión 416, sobre Normas Especiales para la Calificación y Certificación del Origen de las Mercancías, de la Comisión de la Comunidad Andina, cuya interpretación ha sido solicitada, forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con- 25/06/2004 25.40 forme lo dispone el literal c) del artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal;

Que este Tribunal es competente para interpretar en vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros, siempre que la solicitud provenga de Juez Nacional también con competencia para actuar como Juez Comunitario, como lo es en este caso el Tribunal Consultante, en tanto resulten pertinentes para la resolución del proceso, conforme a lo establecido por el artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal (codificado mediante la Decisión 472), en correspondencia con lo previsto en los artículos 2, 4 y 121 del Estatuto, (codificado mediante la Decisión 500);

Que, conforme ha sido expresamente requerido por el Tribunal Consultante y, teniendo en cuenta las normas aplicables al caso objeto de la presente consulta, corresponde interpretar los artículos 12 y 19 de la Decisión 416, y de acuerdo a lo facultado en el artículo 34 del Tratado de Creación y 126 del Estatuto, de oficio se interpretará los artículos 6, 9 y 14 párrafo primero de la misma Decisión y no así el 15 último párrafo eiusdem por no corresponder toda vez que cursa en obrados que el certificado de origen al que se refiere dicho artículo ha sido presentado a la autoridad aduanera del País Miembro importador.

El texto de los artículos interpretados son: Decisión 416 “Artículo 6.- Las mercancías originarias conforme a esta Decisión y a las Resoluciones sobre requisitos específicos de origen, gozarán del Programa de Liberación, independientemente de la forma y destino del pago que realice el país importador. En tal sentido, la factura comercial podrá ser emitida desde un tercer país, miembro o no, de la Subregión, siempre que las mercancías sean expedidas directamente de conformidad con el Artículo 9 de la presente Decisión. En este caso, y a los efectos de la calificación del origen se seguirá el procedimiento establecido en el parágrafo del Artículo 12”.

“Artículo 9.- Para ser consideradas originarias del territorio de cualquier País Miembro y sin perjuicio de lo establecido en el Artículo 4 GACETA OFICIAL 25/06/2004 26.40 de la presente Decisión, las mercancías deberán ser expedidas directamente. antes de dicho plazo se modifiquen las condiciones de producción. Se considerarán expedidas directamente del territorio de un País Miembro exportador al territorio de otro País Miembro importador: La fecha de certificación deberá ser coincidente o posterior a la fecha de emisión de la factura comercial.

A los fines de la certificación del origen, en todos los casos, la factura comercial deberá presentarse conjuntamente con el certificado de origen. a) Las mercancías transportadas únicamente a través del territorio de la Subregión; b) Las mercancías transportadas en tránsito por uno o más países de fuera de la Subregión, con o sin transbordo o almacenamiento temporal, bajo la vigilancia de la autoridad aduanera competente en tales países siempre que: i) El tránsito esté justificado por razones geográficas o por consideraciones relativas a requerimientos del transporte; ii) No estén destinadas al comercio, uso o empleo en el país de tránsito; y iii) No sufran, durante su transporte y depósito, ninguna operación distinta a la carga y descarga o manipuleo para mantenerlas en buenas condiciones o asegurar su conservación”.

“Artículo 12.- El cumplimiento de las normas y de los requisitos específicos de origen deberá comprobarse con un certificado de origen emitido por las autoridades gubernamentales competentes o las entidades habilitadas para tal efecto por el País Miembro exportador. Para la certificación del origen, las autoridades gubernamentales competentes o las entidades habilitadas deberán contar con una declaración jurada suministrada por el productor, en el formato a que hace referencia la Disposición Transitoria Primera de la presente Decisión. El certificado de origen deberá llevar la firma autógrafa del funcionario habilitado por los Países Miembros para tal efecto.

Cuando el productor sea diferente del exportador, éste deberá suministrar la declaración jurada de origen a las autoridades gubernamentales competentes o las entidades habilitadas, en el formato a que hace referencia la Disposición Transitoria Primera de la presente Decisión.” La declaración del productor tendrá una validez no superior a dos años, a menos que Parágrafo: Cuando las mercancías objeto del intercambio sean facturadas desde un tercer país, miembro o no de la subregión, el productor o exportador del país de origen deberá declarar que las mismas serán comercializadas por un tercero, indicando el nombre y demás datos de la empresa que en definitiva sea la que factura la operación de destino”.

“Artículo 14.- Para la declaración y certificación del origen de los productos se utilizará el formulario adoptado por la Asociación Latinoamericana de Integración, hasta tanto se apruebe un nuevo formulario de acuerdo con lo previsto en la Disposición Transitoria Primera de la presente Decisión. El certificado de origen tendrá una validez de 180 días calendario, contados a partir de la fecha de su emisión. (…)”.

“Artículo 19.- Las autoridades competentes de los Países Miembros podrán revisar los certificados de origen con posterioridad al despacho a consumo o levante de la mercancía y de ser el caso, aplicar las sanciones que correspondan de acuerdo con lo establecido en sus legislaciones internas. A efecto de lo anterior, las entidades gubernamentales competentes o habilitadas para expedir los certificados de origen, mantendrán en sus archivos, las copias y los documentos correspondientes a los certificados expedidos, por un plazo no inferior a tres años”.

I. Programa de Liberación y Normas de Origen Con la suscripción del Acuerdo de Cartagena, desde 1969 se inicia la formación de una zona de libre comercio entre los Países Miembros de la Comunidad Andina, que con el cumplimiento de la Decisión 414 referida al ‘Perfeccionamiento de la Integración Andina’ concluirá el 31 de diciembre de 2005, por lo tanto se puede aseve- GACETA OFICIAL rar que: “El comercio de bienes entre Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela está totalmente liberado, lo cual significa que las mercaderías originarias de estos países ingresan sin pagar aranceles al territorio de cada uno de ellos.

Los cuatro países tienen, por lo tanto, una zona de libre comercio, a la que se está incorporando Perú, de acuerdo a un Programa de Liberación” (Comunidad Andina – Comercio de Bienes, 2004, en: http://www.comunidadandina.org/ comercio.asp). Para lograr la libre circulación de bienes entre los Países Miembros de la Comunidad Andina se utiliza como instrumento principal el Programa de Liberación de intercambio comercial.

La Decisión 563 de la ‘Codificación del Acuerdo de Integración Subregional Andina (Acuerdo de Cartagena)’, en su capítulo VI ‘Programa de Liberación’, artículo 72 señala que: “El Programa de Liberación de bienes tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro”.

“Nótese que la norma califica a los productos objeto de la importación con el adjetivo de ‘originarios’ lo cual tiene una importancia determinante en cuanto al efecto de la aplicación del régimen preferencial. Por tanto podemos desde ya sentar la premisa de que no todos los productos que exporta un país miembro pueden entrar al territorio de otro gozando de preferencia sobre eliminación de gravámenes y barreras administrativas.

Para que ello ocurra, es preciso, entre varias otras condiciones, que el producto sea ‘originario’ del país que efectúa la exportación. … puesto que además del criterio de procedencia es exigible el criterio de origen. … En esencia, lo que se busca es que los mecanismos de liberación del comercio a nivel interno del Grupo de Integración no se desvirtúen por la utilización indebida de que puedan hacer uso terceros países, que con el simple recurso de colocar sus productos en el territorio de alguno de los Países Miembros, podrían beneficiarse de la libertad de mercados de los demás, lo cual no resultaría justo ni benéfico para las finalidades de la integración perseguida” (Chahín Lizcano, Guillermo.

Comercio Exterior. Editor Librería Profesional. 2da Edición. Bogotá - Colombia, 1998, p. 466, 476). El proceso de integración económica que lleva adelante el importante Programa de Liberación 25/06/2004 27.40 de bienes facilita la libre circulación de mercaderías dentro del mercado ampliado constituido por los Países Miembros de la Comunidad Andina, lo que supone que entre unos y otros países en principio puedan importar y exportar productos sin ningún tipo de restricción arancelaria, gravamen o barrera administrativa, sin embargo pueden existir algunos productos que aún siendo procedentes de uno de los Países Miembros no sean necesariamente originarios de los mismos.

La zona de libre comercio andina, contempló desde su fundación las normas de origen, que tienen por objeto regular con precisión los criterios, condiciones y requisitos específicos, que debe cumplir una mercancía, en su proceso productivo, para ser considerada originaria de un país y, en su caso, con tal calidad acceder a las preferencias arancelarias correspondientes.

La Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI) distingue dos clases de normas de origen: las preferenciales y las no preferenciales. Las “preferenciales que son las que aplican los Estados miembros o participantes de un esquema preferencial de comercio. Este puede ser contractual o autónomo. Ejemplos de un sistema contractual se encuentran en los tratados comerciales de distinta naturaleza: los inicialmente selectivos, las zonas de libre comercio, los acuerdos suscritos en el marco de la ALADI, la Comunidad Andina de Naciones (CAN), el Mercosur,… En cambio, un esquema autónomo de comercio preferente suele existir en relación con programas internacionales de ayuda al desarrollo, como el Sistema Generalizado de Preferencias (SGP) que aplican los países desarrollados a favor de los países en desarrollo, o unilaterales como la Ley de Preferencias Arancelarias Andinas (LPAA) que otorga Estados Unidos a favor de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú.”, las “no preferenciales se utilizan en instrumentos de política comercial de carácter no preferente, a fin de discriminar –o por la necesidad que tiene un país importador de contar con la posibilidad de discriminar–, por lo cual es necesario conocer el origen del bien.

Su regulación esta establecida en el Acuerdo de Normas de Origen de la Organización Mundial del Comercio (OMC), y su ámbito de aplicación comprende el tratamiento de la nación más favorecida, los derechos antidumping y compensatorios, las medidas de salvaguardia, las prescripciones en materia de marcas de origen, las compras del sector público, los cupos arancelarios y las restricciones y prohibiciones de im- GACETA OFICIAL portación. Asimismo se utilizan por otras razones, entre las que se cuentan los requisitos de protección al consumidor, las normas técnicas, sanitarias y fitosanitarias, y los embargos comerciales.

Tratándose de normas preferenciales, las importaciones se beneficiarán de las preferencias pactadas siempre que cumplan con los requisitos de origen. Caso contrario les corresponderá la aplicación del régimen general de importación” (ALADI - Normas de Origen - Cuaderno N° 1, 2004 en: http://www.aladi.org/NSFALADI/cuaderno.nsf/1629fd92f6df334703256af700 5256d3/37a821cffbcbfa9503256af7004ffac5? OpenDocument).

Durante casi dos décadas, el comercio entre los países andinos se rigió por las normas de origen de la antigua Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC), vigente desde 1960, hasta que en diciembre de 1987, se aprobaron las normas de origen para la Comunidad Andina a través de la Decisión 231, lo cual posteriormente, en marzo de 1991, fue modificada a través de la Decisión 293, reemplazada esta última por la vigente Decisión 416.

En relación al tema este Tribunal ha señalado que “…la Comisión de la Comunidad Andina dictó, en fecha 30 de julio de 1997, la Decisión 416, relativa a las Normas Especiales para la Calificación y Certificación del Origen de las Mercancías, y la 417, relativa a los Criterios y Procedimientos para la Fijación de Requisitos Específicos de Origen.

En la primera de las Decisiones citadas se establece que, a los efectos del Programa de Liberación previsto en el Acuerdo, serán consideradas originarias del territorio de cualquier País Miembro las siguientes mercancías: las íntegramente producidas; las elaboradas en su totalidad con materiales originarios del territorio de los Países Miembros; las que cumplan con los requisitos específicos de origen que sean fijados de conformidad con los criterios y procedimientos que establezca la Comisión; las que resulten de un proceso de ensamblaje o montaje, siempre que en su elaboración se utilicen materiales originarios del territorio de los Países Miembros y que el valor CIF de los materiales no originarios no exceda el 50 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Colombia, Perú y Venezuela, y el 60 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Bolivia y Ecuador; aquellas en cuya elaboración se utilicen materiales no originarios, siempre que re- 25/06/2004 28.40 sulten de un proceso de producción o transformación realizado en el territorio de un País Miembro, y que dicho proceso les confiera una nueva individualidad caracterizada por el hecho de estar clasificadas en la NANDINA en partida diferente a la de los materiales no originarios; aquellas en cuyo proceso de producción o transformación se utilicen materiales originarios y no originarios del territorio de los Países Miembros, siempre que resulten de un proceso realizado en el territorio de un País Miembro, y que el valor CIF de los materiales no originarios no exceda el 50 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Colombia, Perú y Venezuela, y el 60 por ciento del valor FOB de exportación del producto en el caso de Bolivia y Ecuador; y los juegos o surtidos de mercancías, siempre que cada una de las mercancías contenidas en ellos cumplan con las normas de la Decisión (artículo 2).

La Decisión agrega que, para ser consideradas originarias del territorio de cualquier País Miembro, las mercancías deberán ser expedidas directamente, es decir, del territorio del País Miembro exportador al del País Miembro importador (artículo 9). Según la Disposición Final de la Decisión 416, aplicable a las importaciones que se despachen a consumo desde el 1° de octubre de 1997, queda derogada la Decisión 293 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.” (Proceso N° 35-AN-2001, publicado en la G.O.A.C. N° 649, del 6 de marzo del 2001).

El profesor Miguel Izam, en un estudio realizado para la División de Comercio Internacional e Integración de la CEPAL, hace referencia a dos elementos centrales que constituyen las normas de origen, los cuales en el ámbito de la Comunidad Andina se encuentran regulados en la citada Decisión 416, elementos que están presentes en todas las normas de origen existentes, independientemente de sus características individuales y de su propio grado de desarrollo o complejidad, y son: “1.

Definición de la norma de origen, entendida como las condiciones o requisitos que, de acuerdo con la normativa, debe cumplir un producto para que, desde el punto de vista de su origen, pueda ser considerado nacional de un determinado país o territorio. 2. Operacionalización de la norma de origen. Se refiere a la normativa administrativa que especifica los procedimientos que deben GACETA OFICIAL ser llevados a cabo para una correcta aplicación, especialmente los aduaneros.

A su vez, este aspecto puede subdividirse analíticamente en los dos siguientes: a) La certificación del origen, que consiste en el procedimiento administrativo a seguir para hacer constar que una mercadería reúne las condiciones que están definidas en la normativa de origen respectiva, de manera que el producto sea considerado nacional de un país, para así acceder a las condiciones preferenciales correspondientes. b) La comprobación del origen, lo que tiene que ver con el procedimiento establecido para fiscalizar, verificar y controlar la validez de la certificación de origen del producto y la veracidad de que (sic) los datos expresados en él. Este punto también incluye las consecuencias jurídicas que se derivan del incumplimiento de la normativa” (Izam, Miguel.

Normas de origen y procedimientos para su administración en América Latina. Publicado en la Serie 28 Comercio Internacional de la CEPAL, División de Comercio Internacional e Integración, Santiago - Chile, 2003, p 23). II. Emisión de la factura comercial desde un tercer país. (art. 6, 12 y 14) El profesor Tartufari respecto a la factura comercial indica: “…Se entiende por factura la nota o detalle de las mercaderías vendidas que el vendedor remite al comprador con la precisa y detallada indicación de su especie, calidad, cantidad y de su precio, y con todas aquellas otras que puedan servir o ser necesarias tanto para individualizar las mercaderías mismas como para determinar el contenido y las modalidades de ejecución del contrato”.

(Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo XI, Driskill S.A. Editora, 1986, Buenos Aires - Argentina, pp 782). La función natural de la factura comercial es la de acreditar la existencia, términos y condiciones de la formación o conclusión de un contrato entre el comerciante remitente de la factura y el que la recibe, en otras palabras, la factura sirve como medio de prueba a efectos de corroborar que la compraventa fue realizada.

Todo vendedor sea en el mercado nacional o internacional está obligado a emitir la factura comercial correspondiente, que acredite la operación comercial realizada. 25/06/2004 29.40 La Decisión 416 permite la emisión de la factura comercial desde un tercer país, miembro o no de la Subregión, para el comercio de productos originarios de los países andinos; la facturación está condicionada a que las mercancías sean expedidas directamente, de acuerdo a los términos del artículo 9 y conforme al procedimiento establecido en el artículo 12 de la misma Decisión. La norma comunitaria advierte que cuando el productor o exportador del país de origen facture las mercaderías desde un tercer país, éste deberá declarar que las mismas serán comercializadas por un tercero, indicando el nombre y demás datos de la empresa que en definitiva será la que facturará la operación de destino; se entiende que el documento en el cual debe constar esta declaración es el certificado de origen; al respecto, y de acuerdo con el artículo 14 de la Decisión 416 de la Comunidad Andina, la ALADI en su Resolución 252 del Comité de representantes, de 4 de agosto de 1999, en relación al campo referido a la factura comercial del formulario de certificado de origen, señala que “cuando la mercancía es facturada por un operador de un tercer país y no se conoce el número de la factura, el campo puede quedar en blanco, pero siempre deberá señalarse en el campo ‘observaciones’ dicha instancia, identificando el nombre, denominación o razón social y domicilio del operador que en definitiva facturará la operación” (Cuaderno Nº 1 de la ALADI referida al artículo noveno de la Resolución 252, 2004 en: http://www.aladi.org/NSFALADI/cuaderno.nsf/ 1629fd92f6df334703256af7005256d3/37a821 cffbcbfa9503256af7004ffac5?OpenDocument).

III. Mercaderías expedidas directamente (art. 9) “En cualquier caso las mercancías serán consideradas originarias sólo si son expedidas directamente del país exportador al importador. Es decir, cuando los bienes transportados no pasan por el territorio de un país no perteneciente al Acuerdo de Integración Económica, o cuando estos transitan por uno o más países no participantes, con o sin trasbordo o almacenamiento temporal, siempre que estén bajo la vigilancia de la autoridad aduanera competente en tales países.

Esto únicamente si el tránsito está justificado por razones geográficas o relativas a consideraciones de transporte; cuando la mer- GACETA OFICIAL 25/06/2004 30.40 cancía no está destinada al comercio, uso o empleo en el país de tránsito; y siempre que ésta no sufra, durante su transporte y depósito, ninguna operación distinta a la carga y descarga o manipulación para mantenerla en buenas condiciones o asegurar su conservación.” (Izam, Miguel.

Normas de origen y procedimientos para su administración en América Latina. Publicado en la Serie 28 Comercio Internacional de la CEPAL, División de Comercio Internacional e Integración, Santiago - Chile, 2003, p 33). pañen o no se presenten cuando la mercancía vaya a ser despachada para consumo, se corre el riesgo de que las autoridades de aduana procedan al cobro de todos los gravámenes que de ordinario se imponen a los productos de que se trate y en algunos casos podría incluso configurarse alguna contravención o falta administrativa, o cuando menos, se tengan que constituir pólizas de garantía para demostrar el origen de los bienes” (Chahín Lizcano, Guillermo.

Ob. Cit. p. 466, 476). IV. De la declaración del productor y la certificación de origen (art. 12 y 14) La ALADI recomienda que todos los campos del formulario de certificado de origen, deben ser completados – salvo excepciones como la facturación desde un tercer país – respetando estrictamente lo que se solicita en cada uno, en forma legible, a máquina o con letra de molde, y sugiere también que no podrán presentar tachaduras, correcciones ni enmiendas, ya que lo contrario significaría su nulidad en el país de destino, con importantes consecuencias de naturaleza comercial, administrativa e incluso penal, para los distintos operadores que intervienen.

De acuerdo con el artículo 12 de la Decisión 416, los exportadores, al solicitar el certificado de origen a las autoridades gubernamentales competentes o a las entidades habilitadas correspondientes, deben presentar una declaración jurada con los antecedentes que permitan respaldar que la mercancía cumple con los requisitos de origen; la validez de ésta declaración no será superior a dos años, salvo que antes de dicho plazo se modifiquen las condiciones de producción. El primer párrafo del artículo 14 de la Decisión 416, indica que se utilizará el formulario adoptado por la ALADI, para la declaración y certificación de origen de las mercaderías, hasta tanto la Comisión a propuesta de la Secretaría General apruebe las modificaciones al formulario de certificación, el formato para la declaración del productor y sus correspondientes instructivos.

“El Certificado de Origen es un documento por el cual el productor final, o en su caso el exportador, declaran bajo juramento que la mercancía que se va a exportar ha cumplido con las exigencias que para su elaboración establecen las normas de origen…” (ALADI - Normas de Origen - Cuaderno N° 1, pág. Web citada). “Este se elabora en un formulario especial por parte del exportador y se certifica por un organismo nacional competente delegado para tal fin en el país de origen.

Los exportadores deben tener siempre muy en cuenta que entre los documentos de embarque de los bienes que son exigidos por los organismos aduaneros de cada país, deben incluirse los certificados de origen, con el fin de que los bienes por ellos amparados puedan gozar de los beneficios del Programa de Liberación. En el caso de que estos documentos no se acom- Por su parte, en lo referido a la fecha de emisión del certificado de origen, de un análisis coordinado de los artículos 6 y 12 de la Decisión 416, se colige que la fecha de la emisión de la factura comercial, aún cuando ésta sea emitida desde un tercer país, miembro o no de la Subregión, debe coincidir con la fecha del certificado de origen, debiendo este último, sin embargo, tener fecha posterior.

En este entendido, no está permitida la emisión de un certificado de origen cuando no exista una factura previa emitida por el vendedor que acredite y detalle la mercadería objeto de certificación de origen. La factura comercial, la declaración jurada del productor y la certificación de origen, están estrechamente relacionadas, al extremo que se debe tener sumo cuidado en su correcta emisión, porque de su veracidad y exactitud depende que el bien originario ingrese al país importador sin ningún tipo de restricción arancelaria ni gravamen, beneficiándose de este modo del programa de liberación del Acuerdo de Cartagena.

En el caso de autos corresponde al consultante determinar si la fecha del certificado de origen cumple con las previsiones de la norma comunitaria. GACETA OFICIAL V. Facultad de revisión posterior y sanciones; capacidad de regulación sobre la materia por parte de los Países Miembros. (art. 19) La revisión implica que las autoridades competentes de los países importadores miembros de la Comunidad Andina, pueden con posterioridad al despacho a consumo o levante de la mercancía, examinar con atención y cuidado, los certificados de origen, es decir el cumplimiento cabal de sus requisitos tanto esenciales y formales, como generales y específicos, a fin de determinar si existen o no, irregularidades o dudas acerca de su autenticidad o de la exactitud de la información relativa al origen de los productos de que se trata; la norma comunitaria prevé que las sanciones emergentes de la revisión posterior serán las que regulen las legislaciones internas de cada País Miembro.

A objeto de efectuar la revisión posterior de la certificación de origen a la que se refiere el artículo 19 de la Decisión 416, tanto las entidades gubernamentales como las habilitadas para emitir el certificado de origen, de los Países Miembros de la subregión andina, tienen la obligación de mantener y por ende conservar adecuadamente entre sus archivos, las copias y los documentos correspondientes a los certificados expedidos, por un plazo no inferior a tres años.

Es de señalar, que a juicio del Tribunal, “La preeminencia que se deriva de la aplicación directa conlleva la virtud que tiene el ordenamiento comunitario de ser imperativo y de primar sobre una norma de derecho interno, de manera que allí donde se trate de aplicar normas legales en actos jurídicos contemplados en el derecho de integración deberá acudirse al ordenamiento jurídico comunitario, con prevalencia sobre el derecho interno” (Sentencia dictada en el expediente Nº 06-IP-93, de 17 de febrero de 1994, publicada en la G.O.A.C. Nº 150, del 25 de marzo del mismo año).

De conformidad con la previsión contenida en el artículo 19, párrafo primero, de la Decisión 416, las sanciones previstas en el momento del control de los certificados de origen, podrán ser establecidas en la legislación nacional de los Países Miembros. A propósito de la figura del “complemento indispensable”, el Tribunal ha precisado que las legislaciones nacionales de los Países Miembros “… no podrán establecer exi- 25/06/2004 31.40 gencias, requisitos adicionales o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con el derecho comunitario andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él de manera que signifiquen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria” (Sentencia dictada en el expediente Nº 10-IP-94, de 17 de marzo de 1995, publicada en la G.O.A.C. N° 177, del 20 de abril del mismo año).

En virtud de lo anteriormente expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CONCLUYE PRIMERO: El proceso de integración económica de la Comunidad Andina, a través del Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro.

SEGUNDO: Las normas de origen, en el ámbito de la subregión andina, tienen por objeto regular con precisión los criterios, condiciones y requisitos específicos, que debe cumplir una mercancía, en su proceso productivo, para ser considerada originaria de un País Miembro y, con tal calidad acceder a las preferencias arancelarias correspondientes.

TERCERO: La Decisión 416, sobre Normas Especiales para la Calificación y Certificación del Origen de las Mercancías, regula la emisión de facturas comerciales desde terceros países, para el comercio de productos originarios entre los países andinos. Tal hecho deberá ser declarado en el campo respectivo en el formulario de certificado de origen adoptado por la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), y las mercaderías deberán haber sido expedidas directamente.

CUARTA: Las mercancías originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina transportadas en tránsito, por uno o más países de fuera de la Subregión, justificada por razones geográficas, que no estén destinadas al comercio, uso o empleo en el país de tránsito, y no sufran, durante su transporte y depósito, ninguna operación distinta a la carga y descarga o manipuleo para mantenerlas en buenas condi- GACETA OFICIAL ciones o asegurar su conservación, se consideran expedidas directamente.

QUINTA: Para que la autoridad gubernamental competente o la entidad habilitada emita la certificación de origen, es necesario que el productor o el exportador haga una declaración jurada acerca del origen de la mercadería que se pretende exportar; ambos documentos, el certificado de origen y la declaración jurada, deberán ser emitidos en base al formato adoptado por la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), hasta que la Comisión de la Comunidad Andina apruebe otro.

SEXTA: La fecha de certificación de origen deberá ser coincidente o posterior a la fecha de emisión de la factura comercial. SÉPTIMA: Las autoridades gubernamentales competentes de los Países Miembros de la Comunidad, tienen la facultad de efectuar la revisión posterior de los certificados de origen, incluso cuando las mercaderías objeto de certificación hayan sido despachadas a consumo y, en su caso, aplicar las sanciones correspondientes de acuerdo con lo establecido en sus legislaciones internas.

OCTAVA: La primacía del derecho comunitario sobre el derecho interno, es una consecuencia lógica de la aplicación inmediata y el efecto directo, que determina que las normas comunitarias prevalecen a las de los Países Miembros. La interrelación existente entre el derecho comunitario y el nacional, crea la figura del complemento indispensable, la cual obliga a los Países Miembros a no adoptar ni emplear medida alguna que de una u otra manera entre en conflicto con el derecho comunitario andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él. 25/06/2004 32.40 La Segunda Sala del Tribunal Distrital de lo Fiscal Nº 1 de la República del Ecuador, deberá adoptar la presente interpretación prejudicial cuando dicte sentencia dentro del proceso interno Nº 2670-II SALA, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 128, párrafo tercero, del Estatuto del Tribunal.

NOTIFÍQUESE y remítase copia de esta interpretación prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Walter Kaune Arteaga PRESIDENTE Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Guillermo Chahín Lizcano MAGISTRADO Moisés Troconis Villarreal MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO a.i. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO a.i. GACETA OFICIAL 25/06/2004 33.40 PROCESO Nº 19-IP-2004 Interpretación Prejudicial del artículo 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Y de oficio la interpetación de los artículos 83 a) y 84 de la misma Decisión. Proceso Interno N° 2001-0231 (7269). Actor: Sociedad DAIHATSU MOTOR CO. LTDA. Marca: YRV. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, San Francisco de Quito, a los veintiséis días del mes de mayo del año dos mil cuatro. VISTOS: la Superintendencia de Industria y Comercio de la República de Colombia, solicitud de registro de la marca YRV (Etiqueta), para identificar productos de la clase 12 de la Clasificación Internacional de Niza (Clase 12: Vehículos; aparatos de locomoción terrestre, aérea o marítima).

La solicitud de interpretación prejudicial de los artículos 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, y 134 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, contenida en Oficio Nº 0045, de fecha 12 de marzo de 2004, remitido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de la República de Colombia, con motivo del proceso interno N° 2001-0231(7269).

La mencionada solicitud fue publicada el 27 de marzo de 2000 en la Gaceta de Propiedad Industrial No. 490, presentando observaciones la sociedad INDUSTRIAS DEL RODAMIENTO, S.A. titular de la marca IRB; no siendo aceptadas por que “no se presentó el poder debidamente otorgado o la mención de su protocolización ante la SIC (no corresponde), y la dirección del apoderado”.

Que la mencionada solicitud cumple con todos los requisitos de admisibilidad establecidos en los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y los contemplados en el artículo 125 de su Estatuto, razón por la cual, fue admitida a trámite mediante auto dictado el 5 de mayo de 2004. Posteriormente el 24 de julio de 2000, mediante Resolución No. 16281, la División de Signos Distintivos de la mencionada Superintendencia, negó de oficio la solicitud de registro aludida “porque que (sic) se encontraba incursa en la causal de irregistrabilidad contenida en el artículo 83 literal a) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena”, ya que encontró el registro previo de la marca IRB, clase 12.

Como hechos relevantes para la interpretación, se deducen: El demandado es: la Superintendencia de Industria y Comercio. Contra la anterior resolución la actora presentó ante la misma entidad los recursos de reposición y en subsidio de apelación, los cuales fueron resueltos mediante las Resoluciones N°s 26245 de 20 de octubre de 2000 y 35549 de 29 de diciembre del mismo año, respectivamente, y en ambos casos se confirmó la Resolución N° 16281. 2.

Determinación de los hechos relevantes 2.2. Fundamentos de la demanda 2.1. Hechos La sociedad Daihatsu Motor Co., Ltd, -demandante en el presente caso-, a través de apoderado, solicita al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo de la República de Colombia, “Declarar la nulidad de las Resolucio- 1. Las partes La actora es la sociedad DAIHATSU MOTOR CO. LTDA. El 10 de febrero de 2000, la sociedad DAIHATSU MOTOR CO, LTD, mediante apoderado, presentó ante la División de Signos Distintivos de GACETA OFICIAL nes 16281, 26245 y 35549 de julio del año 2000, octubre 20 y Diciembre 29 del mismo año respectivamente, mediante las cuales se NEGO DE OFICIO el registro de la marca YRV (etiqueta) para la clase (12) internacional ( )”.

La actora solicita también que como restablecimiento del derecho sea concedida la marca YRV (etiqueta) para la clase 12. 25/06/2004 34.40 la notoriedad alegada por el demandante, toda vez que ello no demuestra la amplitud de su conocimiento entre el público consumidor o la difusión, (sic) antigüedad, uso, etc. de la misma, criterios establecidos en el artículo 84 de la Decisión 344, que si bien no son taxativos, indican la forma “Para determinar si una marca es notoriamente conocida”.

CONSIDERANDO: La demandante argumenta que “la marca solicitada a registro (sic) YRV frente a la marca IRB verificada de oficio, no presenta similitudes ideológicas, ortográficas, fonéticas ni auditivas que permitan confundirlas de parte de los consumidores, y por lo tanto cada una de ellas es lo suficientemente distintiva para coexistir pacíficamente en el mercado”.

La actora sostiene además que “la marca solicitada a registro (sic), se encuentra registrada o en trámite de registro en muchos países siendo su origen empresarial la sociedad comercial DAIHATSU MOTOR CO. LTD., con domicilio en OSAKA, (JAPÓN) cuya actividad principal es la producción de vehículos automotores de reconocida fama y notoriedad en todo el mundo“. 2.3.

Contestación a la demanda La Superintendencia de Industria y Comercio de la República de Colombia, en su escrito de contestación a la demanda, fundamenta su defensa en que, “ efectuado el estudio de los requisitos de registrabilidad del signo YRV (mixta) para distinguir productos ubicados en la clase 12, conforme a la solicitud presentada por DAIHATSU MOTOR CO.

LTD., se encontró que presenta semejanza fonética respecto de la marca registrada IRB, de la sociedad INDUSTRIAS DEL RODAMIENTO S.A., capaz de inducir a error al público consumidor, en este sentido, la Oficina Nacional Competente resolvió negar la solicitud de marras con base en la causal de irregistrabilidad señalada en el literal (a) del artículo 83 de la decisión (sic) 344, que prohíbe el registro como marca de signos que sean idénticos o se asemejen a una marca previamente registrada respecto de productos o servicios iguales o similares, lo anterior bajo el riesgo de inducir al público a error”.

“Ademas (sic) el registro marcario concedido en diferentes países no constituye prueba de Que, este Tribunal es competente para interpretar por la vía prejudicial las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, siempre que la solicitud provenga de un Juez Nacional también con competencia para actuar como Juez Comunitario, en tanto resulten pertinentes para la resolución del proceso interno;

Que, la solicitud de interpretación prejudicial se encuentra conforme con las prescripciones contenidas en los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; Que en el presente caso, se solicita la interpretación de los artículos 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y el artículo 134 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, pero este último no corresponde a este caso, por lo que sólo se interpretará el artículo 81 de la Decisión 344 solicitado.

Además, se interpretarán de oficio los artículos 83 literal a) y 84 de la Decisión 344 por ser pertinentes al tema. El texto de las normas objeto de la interpretación prejudicial se transcribe a continuación: DECISIÓN 344 Artículo 81 “Podrán registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica.

Se entenderá por marca todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona”. GACETA OFICIAL Artículo 83 “Asimismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en relación con derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos: a) Sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error; 25/06/2004 35.40 Perceptibilidad, que es la característica que el signo debe poseer para ser apreciado por alguno de los sentidos; ya que necesariamente la marca, debe materializarse para ser captada y asimilada por el consumidor y ser cotejada y diferenciada de las otras marcas, si es imperceptible para los sentidos, no podrá ser susceptible de registro.

Distintividad, que es la más importante de todas las características que un signo debe poseer, por cuanto el objetivo de una marca es lograr distinguir en el mercado los productos o servicios que protege de los similares que comercializa otra persona, impidiendo inducir al público a confusión. (…)” Artículo 84 “Para determinar si una marca es notoriamente conocida, se tendrá en cuenta, entre otros, los siguientes criterios: a) La extensión de su conocimiento entre el público consumidor como signo distintivo de los productos o servicios para los que fue acordada; b) La intensidad y el ámbito de la difusión y de la publicidad o promoción de la marca; c) La antigüedad de la marca y su uso constante; d) El análisis de producción y mercadeo de los productos que distingue la marca”.

En atención a los puntos controvertidos en el proceso interno así como de las normas que van a ser interpretadas, este Tribunal considera que corresponde desarrollar lo referente a los siguientes temas: I. DEFINICIÓN DE MARCA Y LOS REQUISITOS PARA QUE UN SIGNO PUEDA SER REGISTRADO COMO MARCA Ha sido definido como marca en el artículo 81 de la Decisión 344 “todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona”; señalando además los requisitos para que un signo pueda ser considerado como tal; éstos son: Susceptibilidad de representación gráfica, es decir, que el signo admite ser materializado a través de una imagen o por escrito a fin de posibilitar su registro.

Es en vista de esta representación que las marcas consisten en palabras, números, gráficos, signos mixtos, colores, figuras, etc., de forma que los elementos que la conforman puedan ser apreciados en el mercado de productos. Finalmente, hay que considerar lo señalado por Marco Matías Alemán que dice que: “La representación gráfica del signo es una descripción que permite formarse la idea del signo objeto de la marca, valiéndose para ello de palabras, figuras o signos, o cualquier otro mecanismo idóneo, siempre que tenga la facultad expresiva de los anteriormente señalados” (Alemán, Marco Matías.

Normatividad Subregional sobre Marcas de Productos y Servicios. Top Management: Bogotá. p. 77). En cuanto a marcas nominativas, este Tribunal ha señalado en reiteradas interpretaciones la definición de marca denominativa o verbal, señalando que: “es aquella compuesta por una o más letras, números, palabras, frases, o combinaciones de ellos, que constituyen un conjunto legible y pronunciable.

Estas marcas pueden estar formadas por distintos tipo de denominaciones conocidas como de fantasía o caprichosas, arbitrarias, evocativas o sugestivas, entre otras. Denominación de fantasía es aquella conformada por palabras, vocablos, o denominaciones creadas con el expreso propósito de emplearlas como marcas. Se tata de un vocablo que puede GACETA OFICIAL no tener un significado alguno o cuyo significado los consumidores desconocen, aunque puede evocar alguna idea o concepto.

Denominación arbitraria es aquella conformada por uno o más vocablos o términos que ya existen y tienen un significado en el lenguaje. Estos vocablos funcionan como marca al ser aplicados arbitrariamente a productos o servicios que no guardan relación alguna con su significado. Denominación evocativa o sugestiva es aquella que da al consumidor una idea clara sobre alguna propiedad, cualidad, función, o característica del producto o servicio que va a distinguir, sin llegar a ser una designación descriptiva o genérica.

Estas denominaciones son capaces de funcionar como marcas si son suficientemente arbitrarias u originales”. (Proceso 34-IP-2003. G.O.A.C. Nº 955 de julio 24 del 2003, Marca: Malta Regional) En cuanto a las marcas mixtas, este Tribunal ha señalado que las mismas se componen de elementos denominativos y gráficos, por lo que para realizar su examen, se necesita de un verdadero esfuerzo por parte de la autoridad a fin de determinar la procedencia del registro de la marca mixta.

Sobre el particular señala la Doctrina que: “Las marcas mixtas o complejas son las que reúnen elementos denominativos junto con elementos gráficos o figurativos, cual es el caso de las denominaciones escritas según una grafía peculiar (marcas mixtas propiamente dichas) y el de las marcas que incluyen elementos fonéticos y gráficos formando un conjunto (marcas complejas), pudiendo llegar a comprender el total de la presentación exterior de un producto (conjunto de etiquetas de un licor embotellado, de un queso, etc.)”.

(AGUILAR, Mariano, et.al: Nueva Enciclopedia Jurídica, Tomo XV, Editorial F. SEIX, Barcelona-España, 1981, p. 887). II. IRREGISTRABILIDAD DE SIGNOS IDENTICOS O SEMEJANTES Y RIESGO DE CONFUSIÓN. REGLAS DE COMPARACIÓN. De conformidad con la normativa comunitaria sobre propiedad industrial, el artículo 83 de la Decisión 344 establece las prohibiciones para que un signo pueda ser registrado, éstas incluyen aquellos signos que sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al públi- 25/06/2004 36.40 co a error a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la misma, pueda inducir a los consumidores a error.

La razón primigenia de la existencia de una marca, se constituye en identificar y distinguir los productos o servicios de un comerciante de los de semejante naturaleza del competidor; por lo que resulta indispensable que el signo a registrar no provoque confusión en la mente del consumidor con respecto a marcas previamente registradas por otros comerciantes.

La sola existencia del riesgo de confusión basta para que se configure la prohibición contenida en el literal a) del artículo 83; la confusión en materia marcaria se refiere a la falta de capacidad de un signo para poder distinguir los productos o servicios que ampara, de otro, por lo que puede inducir al consumidor a error. Este Tribunal ha señalado los supuestos que pueden dar lugar al riesgo de confusión entre varias denominaciones y los productos o servicios que cada una de ellas ampara, identificando los siguientes: “ que exista identidad entre los signos en disputa y también entre los productos o servicios distinguidos por ellos; o identidad entre los signos y semejanza entre los productos o servicios; o semejanza entre los signos e identidad entre los productos y servicios; o semejanza entre aquellos y también semejanza entre éstos”.

(Proceso Nº 68-IP-2002. G.O.A.C. No. 876 de 18 de diciembre de 2002. Marca: AGUILA DORADA). La identidad o la semejanza de los signos puede dar lugar a dos tipos de confusión: la directa que se caracteriza por inducir al comprador a adquirir un producto determinado en la creencia de que está comprando otro, lo que implica la existencia de un cierto nexo también entre los productos; y la indirecta, en la que el citado vínculo hace que el consumidor atribuya, en contra de la realidad de los hechos, a dos productos o servicios que se le ofrecen, un origen empresarial común. En el presente caso, para determinar si existe o no semejanza entre el signo que se pretende registrar y la marca previamente registrada, habrá de realizarse una comparación cotejando sus elementos fonético, gráfico y conceptual.

GACETA OFICIAL Sin embargo, dicha comparación deberá ser conducida por la impresión unitaria que el signo producirá en la sensorialidad igualmente unitaria del consumidor medio a que está destinado. Por ello, la valoración deberá hacerse sin descomponer la unidad de cada signo, de modo que, en el conjunto de los elementos que lo integran, el todo prevalezca sobre sus partes, a menos que aquél se halle provisto de un elemento dotado de tal aptitud distintiva que por esta razón especial, se constituya en factor determinante de la valoración. Este Tribunal ha determinado que la similitud visual o gráfica se presenta por el parecido de las letras entre los signos a compararse, en los que la sucesión de vocales, la longitud de la palabra o palabras, el número de sílabas, las raíces o las terminaciones iguales, pueden incrementar el grado de confusión. Y habrá lugar a presumir la semejanza entre los signos si las vocales idénticas se hallan situadas en el mismo orden, vista la impresión general que, tanto desde el punto de vista ortográfico como fonético, produce el citado orden de distribución. En cuanto a la similitud fonética, el Tribunal ha señalado que la misma depende, entre otros factores, de la identidad de la sílaba tónica y de la coincidencia en las raíces o terminaciones, pero que, a fin de determinar la existencia real de una posible confusión, deben tomarse en cuenta las particularidades de cada caso, puesto que las marcas denominativas se forman por un conjunto de letras que, al ser pronunciadas, emiten sonidos que se perciben por los consumidores de modo distinto, según su estructura gráfica y fonética.

En cuanto a la similitud conceptual, este Órgano Jurisdiccional ha indicado que la misma se configura entre signos que evocan una idea idéntica o semejante. En definitiva, el Tribunal estima que la confusión puede manifestarse cuando, al percibir la marca, el consumidor supone que se trata de la misma a que está habituado, o cuando, si bien encuentra cierta diferencia entre las marcas en conflicto, cree, por su similitud, que provienen del mismo productor o fabricante.

De igual modo, a objeto de verificar la existencia del riesgo de confusión, el examinador deberá tomar en cuenta los criterios que, elaborados 25/06/2004 37.40 por la doctrina (BREUER MORENO, Pedro. Tratado de Marcas de Fábrica y de Comercio, Buenos Aires, Editorial Robis, pp. 351 y ss.), han sido acogidos por la jurisprudencia de este Tribunal, y que son del siguiente tenor: 1.

La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por las marcas. 2. Las marcas deben ser examinadas en forma sucesiva y no simultánea. 3. Debe tenerse en cuenta las semejanzas y no las diferencias que existan entre las marcas. 4. Quien aprecie la semejanza deberá colocarse en el lugar del comprador presunto, tomando en cuenta la naturaleza de los productos o servicios identificados por los signos en disputa.

Por lo tanto, el consultante deberá tener en cuenta, de conformidad con el literal a) del artículo 83 de la Decisión 344, “ que también se encuentra prohibido el registro del signo cuyo uso pueda inducir al público a error si, además de ser idéntico o semejante a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, tiene por objeto un producto semejante al amparado por la marca en referencia, sea que dichos productos pertenezcan a la misma clase del nomenclátor o a clases distintas”.

(Proceso Nº 68-IP-2002. Ibid. Loc. Cit.) III. MARCAS NOTORIAS Con relación a la marca notoria, este Órgano Jurisdiccional ha señalado que: “es aquella que reúne la calidad de ser conocida por una colectividad de individuos pertenecientes a un determinado grupo de consumidores o usuarios del tipo de bienes o de servicios a los que les es aplicable, porque ha sido ampliamente difundida entre dicho grupo”.

(Proceso Nº 07-IP-96 G.O.A.C. N° 299, del 17 de octubre de 1997, caso “REMAVENCA) La notoriedad de la marca constituye un hecho que ha de ser probado teniendo como fuente, entre otros, los criterios previstos en el artículo 84 de la Decisión 344, a saber, la extensión de su conocimiento, la intensidad y el ámbito de la difusión y de la publicidad o promoción de la marca, su antigüedad y uso constante, y el análisis de producción y mercadeo de los productos o servicios que la marca distingue.

GACETA OFICIAL En relación con la prueba de la notoriedad de la marca, este Tribunal ha manifestado que: “En la concepción proteccionista de la marca notoria, ésta tiene esa clasificación para efectos de otorgarle otros derechos que no los tienen las marcas comunes, pero eso no significa que la notoriedad surja de la marca por sí sola, o que para su reconocimiento legal no tengan que probarse las circunstancias que precisamente han dado a la marca ese status”.

(Sentencia dictada en el expediente N° 08-IP-95, del 30 de agosto de 1996, publicada en la G.O.A.C. N° 231, del 17 de octubre de 1996, caso “LISTER”) IV. DE LA APLICACIÓN DE LA LEY COMUNITARIA EN EL TIEMPO En principio, y con el fin de garantizar el respeto a las exigencias de seguridad jurídica y de confianza legítima, la norma comunitaria de carácter sustancial no surte efectos retroactivos; por tanto, las situaciones jurídicas disciplinadas en ella se encuentran sometidas, en sí y en sus efectos, a la norma vigente al tiempo de su constitución. Y si bien la nueva norma comunitaria no es aplicable, salvo previsión expresa, a las situaciones jurídicas nacidas con anterioridad a su entrada en vigencia, procede su aplicación inmediata a los efectos futuros de la situación nacida bajo el imperio de la norma anterior.

Este Tribunal en una de sus interpretaciones prejudiciales ha señalado que: “Resulta oportuno para dilucidar los aspectos relativos a la aplicación de la ley comunitaria en el tiempo, precisar la terminología relacionada con este tipo de situaciones, así el profesor Marcial Rubio Correa señala que: ’Aplicación inmediata de una norma, es aquella que se hace a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren mientras tiene vigencia, es decir, entre el momento en que entra en vigor y aquel en que es derogada o modificada; aplicación ultra activa de una norma, es aquella que se hace a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren luego que ha sido derogada o modificada de manera expresa o tácita, es decir, luego que termina su aplicación inmediata; aplicación retroactiva de una norma, es aquella que se hace para regir hechos, situaciones o relaciones que tuvieron lugar antes del momento en que entra en vigencia, es decir, antes de su aplicación inmediata; y aplicación diferida de una norma es aquella que se hace cuando la norma expresamente ha señalado que deberá aplicarse en un momento 25/06/2004 38.40 futuro, que empieza a contarse después del momento en que entre en vigencia’ (RUBIO, Marcial.

Título Preliminar. Para Leer el Código Civil, vol. III. Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial. Lima: 1988. p.57 y ss). El problema de aplicación de las normas en el tiempo supone una disyuntiva entre la seguridad jurídica y la innovación legislativa. Por tal motivo, para solucionar esta contrariedad, la teoría jurídica brinda diversas posibilidades, entre las que destacan dos: - La teoría de los derechos adquiridos que se apoya en la seguridad jurídica que debe otorgar todo sistema jurídico.

Se entiende por derechos adquiridos aquellos que han entrado en el dominio de su titular y que no pueden ser modificados por normas posteriores, porque se estaría haciendo aplicación retroactiva de ellas. - La teoría de los hechos cumplidos que se basa en el carácter innovador de las normas. Se prefiere aquí la aplicación inmediata de las normas antes que la ultra actividad de las normas derogadas.

Para ello se parte del hecho que las leyes posteriores deben suponerse mejores que las anteriores. El profesor Luis Henrique Farías Mata con relación a la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 344, señala que: ‘ aquella reposa sobre dos principios fundamentales: de una parte, como regla, el inveterado respecto a los derechos adquiridos; acompañado, de otra parte, por las naturales restricciones que todo derecho comporta en beneficio del interés general o colectivo, en el caso, el interés comunitario’ (FARIAS MATA, Luis Henrique.

La Primera Disposición Transitoria de la Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena, en la Revista Iuris Dictio, Vol 1, Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito, Quito, 2000, p.58). Este Tribunal ha señalado que ‘ la Disposición en referencia contempla la aplicabilidad inmediata, de la norma sustancial posterior, a los efectos futuros del derecho nacido bajo la vigencia de la norma anterior, pues dispone que, en cambio, se aplicará la Decisión 344 al uso, goce, obligaciones, licencias, renovaciones y prorrogas de tal derechos (sic) A la vez, si el ius superveniens se halla constituido por una norma de carácter procesal, ésta se aplica- GACETA OFICIAL rá, a partir de su entrada en vigencia, a los procedimientos por iniciarse o en curso.

De hallarse en curso el procedimiento, la nueva norma se aplicará inmediatamente a las actividades procesales pendientes y o, salvo previsión expresa, a las ya cumplidas (PROCESO 38-IP2002. MARCAS: PREPAC OIL, SISTEMA PREPAC Y PREPAC, G.O.A.C No. 845 de 1 de octubre de 2002).’” (Proceso 44-IP-2002, G.O.A.C. N° 945 de 14 de julio de 2003. Marca: BELMONT EXTRA SUAVE (ETIQUETA).

Consecuentemente, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, CONCLUYE: Primero: Un signo podrá ser registrado como marca, cuando reúna los requisitos establecidos por el artículo 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Además, el signo no deberá estar comprendido en ninguna de las causales de irregistrabilidad establecidas en los artículos 82 y 83 de la Decisión 344.

Segundo: No son registrables los signos que en relación con derechos de terceros sean idénticos o se asemejen a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, y que estén destinadas a amparar productos idénticos o semejantes, de modo que puedan inducir a los consumidores a error. Tercero: Cuarto: La determinación del riesgo de confusión entre los signos confrontados en el presente caso, derivará de la realización del correspondiente examen comparativo, en el que se deberán considerar los criterios aportados por la doctrina y la jurisprudencia, los que han sido desarrollados en esta interpretación prejudicial.

Para probar el hecho de la marca notoria se ha de tener en cuenta los criterios previstos en el artículo 84 de la Decisión 344 y se ha de tener en mente que su calidad de marca reconocida no solamente ha de ser 25/06/2004 39.40 mencionada sino probada fehacientemente. Quinto: La Decisión comunitaria que rige para sus efectos, es la que se encontraba vigente al momento de la presentación de la solicitud.

La norma comunitaria no tiene carácter retroactivo, por lo que la nueva norma comunitaria no surte efecto para las situaciones jurídicas que hayan nacido bajo el amparo de una Decisión anterior. De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal, el Juez Nacional Consultante, al emitir el respectivo fallo, deberá adoptar la presente interpretación dictada con fundamento en las señaladas normas del ordenamiento jurídico comunitario.

Deberá así mismo, dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del vigente Estatuto. Notifíquese al Consultante mediante copia certificada y sellada de la presente interpretación, la que también deberá remitirse a la Secretaría General de la Comunidad Andina a efectos de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Walter Kaune Arteaga PRESIDENTE Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Guillermo Chahín Lizcano MAGISTRADO Moisés Troconis Villarreal MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO a.i. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO a.i. GACETA OFICIAL 25/06/2004 40.40 Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329 - Teléf. (51-1) 411-1400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú