Año XXII - Número 1212 Lima, 28 de junio de 2005 SUMARIO Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Pág. Proceso 39-AN-2004.- Acción de nulidad interpuesta por la Empresa Sistema Satelital Andino Simón Bolívar ANDESAT S.A. E.M.A., contra las Decisiones 559 y 560 de la Comisión de la Comunidad Andina Proceso 39-AN-2004 Acción de nulidad interpuesta por la Empresa Sistema Satelital Andino Simón Bolívar ANDESAT S.A. E.M.A., contra las Decisiones 559 y 560 de la Comisión de la Comunidad Andina.
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los once días del mes de marzo de dos mil cinco. VISTOS: El oficio de 26 de abril de 2004, recibido en este Tribunal el 4 de mayo del mismo año, por el cual, el Representante Legal Suplente de la Empresa Sistema Satelital Andino Simón Bolívar ANDESAT S.A. E.M.A., pretende obtener, al amparo de los artículos 17 y 19 del Tratado de Creación del Tribunal, “… la declaratoria de nulidad de las Decisiones 559 y 560 de la Comisión, en razón de que las mismas fueron dictadas y puestas en vigencia con violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina y afectan los derechos subjetivos e intereses legítimos de la Empresa Sistema Satelital Andino Simón Bolívar ANDESAT S.A. E.M.A….”;
El auto de 12 de junio de 2004, en el que el Tribunal decide: “Admitir a trámite la demanda … Tener como parte demandante a la Empresa Sistema Satelital Andino Simón Bolívar ANDESAT S.A. E.M.A. … Reconocer personería, para que actúen como abogados de la sociedad a los doctores J. Fernando Jaramillo G. y José Alberto Peñaherrera Echeverría”;
El oficio Nº 2004-043-CAN de 21 de junio de 2004, en el que la Señora Ivonne Juez de Baki informa que “… la Comisión de la Comunidad Andina, representada por la suscrita, a través del presente documento, confiere poder especial, amplio y suficiente al Secretario General de la Comunidad Andina o a quien él delegue, para la representación de los intereses de la Comisión, dentro del Proceso de Nulidad 39AN-2004 …”;
El auto de 4 de agosto de 2004, por medio del cual el Tribunal decide: “Tener por contradicha la demanda tanto en los hechos como en el derecho … Tener por presentadas las pruebas documentales aportadas por la actora … Convocar a las Partes a Audiencia Pública, la cual tendrá lugar el día 9 de septiembre de 2004 …”; El auto de 1 de septiembre de 2004, por el que el Tribunal decide: “Reconocer personería al Secretario General de la Comunidad Andina así como la delegación que éste hace a favor del Director General de la Secretaría General, doctor Héctor Maldonado Lira para actuar en nombre y representación de la Comisión de la Comunidad Andina … Reconocer personería al doctor Carlos Adriázola Kierig para ejercer la representación jurídica de la Comisión de la Comunidad Andina … Declarar procedente la solicitud Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL de coadyuvancia formulada en nombre y representación de la República Bolivariana de Venezuela … y, en consecuencia, tener a dicho País Miembro como coadyuvante de la parte demandada en la presente causa … Reconocer personería a las abogadas Ana Zora Belocevich y Coralia Indriago de Valero…”;
El auto de 8 de de septiembre de 2004, a través del cual el Tribunal decide: “Declarar procedente la solicitud de coadyuvancia formulada en nombre y representación de la República del Ecuador … y, en consecuencia, tener a dicho País Miembro como coadyuvante de la parte demandada en la presente causa … Reconocer personería al doctor José María Borja Gallegos … Rechazar el incidente procesal sobre indebida acumulación de pretensiones…”; 28/06/2005 2.36 1.2.
La demanda El señor Fernando Jaramillo G, en calidad de Representante Legal Suplente de la Empresa Sistema Satelital Andino Simón Bolívar ANDESAT S.A. E.M.A., al amparo de los artículos 17 y 19 del Tratado de Creación del Tribunal, interpone demanda de nulidad contra la Comisión de la Comunidad, solicitando “la declaratoria de nulidad de las Decisiones 559 y 560 de la Comisión, en razón de que las mismas fueron dictadas y puestas en vigencia con violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina y afectan los derechos subjetivos e intereses legítimos de la Empresa Sistema Satelital Andino Simón Bolívar ANDESAT S.A. E.M.A….”.
Anexos que se acompañan: El Acta de la Audiencia Pública celebrada el 9 de septiembre de 2004; El auto de 29 de septiembre de 2004, por el que el Tribunal decide: “Declarar procedente la solicitud de coadyuvancia formulada en nombre y representación de la República del Perú … y, en consecuencia, tener a dicho País Miembro como coadyuvante de la parte demandada en la presente causa … Reconocer personería al doctor Eduardo Brandes Salazar … y a los señores Carlos Esteban Posada Ugaz y Silvia Hooker Ortega para que actúen como mandatarios … Declarar procedente la solicitud de coadyuvancia formulada en nombre y representación de la República de Bolivia … y, en consecuencia, tener a dicho País Miembro como coadyuvante de la parte demandada en la presente causa … Reconocer personería al señor Juan Ignacio Siles del Valle … asistido por la doctora Yovanka Oliden Tapia … abogada en el presente proceso”; y, Los escritos de conclusiones de las partes. 1.
Antecedentes 1.1. Las partes Demandante: empresa Sistema Satelital Andino Simón Bolívar ANDESAT S.A. E.M.A. Demandada: Comisión de la Comunidad Andina representada por la Secretaría General de la Comunidad Andina. Terceros coadyuvantes: República Bolivariana de Venezuela, República del Ecuador, República de Bolivia y República del Perú. 1.
Decisión 559, que declara la caducidad de los derechos otorgados a la Empresa Sistema Satelital Andino Simón Bolívar ANDESAT S.A. E.M.A. 2. Decisión 560, que modificó la Decisión 509, relativa a la aprobación de operación indirecta para el Sistema Satelital Andino Simón Bolívar. 3. Decisión 395, que establece el marco regulatorio para la utilización comercial del Recurso Órbita-Espectro de los Países Miembros. 4.
Decisión 429, que otorga la autorización comunitaria a la Empresa Sistema Satelital Andino Simón Bolívar ANDESAT S.A. E.M.A. 5. Decisión 479, que establece disposiciones relacionadas con la utilización comercial del recurso Órbita Espectro de los Países Miembros para el Establecimiento y Explotación de Sistemas Satelitales. 6. Decisión 480, que aprueba la operación indirecta del Sistema Satelital Andino Simón Bolívar; y la prórroga y la ampliación de plazo previsto en el artículo 5 de la Decisión 429. 7.
Decisión 509, que establece la aprobación de operación indirecta para el Sistema Satelital Andino Simón Bolívar. 8. Decisión 563, que Codificó el Acuerdo de Cartagena 9. Decisión 472, que codificó el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. GACETA OFICIAL 28/06/2005 3.36 Fundamentos de hecho Antecedentes El 25 de junio de 2003 la Comisión de la Comunidad Andina expidió la Resolución 559, “… mediante la cual declaró la caducidad de los derechos otorgados a la Empresa Satelital (sic) Andino Simón Bolívar ANDESAT S.A. E.M.A., para la utilización comercial del recurso órbita espectro de los países (sic) Miembros”, y la Resolución 560 que, según la demandante, “… es consecuencia y secuela de la anterior; mediante la cual modificó la Decisión 509, relacionada con la operación indirecta para el sistema satelital Andino Simón Bolívar”.
Señala como antecedente el informe del Presidente Ejecutivo del CAATEL, que presentó el 2 de octubre de 2003. Indica la demandante que la Empresa Sistema Satelital “… ha sido despojada del derecho de autorización para la utilización comercial del recurso órbita-espectro de los Países Miembros; la reversión a éstos últimos de la titularidad del mismo; la libre disponibilidad de los mencionados derechos a favor de terceros, así como la carga onerosa de graves responsabilidades de tipo económico que modifican sustancialmente las obligaciones y derechos consagrados originalmente en favor de mi representada por las Decisiones 429 y 480”.
Sobre las Decisiones 559 y 560, sostiene que posiblemente tuvieron origen “… en un erróneo y oficioso informe jurídico presentado a las autoridades del Consejo Andino de Telecomunicaciones, CAATEL …”. En dicho informe CAATEL dice que “… el derecho/obligación de ANDESAT para operar el sistema satelital andino debió ejercerse hasta el 3 de marzo del 2003, bajo pena de incumplir los términos de la autorización y ser sancionada comunitariamente …”.
Dice que en Reunión de 21 y 22 de abril de 2003 el Secretario General de la Comunidad Andina, expresó “… que aquel documento, y que algunas representaciones nacionales estaban utilizándolo para basar sus análisis y que fuera entregado en la anterior reunión de Bogotá, no tenía la calidad de documento oficial de la Secretaría General de la CAN, solicitándoles que por tal motivo fuera ignorado”.
I. Origen y síntesis de la presente acción El origen es “la autorización comunitaria otorgada a favor de la Empresa Sistema Satelital Andino Simón Bolívar ANDESAT S.A. E.M.A., a través de la Decisión 429, para el establecimiento, operación y explotación del Sistema Satelital Andino Simón Bolívar por el lapso de 20 años; autorización que pretende ser eliminada por las Decisiones 559 y 560, a través de una presunta declaratoria de caducidad; a lo cual se suma, la imposición de obligaciones y responsabilidades exorbitantes y extrañas al estatus originalmente aprobado”.
II. Dice que las Decisiones 559 y 560 violan la “…Decisión 395 y su artículo 7; las Decisión (sic) 429 y 480; producto de lo cual derivan graves perjuicios a la Empresa Sistema Satelital Andino Simón Bolívar … y se afectan sus derechos subjetivos y sus intereses legítimos”. Derechos que establecen las Decisiones 395 y 429 III. Indica que de estas dos Decisiones emanan dos derechos importantes de la Empresa Sistema Satelital Andino Simón Bolívar, que son a la vez autónomos e independientes entre sí: IV.
El primero contenido en el artículo 7 de la Decisión 395 que dispone “… con fuerza mandante que ‘La autorización comunitaria será otorgada por veinte años, pudiendo ser renovada por períodos iguales y sucesivos …’”; Fundamento de derecho V. El segundo contenido en el artículo 8 de la misma Decisión que establece “… como opción facultativa, que ‘la empresa autorizada podrá operar y explotar transitoriamente el segmento espacial de otros sistemas satelitales hasta tanto utilice el recurso órbita-espectro de los Países Miembros, lo que deberá efectuar dentro de un plazo de tres (3) años siguientes al otorgamiento de la autorización …”.
Indica que hubo violación del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina; afectación de los derechos subjetivos e intereses legítimos de la empresa Sistema Satelital Andino Simón Bolívar, ANDESAT E.M.A. VI. Asimismo indica que en confirmación de lo anterior, el artículo 4 de la Decisión 429 “… con la que se otorgó la autorización comunitaria ANDESAT S.A. E.M.A. dice textualmente ‘La autorización comunitaria se otorgará a la empre- GACETA OFICIAL sa ANDESAT por un plazo de veinte años, pudiendo ésta ser renovada por períodos iguales y sucesivos, a propuesta de la Secretaría General presentada previo informe del CAATEL”.
VII. El artículo 5 de la misma Decisión “ratifica y confirma la opción facultativa y discrecional consagrada en el marco regulatorio, cuando textualmente dice: ‘La empresa ANDESAT podrá operar y explotar transitoriamente el segmento espacial de otros sistemas satelitales hasta tanto utilice el recurso órbita-espectro asignado, lo cual deberá efectuar dentro de un plazo de tres (3) años siguientes al otorgamiento de la autorización comunitaria…”.
VIII. Dice que “… la Decisión 429 con la que se otorgó la autorización comunitaria a ANDESAT S.A. E.M.A., ni en su artículo 5 que regula la materia atinente a la operación y explotación transitoria del segmento espacial de otros sistemas satelitales, ni en ninguna de sus otras disposiciones trata de la caducidad de ninguno de los dos derechos.
Pero sí prevé la ampliación de los plazos para el ejercicio del primeramente comentado”. Autonomía e independencia en el ejercicio de estos derechos IX. La demandante sostiene que puede concluirse: “a) Que ANDESAT S.A. E.M.A., está facultada por la norma para ejercitar o no el derecho a operar y explotar transitoriamente el segmento espacial de otros sistemas satelitales dentro de los plazos determinados; b) Que si la empresa toma la decisión de ‘operar y explotar transitoriamente el segmento espacial de otros sistemas satelitales’, tiene un plazo para hacer uso de este derecho; de no hacerlo, se entendería que entra a operar el retiro de éste pero respecto de esta opción transitoria y nada más. c) Que si la empresa, por el contrario, decide no operar ni explotar transitoriamente el segmento espacial de otros sistemas satelitales, no son aplicables tales plazos como tampoco el efecto sancionador de la caducidad; d) Que la autorización comunitaria por 20 años, a favor de ANDESAT S.A. E.M.A., es un derecho autónomo e independiente del derecho a ‘operar y explotar transitoriamente el segmento espacial de otros sistemas 28/06/2005 4.36 satelitales’ por lo que está incólume y se mantiene en plena vigencia, e) Que, de no ser así el texto y espíritu de las normas transcritas, el legislador bien pudo haber utilizado otras expresiones en sentido imperativo, ‘como operará y explotará’ o ‘estará obligado a operar y explotar transitoriamente’, etc.
Pero ya que esa no fue su intención, utilizó la expresión: podrá operar y explotar transitoriamente”. Técnica jurídica empleada por el legislador X. Indica que el objeto jurídico del artículo 7 de la Decisión 395 y del artículo 3 de la Decisión 429 se refiere “exclusiva y excluyentemente al derecho a gozar de la autorización comunitaria por el plazo de 20 años” mientras que el objeto jurídico del artículo 8 de la Decisión 395 y 5 de la Decisión 429 se refiere “… a la opción de ANDESAT S.A. E.M.A. a ejercitar, según su conveniencia y elección, el derecho a la explotación transitoria del segmento espacial de otros sistemas satelitales dentro de los plazos previstos”.
Aplicación de la sanción de caducidad por el ejercicio de un derecho facultativo XI. Dice que si “… el derecho a operar es opcional … mal pudo la comisión … aprobar las Decisiones 559 y 560, mediante las cuales sancionó ilegítimamente con la caducidad de la autorización comunitaria a ANDESAT S.A. E.M.A., otorgada mediante las decisiones (sic) 429 y 480 …” lo que “pone en evidencia la inexistencia de cualquier condicionamiento en el ejercicio independiente y autónomo de cada uno de estos derechos … el derecho a operar transitoriamente el segmento espacial de otros sistemas satelitales, al ser un derecho facultativo o discrecional, pudo o no ser ejercido … Por lo que resulta extraño, anormal y contradictorio, que la consecuencia que deriva del derecho facultativo u opcional esté sujeta a una sanción, como ocurre con la caducidad impuesta por las Decisiones 559 y 560”.
Legislación basada en contradicciones normativas XII. Dice que no se puede admitir “… que la autorización comunitaria que por el plazo de 20 años, otorgada a favor de ANDESAT S.A. E.M.A. y amparada por los artículos 7 y 4 de las Decisiones 395 y 429, respectivamente, pueda, simultáneamente, ser contradicha y denegada por GACETA OFICIAL un régimen transitorio opcional y provisional al que se refiere los artículo (sic) 8 y 5 de las mismas Decisiones 395 y 429…”.
Necesidad de subsanación XIII. Indica que la Comisión con “… la Decisión 559 … violó lamentablemente la Decisión 429 en general y en particular, su artículo 7 que consagra la autorización Comunitaria de 20 años … cuando declaró la caducidad de tal derecho… violó también, la Decisión 480 … cuando aprobó la Decisión 560, en virtud de la cual modificó substancialmente la Decisión 509…”.
Asimismo indica que “Adicionalmente, pretende el CONATEL DE VENEZUELA … que mi representada cancele ante la Oficina de Radiocomunicaciones de la UIT, las facturas relativas a la banda KA de la posición 67ºW, la banda KA de la posición 61ºW, así como las posiciones 106ºW, no obstante la expedición de la decisiones (sic) 559 y 560…”. Vinculación existencial entre las decisiones 559 y 560 XV.
Dice que “La Decisión 560, resulta violatoria del marco regulatorio vigente incorporado en las Decisiones 395 y 429, ya que sus disposiciones fundamentales son consecuencia de la caducidad declarada por la Decisión 559, con la cual constituyen e integran un solo sistema sancionador”. Adicionales y sustanciales violaciones al procedimiento y al ordenamiento jurídico comunitario XVI.
Sostiene que con la expedición de las citadas Decisiones se violaron otras normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, toda vez que las “Decisiones se aprobaron al margen de la actuación de la Junta (Secretaría General de la Comunidad)”, ya que el artículo 5 de la Decisión 395 confirmado por el artículo 6 que establece el procedimiento, disponen que el otorgamiento de la autorización comunitaria “será otorgada por la Comisión a propuesta de la Junta (Secretaría de la Comunidad) y visto el informe del CAATEL”.
Requisitos que fueron cumplidos previamente a la expedición de la Decisión 429. Sobre el procedimiento anterior, Indica que “… resulta jurídicamente indiscutible y elemental, que el mismo procedimiento debió ser aplicado 28/06/2005 5.36 para decidir el término o la caducidad de tales derechos por parte de la Comisión, tal como dispone el párrafo segundo del artículo 20 de la Decisión 395…”.
Manifiesta que con referencia a las Decisiones 559 y 560 “… se optó por la aplicación de normas adjetivas exorbitantes y extrañas, violatorias de la seguridad jurídica y el debido proceso, no previstas en norma vigente alguna del derecho positivo de la Comunidad, por lo cual la comisión se ha excedido en sus facultades”. Dice que la Decisión 395 en sus artículos 19 y 20, al referirse a las infracciones y sanciones, “determinan y reiteran la exclusiva competencia de la Junta (Secretaría General)…”.
Incumplimientos flagrantes Sostiene que “…la empresa Sistema Satelital Andino Simón Bolívar ANDESAT S.A. E.M.A., fue sancionada con la caducidad de sus derechos consagrados en las Decisiones 429 y 480, al margen de todo procedimiento y privándole absolutamente de toda posibilidad de defensa …violando el principio elemental del debido proceso y generando inseguridad jurídica”, que “ Efectivamente … no se comprobó procesalmente infracción alguna cometida por ANDESAT S.A. E.M.A. … ni se instauró proceso alguno de investigación y se privó a ANDESAT S.A. E.M.A. del derecho a su defensa … La Junta no notificó … sobre la apertura y objeto de investigación alguna, ni concedió plazo razonable para que ésta pudiera presentar sus alegatos…ni solicitó informes técnicos del CAATEL … la Decisión 560 fue aprobada con opinión, pero sin informe del CAATEL…”.
La Junta (Secretaría General) no ejerció la facultad de propuesta, pese al mandato de la norma, “la Junta no presentó ni informe ni propuesta alguna para que la Comisión pudiera haber declarado, con justificados fundamentos técnicos la caducidad de los derechos conferidos a la empresa Sistema Satelital Andino Simón Bolívar …”. Además “La Comisión no comprobó el cometimiento o existencia de infracción alguna, … violó gravemente el ordenamiento jurídico comunitario, porque ni siquiera se ocupó de comprobar el cometimiento o existencia de infracción grave que pudiera responsabilizarse a ANDESAT S.A. E.M.A. para imponerle la sanción comunitaria de revocatoria de la autoriza- GACETA OFICIAL ción, a través de la caducidad … Situación de indefensión de la Empresa Sistema Satelital Andino Simón Bolívar, la declaratoria de caducidad … deviene de una sanción tan o más grave en sus efectos, que la misma ‘revocatoria de autorización’ de que trata la Decisión 395, en su artículo 19…”.
Por otra parte manifiesta que no se dio a ANDESAT “… ninguna oportunidad para ejercer su defensa y, al contrario, se le privó de todos los derechos y garantías establecidos en el marco regulatorio de la Decisión 395 y en la Decisión 429, hechos que respaldan, con sobrada razón, la acción de nulidad interpuesta en contra de las Decisiones 559 y 560” y que “La aprobación y vigencia de las Decisiones 559 y 560 … afectan, en forma irreparable y concreta los derechos subjetivos e intereses legítimos de ANDESAT S.A. E.M.A.”.
Análisis sobre la capacidad jurídica de la Comisión para dictar las aludidas normas, sostiene que la Comisión “…estaba incapacitada para aprobar tales Decisiones, por haber omitido requisitos esenciales como los previstos en la referida norma de derecho primario y en el citado marco regulatorio … y si el CAATEL no produjo el informe o la propuesta…” existe un “… grave vicio de nulidad no superable”.
Inseguridad Jurídica de Afectación al ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, “La Empresa Sistema Satelital Andino Simón Bolívar ANDESAT S.A., y todas las personas e instituciones que utilicen o pretendan utilizar comercialmente el recurso Orbita-Espectro de los países Miembros corren el riesgo de quedar en la más absoluta indefensión…”.
También manifiesta que todo lo actuado genera “… inseguridad jurídica que afecta la credibilidad de los derechos y obligaciones que emanan de las normas comunitarias”. Dice que “La Decisión 429 de la Comisión, fue aprobada exclusivamente para enmarcar el régimen jurídico atinente al desarrollo de este gran proyecto de la Comunidad Andina por parte de ANDESAT S.A. E.M.A., amén de la autorización comunitaria que se otorgó a esta empresa, para la utilización comercial del recurso órbitaespectro de los países (sic) Miembros.
Ese fue y es el único propósito de la Decisión mencionada, y cuya ejecución está en grave peligro, en 28/06/2005 6.36 virtud de la aprobación de las Decisiones 559 y 560”. Sostiene: “… qué más interés legítimo a defender y que más derechos subjetivos a reinvindicarlos, si hasta la fecha de la presentación de este recurso de nulidad, ANDESAT S.A. E.M.A. ha invertido en su sostenimiento, engrandecimiento y posicionamiento algo más de TRECE MILLONES QUINIENTOS MIL DÓLARES (US$. 13.500.00.00) … inversiones de tal magnitud y el trabajo de 7 años no pueden ir a parar al limbo de la indiferencia andina, gracias a la injurídica y errónea aprobación de las Decisiones 559 y 560”.
Finalmente indica que “… éstas decisiones (sic) ponen en juego la estabilidad económica de mi representada, así como la credibilidad y el posicionamiento logrados ante la comunidad satelital internacional, los cuales en algún momento necesariamente tendrán que ser cuantificados por su consideración económica y perjuicios causados”. Pruebas Respecto a las pruebas dice que “…demuestran la presencia de vicios jurídicos esenciales, insubsanables; así como la improcedencia de las Decisiones 559 y 560, se encuentran incorporadas en el texto de las mismas Decisiones … constituyen también prueba, los instrumentos y normas que han sido vulneradas e ignoradas por la Comisión cuando aprobó las Decisiones 559 y 560… Me reservo el derecho de presentar pruebas adicionales que abonen mis intereses en este proceso, para lo cual desde ya solicito expresamente que se decreten o que se practiquen las mismas, si fuere el caso”.
Solicitud Expresamente solicita que el Tribunal “… declare la nulidad de las Decisiones 559 y 560 … la demandada asuma el pago de costas y cancelación de honorarios por la defensa de mi representada …”. 1.3 Contestación a la demanda Por auto de 4 de agosto de 2004 el Tribunal decidió “Tener por contradicha la demanda tanto en los hechos como en el derecho”, toda vez, que el escrito de contestación fue presentado fuera de término. GACETA OFICIAL 1.4.
Coadyuvancia de la República Bolivariana de Venezuela La República Bolivariana de Venezuela, por medio de las doctoras Ana Zora Belocevich y Coralia Indriago de Valero, presentó comunicación para “…intervenir como tercero coadyuvante de la Comisión de la Comunidad Andina en el Proceso de nulidad 39-AN-2004 referido a la Acción interpuesta por la Empresa Sistema Satelital Andino Simón Bolívar ANDESAT S.A. EMA contra las Decisiones 559 y 560 de la Comisión de la Comunidad Andina de conformidad con el derecho consagrado en el artículo 72 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”, por lo que “… en atención al interés jurídico que le asiste como País Miembro de la Comunidad Andina y en su calidad de co-titular -conjuntamente con los demás Países Miembros- de los derechos sobre el recurso órbita espectro materia de la acción incoada, pasa a exponer los argumentos de hecho y de derecho que coadyuvan la defensa de la legalidad de las Decisiones 559 y 560…”. 1.4.1.
Relación de los hechos, Decisiones Andinas para la explotación del Recurso Órbita Espectro Andino Indica que: “Son varias las normas andinas que regulan la existencia del Sistema Satelital Andino Simón Bolívar, aprobadas a partir del año 1996 y que tienen como fin establecer la base jurídica que respalde la ejecución del proyecto, tanto para su coordinación con sistemas de otros países como para amparar los beneficios a ser percibidos por las naciones andinas.
El establecimiento, operación y explotación del Sistema Satelital Andino por parte de las empresas andinas, está regulado por la Comunidad Andina mediante las Decisiones 395, 429, 479, 480, 509 y la Resolución 039. Asimismo en el seno del CAATEL se han aprobado diferentes resoluciones al respecto”. Sostiene que “… la Decisión 395 … contiene el marco general que regula la materia satelital en los países andinos y como tal establece los principios y normas generales aplicables a ésta … la Resolución 039 … reglamentó el otorgamiento de la autorización comunitaria para la utilización del recurso órbita espectro de los Países Miembros … se otorgó, mediante la Decisión 429 … a la empresa ANDESAT … la autorización comunitaria para el establecimiento, 28/06/2005 7.36 operación y explotación del Sistema Andino Simón Bolívar que comprende cuatro posiciones orbitales 61º 0, 67º 0, 106º 0 y 109º 0 … De acuerdo con lo previsto en la Decisión 395, ANDESAT es una empresa cuya constitución y funcionamiento se rige no sólo por el Régimen Uniforme de Empresas Multinacionales, aprobado mediante la Decisión 292 antes referida, sino también por el resto de la normativa andina que le resulta aplicable …”.
Sobre la explotación indirecta informa que “… la Comisión de la Comunidad andina, aprobó una Decisión a fin de dar la posibilidad de una explotación indirecta del Sistema Satelital, toda vez que la empresa ANDESAT había seleccionado a la empresa ALCATEL SPACECOM como su socio estratégico líder, para adelantar lo relacionado con el establecimiento, operación y explotación indirecta del Sistema Satelital Simón Bolívar, incluyendo la constitución de la nueva empresa denominada BOLIVARSAT, S.A. … se trata de la Decisión 480 de junio de 2000 ‘Aprobación indirecta del sistema satelital andino (sic) Simón Bolívar”.
Dice que: “… los plazos y las obligaciones establecidos en la Decisión 429 prorrogada por la 480 no fueron cumplidos, toda vez que ANDESAT no puso en funcionamiento el sistema satelital en el plazo previsto de 3 años así como tampoco en los dos de prórroga … Tal situación fue establecida … en la Decisión 559 … que declaró la caducidad de los derechos otorgados a ANDESAT en la posición 61º W, Banda C y Ku, 106º W, 109º W, en todas sus bandas y 67º Banda C, quedando sin efecto, lo establecido en las Decisiones 429 y 480”.
Indica que “… en relación con la posición 67º banda KU.. ANDESAT solicitó … la aprobación de un nuevo esquema de negocios que implicaba la inclusión de la empresa brasileña STAR ONE, por lo que la Comisión … aprobó la Decisión 509 … que tiene que ver con la autorización de la asociación de las empresas ANDESAT Y STARONE en BOLIVARSAT para que a través de esta última se realice la operación indirecta del recurso órbita espectro …”.
En la “Decisión 560 se reiteran los derechos otorgados a la empresa ANDESAT para la explotación y operación exclusivamente de la posición orbital 67º banda Ku a través de BOLIVARSAT … y se establecen una serie de obli- GACETA OFICIAL gaciones con unos plazos determinados para que la empresa mantenga dichos derechos”. Sostiene que “A la presente fecha la empresa ANDESAT no ha dado cumplimiento a las condiciones y términos establecidos en esta última Decisión”. 1.4.2.
Fundamentos de Derecho. Consideraciones Jurídicas en relación a los argumentos expuestos por la empresa ANDESAT La República Bolivariana de Venezuela argumenta en torno al contenido de la demanda, y sobre el artículo 8 de la Decisión 395 dice que se estableció un plazo perentorio “… en aras de proteger y preservar el derecho de los Países Miembros al uso del recurso órbita espectro, el cual caducaba, según la Resolución Nº 49 de la UIT en noviembre de 2003.
A la expiración del plazo sin concretarse la condición relativa a la utilización de dicho recurso la autorización otorgada a la empresa caducará de pleno derecho …la facultad para operar y explotar el segmento espacial de otros sistemas satelitales está supeditada a un lapso transitorio que concluirá en el momento en el que se utilice efectivamente el recurso órbita espectro de los Países Miembros, asignado mediante la autorización. El lapso de tiempo para comenzar la utilización del recurso órbita espectro autorizado es de tres años, por ende el tiempo para operar y explotar el segmento espacial de otros sistemas satelitales por parte de ANDESAT es de tres años también…”.
Manifiesta que “… el transcurso de ese plazo de tres años (más los dos de prórroga previstos en la Decisión 480), sin que la empresa hubiera empezado a utilizar el recurso órbita-espectro de los Países Miembros, produce –tal como lo señala expresamente la Decisión 395- la caducidad de la autorización para el uso del recurso órbita-espectro de los Países Miembros, en este caso de la Decisión (sic) 429 y 480 … El derecho a explotar otros sistemas satelitales tenía naturaleza transitoria.
De manera que sólo podía ejercerse dentro de ese plazo de tres años más dos de prórroga. Por tal motivo, después del 3 de marzo de 2003, cualquier operación de otros sistemas satelitales, distinto al andino, se estaría realizando al margen del ordenamiento jurídico comunitario … En consecuencia el plazo de 20 años corresponde al tiempo de la auto- 28/06/2005 8.36 rización y el tiempo de 3 años más 2 de prórroga se refiere al tiempo máximo previsto para el inicio del ejercicio de los derechos otorgados”.
Es decir que la Decisión 429 “… otorga la autorización por un plazo de 20 años, al tiempo que concede el derecho a la empresa ANDESAT de utilizar el recurso órbita espectro asignado y comercializar el respectivo segmento espacial en toda la Subregión, siempre y cuando tal utilización se inicie dentro del plazo de tres años siguientes al otorgamiento de la autorización comunitaria … La empresa ANDESAT para el mes de marzo de 2003 no había hecho efectiva la utilización del recurso órbita espectro autorizado, por lo cual habiendo concluido el plazo … opera de pleno derecho la caducidad de los derechos consagrados …” por lo que “… se declaró formalmente a través de la Decisión 559 … la caducidad de los derechos otorgados a la empresa ANDESAT …”.
Sobre las Decisiones 559 y 560 indica que “… son posteriores a las Decisiones 395 y 429 por lo cual no se trata de una contradicción, sino de la aplicación de las consecuencias jurídicas establecidas en las normas andinas…”. Con relación a la Decisión 560 indica que “Las alternativas planteadas por Andesat en opinión de las autoridades andinas no se ajustaban a las condiciones de autorización de explotación indirecta que le había sido otorgada, mediante la Decisión 509; además se consideró que a la fecha la empresa ANDESAT no había presentado un proyecto que asegurara el establecimiento, operación y explotación de la posición orbital 67º 0, por lo cual ante esta situación, se requería definir las obligaciones que ANDESAT debía asumir ante el cambio de las condiciones planteadas en la Decisión 509, como una medida que asegurara la preservación de los derechos de los Países Andinos en la mencionada posición”.
Sobre la Decisión 480 indica que “La facultad concedida a ANDESAT para operar indirectamente comprende, la determinación … del momento en que una posición orbital está suficientemente coordinada a los fines de lanzar el Sistema y comenzar el uso de la posición”. Argumenta que “Del texto de la Decisión 560 no se evidencia violación alguna de la Decisión 480 toda vez que ésta, tal y como se ha indi- GACETA OFICIAL cado, sólo establece la aprobación de la operación indirecta entre ANDESAT y ALCATEL SPACECOM, así como una prórroga de dos años para la explotación transitoria del recurso órbita-espectro, lapso que para la fecha de entrada en vigor de la Decisión 560 ya había vencido”.
Indica que las Decisiones 559 y 560 “… obedecen a supuestos de hechos distintos y establecen consecuencias jurídicas distintas, por lo que mal puede entenderse que ambas constituyen un solo sistema sancionador, como lo afirma la demandante … La Decisión 559 es una declaratoria de caducidad, producida por el transcurso de los lapsos establecidos en las normas, lo que produjo la pérdida del derecho inicialmente otorgado … Por el contrario la Decisión 560 consagra nuevas obligaciones y condiciones a fin de que la empresa ANDESAT pudiera mantener derechos sobre la posición 67º en banda ku, considerando lo establecido en las Decisiones 480 y 509 …”.
Respecto a los argumentos de la demandante en sentido de que al expedir las Decisiones 559 y 560 se violaron los artículos 5 y 6 de la Decisión 395, referentes al procedimiento, dice que “El artículo 22 literal f) del Acuerdo de Cartagena, le otorga facultad a la Comisión para aprobar, no aprobar o enmendar las propuestas que los países miembros, o la Secretaría General sometan a su consideración. De forma tal que, en el caso de la Decisión 559, fueron los mismos Países Miembros quienes propusieron la declaratoria de caducidad, y la Comisión de acuerdo a sus facultades como ejecutor de las políticas de integración y en especial, como órgano que aprueba las propuestas decidió sobre la procedencia de éstas …”.
Manifiesta que “… la Decisión 560, al igual que la 559, fue dictada previa opinión del CAATEL y conforme a la propuesta de ‘Modificación de la Decisión 509: Aprobación de operación indirecta para el Sistema Satelital Andino Simón Bolívar’ presentada por los Países Miembros de conformidad con lo establecido en el literal f) del artículo 22 del Acuerdo de Cartagena … Mal puede entenderse que en la expedición de tales Decisiones se violó el debido proceso, toda vez que las mismas obedecen a situaciones de hecho y condicionamientos legales conocidos claramente por la empresa involucrada…”. 28/06/2005 9.36 En relación a que no se inició el procedimiento de acuerdo con los artículos 19 y 20 de la Decisión 395 dice que: “Los plazos mencionados no fueron cumplidos … Tal caducidad operó de pleno derecho, es decir, no era necesario desde el punto de vista jurídico iniciar un procedimiento por infracción o incumplimiento, toda vez que de la misma norma se desprende que al vencerse el lapso sin cumplirse con la condición legal impuesta, el derecho de uso otorgado se extingue automáticamente, de manera inexorable… ”.
Finalmente indica que “… la Empresa ANDESAT conocía ampliamente los plazos previstos en las normas para la utilización del recurso órbita espectro sobre el cual había sido autorizada, sin embargo no manifestó ni alegó durante las reuniones del CAATEL situaciones que de alguna manera permitieran a las autoridades andinas conocer la existencia de algún impedimento claro y preciso para el establecimiento definitivo del satélite en las (sic) plazos legales, los cuales transcurrieron irremediablemente, sin una intervención por parte de la empresa para remediar el efecto jurídico de la norma”.
Y que en lo referente a la “… Decisión 560, los procedimientos comprendidos en los artículos 19 y 20 de la Decisión 395 no se corresponden con el supuesto de hecho que dio lugar a dictar la Decisión 560, toda vez que con ésta no se establece sanción alguna ni se habla de infracciones, simplemente se establecen nuevas obligaciones a fin de que la empresa ANDESAT mantenga los derecho sobre la posición 67º en banda Ku”. 1.4.3.
Petitorio La República Bolivariana de Venezuela sostiene que: “En atención a los fundamentos de hecho y de derecho expuestos en el presente escrito … se solicita respetuosamente a ese Honorable Tribunal: 1) Admitir la participación de la República como tercero coadyuvante de la Comisión de la Comunidad Andina en el Proceso 39-AN-2004, a tenor de lo dispuesto en el artículo 72 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 2) Admitir la participación de la República Bolivariana de Venezuela como tercero coadyuvante, con derecho de palabra, en la audien- GACETA OFICIAL cia pública oral correspondiente a este Proceso, a celebrarse el día 09 de septiembre de 2004, a las diez de la mañana, en la sede de ese Tribunal. 3) Declarar SIN LUGAR la acción de nulidad interpuesta por la empresa ANDESAT contra las decisiones (sic) 559 y 560 de la Comisión de la Comunidad Andina”. 1.5.
Coadyuvancia de la República del Ecuador Por Oficio Nº 0011039 de 30 de agosto de 2004, el Procurador General de la República del Ecuador dice que se presenta “… como coadyuvante de la Comisión de la Comunidad Andina, dentro de la acción de nulidad interpuesta por la empresa Sistema Satelital Simón Bolívar ANDESAT S.A. E.M.A. … contra las Decisiones 559 y 560, negando y contradiciendo la demanda interpuesta, con el objeto de que la misma se declare infundada, de acuerdo con los Fundamentos de Hecho y de Derecho que se exponen …”. 1.5.1.
ANTECEDENTES Indica que los Países Miembros “… han logrado obtener, a través de prolongadas gestiones, la posesión precaria de un recurso geoestacionario consistente en las posiciones orbitales 61º 0, bandas C y Ku, y 67º0, bandas C y Ku …”. Dicho proceso llevado a cabo ante la UIT consta de tres etapas: 1. La publicación anticipada; 2. La coordinación; y, 3.
La debida diligencia. “A tal efecto, se deben contar con las características técnicas del satélite que ocupará la posición orbital. Actualmente los Países Miembros se encuentran imposibilitados de realizar esta etapa, por cuanto ANDESAT, nunca presentó las especificaciones técnicas de los satélites que ocuparían las posiciones de los Países Miembros.
La importancia de la debida diligencia radica en que, de no ser ella presentada en el plazo indicado por la UIT, las redes cuyas especificaciones técnicas no fueron presentadas, no son tomadas en cuenta ni se inscriben en el registro …”. A continuación la República del Ecuador pasa a hacer una relación de los hechos que condujeron a la expedición de las Decisiones 559 y 560, señalando entre los más importantes, que: “La Decisión 395 … aprobó el Marco Regulatorio para la utilización comercial del recurso órbitaespectro de los Países Miembros, a través del 28/06/2005 10.36 cual se estableció las condiciones generales para la utilización comercial del recurso constituido por la órbita … mediante la Decisión 429 se otorgó, por el plazo de 20 años, la autorización del Recurso Órbita-Espectro de los Países Miembros a favor de ANDESAT.
El plazo … se encontraba condicionado a la utilización efectiva del recurso orbita-espectro de los Países Miembros…”. ANDESAT “tenía que hincar la utilización efectiva … dentro de tres años contados a partir de la autorización, pudiendo … solicitar a la Comisión de la Comunidad Andina … una sola prórroga de tal plazo …”. Manifiesta que la Comisión “… aprobó la Decisión 479, que permitía la operación indirecta … de las posiciones orbitales de los Países Miembros, previa autorización de la Comisión … en aplicación de la Decisión 479, la Comisión … expidió la Decisión 480 … A partir de la expedición de esta Decisión empieza a diferenciarse la situación jurídica de las posiciones Satelitales 61º0, Bandas C y Ku, de aquel de la Posición 67º 0.
En efecto, esta Decisión, autoriza la operación indirecta del recurso de los Países miembros, en relación con el Acuerdo SUA, el cual a su vez, hace referencia a la posición satelital 67º0”. Indica que en la XV Reunión Extraordinaria del CAATEL se “ … abordó la solicitud de la empresa ANDESAT para que se le autorizara incluir a STAR ONE en la operación indirecta de la posición 67º0 en la Banda Ku … en su XI (sic) Reunión Ordinaria … el CAATEL … aprobó un Proyecto de Decisión por el cual se autorizaría a ANDESAT a asociarse con STAR ONE, en BOLIVARSAT, para que a través de esta última se realice la operación indirecta de parte del Sistema Satelital Andino …”.
Dice que se aprueba la Decisión 509 en la que “… se diferencia definitivamente la posición 67º0, Bandas Ku, de las Posiciones satelitales 61º0, Bandas C y Ku, y 67º0, Banda C, ya no sólo respecto a la operación indirecta, sino también con relación a los plazos para iniciar la utilización del recurso órbita espectro …”. Posteriormente ANDESAT informa que “… se postergaría indefinidamente el inicio de la utilización de la posición orbital 67º0 y el consecuente desarrollo del Proyecto Satelital Simón Bolívar en esa posición orbital …”.
Para salvar la preocupante situación ANDESAT presentó en la XVIII Reunión Extraordinaria del CAATEL una propuesta GACETA OFICIAL “… que constituía una modificación de las condiciones establecidas en las Decisiones 429, 480 y 509, por cuanto ella contemplaba únicamente protección de la posición orbital 67º0 y no hacía mención a la obligación que ANDESAT, conforme la referida normativa, tenía con relación a la utilización efectiva del recurso-órbita espectro de los Países Miembros…”.
Por lo tanto indica que “…había dos situaciones jurídicas en relación con las posiciones orbitales de los Países Miembros … en este sentido, conforme la obligación establecida en el artículo 8 de la Decisión 395 y a la prórroga determinada por el artículo 3 de la Decisión 480, al no haber iniciado la utilización efectivamente de las posiciones 61º0 y 67º0, Banda C, el derecho a explotar y comercializar dichas posiciones satelitales había caducado el 3 de marzo de 2003”.
En este contexto la Comisión dictó las Decisiones 559 y 560.
1.5.2. LAS DECISIONES 559 Y 560 Sobre la Decisión 559 indica que en la “… la Decisión 395 una de las causas para la extinción de los derechos conferidos mediante la autorización comunitaria es la Caducidad … y opera de pleno derecho cuando la empresa autorizada no hubiera iniciado la utilización efectiva del recurso órbita-espectro de los Países Miembros dentro del plazo de 3 años siguientes al otorgamiento de la autorización comunitaria.
Este plazo podía ser prorrogado, conforme la Decisión 429, por una sola oportunidad y por un período de hasta dos años … ANDESAT se encontraba obligada a cumplir con lo dispuesto en el referido articulo 8, es decir iniciar la utilización efectiva del recurso órbita-espectro posiciones orbitales 61º 0 y 67º 0, Banda C, en el plazo de 3 años …”.
Con respecto a la Decisión 560 indica que “… autorizó la asociación de la empresa ANDESAT y la empresa Star One S.A, en BOLIVARSAT, para que a través de esta última se realizara la operación indirecta de parte del Sistema Satelital Andino Simón Bolívar … fue expedida … tomando en cuenta la propuesta que la empresa ANDESAT presentó ante las autoridades nacionales, durante la XVIII Reunión Extraordinaria … del CAATEL … y las necesidades de resguardo del recurso órbita-espectro de los Países Miembros y la necesidad de asegurar el lanzamiento del Satélite Andino …”. 28/06/2005 11.36
1.5.3. INCIDENTE DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO Manifiesta que las Decisión 559 y 560 “… son independientes la una de la otra en cuanto a sus fines, motivación y objeto … La Decisión 559 tiene como fin la constatación o declaración de un hecho: la caducidad de las posiciones orbitales 61º0, Bandas C y Ku, y 67º0, Banda C … la Decisión 560 tiene como fin el establecimiento de determinadas condiciones para la explotación de la única posición orbital (67º0, Banda C) cuya autorización se mantenía vigente, en respuesta a la propuesta para la preservación del recurso órbita-espectro presentada por ANDESAT, la cual pretendía un nuevo esquema para la referida posición orbital …”.
Cada una de estas Decisiones tiene una motivación diferente “…la Decisión 559, se motiva y fundamenta principalmente por no haberse iniciado la utilización efectiva de las posiciones orbitales 61º0, Bandas C y Ku y 67º 0, Banda C, dentro del término establecido, a cuya consecuencia acaeció la caducidad; y, de otra parte la Decisión 560, se encuentra motivada por la propuesta presentada por la empresa ANDESAT que planteaba una (sic) nuevo esquema sobre la posición orbital 67º0, Banda Ku, así como por una serie de hechos que llevaron tanto al CAATEL como a la Comisión a temer por la pérdida del referido recurso órbita-espectro …”.
En cuanto a la naturaleza dice que “… la Decisión 559 es declarativa en sentido de anunciar un hecho ocurrido por inacción de ANDESAT … la Decisión 560 tiene una naturaleza constitutiva o prescriptiva por cuanto establece condiciones para asegurar el inicio de la utilización efectiva del recurso órbita espectro de los Países Miembros …”. En consecuencia, solicita al Tribunal que “… de conformidad con lo establecido en el artículo 62 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina que se suspenda la tramitación del proceso principal y resuelva el presente incidente, en razón de los vicios procesales que la indebida acumulación daría lugar, y en consecuencia rechace la Demanda de Nulidad presentada por ANDESAT contra las Decisiones 559 y 560 de la Comisión de la Comunidad Andina, por indebida acumulación de pretensiones”.
GACETA OFICIAL
1.5.4. SOBRE LOS ARGUMENTOS PRESENTADOS EN LA DEMANDA Respecto a la violación a la que se refiere la demandante en relación a la expedición de las Decisiones 559 y 560 dice que “… pretende que el control jurisdiccional del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, sea realizado tomando en consideraciones disposiciones de la misma jerarquía …” para lo que cita jurisprudencia de la Sentencia 1-AN-96.
Estos argumentos se refieren a los siguientes aspectos: Sobre el supuesto “despojo” de los derechos de autorización para la utilización del recurso órbita-espectro en las posiciones satelitales 61º0, Bandas C y Ku, y 67º0, Banda C, indica que “… conforme se desprende del tenor literal de la parte considerativa de la Decisión 559, ésta únicamente declaró un hecho ocurrido; es decir, anunció la caducidad, operando esta última por circunstancias atribuibles únicamente a ANDESAT.
Por tanto no hubo una acción por parte de la Comisión para que la Demandada perdiera sus derechos, mucho menos una acción de despojo”. Acerca de la supuesta modificación sustancial de los derechos y obligaciones de autorización para la utilización del recurso órbita-espectro en la posición satelital 67º O, Banda Ku, manifiesta que: “ … se debe considerar que los derechos consagrados a favor de ANDESAT mediante las Decisiones 429, 480 y 509, relativos a la posición orbital 67º 0, Banda Ku, no han sido modificados por la adopción de la Decisión 560 … es más la Decisión 560 determinaba una serie de condiciones dictadas por la Comisión de la Comunidad Andina en el uso de los privilegios exorbitantes que le son inherentes –más aún en el presente caso, toda vez que la relación entre la Comisión y ANDESAT, a efectos de resguardar el recurso órbita espectro de los Países Miembros, establecida a partir de la Decisión 429, tiene una naturaleza de contratación administrativa para la prestación de un servicio- en desarrollo de la Decisión 509 y con el objeto de viabilizar la propuesta presentada por ANDESAT …” por lo que “… se debe rechazar el argumento de la Demandante sobre supuestos cambios substanciales a los derechos por ella adquiridos”.
En referencia al supuesto error en la motivación de las Decisiones 559 y 560, dice que “Este argumento adolece de coherencia al ma- 28/06/2005 12.36 nifestar que el referido informe ‘posiblemente sustentó la aprobación las (sic) Decisiones objeto de la presente acción. Asimismo, se puede evidenciar, del tenor literal de las Decisiones 559 y 560, que el aludido informe no se encuentra ni quiera (sic) mencionado en la parte motiva de dichas Decisiones.
En este sentido el argumento de ANDESAT es irrelevante”. Sobre la supuesta violación de los derechos conferidos a ANDESAT mediante el artículo 7 de la Decisión 429, manifiesta que “… de acuerdo con la normativa citada, las previsiones sobre caducidad son únicamente para la operación del recurso órbita espectro de los Países Miembros y no como el demandante pretende: para la operación transitoria…” y que de una interpretación sistemática del artículo 8 de la Decisión 395 se infiere que “… la empresa autorizada (ANDESAT) puede usar el segmento espacial de otros sistemas satelitales (es decir aquellos que no pertenecen a los Países Miembros) hasta que empiece a usar el recurso órbita-espectro de los Países Miembros, el cual (en referencia a la utilización del recurso órbita espectro de los Países Miembros) deberá empezarse a usar dentro los 3 años siguientes a la autorización comunitaria, plazo que puede prorrogarse.
Concluido el plazo (tres años) sin haberse hecho efectivo el uso del recurso órbita-espectro indicado (el único indicado con el nombre ‘recurso órbita-espectro’, es el recurso órbita-espectro de los Países Miembros), caduca la autorización comunitaria para el uso del mencionado recurso …”. Sostiene que “A la luz de los argumentos presentados, no hubo una violación de los derechos que fueron otorgados a ANDESAT mediante el artículo 7, toda vez que estos derechos se encontraban subordinados a una condición de iniciar la utilización efectiva del recurso órbita espectro de los Países Miembros hasta el 3 de marzo de 2003 y en la medida que ANDESAT no cumplió con dicha condición, los derechos caducaron conforme lo dispuesto por el artículo 8 de la Decisión 395”.
En referencia a la supuesta violación al debido proceso en relación con la adopción de la Decisión 559, indica que “… toda vez que la caducidad operó de pleno derecho por el simple transcurso del tiempo y se encuentra al margen del procedimiento establecido en el Capítulo VIII de la Decisión 395, resultaba impro- GACETA OFICIAL 28/06/2005 13.36 cedente además de innecesario abrir una investigación, para determinar la caducidad ” derecho expuestos y en representación de la República del Ecuador solicita al Tribunal que: Sobre el alegato de la supuesta violación al debido proceso en relación con la adopción de la Decisión 560, sostiene que: “… el procedimiento seguido para la adopción de la Decisión 560, fue el mismo seguido para la adopción de las Decisiones 480 y 509, es decir: la propuesta de la Empresa ANDESAT fue evaluada por el CAATEL y posteriormente el proyecto de Decisión elaborado por dicho Consejo Consultivo fue presentado a la Comisión, en el caso de la Decisión 560, por los Países Miembros.
Con relación a las referidas modificaciones a las Decisiones 480 y 509, ANDESAT en ningún momento manifestó que ellas constituían sanciones o que eran parte de un mecanismo sancionador … Al no haberse presentado prueba con relación a que la Decisión 560 es una sanción y conforme el tenor literal de la Decisión 560, se debe concluir en que dicha disposición no es una sanción, ni es parte de un sistema sancionador … los argumentos presentados por la Demandante sobre violaciones al debido proceso relativas al inicio de investigación, notificación de ANDESAT, plazo para la presentación de descargos y comprobación de infracciones, son inconsistentes”. 1.6.
Rechace la Demanda, por indebida acumulación de pretensiones, con expresa condena en costas; 1.7. Subsidiariamente, declare infundada la acción de nulidad interpuesta por la empresa Sistema Satelital Simón Bolívar S.A. E.M.A. contra las Decisiones 559 y 560 de la Comisión de la Comunidad Andina, con expresa condena en costas al Demandante”.
Acerca de supuestas violaciones al proceso formativo de las Decisiones 559 y 560, argumenta que “… no es evidente que, conforme lo dispuesto por el artículo 29 … la Comisión no pueda dictar Decisiones, sin el informe de la Secretaría General…”. Indica que del artículo 22 literal f) del Acuerdo de Cartagena “… se desprende que tanto los Países Miembros como la Secretaría de la Comunidad Andina pueden hacer propuestas; los Países Miembros, se encuentran representados en el seno de la Comisión por sus Plenipotenciarios, quienes conforme el literal c) del artículo 12 de la Decisión 471, se encuentran facultados a ‘presentar iniciativas y propuestas en representación de su país … En cuanto al apoyo técnico del CAATEL, no existe disposición expresa en el Acuerdo de Cartagena, que inhiba la facultad de la Comisión de aprobar Decisiones a falta de informe técnico de apoyo.
Sin embargo, adjunto las propuestas de las referidas Decisiones …”. 1.5.5. PETITORIO El Procurador General del Estado sostiene que: “…con base en los fundamentos de hecho y de
1.5.6. PRUEBAS PRESENTADAS Y OFRECIDAS POR LA DEFENSA La coadyuvante de la demandada acompaña los siguientes documentos en calidad de pruebas. (i) Resolución Legislativa (anexo 1, folio 728); (ii) Nombramiento (anexo 2, folio 729); (iii) Carta de la UIT notificando sobre fecha de presentación de debida diligencia (anexo 3, folios 738 y 739);
(iv) Acta de la X Reunión Extraordinaria del CAATEL (anexo 4, folios 740 al 770); (v) Acuerdo ANDESAT-ALCATEL SPACECOM (anexo 5, folios 771 al 791); (vi) Acta de la XIV Reunión Extraordinaria del CAATEL (anexo 6, folios 792 al 810); (vii) Acta de la XV Reunión Extraordinaria del CAATEL (anexo 7, folios 811 al 819); (viii) Carta de Star One dirigida a ANDESAT (anexo 8, folios 820 al 833);
(ix) Propuesta del CAATELproyectos Decisiones 559 y 560 (anexo 9, folios 834 al 839); y, (x) Acta de la Comisión que aprueba las Decisiones 559 y 560 (anexo 10, folios 840 al 844). Además la coadyuvante adjuntó: (i) copia simple de los artículos 2,3 y 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado (folios 730 al 735; (ii) copia simple de los artículos 215 y 216 de la Constitución Política de la República del Ecuador. 1.6.
Coadyuvancia de la República del Perú Por oficio 145-2004-MINCETUR/VMCE/DNINCI de 8 de septiembre de 2004, “… el Gobierno del Perú solicita a ese Honorable Tribunal se sirva admitir su participación como coadyuvante de la Comisión de la Comunidad Andina, en el proceso 39-AN-2004, referido a la acción de nulidad interpuesta por la empresa Sistema Satelital Simón Bolívar ANDESAT S.A. E.M.A. contra las Decisión (sic) 559 y 560 de dicho órgano del Sistema Andino de Integración”.
GACETA OFICIAL La República del Perú, rechaza los argumentos de hecho y de derecho que expone ANDESAT “por no tener ningún sustento ni asidero legal”. Acerca de la adopción de la Decisión 559, indica que mediante la Decisión 395 “… se establecieron las condiciones generales para la utilización comercial del recurso órbita-espectro de frecuencias adquiridas de acuerdo con las normas de la UIT.
En este sentido, se establece la autorización como instrumento para otorgar el uso del recurso órbita-espectro, así como los derechos que concede la misma. Se desarrolla el procedimiento para su otorgamiento, el plazo de la misma y se establece el plazo para hacer uso efectivo del recurso órbita espectro”. Señala que del contenido del artículo 8 se puede concluir que “Este artículo establece dos aspectos: (i) La operación y explotación transitoria de otros segmentos espaciales y ii) el plazo para el uso efectivo del recurso órbitaespectro.
En el primer caso se establece que la empresa autorizada (ANDESAT) tiene la facultad (‘podrá’) de realizar o no la explotación transitoria y en el segundo caso se establece que la empresa autorizada tiene la obligación (‘deberá’) de efectuar dentro de los tres años siguientes al otorgamiento de la autorización el uso del recurso órbita-espectro, plazo que puede ser prorrogado.
Se debe interpretar que, en virtud a los tres años de plazo para el uso efectivo, se deja la posibilidad de explotar transitoriamente en ese tiempo otros segmentos espaciales (acción facultativa), siendo posible su prórroga por dos años por motivos justificados … En el presente caso, sí existe una autorización expresa de explotación transitoria mediante la Decisión 429, Art. 5º, explotación que mediante la Decisión 480, Art. 2º, se amplió a dos años; no obstante luego de transcurrido este tiempo, ANDESAT no ha cumplido con la obligación de utilizar efectivamente el recurso órbita-espectro.
En este sentido, la norma plantea claramente un supuesto de hecho y una consecuencia de derecho. Es decir ante el supuesto de no usar el recurso órbita-espectro en un plazo previsto, se produce la caducidad de la autorización … en este sentido la caducidad no tiene carácter sancionatorio sino extintivo …”. Manifiesta que “La Decisión 559 es una norma meramente declarativa de una consecuencia de derecho ante el suceso de un hecho previsto en 28/06/2005 14.36 un dispositivo comunitario, por lo que es IMPOSIBLE afirmar que con esta Decisión se han cambiado reglas de juego, desconociendo la normativa andina”.
Sostiene que ANDESAT hizo una errónea apreciación del artículo 8, toda vez que “… es claro en prescribir la caducidad respecto al derecho de uso y explotación definitivo del recurso órbita-espectro, pues la caducidad de la operación transitoria resultaría carente de todo sentido toda vez que no se trata de una obligación, si no de una opción, una facultad del operador y por lo tanto no estaría sujeto a una sanción o extinción de ese derecho a través de la caducidad ante su incumplimiento, en tanto si existe la obligación de iniciar la explotación definitiva”.
Respecto a la caducidad dice “… consideramos un error de concepto sobre la caducidad, pues se debe precisar que se trata de una figura legal que consiste en la extinción de un derecho ante el transcurso del tiempo y opera de pleno derecho. Los únicos requisitos para que opere son la determinación del plazo y que deba estar expresamente prevista … La caducidad … se aclara que no es sancionatoria, a diferencia de la revocatoria, que sí tiene esta naturaleza, porque deja sin efecto un derecho por el incumplimiento de alguna obligación”.
En cuanto a la adopción de la Decisión 560, indica que esta decisión “… es únicamente aplicable a la posición orbital 67 Banda Ku y modifica la Decisión 509 que aprueba la operación indirecta para el Sistema Satelital Andino Simón Bolívar”. Asimismo indica que “Las obligaciones adicionales establecidas en la Decisión 560, no significan el cambio de regulación antojadiza de los Países Miembros pues corresponde a la necesidad de tomar una medida para salvaguardar el recurso órbita-espectro, recurso que en nuestros países será aprovechado en diferentes proyectos sociales y en todo caso considerar, de ser el caso, una garantía o compensación por su pérdida …”.
Por todo lo expuesto, la República del Perú dice que “… resulta trascendente que se admita a la República del Perú como parte coadyuvante de la Comisión de la Comunidad Andina, parte Demandada, en el Proceso de Nulidad 39-AN-2004, iniciado por ANDESAT S.A. E.M.A. … Se soli- GACETA OFICIAL cita declarar infundada la acción de nulidad interpuesta por la empresa Sistema Satelital Simón Bolívar S.A. E.M.A. contra las Decisiones 559 y 560 de la Comisión de la Comunidad Andina, con expresa condena de costas al Demandante … Se solicita que el Tribunal Andino requiera a la empresa ANDESAT S.A. E.M.A. información actualizada y detallada sobre su composición accionaria vigente, a fin de comprobar si cumple con los requisitos establecidos en las Disposiciones Transitorias de la Decisión 395”. 1.7.
Coadyuvancia de la República de Bolivia Por Oficio Nº GM-391/2004/11276 de 17 de septiembre de 2004, la República de Bolivia solicita al Tribunal, sea tomada “… como coadyuvante a la Comisión de la Comunidad Andina en el Proceso 39-AN-2004, interpuesto por la empresa ANDESAT S.A. E.M.A., impugnando de nulidad a las Decisiones 559 y 560 de la dicha Comisión”.
1.7.1. INTERÉS JURÍDICO SUSTANCIAL EN EL PROCESO Indica que las Decisiones 559 y 560 impugnadas gozan de la debida legalidad, toda vez que “… son normas comunitarias que han sido propuestas por los Países Miembros … ante la Comisión Ampliada de Ministros y han sido aprobadas con estricta observancia del procedimiento previsto en la normativa andina, en el literal f) del Art. 22 del Acuerdo de Cartagena … La República de Bolivia, ha sido uno de los Países Miembros …que ha mostrado su total acuerdo con la adopción de las citadas Decisiones”.
Asimismo indica que “El interés de la aprobación de ambas Decisiones objeto de nulidad y el impulso de los Países Miembros para su adopción, radicó en la preservación del recurso órbita-espectro … debido al incumplimiento de parte de ANDESAT de establecer el Sistema Satelital Simón Bolívar, los Países Miembros pierden la posibilidad de tener acceso a comunicaciones satelitales a menor costo que los actuales … En este sentido, tanto la aprobación de una Decisión como su nulidad al respecto es de sustancial interés para los Países Miembros, pudiendo verse afectados en sus derechos de uso y explotación del recurso órbita-espectro”. 28/06/2005 15.36
1.7.2. CONSIDERACIONES SOBRE LA DEMANDA DE ANDESAT S.A. E.M.A. “Bolivia rechaza los argumentos de hecho y de derechos que expone la empresa ANDESAT S.A. E.M.A. por no tener ningún sustento y por carecer de asidero legal…”. Sobre la Decisión 559, sostiene que “El primer aspecto prescribe una obligación imperativa para la empresa autorizada deba (‘deberá’) iniciar, dentro de los tres años siguientes al otorgamiento de la autorización, el uso efectivo del Recurso Órbita Espectro de los Países Miembros, plazo que puede ser prorrogado; en tanto el segundo aspecto establece una facultad optativa para que la empresa autorizada ANDESAT S.A. E.M.A. pueda (‘podrá’) realizar o no la explotación transitoria, durante los tres años de plazo concedidos para iniciar el uso efectivo del Recurso Órbita Espectro de los Países miembros, de otros segmentos espaciales (acción facultativa … En este sentido, la norma plantea un supuesto de hecho y una consecuencia de derecho.
Es decir ante el supuesto de no usar el recurso órbita-espectro en un plazo previsto, se establece la caducidad de la autorización de los 20 años otorgados mediante la Decisión 429 … la caducidad no tiene carácter sancionatorio sino extintivo”. Sobre la adopción de la Decisión 560, indica que “Esta Decisión es únicamente aplicable a la posición orbital 67ºW Banda Ku y modifica la Decisión 509 que aprueba la operación indirecta para el Sistema Satelital Andino Simón Bolívar”.
Hace una relación de las consideraciones que han conducido a la modificación de la Decisión 509 y se refiere a los perjuicios ocasionados por ANDESAT S.A. E.M.A. por no establecer el Sistema Satelital Simón Bolívar al indicar “… pues desde el otorgamiento de la autorización a ANDESAT S.A. E.M.A. a la fecha han transcurrido más de 6 años sin que los Países Miembros reciban beneficio alguno del uso del recurso órbita-espectro, al contrario ellos se ven seriamente perjudicados … en concreto, Bolivia no ha podido ejecutar el Proyecto Conectividad y Telecentro: Conectividad para Prefecturas y Municipios, cuyo objetivo es constituir una Red de Información y Comunicación de interconexión institucional total entre instituciones del Gobierno Central, gobiernos municipales y administraciones departamentales a través de la que se GACETA OFICIAL accederá a distintos programas y proyectos de capacitación y asistencia técnica y se constituirá en un medio social para la apropiación de las nuevas Tecnologías de la Información y Comunicación TIC’s en pro de una convergencia a la sociedad de la información y el conocimiento.
De esta manera, se pretende acortar la brecha digital tan evidente en nuestra sociedad”. 1.7.3. PETITORIO La República de Bolivia dice: “En virtud de lo expuesto, resulta relevante que ese Alto Tribunal Comunitario admita a la República de Bolivia como parte coadyuvante de la Comisión de la Comunidad Andina, Demandada, en el Proceso de Nulidad 39-AN-2004 interpuesto por ANDESAT S.A. E.M.A. Adicionalmente se solicita a ese Alto Tribunal declare infundada la acción de nulidad interpuesta … contra las Decisiones 559 y 560 de la Comisión de la Comunidad Andina, con expresa condena de costas al Demandante, en razón a que en la adopción de ambas Decisiones se han observado los procedimientos establecidos en el ordenamiento jurídico andino”. 1.8.
La Audiencia Pública Por auto de 2 de junio de 2004, el Tribunal convocó a las partes a la Audiencia Pública a celebrarse el 9 de septiembre de 2004. En esta fecha se llevó a cabo la Audiencia Pública con la asistencia de Representantes de ambas partes, cuyas personerías fueron debidamente reconocidas, quienes presentaron las fundamentaciones que se recogen en el acta correspondiente y, en los respectivos escritos de conclusiones. 28/06/2005 16.36 En síntesis solicita: “(i) Que el Alto Tribunal … declare conforme a Derecho y en honor a la justicia, la nulidad de las Decisiones 559 y 560 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena (sic);
(ii) Que ese H. Tribunal, considere y tenga en cuenta, a favor de mi representada los fundamentos de hecho y de derecho, así como los conceptos y réplicas que los Representantes de ANDESAT, presentamos en el desarrollo de la citada Audiencia; así como todo aquello que el procurador y representante de la demandada presentó en la Audiencia Pública, en todo cuanto fuere favorable para nuestra defendida.
(iii) Que ese Honorable Tribunal, deseche las razones, conceptos y peticiones del defensor de la demandada, formulados en la audiencia, porque todo ello no contribuye sino a que se instaure un estado de inseguridad jurídica en la Subregión; se consoliden facultades desbordantes y casi dictatoriales en los Organos de la Comunidad Andina y se ahuyenten inversiones y se atropellen elementales derechos legítimamente constituidos, prohibiendo e impidiendo el debido proceso y el derecho a la defensa (iv) Mi representada reitera y confirma sus solicitudes así como todos los términos incorporados en su demanda, la misma que consta incorporada al proceso 39-AN-2004.
Así mismo, mantiene en pié su disposición franca y abierta de concertar entendimientos y acuerdos con la demandada, siempre que garanticen el respeto al derechos (sic) de las partes que intervienen en esta causa”. 1.10. Conclusiones de la demandada Por comunicación SG-C/0.5/1726/2004 de 15 de septiembre de 2004, la Secretaría General de la Comunidad Andina, en representación de la Comisión, presenta escrito de conclusiones en el que sostiene: 1.9.
Conclusiones de la demandante La empresa Sistema Satelital Andino Simón Bolívar ANDESAT S.A. E.M.A. en su escrito de conclusiones, presentado el 17 de septiembre de 2004, reitera todos sus criterios vertidos en el escrito de demanda, que básicamente se refieren a: 1. Debido proceso y derecho a la legítima defensa 2. Caducidad de la autorización comunitaria 3.
Conexidad entre las Decisiones 559 y 560 4. Facultades exorbitantes de la Comisión 5. Procedimiento de coordinación 1.10.1. Fundamentos de las Decisiones 559 y 560 La Decisión 559 La demandada manifiesta que: “La Decisión 429 otorgó a la empresa ANDESAT una autorización comunitaria para el establecimiento, operación y explotación del sistema satelital andino por un plazo de 20 años, contados a partir del 3 de marzo de 1998 (Decisión 429).
La vigencia de esta autorización se encuentra sujeta a la condición de que la empresa ANDESAT iniciara la utilización efectiva del Recurso Orbita Es- GACETA OFICIAL pectro de los Países Miembros dentro del término de 3 años contados a partir de la autorización comunitaria, La inobservancia de esta condición da lugar a la extinción anticipada de dicho plazo, es decir, la caducidad del derecho”.
Después de citar el artículo 8 de la Decisión 395 y el 5 de la Decisión 429, dice que “… la no utilización del Recurso Orbita Espectro de los Países Miembros, tiene como consecuencia, de acuerdo con lo señala (sic) el artículo 8 in fine de la Decisión 395, la caducidad…” que implica “… la pérdida de los derechos conferidos por la misma. Dicha caducidad se produce además por el simple transcurso del plazo establecido para la puesta en operación del recurso …”.
Indica que: “En este marco, en la medida en que la empresa ANDESAT no inició la explotación del Recurso Orbita Espectro de los Países Miembros hasta el 3 de marzo de 2003, que se expidió la Edición (sic) 559, disposición declarativa de la caducidad”. La Decisión 560 Sostiene que la Decisión 560, fue expedida tomando en cuenta las siguientes consideraciones: 1.
Indica que se debía resguardar el recurso de los Países Miembros, toda vez que “La fecha de presentación de la debida diligencia ante la UIT para la posición orbital 67º Ku, era el 21 de noviembre de 2003”. 2. Manifiesta que la propuesta de ANDESAT “…variaba sustancialmente de la concepción originalmente prevista para el uso del Recurso Orbita Espectro de los Países Miembros.
En efecto, la empresa ANDESAT ofrecía únicamente la colocación de un satélite ‘de protección’ para la referida posición orbital, en tanto por las condiciones establecidas en las Decisiones 429, 480, 509, la Comisión había previsto la utilización y operación efectiva del Recurso Orbita Espectro por parte de la empresa ANDESAT y la contraprestación de capacidad satelital gratuita o con descuentos”. 3.
Sostiene que en opinión de las autoridades del CAATEL las condiciones planteadas por ANDESAT para preservar y explotar el recurso órbita espectro “… no se apegaban a las condiciones establecidas en la Decisión 509 …”, igualmente opinaban “… que a la fecha de expedición de la Decisión 560 la empresa ANDESAT no había presentado un proyecto que asegure el establecimiento, operación y explotación de la posición orbital anteriormente señalada”.
Dice que “A la luz de los referidos antece- 28/06/2005 17.36 dentes, la Comisión de la Comunidad Andina, en uso de sus facultades exorbitantes y a objeto de ajustar el ordenamiento jurídico a la propuesta de ANDESAT, emitió la Decisión 560”. 1.10.2. Sobre los argumentos presentados por ANDESAT, la demandada dice que: “Contrariamente a lo manifestado por la Demandante … las Decisiones 559 y 560 son independientes la una de la otra en cuanto a su naturaleza, fines y objeto y motivación; no guardan entre sí vinculación existencial y la Decisión 560 no es consecuencia o secuela de la Decisión 559”.
La Secretaría General indica que al mes de junio de 2003 “… la situación jurídica de la empresa ANDESAT en relación con las posiciones orbitales 61ºW y 67ºW, Banda C, era diferente a la situación de dicha empresa en relación a la posición orbital 67ºW, banda Ku. En efecto la autorización comunitaria, en relación con las posiciones orbitales 61ºW y 67ºW, Banda C, había caducado el 3 de marzo de 2003; en tanto, la autorización comunitaria sobre la posición orbital 67ºW, Banda Ku se mantenía vigente, merced a la prórroga otorgada mediante la Decisión 509”.
Dice que la Decisión 559 “… declara la caducidad de la autorización comunitaria únicamente sobre las posiciones orbitales 61ºW, Bandas C y Ku, y 67ºW, Banda C. Adicionalmente y en congruencia con los referidos antecedentes, la Decisión 559 explícitamente excluye de su alcance a la posición 67ºW, Banda Ku, determinando en el segundo párrafo de su artículo 1: ‘Quedan exceptuados de la presente declaración de caducidad los derechos referidos a la posición orbital 67ºW, en Banda Ku, otorgados mediante Decisión 429’”.
Indica que por otra parte la Decisión 560 establece prescripciones para: “ salvaguardar el recurso orbita espectro en la posición 67ºW, Banda Ku … y, acomodar el ordenamiento jurídico comunitario relativo al recurso órbita espectro a ese nuevo esquema propuesto por ANDESAT …”. Manifiesta que por estas razones “… resultan infundados los criterios vertidos por la Demandante en relación a que entre las Decisiones 559 y 560 existe vinculación existencial … de- GACETA OFICIAL biendo considerarse a cada una de las referidas Decisiones como actos jurídicos separados”.
Sobre la Decisión 559, dice que: “Ha quedado desvirtuado el argumento de ANDESAT respecto a que la caducidad es una prescripción aplicable a la operación transitoria, al haber quedado comprobado que la caducidad de la autorización comunitaria establecida en el artículo 8 de la Decisión 395 opera en caso de que no se inicie la utilización efectiva del recurso órbita espectro de los Países Miembros dentro del plazo previsto, lo cual ocurrió en el caso de la empresa ANDESAT, cuyo derecho para explotar y comercializar las posiciones orbitales 61ºW, Bandas C y Ku, y 67, Banda C caducó debido a que ella no inició la utilización efectiva de dicho recurso órbita espectro hasta el 3 de marzo de 2003”.
Indica que la caducidad se encuentra establecida en el artículo 8 de la Decisión 395, cuya disposición es aplicable a la empresa ANDESAT “… en razón de lo dispuesto en el artículo 14 de la precitada Decisión y el artículo 13 de la Decisión 429”. Sostiene que “… contrariamente a los argumentos presentados por la empresa ANDESAT respecto a que la caducidad únicamente operaría para la explotación transitoria, se debe tomar en cuenta que, si bien el artículo 8 permite la operación transitoria del segmento espacial de otros sistemas satelitales, cuando prescribe respecto la caducidad lo hace en relación con la utilización efectiva del recurso orbita espectro de los Países Miembros y no sobre la operación transitoria …”.
“Ha quedado abatido el argumento de ANDESAT que pretende endilgar a la Decisión 559 el calificativo de ‘sanción comunitaria’, toda vez que se ha comprobado que la Decisión 559 declara y da publicidad a la caducidad de la autorización comunitaria respecto las posiciones orbitales 61ºW, Bandas C y Ku, y 67, Banda C, y como tal no determina una sanción comunitaria”.
Sostiene que “Del propio texto del artículo 8 de la Decisión 395, se desprende la autonomía de la ejecución de su prescripción; en otras palabras, el referido artículo es una norma auto contenida o autoejecutiva que establece la prescrip- 28/06/2005 18.36 ción y la consecuencia de su inobservancia (la caducidad del derecho) en el mismo artículo, sin hacer referencia a otras disposiciones o procedimientos”.
Es así que “Del tenor literal de la Decisión 559, no se evidencia que dicha Decisión hubiera sido expedida como sanción comunitaria. Todo lo contrario, de la parte motiva de la Decisión 559, se establece el carácter declarativo de la caducidad acaecida”. Indica que la norma de la Decisión 395 es “… consonante con la propia naturaleza de la caducidad, por la cual un derecho se extingue por el simple transcurso del tiempo y la falta de ejercicio del derecho por parte de su titular, en este caso de ANDESAT, durante ese tiempo.
En cambio el procedimiento de infracciones y sanciones, al que hace referencia la Demandante, se encuentran en el Capítulo VIII de la Decisión 395, el cual establece como máxima sanción comunitaria la ‘revocatoria de la autorización’, no la caducidad. En este sentido, el procedimiento de sanciones establecido en el Capítulo VIII, no era aplicable a la caducidad prescrita por el artículo 8 de la Decisión 395 …”.
“En atención a la anterior comprobación respecto a que el procedimiento de infracciones no se aplica a la caducidad establecida en el artículo 8 de la Decisión 395, también carece de fundamento el argumento de la empresa ANDESAT en relación a que se violó su derecho al debido proceso, coartándosele el derecho de defensa. Se ha comprobado que en la expedición de la Decisión 559 no se atentó contra la estabilidad jurídica del marco regulatorio establecido en la Decisión 395”.
Manifiesta que el artículo 8 de la Decisión 395 establece una prescripción “Esta prescripción al igual que la consecuencia de su inobservancia (la caducidad) era conocida por la empresa ANDESAT. Prueba de ello es el hecho que ANDESAT, usando los mecanismos establecidos en la Decisión 395, solicitó una prórroga para el inicio de la utilización efectiva del Recurso Orbita de los Países Miembros, conforme se puede evidenciar en la parte considerativa de la Decisión 480, disposición mediante la cual la Comisión de la Comunidad Andina hace referencia a la solicitud de postergación realizada por la empresa ANDESAT y plasmada en el Informe del CAATEL … en el citado texto no se hace GACETA OFICIAL 28/06/2005 19.36 referencia a que la empresa ANDESAT, por motivos de fuerza mayor, no pudo iniciar la operación transitoria.
Por el contrario, el texto hace referencia a la operación y explotación del Sistema Satelital Andino Simón Bolívar, es decir, en relación con la explotación del Recurso Orbita Espectro de los Países Miembros”. Todo lo contrario, la Decisión 560 … obedece a dos situaciones: a) la necesidad de resguardo del Recurso Orbita Espectro de los Países Miembros; y b) la necesidad de adecuar el marco normativo de dicho recurso, a la propuesta que la empresa ANDESAT había presentado al CAATEL”.
Sobre la Decisión 560, aduce que: “Ha quedado rebatido el argumento de la Demandante en relación a que la Decisión 560 modifica sustancialmente los derechos y obligaciones de autorización para la utilización del recurso orbita espectro en la posición satelital 67ºW, banda Ku. Por el contrario, ha quedado comprobado que la Decisión 560 no modifica sustancialmente los derechos de la empresa ANDESAT”.
Sobre el procedimiento llevado a cabo para la aprobación de la Decisión 560, dice que “… el marco regulatorio del recurso órbita espectro de los Países Miembros ha sido modificado o ajustado en anteriores ocasiones, a efectos de acomodarse a las necesidades de ANDESAT y para resguardar los intereses comunitarios … En todo caso, el procedimiento seguido para la adopción de la Decisión 560, fue el mismo seguido para la adopción de las Decisiones 479 y 509 … Con relación a las referidas modificaciones a las Decisiones 479 y 509, ANDESAT en ningún momento manifestó que ellas constituían sanciones o que eran parte de un mecanismo sancionador, por lo que resulta extraño que lo haga ahora, en la relación con la Decisión 560”.
Sostiene que los derechos consagrados a favor de ANDESAT fueron dados mediante las Decisiones 429, 480 y 509 y que de la Decisión 560 “… no se desprende que hubiera modificado alguno de los derechos y condiciones substanciales … La Decisión 560 determinaba una serie de condiciones dictadas por la Comisión de la Comunidad Andina en uso de los privilegios exorbitantes que le son inherentes, a efectos de velar por que el Recurso Orbita Espectro de los Países Miembros no fuera a perderse y, en desarrollo de la Decisión 509, a efectos de viabilizar la propuesta presentada por ANDESAT realizada el 23 de abril de 2003, cuyo texto fue recogido en la parte motiva de la Decisión 560 … ANDESAT no ha demostrado, ni en la demanda o las pruebas por ella presentadas, cómo las condiciones establecidas en la Decisión 560 afectarían a sus intereses legítimos o aquellos de su socio Star One; únicamente se ha limitado a manifestar en su Demanda que se ve perjudicada y que ha invertido más de trece millones de dólares …”.
Señala que “Se ha desvirtuado el argumento de la Demandante relativo a que la Decisión 560 hubiera vulnerado el procedimiento para el establecimiento de sanciones, en la medida en que se ha demostrado que la Decisión 560, no es una sanción comunitaria y que su adopción ha seguido el procedimiento que se siguió para la adopción de las Decisiones 480 y 509”.
Indica que de la Decisión 560 “… no se desprende que ella establezca sanciones comunitarias. Sobre el proceso formativo de las Decisiones 559 y 560, según la demandada: “Han quedado desvirtuados los argumentos de la Demandante relativos a: que el apoyo técnico de la Secretaría General era precisado por ‘la Comisión para aprobar, no aprobar o enmendar las propuestas que fueran sometidas a su consideración en áreas muy especializadas, tales como el caso de la utilización comercial del recurso órbita espectro de los Países Miembros’, que ‘… como prescribe el marco regulatorio constante con la Decisión 395, artículos 5, 6 y 20, se entiende que la Comisión estaba incapacitada para aprobar tales Decisiones, por haber omitido requisitos esenciales como los previstos en las referidas normas de derecho primario y en el citado marco regulatorio’ y que ‘Del mismo modo, la Comisión estaba Incapacitada para dictar tales Decisiones (559 y 560) si el CAATEL no produjo el informe a la propuesta que expresamente consta en los artículos anteriormente citados’”.
Sostiene que “… no es evidente que, conforme lo dispuesto por el artículo 29 citado por la Demandante, la Comisión no pueda dictar Decisiones, sin el informe de la Secretaría General. Al respecto, se debe tomar en cuenta que según el artículo 22 del Acuerdo de Cartagena, GACETA OFICIAL corresponde a la Comisión de la Comunidad Andina, ‘f) Aprobar, no aprobar o enmendar las propuestas que los Países Miembros, individual o colectivamente, o la Secretaría General sometan a su consideración;’.
De esta facultad se desprende que tanto los Países miembros, se encuentran representados en el seno de la Comisión por sus Plenipotenciarios, quienes conforme el literal c) del artículo 12 de la Decisión 471 se encuentran facultados a ‘presentar iniciativas y Propuestas en representación de su país’”. Dice que “En cuanto al apoyo técnico del CAATEL, no existe disposición expresa en el Acuerdo de Cartagena, que inhiba la facultad de la Comisión de aprobar Decisiones a falta de informe técnico de apoyo.
Sin embargo, conforme cursa en el expediente (Ver Anexo 9 de la Coadyuvancia de la República del Ecuador), las propuestas de las referidas Decisiones rubricadas por los miembros del CAATEL”. 28/06/2005 20.36 tos, habiendo sido rebatidos los argumentos presentados por la Demandante y quedando comprobada la legalidad de las Decisiones 559 y 560, en representación de la Comisión de la Comunidad Andina se solicita al Tribunal que declare infundada la acción de nulidad interpuesta por la empresa Sistema Satelital Simón Bolívar S.A. contra las Decisiones 559 y 560 de la Comisión de la Comunidad Andina, con expresa condena en costas al Demandante”. 1.11.
Conclusiones de la República Bolivariana de Venezuela, coadyuvante de la demandada La República Bolivariana de Venezuela, en su escrito de conclusiones, reitera sus criterios emitidos en la solicitud de coadyuvancia de la Comisión de la Comunidad Andina. Con vista en lo anterior, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, 1.10.3. Otras consideraciones CONSIDERANDO: Señala la demandada que además de los argumentos de la Demandante, ampliamente rebatidos líneas arriba, se debe considerar que la empresa ANDESAT no identificó en su demanda otras actuaciones procesales ni argumentación alguna – a excepción de la rebatida argumentación sobre el artículo 29 del Acuerdo de Cartagena – respecto a las normas del ordenamiento jurídico primario que pudieron haber sido violadas por las Decisiones 559 y 560.
Este derecho pone en evidencia que las Decisiones impugnadas en el presente caso, no son violatorias del derecho primario andino. Corresponde considerar por otra parte, que los infundados argumentos de la empresa ANDESAT presentados en este proceso, así como la actuación de dicha empresa a lo largo de su relación con la Comunidad Andina (actuación que puso y está actualmente poniendo en peligro el Recurso Orbita Espectro de los Países Miembros), han dado lugar a que, a la fecha, tres Países Miembros –Ecuador, Perú y Venezuelase sumen al esfuerzo de la Comisión de la Comunidad Andina para defender la legalidad de las Decisiones 559 y 560. 1.10.4.
Petitorio La Secretaría General dice: “Con base en los fundamentos de hecho y de derecho expues- Que el Tribunal es competente para conocer de la presente controversia en virtud de las previsiones de los artículos 17 y siguientes de su Tratado de Creación, concordantes con las normas del Título Tercero, Capítulo I de su Estatuto en las que se regula lo relativo a la Acción de Nulidad; y Que el estado de la causa es el de dictar sentencia, para lo cual el Tribunal estima necesario referirse a los siguientes aspectos: 1.
Naturaleza y características de la Acción de Nulidad La acción de nulidad es el procedimiento de control de la legalidad, que se constituye en fundamento esencial del régimen de Derecho Comunitario. Las normas comunitarias de derecho positivo que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, se encuentran contempladas en el artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal.
De éstas sólo las contempladas en los literales c), d) y e) que se transcriben: “…c) Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la Comisión de la Comunidad Andina; d) Las Resoluciones de la Secretaria General de la Comunidad Andina; y GACETA OFICIAL e) Los Convenios de Complementación Industrial y otros que adopten los Países Miembros entre sí y en el marco del proceso de la integración subregional andina”, pueden ser puestas en tela de juicio por medio de la acción de nulidad, la misma que es “de acción pública por esencia ya que se consagra en beneficio de la legalidad y no para proteger directamente interese particulares o subjetivos”, como lo señala el tratadista Fernando Uribe Restrepo.
(Uribe Restrepo, Fernando, “El Derecho de la Integración en el Grupo Andino”. Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, 1990, p. 77, 140). Por medio de dicha acción se garantiza el principio de legalidad que es consustancial a todo régimen jurídico y se institucionaliza y se asegura el respeto y la vigencia del principio de la jerarquía normativa inserta en el mencionado artículo 1 del Tratado de Creación. Con relación a la finalidad de la Acción de Nulidad ejercitada contra una determinada disposición del ordenamiento jurídico andino, el Tribunal ha expresado: “Resulta por tanto de claridad meridiana que la finalidad de la acción de nulidad ejercitada contra una determinada disposición del ordenamiento jurídico andino, es la tutela del mismo, a fin de que aquélla quede sin efecto por contrariar las normas superiores de derecho … Esta acción, si bien subjetiva por lo que respecta a la legitimación para interponerla, es en cambio, de carácter predominantemente objetivo en cuanto se encuentra consagrada en interés general a fin de que prevalezca la defensa de la legalidad abstracta de las normas de nivel superior sobre las normas y los actos de inferior categoría, y por ello en el sistema recursorio andino su ejercicio no persigue, cuando menos en forma directa, el restablecimiento de derechos particulares y concretos, sino, se repite, el imperio de la jerarquía normativa, característica de todo ordenamiento jurídico”.
(Sentencia dictada en el proceso 23-AN-2002, publicada en la G.O.A.C. Nº 991 del 2 de octubre de 2003, citando al proceso 1-AN-96, publicado en la G.O.A.C. Nº 520 de 20 de diciembre de 1999). 2. Causales de nulidad Sobre las causales de nulidad el Tratado de Creación del Tribunal en su artículo 17 concor- 28/06/2005 21.36 dante con el artículo 101 del Estatuto dispone que: “Corresponde al Tribunal declarar la nulidad de las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, de la Comisión de la Comunidad Andina, de las Resoluciones de la Secretaría General y de los convenios a que se refiere el literal e) del Artículo 1, dictados o acordados con violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, incluso por desviación de poder, cuando sean impugnados por algún País Miembro, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión de la Comunidad Andina, la Secretaría General o las personas naturales o jurídicas en las condiciones previstas en el Artículo 19 de este Tratado”.
De lo dicho supra y de la norma transcrita, se desprende que para que opere la acción de nulidad deben haberse dictado Decisiones, Resoluciones o Convenios que contravengan el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina; de esta manera, el Tribunal ha sostenido que: “En el contencioso comunitario andino de anulación el fallador debe limitarse a confrontar la norma objeto de la demanda con la disposición superior que se alega como vulnerada, puesto que la controversia se desenvuelve en torno a esos dos extremos, únicamente: la norma supuestamente transgredida y el acto imputado como transgresor.
En el caso de que el juez llegare a encontrar valedera la denuncia de disconformidad con la normatividad superior, deberá decretar pura y simplemente la anulación de la norma demandada sin agregar ninguna declaración indemnizatoria, así encuentre que ella ha producido perjuicios al accionante o a terceros. Por ello en el contencioso comunitario andino, la sentencia anulatoria es simplemente declarativa y no de condena”.
(Sentencia dictada en el proceso 10-AN-2002, publicada en la G.O.A.C. Nº 1079 de 7 de junio de 2004, citando al Proceso 01-AN-96, publicado en la G.O.A.C. No. 520 de 20 de diciembre de 1999). Sobre los motivos de anulación que contempla el ordenamiento jurídico comunitario, el Tribunal ha señalado que son “… todos aquellos que puedan afectar la validez de un acto administrativo, sea en el fondo o en la forma y pueden desembocar en la nulidad absoluta o relativa del acto’ (Sentencia dictada en el Proceso 5AN-97 ).
Estas causales de anulación han sido concretadas por la jurisprudencia del Tribunal GACETA OFICIAL partiendo de los cinco elementos esenciales del acto: la incompetencia, como vicio en el sujeto; el vicio de forma, atinente al elemento formal del mismo; la desviación de poder, relativo al vicio en el fin perseguido; el falso supuesto de hecho o de derecho, que tiene que ver con la causa; y, finalmente, la imposibilidad, ilicitud o indeterminación del contenido del acto, referente al objeto de éste (… proceso 04-AN-97, ya citado).
La incompetencia y el vicio de forma -tanto en la formación (irregularidad en el procedimiento) como en la expresión del acto- constituyen lo que la doctrina francesa conoce como la legalidad externa del acto, sobre los cuales se ejerce un control formal, mientras que la desviación de poder y la ilegalidad relativa al objeto y a la causa o motivos, configurarían los vicios que afectan la legalidad interna, sobre los cuales se ejerce un control material o de fondo de la actividad administrativa.
Estos criterios jurisprudenciales y doctrinarios responden a la disposición del artículo 17 del Tratado de Creación del Tribunal, que abre la vía de la acción de nulidad cuando las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, de la Comisión de la Comunidad Andina, de las Resoluciones de la Secretaría General y de los Convenios a los que se refiere el artículo 1° hayan sido dictados o acordados ‘con violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, incluso por desviación de poder’.
La referida norma del Tratado del Tribunal reconduciría a una única causa de anulación -la ‘violación de ley’los cuatro clásicos motivos que abren el recurso por exceso de poder en el Derecho administrativo francés, ‘violación de ley’ que en el contexto del citado artículo 17 sería comprensivo de las distintas razones por las que un acto puede aparecer viciado y consecuentemente ser susceptible de anulación, esto es: por incompetencia, por vicios de forma, por vicios en la causa, en el objeto o ‘incluso por desviación de poder’”.
(Sentencia 35-AN-2001, publicada en la G.O.A.C. Nº 1040 del 3 de marzo de 2004, citando al Proceso 01-AN-98, publicada en la G.O.A.C. Nº 631 del 10 de enero de 2001). De acuerdo a la normativa y a la jurisprudencia citadas precedentemente, en el caso de autos, corresponde determinar los vicios invocados por la actora, en la expedición de las Decisiones 559 y 560 de la Comisión de la Comunidad Andina, a los que el Tribunal se referirá más adelante. 28/06/2005 22.36 3.
Objeto del proceso: Nulidad de las Decisiones 559 y 560 de la Comisión de la Comunidad Andina El señor Fernando Jaramillo G, en calidad de Representante Legal Suplente de la Empresa Sistema Satelital Andino Simón Bolívar ANDESAT S.A. E.M.A., al amparo de los artículos 17 y 19 del Tratado de Creación del Tribunal, interpone demanda de nulidad contra la Comisión de la Comunidad, solicitando “la declaratoria de nulidad de las Decisiones 559 y 560 de la Comisión, en razón de que las mismas fueron dictadas y puestas en vigencia con violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina y afectan los derechos subjetivos e intereses legítimos de la Empresa Sistema Satelital Andino Simón Bolívar ANDESAT S.A. E.M.A….”.
En consecuencia, el objeto de este proceso es determinar la nulidad o la legalidad las Decisiones 559 y 560, verificando si dichas Decisiones han sido adoptadas cumpliendo con la normativa comunitaria o si por el contrario son violatorias de la misma. Al respecto, la Decisión 559 de la Comisión de la Comunidad Andina, aprobada el 25 de junio de 2003, publicada en la G.O.A.C. Nº 939, de 30 de junio de 2003, contiene la declaración de caducidad de los derechos otorgados a la empresa ANDESAT S.A. E.M.A., mediante las Decisiones 429 y 480, con excepción de los derechos otorgados mediante la Decisión 509.
La Decisión 560 de la Comisión de la Comunidad Andina, aprobada el 25 de junio de 2003, publicada en la G.O.A.C. Nº 939 de 30 de junio de 2003, contiene la modificación de la Decisión 509: Aprobación de operación indirecta para el Sistema Satelital Andino Simón Bolívar. 4. Marco normativo del Sistema Satelital Andino El marco normativo del recurso órbita espectro de los Países Miembros se encuentra integrado por diversas Decisiones: (i) Decisión 395 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, de agosto de 1996, con la que se aprobó el Marco Regulatorio para la utilización comercial del recurso órbita-espectro de los Países Miembros, a través de la cual se establecieron las condiciones GACETA OFICIAL generales para la utilización comercial del recurso constituido por la órbita y el espectro de frecuencias adquiridas de acuerdo con las normas de la Unión Internacional de Telecomunicaciones;
(ii) Resolución 039 de la Secretaría General de la Comunidad Andina de 16 de diciembre de 1997, que contiene el Reglamento sobre el otorgamiento de la autorización comunitaria para la utilización del recurso órbita-espectro de los Países Miembros; (iii) Decisión 429 de la Comisión de la Comunidad Andina de 27 de febrero de 1998, que otorgó la autorización comunitaria para el establecimiento, operación y explotación del Sistema Satelital Andino Simón Bolívar, órbita-espectro de los Países Miembros a la Empresa Sistema Satelital Andino Simón Bolívar ANDESAT S.A. E.M.A.;
(iv) Decisión 479 de la Comisión de la Comunidad Andina de 8 de junio de 2000, que faculta a las empresas autorizadas para establecer, operar y explotar los sistemas satelitales en forma indirecta y para adoptar esquemas de negocios que involucren su asociación con terceros. Hasta esta Decisión las disposiciones relativas al recurso órbita espectro de los Países Miembros, son comunes a todas las posiciones satelitales.
(v) Decisión 480 de 8 de junio de 2000, que aprueba la operación indirecta del Sistema Satelital Andino Simón Bolívar; prórroga y ampliación del plazo previsto en el artículo 5 de la Decisión 429; (vi) Decisión 509 de la Comisión de la Comunidad Andina de 28 de agosto de 2001 relativa a la aprobación de la operación indirecta para el Sistema Satelital Andino Simón Bolívar, por virtud de la cual se autoriza la asociación de la empresa ANDESAT S.A. E.M.A. y la empresa Star One S.A. en BOLIVARSAT, para que a través de esta última se realice la operación indirecta de parte del Sistema Satelital Andino Simón Bolívar, de conformidad con la Decisión 479, autorización que sólo se aplica al recurso órbita-espectro de los Países Miembros, en banda Ku, asociado a la posición orbital 67º W;
(v) Decisión 559 de la Comisión de la Comunidad Andina de 25 de junio de 2003 que contiene la declaración de caducidad de los derechos otorgados a la empresa ANDESAT S.A. E.M.A., mediante las Decisiones 429 y 480, con excepción de los derechos otorgados mediante la Decisión 509; y, (vi) Decisión 560 de de la Comisión de la Comunidad Andina, aprobada el 25 de junio de 2003, que contiene la modificación de la Decisión 509: Aprobación de operación indirecta para el Sistema Satelital Andino Simón Bolívar. 28/06/2005 23.36 Todas las normas transcritas forman parte del ordenamiento jurídico comunitario, conforme lo dispone el literal c) del artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal, por lo tanto se presume su legalidad y, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3 del citado Tratado y a la jurisprudencia emitida por este Tribunal, dichas Decisiones son de aplicación directa en los Países Miembros y por lo tanto de obligatorio cumplimiento. 5.
La prueba La demandante manifiesta que “Las pruebas que demuestran la presencia de vicios jurídicos esenciales, insubsanables; así como la improcedencia de las Decisiones 559 y 560, se encuentran incorporadas en el texto de las mismas Decisiones, las cuales son irrefutables por constituir documentos públicos, que hacen fe pública de la violación del derecho Comunitario y de la afectación del derecho e interés legítimo de la demandante … Constituyen también prueba, los instrumentos y normas jurídicas que han sido vulneradas e ignoradas por la Comisión cuando aprobó las Decisiones 559 y 560, todos los cuales constan anexos y se incorporan a la presente demanda de nulidad … Me reservo el derecho de presentar pruebas adicionales que abonen mis intereses en este proceso, para lo cual desde ya solicito expresamente que se decreten o que se practiquen las mismas, si fuere el caso”.
La parte demandante incluye como anexos de la demanda las siguientes Decisiones de la Comisión: (i) Decisión 559, que declara la caducidad de los derechos otorgados a la Empresa Sistema Satelital Andino Simón Bolívar ANDESAT S.A. E.M.A.; (ii) Decisión 560, que modificó la Decisión 509, relativa a la aprobación de operación indirecta para el Sistema Satelital Andino Simón Bolívar;
(iii) Decisión 395, que establece el marco regulatorio para la utilización comercial del Recurso Órbita-Espectro de los Países Miembros; (iv) Decisión 429, que otorga la autorización comunitaria a la Empresa Sistema Satelital Andino Simón Bolívar ANDESAT S.A. E.M.A. para el establecimiento, operación y explotación del Sistema Satelital Andino Simón Bolívar;
(v) Decisión 479, que establece disposiciones relacionadas con la utilización comercial del recurso Órbita Espectro de los Países Miembros para el Establecimiento y Explotación de Sistemas Satelitales; (vi) Decisión 480, que aprueba la operación indirecta del Sistema Satelital GACETA OFICIAL 28/06/2005 24.36 Andino Simón Bolívar; prorroga y amplia el plazo previsto en el artículo 5 de la Decisión 429;
(vii) Decisión 509, que establece la aprobación de operación indirecta para el Sistema Satelital Andino Simón Bolívar; (viii) Decisión 563, que codificó el Acuerdo de Cartagena; y, (ix) Decisión 472, que codificó el Tratado de Creación del Tribunal de justicia de la Comunidad Andina. dad, producida por el transcurso de los lapsos establecidos en las normas, lo que produjo la pérdida del derecho inicialmente otorgado … Por el contrario la Decisión 560 consagra nuevas obligaciones y condiciones a fin de que la empresa ANDESAT pudiera mantener derechos sobre la posición 67º en banda ku, considerando lo establecido en las Decisiones 480 y 509 …”.
Consta en autos que la parte demandada no dio contestación oportuna a la demanda, por lo que el Tribunal se limitará a tener ésta por contradicha, sin entrar al examen del mérito de los alegatos y de las pruebas ofrecidas con ella por la demandada. A su vez, la República del Ecuador, en su escrito de coadyuvancia manifiesta que las Decisiones 559 y 560 “… son independientes la una de la otra en cuanto a sus fines, motivación y objeto … La Decisión 559 tiene como fin la constatación o declaración de un hecho: la caducidad de las posiciones orbitales 61º0, Bandas C y Ku, y 67º0, Banda C … la Decisión 560 tiene como fin el establecimiento de determinadas condiciones para la explotación de la única posición orbital (67ºO, Banda C (sic)) cuya autorización se mantenía vigente, en respuesta a la propuesta para la preservación del recurso órbita-espectro presentada por ANDESAT, la cual pretendía un nuevo esquema para la referida posición orbital …”.
Igualmente dice que cada una de estas Decisiones tiene una motivación diferente “…la Decisión 559, se motiva y fundamenta principalmente por no haberse iniciado la utilización efectiva de las posiciones orbitales 61º0, Bandas C y Ku y 67º 0, Banda C, dentro del término establecido, a cuya consecuencia acaeció la caducidad; y, de otra parte la Decisión 560, se encuentra motivada por la propuesta presentada por la empresa ANDESAT que planteaba una (sic) nuevo esquema sobre la posición orbital 67º0, Banda Ku, así como por una serie de hechos que llevaron tanto al CAATEL como a la Comisión a temer por la pérdida del referido recurso órbita-espectro …”.
También dice que, “En cuanto a su naturaleza … la Decisión 559 es declarativa en sentido de anunciar un hecho ocurrido por inacción de ANDESAT … la Decisión 560 tiene una naturaleza constitutiva o prescriptiva por cuanto establece condiciones para asegurar el inicio de la utilización efectiva del recurso órbita espectro de los Países Miembros …”.
Asimismo sostiene que en cuanto a la supuesta vinculación existencial entre las Decisiones 559 y 560, la demandante no probó tal extremo. En consecuencia, el Tribunal tomó en cuenta la prueba aportada por la demandante en su escrito de demanda. 6. Supuesta vinculación existencial entre las Decisiones 559 y 560 La demandante sostiene que “La Decisión 560, resulta violatoria del marco regulatorio vigente incorporado en las Decisiones 395 y 429, ya que sus disposiciones fundamentales son consecuencia de la caducidad declarada por la Decisión 559, con la cual constituyen e integran un solo sistema sancionador.
En efecto, su artículo 1, incluye nuevas y exorbitantes obligaciones en contra de ANDESAT S.A. E.M.A. las cuales desbordan las contempladas en el marco regulatorio de la Decisión 395 y en la Decisión 429 …”. Asimismo, en su escrito de conclusiones dice: “Las dos Decisiones están unidas, casi indisolublemente, por su naturaleza; por su objeto; por las partes e intereses que en ellas se tratan; por el marco regulatorio general y normas específicas; por los mismos derechos que en ellas se definen; por la explotación comercial de los mismos recursos órbita-espectro a que se refieren; por las mismas posiciones orbitales y bandas de operación que menciona, etc.
No existe, margen a ninguna duda sobre su vinculación y conexidad”. La República Bolivariana de Venezuela, en su escrito de coadyuvancia sostiene que las Decisiones 559 y 560 “obedecen a supuestos de hechos distintos y establecen consecuencias jurídicas distintas, por lo que mal puede entenderse que ambas constituyen un solo sistema sancionador, como lo afirma la demandante … La Decisión 559 es una declaratoria de caduci- Con relación a lo fundamentado por la actora, el Tribunal observa que, la demandante no ha probado sus afirmaciones en el sentido de que exista una vinculación entre las Decisión 559 y GACETA OFICIAL 560 y, por el contrario, del análisis efectuado sobre las mismas se constata que son independientes y no guardan ninguna vinculación existencial, toda vez que la Decisión 559 declara la caducidad de la autorización comunitaria como consecuencia de no haberse cumplido con la obligación de utilizar el recurso órbita-espectro de los Países Miembros en el plazo establecido, mientras que la Decisión 560 modifica la Decisión 509 que aprueba la operación indirecta para el Sistema Satelital Andino Simón Bolívar y establece nuevas obligaciones para mantener los derechos de operación y explotación de la posición 67ºW banda Ku del Sistema Satelital Andino Simón Bolívar, a fin de adecuar la propuesta de ANDESAT, que contiene nuevos elementos con relación a las exigencias establecidas en la Decisión 509, preservar la concesión a favor de ANDESAT y proteger los derechos del recurso órbita espectro de los Países Miembros, sobre la referida posición orbital 67ºW banda ku, con cuya Decisión no se violó norma del ordenamiento jurídico comunitario ni procedimiento alguno, de donde resulta que las Decisiones 559 y 560 de la Comisión de la Comunidad Andina no “están unidas casi indisolublemente” como sostiene la demandante y por el contrario no se da una vinculación existencial entre ellas toda vez que la naturaleza, el objeto y la motivación son totalmente diferentes.
En efecto, obedecen a supuestos de hecho distintos y establecen consecuencias jurídicas también distintas: la Decisión 559 es de naturaleza declarativa de caducidad porque ante el hecho atribuible exclusivamente a ANDESAT de no utilizar el recurso órbita espectro de los Países Miembros en las posiciones orbitales 61ºW banda C y Ku y 67ºW banda C en el plazo estipulado, declara la caducidad de dicha autorización, produciendo la extinción de los derechos contenidos en la misma con una consecuencia jurídica que opera de pleno derecho, mientras que la Decisión 560 es de naturaleza constitutiva, establece condiciones para aceptar la propuesta de la Empresa ANDESAT y de esta manera pueda mantener la autorización sobre la posición 67ºW en banda Ku con base en las Decisiones 480 y 509, asegurando la utilización efectiva del recurso órbita espectro de los Países Miembros en dicha posición orbital, resultando que el objeto de la Decisión 559 es declarar la caducidad de los derechos sobre las posiciones satelitales 61ºW banda C y banda Ku y 67ºW banda C, en tanto que el objeto de la Decisión 560 es mante- 28/06/2005 25.36 ner la autorización para la utilización del recurso órbita espectro de los Países Miembros de la banda 67ºW banda Ku, estableciendo condiciones para adecuar la propuesta de ANDESAT a las referidas normas comunitarias y, finalmente, con relación a la motivación de la Decisión 559 se encuentra en el hecho de no haberse utilizado efectivamente las posiciones orbitales antes referidas, mientras que la motivación de la Decisión 560 se encuentra en la propuesta presentada por ANDESAT que planteaba un nuevo esquema sobre la utilización de la posición orbital 67ºW banda ku.
En consecuencia, la Decisión 559 es verificativa y declarativa de extinción de derechos, y la Decisión 560 es reiterativa de derechos y obligaciones y constitutiva de nuevas condiciones para preservar el derecho. Por lo que corresponde hacer el análisis de estas Decisiones en forma separada, siguiendo en lo posible el orden de los argumentos esgrimidos por la demandante. 7.
Capacidad jurídica de la Comisión para dictar las Decisiones 559 y 560 y supuesta violación de normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario La demandante indica que la Comisión “… aprobó las Decisiones 559 y 560, con violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario y particularmente la Decisión 395 y su artículo 7; las Decisiones 429 y 480 …”; que con la expedición de estas Decisiones “… se han vulnerado otras normas primarias y derivadas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina …”; que “el artículo 29 del Acuerdo de Cartagena establece que La Secretaría es la encargada de otorgar apoyo técnico a los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración y entre ellos a la Comisión. Tal apoyo técnico precisa la Comisión para aprobar no aprobar o enmendar las propuestas que fueren sometidas a su consideración en áreas muy especializadas …”; y que “… no presentó informe ni formuló propuesta alguna en forma previa a la aprobación de las Decisión 559 y 560, como prescribe el marco regulatorio constante en la Decisión 395 artículos 5, 6 y 20, se entiende que la Comisión estaba incapacitada para aprobar tales Decisiones, por haber omitido requisitos esenciales … Del mismo modo, la Comisión estaba incapacitada para dictar tales GACETA OFICIAL 28/06/2005 26.36 Por su parte la República del Ecuador en su escrito de coadyuvancia, sostiene que “… no es evidente que, conforme lo dispuesto por el artículo 29 … la Comisión no pueda dictar Decisiones, sin el informe de la Secretaría General…”.
Indica que del artículo 22 literal f) del Acuerdo de Cartagena “… se desprende que tanto los Países Miembros como la Secretaría de la Comunidad Andina pueden hacer propuestas; los Países Miembros, se encuentran representados en el seno de la Comisión por sus Plenipotenciarios, quienes conforme el literal c) del artículo 12 de la Decisión 471, se encuentran facultados a ‘presentar iniciativas y propuestas en representación de su país … En cuanto al apoyo técnico del CAATEL, no existe disposición expresa en el Acuerdo de Cartagena, que inhiba la facultad de la Comisión de aprobar Decisiones a falta de informe técnico de apoyo.
Sin embargo, adjunto … las propuestas de las referidas Decisiones rubricadas por los miembros del CAATEL”. individual o colectivamente, o la Secretaría General sometan a su consideración …Artículo 29.… La Secretaría General otorgará apoyo técnico, cuando corresponda, a los demás órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración …” y artículo 12 literal c) de la Decisión 471, Reglamento de la Comisión de la Comunidad Andina, que dice “Corresponde a los representantes de los Países Miembros ante la Comisión: … c) Presentar iniciativas y Propuestas en representación de su país…”, observa que la Comisión, en el presente caso, actuó en uso de sus facultades para aprobar las Decisiones 559 y 560 y que la ausencia de informes de Órganos de apoyo extrañados por la demandante con base a los artículos 5, 6 y 20 de la Decisión 395 para objetar a la Comisión dicha facultad, además de corresponder dichos artículos a otras etapas como: el otorgamiento de la autorización, al procedimiento a seguirse para el mismo y la investigación de infracciones, no son aplicables para las Decisiones 559 y 560.
En efecto, en el caso de la Decisión 559, ante los hechos de haberse vencido el plazo de 3 años más 2 de prórroga y de verificarse el incumplimiento flagrante, objetivo y no discutido por parte de ANDESAT de utilizar el recurso órbita espectro de los Países Miembros dentro del plazo señalado por el artículo 8 de la Decisión 395 y artículo 5 de la Decisión 429, procedió a propuesta de los Países Miembros y en pleno ejercicio de las facultades que le otorga el artículo 22 literal f) del Acuerdo de Cartagena y artículo 12 literal c) del Reglamento de la Comisión de la Comunidad Andina, a declarar la caducidad, decisión esta que, no obstante de no requerir de dichos informes, cuenta con la opinión del CAATEL, que se manifiesta en el hecho de que la propuesta de la referida Decisión contiene las rúbricas de los miembros de las autoridades del CAATEL, resultando que la Comisión, de acuerdo a sus facultades, como Órgano que aprueba las propuestas, en este caso de los Países Miembros, decidió la procedencia de éstas al declarar la caducidad de la autorización. Lo mismo acontece con la Decisión 560 que fue dictada previa opinión del CAATEL y según la propuesta de modificación de la Decisión 509 en cuyos considerandos se establece: El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, con base en los artículos 22 literal f) y 29 del Acuerdo de Cartagena, que disponen: “Artículo 22.- Corresponde a la Comisión de la Comunidad Andina: …f) Aprobar, no aprobar o enmendar las propuestas que los Países Miembros, “… Que, en opinión de las autoridades nacionales competentes integrantes del Comité Andino de Autoridades de Telecomunicaciones (CAATEL), las alternativas planteadas por la empresa ANDESAT S.A. EMA no se apegan a las condiciones establecidas en la Decisión 509;
Decisiones (559 y 560) si el CAATEL no produjo el informe o la propuesta… De todo esto emana un grave vicio de nulidad no superable”. Sobre el tema, la República Bolivariana de Venezuela, en su escrito de coadyuvancia, dice, “El artículo 22 literal f) del Acuerdo de Cartagena, le otorga facultad a la Comisión para aprobar, no aprobar o enmendar las propuestas que los países miembros, o la Secretaría General sometan a su consideración. De forma tal que, en el caso de la Decisión 559, fueron los mismos Países miembros quienes propusieron la declaratoria de caducidad, y la Comisión de acuerdo a sus facultades como ejecutor de las políticas de integración y en especial, como órgano que aprueba las propuestas decidió sobre la procedencia de éstas …La Decisión 560, al igual que la 559, fue dictada previa opinión del CAATEL y conforme a la propuesta de ‘Modificación de la Decisión 509: Aprobación de operación indirecta para el Sistema Satelital Andino Simón Bolívar’ presentada por los Países Miembros de conformidad con lo establecido en el literal f del artículo 22 del Acuerdo de Cartagena”.
GACETA OFICIAL Que, igualmente en opinión de las autoridades nacionales competentes integrantes del CAATEL, a la fecha la empresa ANDESAT no ha presentado un proyecto que asegure el establecimiento, operación y explotación de la posición orbital anteriormente señalada; Que la empresa ANDESAT es la única responsable de mantener los pagos vigentes a la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) por conceptos correspondientes a las notificaciones de redes de satélite andinas;
Que, ante esta situación, se requiere definir las obligaciones que la empresa ANDESAT debe asumir ante el cambio de las condiciones planteadas en la Decisión 509 para adoptar todas las medidas que aseguren los derechos de los Países Miembros de la Comunidad Andina en la mencionada posición; Que, vista la opinión del Consejo Andino de Autoridades de Telecomunicaciones (CAATEL) y conforme a lo dispuesto por el literal f) del Artículo 22 del Acuerdo de Cartagena, los Países Miembros presentaron a la Comisión una propuesta de ‘Modificación de la Decisión 509: Aprobación de operación indirecta para el Sistema Satelital Andino Simón Bolívar’…” En consecuencia, los informes que la demandante, en base a normas asignadas a otras etapas, extraña y funda en ellos la supuesta nulidad de estas Decisiones, en el presente caso no son aplicables por tratarse de actos totalmente diferentes, y por lo tanto no conlleva la incapacidad jurídica de la Comisión para haber dictado las Decisiones 559 y 560, por lo que se estima que la Comisión de la Comunidad Andina no violó normas comunitarias de derecho primario al emitir las mismas que han sido propuestas por los plenipotenciarios de los Países Miembros.
Con relación a las normas derivadas previstas en las Decisiones 395 artículos 5, 6, 7 y 20, 429 y 480, y que forman parte del marco regulatorio, se aprecia que las mismas al ser interpretadas en forma sistemática dentro del contexto integral de dicho marco normativo, y no en forma aislada, han sido debidamente observadas y aplicadas, en relación con lo dispuesto en los artículos 8 de la Decisión 395 y 5 de la Decisión 429.
En cuanto al procedimiento extrañado por la demandante, se observa que el mismo se refiere a etapas anteriores de la autorización comunita- 28/06/2005 27.36 ria de explotación del recurso órbita espectro de los Países Miembros, y que no corresponde, ni a la declaración de caducidad contenida en la Decisión 559 ni a los nuevos requisitos y obligaciones contemplados en la Decisión 560, aunque, como se tiene dicho, los proyectos de las indicadas Decisiones contienen las rúbricas de las autoridades del CAATEL.
Con referencia a que las Decisiones 559 y 560 violan otras normas comunitarias la demandante no especificó a qué normas se refiere ni menos demostró y probó tal violación, así como tampoco la supuesta contradicción entre las normas contenidas en las referidas Decisiones y las Decisiones 395, 429, 480 y 509, máxime si aquéllas son posteriores a éstas.
En consecuencia, el Tribunal estima que, con relación a estos argumentos de la demandante, no existe violación alguna de normas primarias ni derivadas del ordenamiento jurídico comunitario invocadas por la demandante, lo que así se declara. 8. De la caducidad La demandante dice: “ … la Comisión de la Comunidad Andina … expidió, con violación del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, la Decisión 559, mediante la cual declaró la caducidad de los derechos otorgados a la empresa Sistema Satelital Andino Simón Bolívar ANDESAT S.A. E.M.A., para la utilización comercial del recurso órbita-espectro de los países Miembros … la Decisión 560, que es consecuencia y secuela de la anterior, mediante la cual modificó la Decisión 509, relacionada con la operación indirecta para el sistema satelital Andino Simón Bolívar … Como telón de fondo la autorización comunitaria otorgada a favor de la Empresa Sistema Satelital Andino Simón Bolívar ANDESAT S.A. E.M.A., a través de la Decisión 429, para el establecimiento operación y explotación del Sistema Satelital Andino Simón Bolívar por el lapso de 20 años; autorización que pretende ser eliminada por las Decisiones 559 y 560, a través de una presunta declaratoria de caducidad; a lo cual se suma la imposición de obligaciones y responsabilidades exorbitantes y extrañas al estatus originalmente aprobado”.
La misma demandante en su escrito de conclusiones dice que “… existen dos órbitas, el ‘recurso órbita-espectro’ que no corresponde a los GACETA OFICIAL países miembros el cual puede ser operado y explotado transitoriamente por la empresa autorizada, lo que constituye la única materia y objeto exclusivo del … artículo 8. Consecuentemente, la caducidad recae sobre el vencimiento del plazo para operar y explotar transitoriamente el ‘recurso órbita-espectro’ mas no, el ‘recurso órbita-espectro de los países miembros’ cuyo (sic) autorización se otorgó en diferente artículo, por 20 años”.
Igualmente dice que “… La Decisión 429 que otorgó la autorización comunitaria ni en su artículo 5 ni en ninguna de sus otras Decisiones trata la caducidad de ninguno de los dos derechos … que la autorización comunitaria por 20 años es un derecho autónomo independiente de operar y explotar transitoriamente el segmento espacial de otros sistemas satelitales … que de acuerdo a la técnica jurídica empleada por el legislador la independencia entre los dos derechos mencionados es precisa y definitiva y evidencia la inexistencia de cualquier condicionamiento en el ejercicio independiente y autónomo de cada uno de estos derechos …”.
Asimismo dice: “Legislación basada en contradicciones normativas: …no es aceptable que la Comisión haya podido legislar y aprobar las Decisiones 559 y 560 con fundamento en una contradicción normativa … tampoco podemos admitir … que la autorización comunitaria que por el plazo de 20 años otorgada a favor de ANDESAT S.A. E.M.A. y amparada por los artículos 7 y 4 de las Decisiones 395 y 429, respectivaente, pueda, simultáneamente ser contradicha y denegada por un régimen transitorio opcional y provisional a que se refieren los artículos 8 y 5 de las mismas Decisiones 395 y 429 …” Al respecto, la República Bolivariana de Venezuela en su escrito de coadyuvancia indica “… en primer término que la facultad para operar y explotar el segmento espacial de otros sistemas satelitales esta supeditada a un lapso transitorio que concluirá en el momento en el que se utilice efectivamente el recurso órbita espectro de los Países Miembros, asignado mediante la autorización. El lapso de tiempo para comenzar la utilización del recurso órbita espectro autorizado es de tres años, por ende el término para operar y explotar el segmento espacial de otros sistemas satelitales por parte de ANDESAT es de tres años también … El transcurso de ese plazo de tres años (más los dos de prórroga previstos en la Decisión 480), sin que la empre- 28/06/2005 28.36 sa hubiera empezado a utilizar el recurso órbita-espectro de los Países miembros, produce –tal como lo señala expresamente la Decisión 395– la caducidad de la autorización para el uso del recurso órbita-espectro de los Países Miembros, en este caso de la Decisión 429 y 480, en su integridad … La empresa ANDESAT para el mes de marzo de 2003 no había hecho efectiva la utilización del recurso órbita espectro autorizado, por lo cual habiendo concluido el plazo previsto en el artículo 8 de la Decisión 395 (también consagrado en la Decisión 429) opera de pleno derecho la caducidad de los derechos otorgados …”.
La República del Ecuador en su escrito de coadyuvancia, al referirse a la caducidad prevista por el artículo 8 de la Decisión 395, sostiene “… En una interpretación sistemática del citado artículo y de las definiciones legales citadas, la empresa autorizada (ANDESAT) puede usar el segmento espacial de otros sistemas satelitales (es decir aquellos que no pertenecen a los Países Miembros) hasta que empiece a usar el recurso órbita-espectro de los Países Miembros, el cual (en referencia a la utilización del recurso órbita espectro de los países miembros) ‘deberá empezarse a usar dentro los 3 años siguientes a la autorización comunitaria, plazo que puede prorrogarse.
Concluido el plazo (de tres años) sin haberse hecho efectivo el uso del recurso órbita-espectro indicado (el único indicado con el nombre ‘recurso órbita-espectro’, es el recurso órbita espectro de los Países Miembros), caduca la autorización comunitaria para el uso del mencionado recurso (recurso órbita-espectro de los Países Miembros)”.
Sobre el mismo tema, la República de Bolivia en su escrito de coadyuvancia dice “… el artículo 8 es claro en prescribir la caducidad respecto al derecho de uso y explotación del Recurso Órbita Espectro de los Países Miembros, pues la caducidad de la operación transitoria resulta carente de todo sentido toda vez que no se trata de una obligación si no de una opción, una facultad del operador y por lo tanto no está sujeta a la extinción del derecho a través de la caducidad; en tanto si existe la obligación de iniciar la explotación definitiva, que está sujeta al término de caducidad … La caducidad, conforme quedó demostrado, opera por el transcurso del tiempo no es de naturaleza sancionatoria, a diferencia de la revocatoria que si tiene esta naturaleza, porque deja sin efecto un derecho por el incumplimiento de alguna obligación …”.
GACETA OFICIAL La República del Perú en su escrito de coadyuvancia, al referirse al tema de la caducidad prevista en el artículo 8 de la Decisión 395 dice: “Este artículo establece dos aspectos: (i) La operación y explotación transitoria de otros segmentos espaciales y ii) el plazo para el uso efectivo del recurso órbita-espectro. En el primer caso se establece que la empresa autorizada (ANDESAT) tiene la facultad (‘podrá’) de realizar o no la explotación transitoria y en el segundo caso se establece que la empresa autorizada tiene la obligación (‘deberá’) de efectuar dentro de los tres años siguientes al otorgamiento de la autorización el uso del recurso órbita-espectro … la norma plantea claramente un supuesto de hecho y una consecuencia de derecho.
Es decir ante el supuesto de no usar el recurso órbita-espectro en un plazo previsto, se produce la caducidad de la autorización … Respecto a la caducidad, corresponde tomar en cuenta que se trata de una figura jurídica en virtud de la cual se extinguen los derechos ante un supuesto, que en este caso es la utilización del recurso órbita espectro dentro de un plazo expresamente establecido, en este sentido, la caducidad no tiene carácter sancionatorio sino extintivo y debe estar previsto en la norma, como sucede en el presente caso …”.
El Tribunal estima que los artículos 7 y 8 de la Decisión 395 y los artículos 4 y 5 de la Decisión 429, deben ser interpretados sistemáticamente dentro del contexto del andamiaje jurídico que conforma el marco normativo ya indicado a fin de que se logre obtener el verdadero sentido y alcance de los mismos y de esta manera ser expuestos con la debida claridad y pertinencia que corresponda.
Ahora bien, a la luz de estos parámetros se puede concluir que el artículo 8 de la Decisión 395, dentro del contexto de lo que significa la autorización del derecho para la explotación del recurso órbita espectro de los Países Miembros, previsto en el artículo 7 de la misma, establece una obligación esencial y específica cual es que el uso del derecho concedido debe ser efectuado “dentro de un plazo de tres (3) años siguientes al otorgamiento de la autorización comunitaria … concluido el plazo sin haberse hecho efectiva la utilización del recurso órbita espectro indicado, la autorización para el uso del mencionado recurso caducará”.
Estas normas regulatorias se encuentran reproducidas y reiteradas en los artículos 4 y 5 de la Decisión 429. El artículo 4 otorga “… a la empresa Sistema Satelital Simón Bolívar, ANDE- 28/06/2005 29.36 SAT S.A., E.M.A., la autorización comunitaria para el establecimiento, operación y explotación del Sistema Satelital Andino Simón Bolívar por un plazo de 20 años…” y el artículo 5 dispone “… La empresa ANDESAT podrá operar y explotar transitoriamente el segmento espacial de otros sistemas satelitales hasta tanto utilice el recurso órbita-espectro asignado, lo cual deberá efectuar dentro de un plazo de tres años siguientes al otorgamiento de la autorización comunitaria …”.
Del contenido, sentido y alcance de los referidos artículos se evidencia sin lugar a dudas que la obligación de utilizar el recurso órbita espectro dentro del plazo de tres años o la prórroga que se haya tramitado y obtenido, bajo la consecuencia legal de la caducidad, está referida al recurso órbita espectro de los Países Miembros, lo que “deberá” efectuarse dentro del plazo señalado, y no así a la facultad opcional de utilizar otros segmentos espaciales que es facultativa, como toda opción, y que se traduce con la expresión “podrá”, de la que erróneamente pretende valerse la demandante.
Asimismo resulta claro y sin lugar a dudas que los derechos consagrados en las indicadas normas no son autónomos ni independientes sino que se encuentran sujetos a la obligación de que, para gozar de los 20 años, se debe realizar la explotación del Sistema Satelital Andino de los Países Miembros, dentro de los 3 primeros años de su otorgamiento o de la prórroga que se haya obtenido, bajo la consecuencia jurídica de la caducidad.
Es de considerar que la demandante cumplió inicialmente con lo previsto por los artículos 8 de la Decisión 395 y 5 de la Decisión 429, cuando tramitó y obtuvo la prórroga del plazo para el establecimiento, operación y explotación del Sistema Satelital Andino Simón Bolívar en el recurso órbita-espectro de los Países Miembros, lo que prueba que conocía y estaba de acuerdo con sus prescripciones; sin embargo, no demostró en el transcurso del tiempo haber cumplido con la obligación de utilizar el recurso órbita-espectro de los Países Miembros dentro de los plazos establecidos, bajo la consecuencia de la caducidad.
Por el contrario, contradiciendo el trámite para obtener la indicada prórroga del plazo, hace una errónea interpretación de dichos artículos, en el sentido de que la obligación estaría referida a la explotación transitoria del segmento espacial de otros sistemas GACETA OFICIAL satelitales, que es opcional, y no así a la ejecución del proyecto principal, es decir, el establecimiento, operación y explotación del Sistema Satelital Andino Simón Bolívar en el recurso órbita-espectro de los Países Miembros.
Con lo que demuestra la inconsistencia de los fundamentos de su demanda y evidencia que no cumplió con la obligación esencial asumida que emerge de la autorización, pretendiendo desnaturalizar la misma, al insinuar que su derecho fuera puro y simple y no sujeto a modalidades, o que la caducidad estuviese referida a la facultad de “poder” hacer uso de los segmentos espaciales de otros Países y no así a que “deberá” usar el recurso órbita espectro de los Países Miembros que es lo que corresponde, lo que es contrario a toda lógica jurídica y a los principios esenciales que rigen este tipo de autorizaciones.
En definitiva con esta actitud demostró el incumplimiento de la obligación de utilizar el recurso órbita espectro de los Países Miembros en los plazos establecidos, que conlleva la caducidad prevista en dichas normas, la misma que por su propia naturaleza opera de pleno derecho, no existiendo por tanto ninguna contradicción normativa y por el contrario una complementación necesaria de supeditar el derecho de la autorización de 20 años (artículos 7 y 4 de las Decisiones 395 y 429, respectivamente) al cumplimiento de la obligación de hacer uso del recurso autorizado dentro del plazo estipulado (artículos 8 y 5 respectivamente de las citadas Decisiones) y que la Comisión de la Comunidad Andina al declararlo así, obró correctamente, lo que el Tribunal así lo estima. 9.
Supuesta sanción con caducidad por el no ejercicio de un derecho facultativo. Supuesta violación al debido proceso La demandante sostiene que como consecuencia de que el derecho a operar es opcional, “ … mal pudo la Comisión, incurrir en una contradicción y con base a ésta, aprobar las Decisiones 559 y 560, mediante las cuales sancionó ilegítimamente con la caducidad de la autorización comunitaria a ANDESAT S.A. E.M.A., otorgada mediante las decisiones (sic) 429 y 480; como pretendió significarlo el espúreo y apócrifo informe jurídico …”.
Asimismo sostiene que “La Decisión 395, en sus artículos 19 y 20 relacionados con ‘infracciones y sanciones’ determinan y reiteran la exclusiva competencia de la Junta (Secretaría 28/06/2005 30.36 General) en la materia …”, que “ … ANDESAT S.A. fue sancionada con la caducidad de sus derechos consagrados en las Decisiones 429 y 480 al margen de todo procedimiento y privándole absolutamente de toda posibilidad de defensa … No se comprobó procesalmente infracción alguna cometida por ANDESAT S.A. E.M.A. ni fue vencida en juicio … no se instauró proceso alguno de investigación en contra de ANDESAT S.A. E.M.A. … se privó a ANDESAT S.A. E.M.A. del derecho a su defensa … no existen informes…”.
Sin embargo al referirse al último considerando de la Decisión 559, hace constar que el mismo dice: “Que, vista la opinión del Consejo Andino de Autoridades de Telecomunicaciones (CAATEL) y conforme lo dispuesto por el literal f) del artículo 22 del Acuerdo de Cartagena, los países Miembros presentaron a la Comisión una propuesta de ‘Declaración de caducidad de los derechos otorgados a la empresa ANDESAT S.A. mediante las Decisiones 429 y 480 … que la propuesta no fue elaborada por la Junta (Secretaría General), sino que tuvo origen en los Países.
En idéntica forma la Decisión 560 fue aprobada con opinión, pero sin informe del CAATEL. La Junta (Secretaría General) no ejerció la facultad de propuesta, pese al mandato de la norma … Al efecto, el artículo 30 del Acuerdo de Cartagena en su literal c) señala … que una de las funciones de la Secretaría General de la Comunidad es: ‘Formular al Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y a la Comisión propuestas de Decisión, de conformidad con sus respectivas competencias …’ ¿En dónde se originan para el presente caso las competencias exclusivas de la Junta (Secretaría General)? …La respuesta es única: en las Decisiones 395 y 429, cuyos artículos 20 y 12 señalan y marcan expresamente y con carácter exclusivo estas responsabilidades como tareas ineludibles de la Junta (Secretaría General) … La Comisión no comprobó el cometimiento o existencia de infracción alguna…”.
También señala la “Situación de indefensión de la empresa Sistema Satelital Andino Simón Bolívar ANDESAT S.A. E.M.A. la Comisión aprobó, mediante la Decisión 559, la caducidad … al margen de un procedimiento que debió asegurar el elemental y básico derecho de legítima defensa y el debido proceso” Igualmente dice que “… la Decisión 560, dictada el mismo día … cambió las reglas del juego inicialmente previstas, en las Decisiones 429 y GACETA OFICIAL 480 y castigó con la imposición de obligaciones y responsabilidades exorbitantes … Es fácil advertir, la íntima relación de contingencia existencial, entre las Decisiones 559 y 560, a tal punto que la segunda no tiene justificación de existencia sin la primera; por lo que la nulidad de la primera exige necesariamente la nulidad de la segunda, que tiene relación de causa y efecto”.
Al respecto la República Bolivariana de Venezuela en su escrito de coadyuvancia dice que se estableció un plazo perentorio “… en aras de proteger y preservar el derecho de los Países Miembros al uso del recurso órbita espectro, el cual caducaba, según la Resolución Nº 49 de la UIT en noviembre de 2003. A la expiración del plazo sin concretarse la condición relativa a la utilización de dicho recurso la autorización otorgada a la empresa caducará de pleno derecho … En consecuencia el plazo de 20 años corresponde al tiempo de la autorización y el tiempo de 3 años más 2 de prórroga se refiere al tiempo máximo previsto para el inicio del ejercicio de los derechos otorgados”.
Indica que “…la Decisión 560, al igual que la 559, fue dictada previa opinión del CAATEL y conforme a la propuesta de ‘Modificación de la Decisión 509: Aprobación de operación indirecta para el Sistema Satelital Andino Simón Bolívar’ presentada por los Países Miembros de conformidad con lo establecido en el literal f) del artículo 22 del Acuerdo de Cartagena … Mal puede entenderse que en la expedición de tales Decisiones se violó el debido proceso, toda vez que las mismas obedecen a situaciones de hecho y condicionamientos legales conocidos claramente por la empresa involucrada y que se desprenden del texto mismo de las normas comunitarias, estando los organismos comunitarios en la obligación de aplicar las normas, cuyas consecuencias jurídicas se produjeron ope legis y eran de conocimiento público”.
En relación a que no se inició el procedimiento de acuerdo con los artículos 19 y 20 de la Decisión 395 dice que: “Los plazos mencionados no fueron cumplidos … Tal caducidad operó de pleno derecho, es decir, no era necesario desde el punto de vista jurídico iniciar un procedimiento por infracción o incumplimiento, toda vez que de la misma norma se desprende que al vencerse el lapso sin cumplirse con la condición legal impuesta, el derecho de uso otorgado 28/06/2005 31.36 se extingue automáticamente, de manera inexorable … ”.
Igualmente dice: “En lo que respecta a la Decisión 560, los procedimientos comprendidos en los artículos 19 y 20 de la Decisión 395 no se corresponden con el supuesto de hecho que dio lugar a dictar la Decisión 560, toda vez que con ésta no se establece sanción alguna ni se habla de infracciones, simplemente se establecen nuevas obligaciones a fin de que la empresa ANDESAT mantenga los derechos sobre la posición 67º en banda Ku”.
La República del Ecuador sostiene que “… toda vez que la caducidad operó de pleno derecho por el simple transcurso del tiempo y se encuentra al margen del procedimiento establecido en el Capítulo VIII de la Decisión 395, resultaba improcedente además de innecesario abrir una investigación, para determinar la caducidad ”. Indica que: “… el procedimiento seguido para la adopción de la Decisión 560, fue el mismo seguido para la adopción de las Decisiones 480 y 509, es decir: la propuesta de la Empresa ANDESAT fue evaluada por el CAATEL y posteriormente el proyecto de Decisión elaborado por dicho Consejo Consultivo fue presentado a la Comisión, en el caso de la Decisión 560, por los Países Miembros.
Con relación a las referidas modificaciones a las Decisiones 480 y 509, ANDESAT en ningún momento manifestó que ellas constituían sanciones o que eran parte de un mecanismo sancionador … Al no haberse presentado prueba con relación a que la Decisión 560 es una sanción y conforme el tenor literal de la decisión 560, se debe concluir en que dicha disposición no es una sanción, ni es parte de un sistema sancionador … los argumentos presentados por la Demandante sobre violaciones al debido proceso relativas al inicio de investigación, notificación de ANDESAT, plazo para la presentación de descargos y comprobación de infracciones, son inconsistentes”.
Argumenta que “… En cuanto al apoyo técnico del CAATEL, no existe disposición expresa en el Acuerdo de Cartagena, que inhiba la facultad de la Comisión de aprobar Decisiones a falta de informe técnico de apoyo. Sin embargo, adjunto … las propuestas de las referidas Decisiones …”. La República del Perú dice que “…ANDESAT no ha cumplido con la obligación de utilizar efectivamente el recurso órbita-espectro.
En este sentido, la norma plantea claramente un supuesto de hecho y una consecuencia de dere- GACETA OFICIAL cho. Es decir ante el supuesto de no usar el recurso órbita-espectro en un plazo previsto, se produce la caducidad de la autorización … en este sentido la caducidad no tiene carácter sancionatorio sino extintivo …”. Manifiesta que “La Decisión 559 es una norma meramente declarativa de una consecuencia de derecho ante el suceso de un hecho previsto en un dis-positivo comunitario, por lo que es IMPOSIBLE afirmar que con esta Decisión se han cambiado reglas de juego, desconociendo la normativa andina”.
La República de Bolivia dice: “Respecto a la caducidad de la autorización, conforme ella se encuentra establecida en el artículo 8 de la Decisión 395, corresponde considerar que se trata de una figura jurídica en virtud de la cual se extinguen los derechos ante un supuesto: el transcurso del tiempo concedido para la explotación del Recurso Órbita Espectro de los Países Miembros, sin que la empresa autorizada iniciara la utilización efectiva de dicho recurso.
En tal sentido, la caducidad no tiene carácter sancionatorio sino extintivo”. Sobre la adopción de la decisión 560, indica que “Esta Decisión es únicamente aplicable a la posición orbital 67ºW Banda Ku y modifica la Decisión 509 que aprueba la operación indirecta para el Sistema Satelital Andino Simón Bolívar”. Hace una relación de las consideraciones que han conducido a la modificación de la Decisión 509 y se refiere a los perjuicios ocasionados por ANDESAT S.A. E.M.A. por no establecer el Sistema Satelital Andino Simón Bolívar diciendo “… pues desde el otorgamiento de la autorización a ANDESAT S.A. E.M.A. a la fecha han transcurrido más de 6 años sin que los Países Miembros reciban beneficio alguno del uso del recurso órbita-espectro, al contrario ellos se ven seriamente perjudicados …”.
El Tribunal estima que la caducidad es una figura totalmente diferente a la sanción puesto que se traduce en la consecuencia jurídica a ser declarada en el supuesto de que se verifique la falta de uso del derecho dentro del plazo establecido, así como el vencimiento de éste. La caducidad opera de pleno derecho y, por tanto, sin necesidad de proceso ni de otra diligencia más que la de su declaratoria, previa verificación del vencimiento del plazo y de la falta de ejercido del derecho.
La sola declaratoria de 28/06/2005 32.36 caducidad no constituye pues una sanción comunitaria, máxime si la misma no se encuentra considerada como tal en el Capítulo VIII de la Decisión 395, sino más bien en el artículo 8 de dicha Decisión, y 5 de la Decisión 429. En fin no se trata de una sanción de caducidad por el ejercicio de un derecho facultativo por lo que resulta fuera de lugar la referencia al “espúreo y apócrifo informe jurídico” a que se refiere la demandante y cuya pertinencia tampoco probó. Resulta de ello que la Decisión 559 al declarar la caducidad “… de los derechos otorgados a la empresa ANDESAT S.A. E.M.A. en la posición 61º W, Banda C y Ku … mediante la Decisión 429 …En consecuencia, déjese sin efecto lo establecido en las Decisiones 429 y 480, con respecto a las posiciones … 61ºW en todas sus bandas y 67º Banda C …”, como consecuencia del hecho de no haberse ejercitado los mismos en el plazo previsto, no requería de la observancia del procedimiento establecido en el Capítulo VIII de la Decisión 395 relacionado con las sanciones ni menos de informes y otros trámites, por lo que, al haberse obrado así, tal Decisión no viola el debido proceso ni ha privado del derecho de defensa dejando en indefensión a la actora, menos se ha atentado contra la seguridad jurídica, ni se ha violado la normativa jurídica comunitaria, resultando que el procedimiento extrañado por la demandante, referente a las sanciones, no es pertinente ni aplicable al caso concreto, lo que así se declara.
La caducidad, como se tiene ya indicado, es diferente a la revocatoria que se encuentra prevista como sanción para el caso de incumplimiento de obligaciones cuyo procedimiento se encuentra previsto en el Capítulo VIII, artículos 19 y 20 de la norma marco reglamentaria contenida en la Decisión 395 y que, aunque la demandante extraña su observancia, no corresponde su aplicación, no siendo necesario, en consecuencia, la apertura de proceso, la comprobación de infracciones y en definitiva que sea vencido en juicio, garantizando el debido proceso y el derecho a la defensa como lo reclama la demandante, que si bien serían exigibles para el caso de infracciones conforme lo prevé el Capítulo VIII de la Decisión 395 en sus artículos 19 y 20 no son aplicables a la caducidad que se rige por los artículos 8 de la Decisión 395 y 5 de la Decisión 429, que fueron observados y cumplidos por la Comisión de la Comunidad Andina GACETA OFICIAL al dictar la Decisión 559 y que el Tribunal así lo declara.
En el mismo sentido el Tribunal estima que la Decisión 560 de la Comisión de la Comunidad Andina no es una sanción ni es consecuencia de la Decisión 559, las mismas que son independientes, toda vez no guardan ninguna vinculación existencial, como se demostró en el punto 6 de esta parte considerativa, por lo que tampoco le es aplicable el procedimiento reclamado por la demandante, previsto en el referido Capítulo VIII de la Decisión 395.
Estima que en su elaboración y aprobación se observaron los procedimientos exigidos al efecto, tal como se desprende del propio contenido de la Decisión 560, en sus considerandos 4 al 10, transcritos en el punto 7 de esta parte considerativa, documento éste que fue presentado como prueba por la demandante y cuya parte referida no ha sido impugnada por la misma.
Dicha Decisión, estima el Tribunal, no vulnera los derechos otorgados a la empresa ANDESAT y simplemente establece nuevas condiciones y obligaciones a fin de que la empresa ANDESAT mantenga los derechos sobre la posición orbital 67º en banda Ku, en atención a los cambios de condiciones generados por la propuesta de la propia empresa Sistema Satelital Andino Simón Bolívar y en resguardo de preservar los derechos de los Países Miembros en el referido recurso órbita espectro, en consecuencia, así se declara. 10.
Sobre la Decisión 604 de la Comisión de la Comunidad Andina 28/06/2005 33.36 la empresa ANDESAT S.A. E.M.A. mediante las Decisiones 429, 480, 509 y 560 y cualquier otra autorización comunitaria otorgada a tal efecto por la Comisión de la Comunidad Andina a dicha empresa, al haber quedado corroborado que la referida empresa infringió gravemente los términos establecidos por la autorización comunitaria para explotar el Recursos Orbita-Espectro en la posición orbital 67ºO, Banda Ku”, es decir revoca la autorización vigente para la explotación de la posición orbital allí indicada, objeto de nuevas regulaciones en la Decisión 560 de la Comisión de la Comunidad Andina, por lo que, no obstante que la referida Decisión 604, es parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, según lo previsto en el artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia, en el presente caso, el Tribunal estima, que no incide en la presente causa y, en consecuencia, así se declara. 11.
Costas El artículo 90, segundo párrafo, del Estatuto del Tribunal, establece que “… La sentencia incluirá el pronunciamiento del Tribunal en materia de costas, siempre que haya sido expresamente solicitado en la demanda o en su contestación”. Sin embargo, en el caso de autos, como ya se dijo, la contestación a la demanda fue extemporánea, limitándose el Tribunal a tener ésta por contradicha, sin entrar al examen de su contenido, motivo por el cual no procede condenar en costas a la actora.
En virtud de lo expuesto: Estando la Sala Plena del Tribunal, avocada al análisis de la Sentencia del presente Proceso, se tomó conocimiento de la Decisión 604 de la Comisión de la Comunidad Andina, aprobada el 25 de febrero de 2005 y publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1170 de 2 de marzo de 2005: “Revocatoria de la Autorización Comunitaria otorgada a la empresa ANDESAT S.A. E,M.A. para el establecimiento, operación y explotación del Sistema Satelital Andino Simón Bolívar”, en base al principio iura novit curia.
Revisado el texto de la citada norma comunitaria, la Sala concluye que la misma en nada atañe a la demandada Decisión 559, ya que lo que se decide en ella es “Revocar, de conformidad con los artículos 19 y 20 de la Decisión 395, la autorización comunitaria que fue conferida a EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA DECIDE: Primero: Desestimar la demanda de nulidad interpuesta por la Empresa Sistema Satelital Andino Simón Bolívar ANDESAT S.A. E.M.A. contra las Decisiones 559 y 560 de la Comisión de la Comunidad Andina.
Segundo: Declarar que, en relación con las denuncias de la parte actora, las Decisiones 559 y 560 no son nulas y, por tanto, gozan de plena legalidad y validez. Tercero: No ha lugar a la condena en costas. GACETA OFICIAL Notifíquese la presente sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 98 del Estatuto del Tribunal, y remítase copia certificada a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo previsto en el artículo 34 del Tratado de Creación del Tribunal.
Moisés Troconis Villarreal PRESIDENTE 28/06/2005 34.36 Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Olga Inés Navarrete Barrero MAGISTRADA Mónica Rosell SECRETARIA Walter Kaune Arteaga MAGISTRADO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO Mónica Rosell SECRETARIA GACETA OFICIAL 28/06/2005 35.36 GACETA OFICIAL 28/06/2005 36.36 Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329 - Teléf. (51-1) 411-1400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú