Año XXVII - Número 1797 Lima, 19 de enero de 2010 SUMARIO Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Pág. Proceso 97-IP-2009.- Interpretación Prejudicial, a solicitud de la Consultante, de los artículos 134, 135, literal b), 136 literales a), b) y h), 190, 225 y 228 de la Decisión 486 de 14 de septiembre de 2000, expedida por la Comisión de la Comunidad Andina y, de oficio, de los artículos 191, 192, 193, 200, 224 y 229 de la misma normativa, con fundamento en la consulta solicitada por la Sección Primera del Consejo de Estado de la República de Colombia.

Expediente Interno Nº 2003-0348. Actor: SOCIEDAD TRANSPACK LTDA. Marca mixta: TRANSPACK Proceso 2-AN-2007.- Acción de Nulidad incoada por el señor Humberto de Jesús Longas Londoño contra las Decisiones de la Comisión de la Comunidad Andina sobre normas tributarias: No. 578 publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1063 de 5 de mayo de 2004;

Nos. 599 y 600 publicadas en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1093 de 16 de julio de 2004; y, No. 635 publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1372 de 21 de julio de 2006 19 PROCESO 97-IP-2009 Interpretación prejudicial, a solicitud de la Consultante, de los artículos 134, 135, literal b), 136 literales a), b) y h), 190, 225 y 228 de la Decisión 486 de 14 de septiembre de 2000, expedida por la Comisión de la Comunidad Andina y, de oficio, de los artículos 191, 192, 193, 200, 224 y 229 de la misma normativa, con fundamento en la consulta solicitada por la Sección Primera del Consejo de Estado de la República de Colombia.

Expediente Interno Nº 2003-0348. Actor: SOCIEDAD TRANSPACK LTDA. Marca mixta: TRANSPACK. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito, a los doce días del mes de noviembre del año dos mil nueve, procede a resolver la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por la Sección Primera del Consejo de Estado de la República de Colombia.

VISTOS: Que la solicitud de interpretación prejudicial y sus anexos cumplen con los requisitos comprendidos en el artículo 125 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como con las exigencias del artículo 33 del Tratado de Creación, por lo que, su admisión a trámite fue considerada procedente en el auto emitido el 21 de octubre de 2009.

I.

ANTECEDENTES. El Tribunal, con fundamento en la documentación allegada estima procedente destacar como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente: II. LAS PARTES. Demandante: SOCIEDAD TRANSPACK LTDA. Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL 19/01/2010 2.44 Demandada: NACIÓN COLOMBIANA – SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. • Nombre comercial TRANSPACK, utilizado por la sociedad TRANSPACK LTDA. desde hace 35 años.

Tercero interesado: SOCIEDAD INTERNEXA S.A. E.S.P. • Enseña comercial mixta TRANSPACK, solicitada el 26 de febrero de 2001 y depositada en Colombia bajo los certificados Nos. 144080 y 14379, para amparar servicios y productos comprendidos en las clases 36 y 16 de la Clasificación Internacional de Niza. III. DATOS RELEVANTES A.

HECHOS. Entre los principales hechos, algunos recogidos de los narrados en la demanda y otros de la solicitud de interpretación prejudicial y de los antecedentes administrativos de los actos acusados, se encuentran: 1. La sociedad INTERNEXA S.A. E.S.P., solicitó el 4 de abril de 2001 el registro como marca del signo TRANSPACK (Mixto), para amparar servicios comprendidos en la clase 38 de la Clasificación Internacional de Niza.

La representación gráfica es la siguiente: 2. Una vez publicado el extracto en la Gaceta de Propiedad Industrial, la sociedad TRANSPACK LTDA., presentó oposición al registro solicitado con base en los siguientes signos distintivos: • Marca mixta TRANSPACK, registrada en Colombia bajo el certificado No. 178827 para amparar servicios de la clase 39 de la Clasificación Internacional de Niza.

La representación gráfica de la marca es la siguiente: 3. La Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante Resolución N° 33663 de 25 de octubre 2002, resolvió declarar infundada la oposición y conceder el registro solicitado. 4. La sociedad TRANSPACK LTDA., presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el anterior acto administrativo. 5.

La Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante Resolución Nº 02854 de 31 de enero de 2003, resolvió el recurso de reposición en el sentido de confirmar el acto administrativo impugnado y concedió el recurso de apelación. 6. El Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendecia de Industrial y Comercio, mediante Resolución Nº 05831 de 27 de febrero de 2003, resolvió el recurso de apelación en el sentido de confirmar el acto impugnado. 7.

La sociedad TRANSPACK LTDA, presentó ante el Consejo de Estado de la República de Colombia, demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en relación con los anteriores actos administrativos. B.

FUNDAMENTOS DE DERECHO CONTENIDOS EN LA DEMANDA. La demandante soporta la demanda en los siguientes argumentos: 1. Aduce, que los signos en conflicto poseen identidad fonética, gráfica y conceptual, lo que generaría confusión en el público consumidor. 2. Sostiene, que las marcas no se analizaron en su conjunto, sino de manera fraccionada.

GACETA OFICIAL 3. Afirma, que su marca TRANSPACK es notoriamente conocida a nivel nacional e internacional. Por lo tanto, se estaría generando un aprovechamiento injusto de su reputación, provocando así daño económico y dilución de su capacidad distintiva. 4. Agrega, que la sociedad TRANSPACK LTDA posee un gran e histórico posicionamiento en el mercado. 5.

Advierte, que el nombre comercial y la enseña comercial se deben proteger en relación con signos idénticos o semejantes a registrarse como marcas, de conformidad con la normativa vigente sobre la materia. 6. Manifiesta, que de conformidad con los canales de publicidad utilizados, los servicios amparados por los signos en conflicto se encuentran relacionados.

C. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 1. Por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio. 19/01/2010 3.44 • Sostiene, que los objetos sociales de las sociedades TRANSPACK LTDA. e INTERNEXA S.A. E.S.P., son completamente diferentes. • Aduce, que la notoriedad de la marca de la demandante no está debidamente probada. IV. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, es competente para interpretar por la vía prejudicial, las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros. V. NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO A SER INTERPRETADAS. Las normas cuya interpretación se solicita son: los artículos 97, 134, 135, 136 literales a), b) y h), 154, 155, 166, 190, 225, 228 y 234 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

La Superintendencia de Industria y Comercio, contestó la demanda de la siguiente manera: No obstante lo anterior, sólo se interpretará los artículos 134, 135 literal b), 136 literales a), b) y h), 190, 225 y 228 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. • Argumenta, que los signos en conflicto amparan productos o servicios que no tienen relación o conexión competitiva.

Por lo tanto, no se generaría riesgo de confusión en el público consumidor. Las demás normas de la Decisión 486, no son pertinentes al asunto bajo examen. • Entre la marca controvertida y la enseña comercial TRANSPACK tampoco existe riesgo de confusión, ya que no amparan productos con conexidad competitiva. • Afirma que las pruebas presentadas con la demanda son insuficientes para determinar que la marca es notoriamente conocida. 2.

Por parte de la tercera interesada en las resultas del proceso. La sociedad INTERNEXA S.A. E.S.P., contestó la demanda de la siguiente manera: • Afirma, que los servicios amparados por los signos en conflicto son completamente diferentes. Por lo tanto, no se generaría riesgo de confusión o de asociación en el público consumidor. Asimismo, el Tribunal, de oficio, interpretará las siguientes: artículos 191, 192, 193, 200, 224 y 229 de la misma normativa.

A continuación se inserta el texto de las normas a ser interpretadas: DECISIÓN 486 (…) Artículo 134 “A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro.

GACETA OFICIAL Podrán constituir marcas, entre otros, los siguientes signos: 19/01/2010 4.44 un rótulo o enseña, siempre que dadas las circunstancias, su uso pudiera originar un riesgo de confusión o de asociación; a) las palabras o combinación de palabras; (…) b) las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos; c) los sonidos y los olores; d) las letras y los números; e) un color delimitado por una forma, o una combinación de colores; f) la forma de los productos, sus envases o envolturas; g) cualquier combinación de los signos o medios indicados en los apartados anteriores”. h) constituyan una reproducción, imitación, traducción, transliteración o transcripción, total o parcial, de un signo distintivo notoriamente conocido cuyo titular sea un tercero, cualesquiera que sean los productos o servicios a los que se aplique el signo, cuando su uso fuese susceptible de causar un riesgo de confusión o de asociación con ese tercero o con sus productos o servicios; un aprovechamiento injusto del prestigio del signo; o la dilución de su fuerza distintiva o de su valor comercial o publicitario”.

( ) Artículo 190 (…) Artículo 135 “No podrán registrarse como marcas los signos que: (…) b) carezcan de distintividad; (…) “Se entenderá por nombre comercial cualquier signo que identifique a una actividad económica, a una empresa, o a un establecimiento mercantil. Una empresa o establecimiento podrá tener más de un nombre comercial. Puede constituir nombre comercial de una empresa o establecimiento, entre otros, su denominación social, razón social u otra designación inscrita en un registro de personas o sociedades mercantiles.

Artículo 136 “No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: Los nombres comerciales son independientes de las denominaciones o razones sociales de las personas jurídicas, pudiendo ambas coexistir.” Artículo 191 (…) a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación; b) sean idénticos o se asemejen a un nombre comercial protegido, o, de ser el caso, a “El derecho exclusivo sobre un nombre comercial se adquiere por su primer uso en el comercio y termina cuando cesa el uso del nombre o cesan las actividades de la empresa o del establecimiento que lo usa”.

Artículo 192 “El titular de un nombre comercial podrá impedir a cualquier tercero usar en el comercio un signo distintivo idéntico o similar, cuando GACETA OFICIAL ello pudiere causar confusión o un riesgo de asociación con la empresa del titular o con sus productos o servicios. En el caso de nombres comerciales notoriamente conocidos, cuando asimismo pudiera causarle un daño económico o comercial injusto, o implicara un aprovechamiento injusto del prestigio del nombre o de la empresa del titular.

Será aplicable al nombre comercial lo dispuesto en los artículos 155, 156, 157 y 158 en cuanto corresponda”. 19/01/2010 5.44 Artículo 228 “Para determinar la notoriedad de un signo distintivo, se tomará en consideración entre otros, los siguientes factores: a) el grado de su conocimiento entre los miembros del sector pertinente dentro de cualquier País Miembro; b) la duración, amplitud y extensión geográfica de su utilización, dentro o fuera de cualquier País Miembro;

Artículo 193 “Conforme a la legislación interna de cada País Miembro, el titular de un nombre comercial podrá registrarlo o depositarlo ante la oficina nacional competente. El registro o depósito tendrá carácter declarativo. El derecho a su uso exclusivo solamente se adquirirá en los términos previstos en el artículo 191”. (…) c) la duración, amplitud y extensión geográfica de su promoción, dentro o fuera de cualquier País Miembro, incluyendo la publicidad y la presentación en ferias, exposiciones u otros eventos de los productos o servicios, del establecimiento o de la actividad a los que se aplique; d) el valor de toda inversión efectuada para promoverlo, o para promover el establecimiento, actividad, productos o servicios a los que se aplique;

Artículo 200 “La protección y depósito de los rótulos o enseñas se regirá por las disposiciones relativas al nombre comercial, conforme a las normas nacionales de cada País Miembro.” (…) e) las cifras de ventas y de ingresos de la empresa titular en lo que respecta al signo cuya notoriedad se alega, tanto en el plano internacional como en el del País Miembro en el que se pretende la protección; f) el grado de distintividad inherente o adquirida del signo;

Artículo 224 “Se entiende por signo distintivo notoriamente conocido el que fuese reconocido como tal en cualquier País Miembro por el sector pertinente, independientemente de la manera o el medio por el cual se hubiese hecho conocido”. Artículo 225 “Un signo distintivo notoriamente conocido será protegido contra su uso y registro no autorizado conforme a este Título, sin perjuicio de las demás disposiciones de esta Decisión que fuesen aplicables y de las normas para la protección contra la competencia desleal del País Miembro”.

(…) g) el valor contable del signo como activo empresarial; h) el volumen de pedidos de personas interesadas en obtener una franquicia o licencia del signo en determinado territorio; o, i) la existencia de actividades significativas de fabricación, compras o almacenamiento por el titular del signo en el País Miembro en que se busca protección; j) los aspectos del comercio internacional; o, k) la existencia y antigüedad de cualquier registro o solicitud de registro del signo distintivo en el País Miembro o en el extranjero”.

GACETA OFICIAL Artículo 229 “No se negará la calidad de notorio a un signo por el solo hecho que: a) no esté registrado o en trámite de registro en el País Miembro o en el extranjero; b) no haya sido usado o no se esté usando para distinguir productos o servicios, o para identificar actividades o establecimientos en el País Miembro; o, c) no sea notoriamente conocido en el extranjero”.

(…) VI. CONSIDERACIONES. Procede el Tribunal a realizar la interpretación prejudicial solicitada, para lo cual se analizarán los siguientes aspectos: A. Concepto de marca. Requisitos para el registro de las marcas. B. La irregistrabilidad de signos por identidad o similitud. Riesgo de confusión y/o riesgo de asociación. Las reglas para el cotejo de los signos distintivos.

C. Comparación entre signos mixtos. D. Comparación entre signos denominativos y mixtos. E. Ámbito de protección del nombre comercial en el marco de la Decisión 486. F. Ámbito de protección de la enseña comercial en el marco de la Decisión 486. 19/01/2010 6.44 ferirse al concepto de marca y los requisitos para su registro. Teniendo en cuenta las Interpretaciones Prejudiciales, que sobre esta materia han sido emitidas por este Honorable Tribunal a la Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia, se debe efectuar la determinación de los requisitos para el registro de las marcas con fundamento en lo establecido en los siguientes pronunciamientos • Interpretación Prejudicial 133-IP-2006, de 26 de octubre de 2006.

Marca: “TRANSPACK”, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1451, de 09 de enero de 2007, dictada para el proceso interno del Consejo de Estado N° 2003-0044. • Interpretación Prejudicial 128-IP-2006, de 19 de septiembre de 2006. Marca: “USA GOLD”, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1421, de 03 de noviembre de 2006, dictada para el proceso interno del Consejo de Estado N° 2004-0427.

En las anteriores providencias se concluyó lo siguiente: “Un signo puede registrarse como marca si reúne los requisitos de distintividad y susceptibilidad de representación gráfica y, además, si el signo no está incurso en ninguna de las causales de irregistrabilidad señaladas en los artículos 135 y 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

La distintividad del signo presupone su perceptibilidad por cualquiera de los sentidos”. A. CONCEPTO DE MARCA. REQUISITOS PARA EL REGISTRO DE LAS MARCAS. Es importante advertir, que la falta de distintividad está consagrada como causal de nulidad absoluta (Artículo 135, literal b)). La distintividad tiene un doble aspecto: 1) distintividad intrínseca, mediante la cual se determina la capacidad que debe tener el signo para distinguir productos o servicios en el mercado.

Y 2) distintividad extrínseca, por la cual se determina la capacidad del signo de diferenciarse de otros signos en el mercado. En el procedimiento administrativo interno, se resolvió conceder el registro del signo mixto TRANSPACK. Por tal motivo, es pertinente re- Este último aspecto tiene que ver con la causal relativa contenida en el artículo 136, literales a) y b), que analizaremos en el siguiente acápite.

G. La conexión competitiva H. La marca notoriamente conocida. Su protección y prueba. GACETA OFICIAL B. LA IRREGISTRABILIDAD DE SIGNOS POR IDENTIDAD O SIMILITUD. RIESGO DE CONFUSIÓN Y/O DE ASOCIACIÓN. LAS REGLAS PARA EL COTEJO DE SIGNOS DISTINTIVOS. En el procedimiento administrativo interno se argumentó que el signo mixto TRANSPACK era confundible con los siguientes signos distintivos: marca TRANSPACK (mixta), nombre comercial TRANSPACK (denominativo) y enseña comercial TRANSPACK (mixta).

Por tal motivo, es pertinente referirse a la irregistrabilidad de signos por identidad o similitud y las reglas para el cotejo de signos distintivos. 1. Irregistrabilidad de signos por identidad o similitud. Los literales a) y b) del artículo 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, consagran causales de irregistrabilidad relacionadas específicamente con el requisito de distintividad.

El primero establece que no son registrables signos que sean idénticos o se asemejen a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, en relación con los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión y/o de asociación. El segundo establece la prohibición de registrar signos que sean idénticos o se asemejen a un nombre comercial protegido, un rótulo o una enseña, cuando su uso pueda causar riesgo de confusión y/o de asociación. Los signos distintivos en el mercado se exponen a diversos factores de riesgo; la doctrina tradicionalmente se ha referido a dos clases: al de confusión y/o de asociación. Actualmente, la lista se ha extendido y se han clasificado otros tipos de riesgos, con el objetivo de protegerlos según su grado de notoriedad.1 1 PACÓN, Ana María, “LOS DERECHOS SOBRE LOS SIGNOS DISTINTIVOS Y SU IMPORTANCIA EN UNA ECONOMÍA GLOBALIZADA”.

Publicado en www.ugma. edu.ve. En dicho artículo manifiesta lo siguiente: “La realidad económica demostraba que muchas marcas poseen una imagen atractiva que puede ser empleada en la promoción de productos o servicios distintos. La creación de esta imagen no es casual, sino que obedece a una estrategia de marketing y a cuantiosos desembolsos de dinero.

Los riesgos a los que se ven expuestos estos signos son: dilución 19/01/2010 7.44 Sobre el riesgo de confusión y/o de asociación, el Tribunal ha manifestado lo siguiente: “El riesgo de confusión es la posibilidad de que el consumidor al adquirir un producto piense que está adquiriendo otro (confusión directa), o que piense que dicho producto tiene un origen empresarial diferente al que realmente posee (confusión indirecta).

El riesgo de asociación es la posibilidad de que el consumidor, que aunque diferencie las marcas en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo piense que el productor de dicho producto y otra empresa tienen una relación o vinculación económica”. (Proceso 70-IP-2008. Interpretación Prejudicial del 2 de julio de 2008, publicada en Gaceta oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1648 del 21 de agosto de 2008).

Según la Normativa Comunitaria Andina, no es registrable un signo confundible, ya que no posee fuerza distintiva; de permitirse su registro se estaría atentando contra el interés del titular de la marca anteriormente registrada, así como el de los consumidores. Dicha prohibición contribuye a que el mercado de productos y servicios se desarrolle con transparencia y, como efecto, que el consumidor no incurra en error al realizar la elección de los productos o servicios que desea adquirir. del valor atractivo de la marca, uso parasitario de las representaciones positivas que condensa el signo, utilización de la marca para productos o servicios distintos de forma que pueda dañarse las asociaciones positivas que la marca suscita.

De estos riesgos que difieren de los protegidos tradicionalmente por el sistema de marcas, sólo el primero (dilución del valor atractivo de la marca) era merecedor de una protección ampliada. Para ello la marca debía revestir determinadas características, entre las cuales, era relevante la implantación del signo en prácticamente la totalidad del público de los consumidores.

Se cuestionó entonces si sólo este tipo de marcas debían merecer una protección contra los otros riesgos señalados. La conclusión a la que se llegó fue que el fundamento común a estos riesgos, no era tanto la gran implantación que goza el signo en el tráfico económico, sino la reputación que condensa la marca, de la cual se hace un uso parasitario o se trata de dañar negativamente.

Surgen entonces los términos ‘marca renombrada’, ‘marca de alta reputación’ para definir a este nuevo tipo de signo que condensa una elevada reputación y prestigio que lo hace merecedor de una protección más allá de la regla de la especialidad”. GACETA OFICIAL Conforme lo anotado, la Oficina Nacional Competente debe observar y establecer si entre los signos en conflicto existe identidad o semejanza, para determinar luego, si esto es capaz de generar confusión y/o asociación entre los consumidores.

De la conclusión a que se arribe, dependerá la registrabilidad o no del signo. La similitud entre dos signos puede darse desde diferentes ámbitos: La similitud ortográfica. Se da por la semejanza de las letras entre los signos a compararse. La sucesión de vocales, la longitud de la palabra o palabras, el número de sílabas, las raíces o las terminaciones iguales, pueden incrementar la confusión. La similitud fonética.

Se da por la coincidencia en las raíces o terminaciones, y cuando la sílaba tónica en las denominaciones comparadas es idéntica o muy difícil de distinguir. Sin embargo, se debe tener en cuenta las particularidades de cada caso, para determinar una posible confusión. La similitud ideológica. Se configura entre signos que evocan una idea idéntica o semejante. 2.

Reglas para el cotejo de signos marcarios. La Autoridad Nacional competente deberá proceder al cotejo de los signos en conflicto, aplicando para ello los siguientes parámetros: • La comparación, debe efectuarse sin descomponer los elementos que conforman el conjunto marcario, es decir, cada signo debe analizarse con una visión de conjunto, teniendo en cuenta su unidad ortográfica, auditiva e ideológica. • En la comparación, se debe emplear el método del cotejo sucesivo, es decir, se debe analizar un signo y después el otro.

No es procedente realizar un análisis simultáneo, ya que el consumidor no observa al mismo tiempo las marcas, sino que lo hace en diferentes momentos. • Se debe enfatizar en las semejanzas y no en las diferencias, ya que en estas últimas es donde se percibe el riesgo de confusión o de asociación. 19/01/2010 8.44 • Al realizar la comparación, es importante tratar de colocarse en el lugar del presunto comprador, ya que un elemento importante para el examinador, es determinar cómo el producto o servicio es captado por el público consumidor.

Los anteriores parámetros, han sido adoptados por el Tribunal en numerosas Interpretaciones Prejudiciales, entre los cuales, podemos destacar: Proceso 58-IP-2006. Interpretación Prejudicial de 24 de mayo de 2006. Marca: “GUDUPOP”, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1370, de 14 de julio de 2006. Y Proceso 62-IP-2006. Interpretación Prejudicial de 31 de mayo de 2006.

Marca: “DK”, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1370, de 14 de julio de 2006. C. COMPARACIÓN ENTRE SIGNOS MIXTOS. En el proceso interno se debe proceder a la comparación entre el signo mixto TRANSPACK y los siguientes signos mixtos: la marca mixta TRANSPACK y la enseña comercial mixta TRANSPACK. Por tal motivo, es necesario abordar el tema de la comparación entre signos mixtos.

El signo mixto se conforma por un elemento denominativo y uno gráfico; el primero, se compone de una o más palabras que forman un todo pronunciable, dotado o no de un significado conceptual y, el segundo, contiene trazos definidos o dibujos que son percibidos a través de la vista. Los dibujos pueden adoptar gran cantidad de variantes y llamarse de diferentes formas: emblemas 2, logotipos 3, íconos, etc.

Por lo general, el elemento denominativo del signo mixto suele ser el preponderante, ya que las palabras causan gran impacto en la mente del consumidor, quien habitualmente solicita el producto o servicio a través de la palabra o 2 3 “El emblema es una variante, una especie de dibujo, El emblema representa gráficamente cualquier ser u objeto, y desde luego puede ser registrado como marca”.

OTAMENDI, Jorge. “DERECHO DE MARCAS”, Editorial Lexis Nexis, Abeledo – Perrot, pág. 33, Buenos Aires Argentina, 2002. Por logotipo en el mundo del mercadeo y de los negocios se entiende lo siguiente; “El logotipo es un gráfico que le sirve a una entidad o un grupo de personas para representarse. Los logotipos suelen encerrar indicios y símbolos acerca de quienes representan”.

Wikipedia, la enciclopedia libre. http://es.wikipedia.org/ wiki/Logotipo. GACETA OFICIAL denominación contenida en el conjunto marcario. Sin embargo, de conformidad con las particularidades de cada caso, puede suceder que el elemento predominante sea el elemento gráfico, que por su tamaño, color, diseño y otras características, logre causar mayor impacto en el consumidor.

El Tribunal ha hecho las siguientes consideraciones al respecto: “La marca mixta es una unidad, en la cual se ha solicitado el registro del elemento nominativo como el gráfico, como uno solo. Cuando se otorga el registro de la marca mixta se la protege en su integridad y no a sus elementos por separado”. (Proceso 55-IP-2002, publicado en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 821 del 1 de agosto de 2002, diseño industrial: BURBUJA videos 2000).

Igualmente el Tribunal ha reiterado: “La doctrina se ha inclinado a considerar que, en general, el elemento denominativo de la marca mixta suele ser el más característico o determinante, teniendo en cuenta la fuerza expresiva propia de las palabras, las que por definición son pronunciables, lo que no obsta para que en algunos casos se le reconozca prioridad al elemento gráfico, teniendo en cuenta su tamaño, color y colocación, que en un momento dado pueden ser definitivos.

El elemento gráfico suele ser de mayor importancia cuando es figurativo o evocador de conceptos, que cuando consiste simplemente en un dibujo abstracto.” (Proceso 26-IP98, Interpretación prejudicial publicado en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 410 de 24 de febrero de 1999)”. (Proceso N° 129IP-2004. Interpretación Prejudicial de 17 de noviembre de 2004, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1158, de 17 de enero de 2005).

El Juez Consultante, al realizar la comparación entre dos signos mixtos, deberá determinar el elemento característico de cada uno de ellos. Si el elemento determinante en un signo mixto es el denominativo y en el otro el gráfico, en principio, no habría riesgo de confusión. Si por el contrario, en ambos signos mixtos el elemento determinante resulta ser el gráfico, el cotejo habrá que hacerse a partir de los rasgos, dibujos e imágenes de cada uno de ellos, o del concepto que evoca en cada caso este elemento.

Y si en ambos casos, el elemento determi- 19/01/2010 9.44 nante es el denominativo, el cotejo, deberá hacerse siguiendo las reglas de comparación entre signos denominativos: • Se debe analizar cada signo en su conjunto, es decir, sin descomponer su unidad fonética. Sin embargo, es importante tener en cuenta las sílabas o letras que poseen una función diferenciadora en el conjunto, ya que esto ayudaría a entender cómo el signo es percibido en el mercado. • Se debe tener en cuenta la sílaba tónica de los signos a comparar, ya que si ocupa la misma posición, es idéntica o muy difícil de distinguir, la semejanza entre los signos podría ser evidente. • Se debe observar el orden de las vocales, ya que esto indica la sonoridad de la denominación. • Se debe determinar el elemento que impacta de una manera más fuerte en la mente del consumidor, ya que esto mostraría cómo es captada la marca en el mercado.

En este orden de ideas, el Juez Consultante, aplicando este criterio, debe establecer el riesgo de confusión y/o de asociación que pudiera existir entre los signos mixtos TRANSPACK. D. COMPARACIÓN ENTRE SIGNOS DENOMINATIVOS Y MIXTOS. En el proceso interno se debe proceder a la comparación entre el signo mixto TRANSPACK y el nombre comercial TRANSPACK.

Por tal motivo, es necesario abordar el tema de la comparación entre signo denominativos y mixtos. El Juez Consultante, deberá determinar el elemento característico del signo mixto y, posteriormente, proceder al cotejo de los signos en conflicto. Si el elemento predominante es el denominativo, el cotejo entre signos deberá realizarse de conformidad con las reglas determinadas en el literal C de la presente providencia para el cotejo de signos denominativos.

Pero, si resultare que el elemento característico del signo mixto es el gráfico, en principio, no existirá riesgo de confusión con el signo denominativo. GACETA OFICIAL 19/01/2010 10.44 En este orden de ideas, el Juez Consultante, aplicando el anterior criterio, debe establecer el riesgo de confusión y/o de asociación que pudiera existir entre el signo mixto TRANSPACK y el nombre comercial TRANSPACK. • El nombre comercial puede ser múltiple, mientras que la razón o denominación social es única; es decir, un comerciante puede tener muchos nombres comerciales, pero sólo una razón social.

E. ÁMBITO DE PROTECCIÓN DEL NOMBRE COMERCIAL EN EL MARCO DE LA DECISIÓN 486. 1. Momento a partir del cual se genera la protección del nombre comercial. La demandante argumentó que el signo solicitado para registro es confundible con el nombre comercial TRANSPACK. Por tal motivo, se hace necesario tratar el tema de la protección del nombre comercial en el marco de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

El artículo 136, literal b), junto con las disposiciones contenidas en el título X de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, conforman el conjunto normativo que regula el depósito y la protección del nombre comercial. El artículo 190 de la Decisión 486 define el nombre comercial y delimita su concepto, de manera que se pueden extraer las siguientes conclusiones: • El objetivo del nombre comercial es diferenciar la actividad empresarial de un comerciante determinado.

Si bien la norma hace referencia a los establecimientos de comercio, esto se debe a un problema conceptual. El signo distintivo que identifica los establecimientos de comercio es la enseña comercial, cuyo tratamiento se da en el título XI de la Decisión 486. En consecuencia, la norma incurre en una imprecisión que será tratada en el literal F de la presente Interpretación Prejudicial. • Un comerciante puede utilizar más de un nombre comercial, es decir, identificar sus diferentes actividades empresariales con diversos nombres comerciales. • El nombre comercial es independiente de la razón social de la persona jurídica, pudiendo coincidir con ella; es decir, un comerciante puede tener una razón social y un nombre comercial idéntico a ésta, o tener una razón social y uno o muchos nombres comerciales diferentes de ella.

Los artículos 191 a 193 de la Decisión 486 establecen el sistema de protección del nombre comercial. De conformidad con estas normas, la protección del nombre comercial goza de las siguientes características: a. El derecho sobre el nombre comercial se genera con su uso. Lo anterior quiere decir que el depósito del nombre comercial no es constitutivo de derechos sobre el mismo.

El registro de un nombre comercial puede ser simplemente un indicio del uso, pero no actúa como una prueba total del mismo. b. De conformidad con lo anterior, quien alegue derechos sobre un nombre comercial deberá probar su uso real, efectivo y constante. El Tribunal ha determinado qué se entiende por el uso real y efectivo de un nombre comercial, así como los parámetros de su prueba, de la siguiente manera: “El Tribunal se ha pronunciado, sobre la protección del nombre comercial que cabe derivar de su uso previo, en los términos siguientes: Por tanto, la obligación de acreditar un uso efectivo del nombre comercial, se sustenta en la necesidad de fundamentar la existencia y el derecho de protección del nombre en algún hecho concreto, sin el cual no existiría ninguna seguridad jurídica para los competidores (…) de manera que la protección otorgada al nombre comercial se encuentra supeditada a su uso real y efectivo con relación al establecimiento o a la actividad económica que distinga, ya que es el uso lo que permite que se consolide como tal y mantenga su derecho de exclusiva.

Cabe precisar adicionalmente que el hecho de que un nombre comercial se encuentre registrado no lo libera de la exigencia de uso para mantener su vigencia (…) las pruebas dirigidas a demostrar el uso del nombre GACETA OFICIAL comercial deben servir para acreditar la identificación efectiva de dicho nombre con las actividades económicas para las cuales se pretende el registro.” (Proceso 45-IP-98.

Interpretación Prejudicial de 31 de mayo de 2000, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 581, de 12 de julio de 2000). c. Quien alegue y pruebe el uso real, efectivo y constante de un nombre comercial con anterioridad a la solicitud de registro de un signo idéntico o similar, podrá oponerse a la misma si dicho signo puede causar riesgo de confusión y/o de asociación en el público consumidor. d. Quien alegue y pruebe el uso real y efectivo de un nombre comercial con anterioridad al uso de un signo idéntico o similar, podrá oponerse a dicho uso si éste puede causar riesgo de confusión o de asociación. A diferencia de lo que sucede con el sistema atributivo del registro marcario, donde el derecho surge del registro, el de protección del nombre comercial se basa en un sistema declarativo de derechos.

Es decir, el derecho sobre el nombre comercial no se adquiere por la inscripción o depósito, sino con su primer uso. Además, para que subsista el derecho, dicho uso debe ser real, efectivo y constante. Un nombre comercial registrado de una manera y usado de otra, no generaría ninguna clase de derecho. Es decir, el nombre comercial registrado debe ser el mismo real y efectivamente usado en el mercado, ya que de lo contrario no cabría ningún derecho sobre el primero. Lo anterior, por cuanto dicho signo, aunque registrado, no tendría relación con el público consumidor.

La función de un sistema de registro de nombres comerciales es, por un lado, informativo en relación con el público consumidor y, por otro, una herramienta para que la Oficina de Registro Marcario haga su análisis de registrabilidad de oficio e integral. Lo anterior quiere decir, que de existir un sistema de registro de nombres comerciales, la Oficina de Registro Marcario al realizar el respectivo análisis de registrabilidad, deberá tener en cuenta los nombres comerciales registrados.

En conclusión, como quiera que el uso es el elemento esencial para la protección de un nom- 19/01/2010 11.44 bre comercial, el Juez Consultante deberá, al momento en que el signo mixto TRANSPACK fue solicitado para registro, determinar si el nombre comercial TRANSPACK era real, efectiva y constantemente usado en el mercado, para así determinar si era protegible por el ordenamiento jurídico comunitario andino. En tal sentido, el uso del nombre comercial podrá demostrarse mediante facturas comerciales, documentos contables, o certificaciones de auditoría que demuestren la regularidad y la cantidad de la comercialización de los servicios identificados con el nombre comercial, entre otros.

Asimismo, constituirán uso de un signo en el comercio, los siguientes actos, entre otros: introducir en el comercio, vender, ofrecer en venta o distribuir productos o servicios con ese signo; importar, exportar, almacenar o transportar productos con ese signo; o, emplear el signo en publicidad, publicaciones, documentos comerciales o comunicaciones escritas u orales, independientemente del medio de comunicación empleado y sin perjuicio de las normas sobre publicidad que fuesen aplicables. 2.

Protección en relación con signos idénticos y similares. El artículo 136, literal b), de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina establece que, en relación con derechos de terceros, un signo no podrá registrarse como marca cuando sea idéntico o se asemeje a un nombre comercial protegido y, dadas las circunstancias, pueda causar riesgo de confusión o de asociación. Por lo anterior, quien alegue y pruebe el uso real y efectivo de un nombre comercial con anterioridad a la solicitud de registro de un signo idéntico o similar, podrá oponerse a dicha solicitud si su registro pudiera generar riesgo de confusión o de asociación. Por otro lado, el artículo 192 de la misma Decisión consagra la protección del nombre comercial en relación con el uso de signos distintivos idénticos o similares a éste, pero atendiendo siempre a que se configure el riesgo de asociación o de confusión, y a que se pruebe el uso real y efectivo del nombre comercial.

GACETA OFICIAL Es importante advertir, que es de competencia del examinador observar y establecer de acuerdo a criterios doctrinarios y jurisprudenciales, si entre los signos que se confrontan existe identidad o semejanza, para así determinar si las identidades o semejanzas encontradas por sus características son capaces de generar confusión entre los consumidores.

De la conclusión a que se arribe dependerá, entre otros requisitos, la calificación de distintivo o de no distintivo que merezca el signo examinado y, por consiguiente, su aptitud o ineptitud para el registro. F. ÁMBITO DE PROTECCIÓN DE LA ENSEÑA COMERCIAL EN EL MARCO DE LA DECISIÓN 486. La demandante argumentó que el signo solicitado para registro es confundible con la enseña comercial TRANSPACK.

En consecuencia, es necesario referirse al ámbito de protección de la enseña comercial en el marco de la Decisión 486. La Decisión 486 no trae una definición normativa de enseña comercial. Se limita a disponer en el artículo 200, Título XI, “De los Rótulos o Enseñas”, que: “La protección y depósito de los rótulos o enseñas se regirá por las disposiciones relativas al nombre comercial, conforme a las normas nacionales de cada País Miembro.” La enseña comercial se ha definido de la siguiente manera: “La enseña comercial se ha entendido como aquel signo distintivo que se utiliza para identificar un establecimiento mercantil”. 4 El anterior concepto de enseña, se encuentra cobijado dentro del establecido en el artículo 190 de la Decisión 486 sobre nombre comercial, 19/01/2010 12.44 ya que éste se refiere también a cualquier signo que identifique a un establecimiento mercantil.

Surge la pregunta obligada: ¿el nombre comercial y la enseña comercial son lo mismo? No, pues el primero identifica la actividad comercial de un empresario determinado, mientras que el segundo identifica un establecimiento mercantil. El Tribunal advierte, que la intención del legislador fue diferenciar la figura del nombre comercial, de la del rótulo o enseña comercial; por tal motivo, introdujo dos Títulos diferentes, X y XI, para tratar las figuras de manera independiente.

El legislador comunitario, incurrió en una imprecisión al extender el concepto de nombre comercial, tal y como se determinó en el mencionado artículo 190. No obstante ello, la diferenciación es meramente conceptual, ya que las normas que regulan la protección y el depósito de las figuras son las mismas. Además, el propio artículo 200 dispone que la protección y el depósito de las enseñas y los rótulos se regirán por las normas relativas al nombre comercial.

Por lo tanto, lo que se determinó en relación con la protección del nombre comercial es aplicable igualmente a la protección de la enseña comercial; la cual, se soporta en dos factores: 1. Que se pruebe el uso real, efectivo y constante de la enseña comercial antes de la solicitud de registro de un signo idéntico o similar. 2. Que quien alegue y pruebe lo anterior, puede oponerse al registro del signo idéntico o similar, si éste pudiera causar riesgo de confusión y/o de asociación en el público consumidor.

(artículo 136, literal b, de la Decisión 486). G. LA CONEXIÓN COMPETITIVA. 4 Pachón Muñoz Manuel. “MANUAL DE PROPIEDAD INDUSTRIAL”. Pág. 127. Ed. Temis, Bogotá, Colombia, 1984. Igualmente, algunas legislaciones de los Países Miembros definen la enseña comercial de la misma manera. Se puede ver el artículo 583, numeral 5. “CÓDIGO DE COMERCIO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA”, que dispone: “Se entiende por enseña el signo que utiliza una empresa para identificar su establecimiento” La SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, sostuvo que los servicios amparados por los signos en conflicto no tienen conexión competitiva.

Por tal motivo, es pertinente tratar este tema. Como los signos en conflicto amparan servicios y productos de las clases 39, 38, 36 y 16, es GACETA OFICIAL preciso que el Juez Consultante matice la regla de la especialidad 5 y, en consecuencia, analice el grado de vinculación o relación competitiva de los productos y/o servicios que amparan los signos en conflicto, para que de esta forma se pueda establecer la posibilidad de error en el público consumidor.

Para lo anterior, el consultante deberá analizar la naturaleza o uso de los productos y servicios identificados por las marcas, ya que la sola pertenencia de varios de estos a una misma clase de nomenclátor no demuestra su semejanza, así como la ubicación de los mismos en clases distintas tampoco prueba que sean diferentes. 5 Al respecto el Tribunal se ha manifestado en relación con el principio de especialidad en el régimen de la Decisión 344, de la siguiente manera: El consultante: “(…) deberá considerar que, si bien el derecho que se constituye con el registro de un signo como marca cubre únicamente, por virtud de la regla de la especialidad, los productos identificados en la solicitud y ubicados en una de las clases del nomenclátor, la pertenencia de dos productos a una misma clase no prueba que sean semejantes, así como su pertenencia a distintas clases tampoco prueba que sean diferentes.

Por lo tanto, el consultante deberá tener en cuenta, a la luz de la norma prevista en el artículo 83, literal a, de la Decisión 344, que también se encuentra prohibido el registro del signo cuyo uso pueda inducir al público a error si, además de ser idéntico o semejante a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, tiene por objeto un producto semejante al amparado por la marca en referencia, sea que dichos productos pertenezcan a la misma clase del nomenclador o a clases distintas.

En este supuesto, y a fin de verificar la semejanza entre los productos en comparación, el consultante habrá de tomar en cuenta, en razón de la regla de la especialidad, la identificación de dichos productos en las solicitudes correspondientes y su ubicación en el nomenclátor; además podrá hacer uso de los criterios elaborados por la doctrina para establecer si existe o no conexión competitiva entre el producto identificado en la solicitud de registro del signo como marca y el amparado por la marca ya registrada o ya solicitada para registro.

A objeto de precisar que se trata de productos semejantes, respecto de los cuales el uso del signo pueda inducir al público a error, será necesario que los criterios de conexión, de ser aplicables al caso, concurran en forma clara y en grado suficiente, toda vez que ninguno de ellos bastará, por sí solo, para la consecución del citado propósito”.

(Proceso 68-IP-2002. Interpretación Prejudicial de 27 de noviembre de 2002, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 876, de 18 de diciembre de 2002). 19/01/2010 13.44 En relación con lo mencionado, el Tribunal ha establecido algunos de los siguientes criterios y factores de análisis para definir la conexión competitiva entre los productos y/o servicios: “a) La inclusión de los productos en una misma clase del nomenclátor: (…) Ocurre cuando se limita el registro a uno o varios de los productos de una clase del nomenclátor, perdiendo su valor al producirse el registro para toda la clase.

En el caso de la limitación, la prueba para demostrar que entre los productos que constan en dicha clase no son similares o no guardan similitud para impedir el registro, corresponde a quien alega. b) Canales de comercialización: Hay lugares de comercialización o expendio de productos que influyen escasamente para que pueda producirse su conexión competitiva, como sería el caso de las grandes cadenas o tiendas o supermercados en los cuales se distribuye toda clase de bienes y pasa desapercibido para el consumidor la similitud de un producto con otro.

En cambio, se daría tal conexión competitiva, en tiendas o almacenes especializados en la venta de determinados bienes. Igual confusión se daría en pequeños sitios de expendio donde marcas similares pueden ser confundidas cuando los productos guardan también una aparente similitud. c) Similares medios de publicidad: Los medios de comercialización o distribución tienen relación con los medios de difusión de los productos.

Si los mismos productos se difunden por la publicidad general- radio televisión y prensa-, presumiblemente se presentaría una conexión competitiva, o los productos serían competitivamente conexos. Por otro lado, si la difusión es restringida por medio de revistas especializadas, comunicación directa, boletines, mensajes telefónicos, etc., la conexión competitiva sería menor. d) Relación o vinculación entre productos: Cierta relación entre los productos puede crear una conexión competitiva.

En efecto, no es lo mismo vender en una misma tienda cocinas y refrigeradoras, que vender en otra helados y muebles; en consecuencia, esa relación entre los productos comercializados también influye en la asociación que el consumidor haga del origen empresarial de los GACETA OFICIAL productos relacionados, lo que eventualmente puede llevarlo a confusión en caso de que esa similitud sea tal que el consumidor medio de dichos productos asuma que provienen de un mismo productor. e) Uso conjunto o complementario de productos: Los productos que comúnmente se puedan utilizar conjuntamente (por ejemplo: puerta y chapa) pueden dar lugar a confusión respecto al origen empresarial, ya que el público consumidor supondría que los dos productos son del mismo empresario.

La complementariedad entre los productos debe entenderse en forma directa, es decir, que el uso de un producto puede suponer el uso necesario del otro, o que sin un producto no puede utilizarse el otro o su utilización no sería la de su última finalidad o función. f) Mismo género de los productos: Pese a que puedan encontrarse en diferentes clases y cumplir distintas funciones o finalidades, si tienen similares características, existe la posibilidad de que se origine el riesgo de confusión al estar identificados por marcas también similares o idénticas (por ejemplo: medias de deporte y medias de vestir”.

(Proceso 114-IP-2003. Interpretación Prejudicial de 19 de noviembre de 2003, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1028 de 14 de enero de 2004). H. LA MARCA NOTORIAMENTE CONOCIDA. SU PROTECCIÓN Y PRUEBA. La demandante argumentó, que su marca TRANSPACK es notoriamente conocida a nivel nacional e internacional. Por lo tanto, el Tribunal se referirá a la marca notoriamente conocida y a la prueba de su notoriedad. 19/01/2010 14.44 El artículo 224, consagra una definición del signo distintivo notoriamente conocido.

De éste se pueden desprender las siguientes características: • Para que un signo se considere como notorio debe ser conocido por el sector pertinente, El artículo 230 establece qué se debe entender por sector pertinente: “Se considerarán como sectores pertinentes de referencia para determinar la notoriedad de un signo distintivo, entre otros, los siguientes: a) los consumidores reales o potenciales del tipo de productos o servicios a los que se aplique; b) las personas que participan en los canales de distribución o comercialización del tipo de productos o servicios a los que se aplique; o, c) los círculos empresariales que actúan en giros relativos al tipo de establecimiento, actividad, productos o servicios a los que se aplique.

Para efectos de reconocer la notoriedad de un signo bastará que sea conocido dentro de cualquiera de los sectores referidos en los literales anteriores”. • Debe haber ganado notoriedad en cualquiera de los Países Miembros. • La notoriedad se puede haber ganado por cualquier medio. 1. Definición. 2. Protección. La Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, le dedica al tema de los signos notoriamente conocidos un acápite especial.

En efecto, en el Título XII, artículos 224 a 236, establece la regulación de los signos notoriamente conocidos. a. En relación con los principios de especialidad, territorialidad y de uso real y efectivo de la marca. En dicho Título, no sólo se hace referencia a la marca notoriamente conocida, sino que se amplía el ámbito de regulación a todos los signos notoriamente conocidos.

El Tribunal ha establecido que la protección de la marca notoria va más allá de los principios básicos de especialidad y territorialidad. En relación con la regulación que establece la Decisión 486, la protección de los signos notoriamente conocidos, se da de una manera aún más amplia. GACETA OFICIAL En efecto, en relación con los principios de especialidad, territorialidad y uso real y efectivo de la marca, el Título XII de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, junto con el artículo 136, literal h), de la misma Decisión, conforman el conjunto normativo que consagra la protección del signo notoriamente conocido.

El amparo a la marca notoria rompe el principio de especialidad; ello implica que el examinador, en caso de presentarse conflicto entre el signo a registrar y un signo notoriamente conocido, establecerá, de conformidad con el artículo 136, literal h) mencionado, el riesgo de asociación, el de uso parasitario y el de dilución, independientemente de la clase en la que se pretenda registrar el signo idéntico o similar a la marca notoria.

En cuanto al principio de territorialidad, es preciso señalar que de la propia definición que trae el artículo 224 de la Decisión 486, se desprende que no se negará la calidad de notorio al signo que no lo sea en el País Miembro donde se solicita la protección; basta con que sea notorio en cualquiera de los Países Miembros. Y que, de conformidad con lo establecido en el artículo 229, literal a), no se negará la calidad de notorio y su protección por el sólo hecho de que no se encuentre registrado o en trámite de registro en el País Miembro o en el extranjero.

Por lo tanto, un signo puede ser protegido como notorio así no se encuentre registrado en el respectivo País Miembro y, en consecuencia, se brinda protección a los signos que alcancen el carácter de notorios, aunque no se encuentren registrados en el territorio determinado. Igualmente, la protección que otorga la Decisión 486 a la marca notoria va más allá de la exigencia del uso real y efectivo de las marcas, la cual sustenta figuras como la cancelación del registro de la marca por no uso.

En efecto, el artículo 229, literal b), dispone que no se negará el carácter de notorio de un signo por el sólo hecho de que no se haya usado o no se esté usando para distinguir productos o servicios, o para identificar actividades o establecimientos en el País Miembro. La finalidad de dicha disposición es evitar que los competidores se aprovechen del esfuerzo empresarial ajeno y que, de una manera parasitaria, usufructúen el prestigio ganado por una 19/01/2010 15.44 marca notoria, que aunque no se haya usado o no esté siendo usada en el respectivo País Miembro, continúa siendo notoria en otros Países.

Se advierte, sin embargo, que la prueba de la notoriedad del signo deberá atender a criterios diferentes al del uso del signo en el mercado, ya que deberá dar cumplimiento a lo indicado en el artículo 228 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. b. En relación con los diferentes riesgos en el mercado. En relación con los diferentes tipos de riesgos a los que se exponen los signos distintivos en el mercado, hay que tener en cuenta que la doctrina tradicionalmente se ha referido, por lo general, a dos clases de riesgo: el de confusión y el de asociación. Actualmente, la lista se ha extendido y se han clasificado otro tipo de riesgos con el objetivo de proteger los signos distintivos según su grado de notoriedad.

La Decisión 486 atendiendo dicha línea, ha ampliado la protección de los signos notoriamente conocidos, consagrando cuatro riesgos. De conformidad con los artículos 136, literal h), y 226 literales a), b), y c), estos son: el riesgo de confusión, el de asociación, el de dilución y el de uso parasitario. El riesgo de confusión, es la posibilidad de que el consumidor al adquirir un producto piense que está adquiriendo otro (confusión directa), o que piense que dicho producto tiene un origen empresarial diferente al que realmente posee (confusión indirecta).

El riesgo de asociación, es la posibilidad de que el consumidor, que aunque diferencie las marcas en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo piense que el generador o creador de dicho producto y otra empresa tienen una relación o vinculación económica. El riesgo de dilución, es la posibilidad de que el uso de otros signos idénticos o similares, cause el debilitamiento de la altísima capacidad distintiva que el signo notoriamente conocido ha ganado en el mercado, aunque se use para productos, que no tengan ningún grado de conexidad con los que ampara el signo notoriamente conocido.

Y, por último, el riesgo de uso parasitario, es la posibilidad de que un competidor parasitario, se GACETA OFICIAL 19/01/2010 16.44 aproveche injustamente del prestigio de los signos notoriamente conocidos, aunque la acción se realice sobre productos o servicios, que no tengan ningún grado de conexidad con los que ampara el signo notoriamente conocido.

“El propósito perseguido por el competidor parasitario es claro: o bien la similitud entre los signos, aunque no medie similitud entre las prestaciones y sin provocar falsa representación alguna respecto del origen, sirve para establecer una relación intelectual que atrae la atención del público consumidor de forma superior a la que alcanzaría con el empleo de un signo renombrado; o bien la semejanza depara la transmisión consciente o inconsciente de la reputación que simboliza el signo pese a la falta de semejanza de los productos del competidor con los originarios.

En ambos casos la apropiación aprovecha los esfuerzos publicitarios del legítimo titular o el valioso caudal informativo que el consumidor asocia al signo”. 7 En relación con los dos primeros, se busca salvaguardar los signos notoriamente conocidos de lo siguiente: ƒ Evitar que el público consumidor, caiga en error, al adquirir determinado producto pensando que está adquiriendo otro. ƒ Evitar que el público consumidor, caiga en error, en relación con el origen empresarial del signo notoriamente conocido. ƒ Evitar que el público consumidor, caiga en error, al pensar que las empresas productoras tiene algún grado de vinculación. Sobre el riesgo de dilución, que por lo general ha estado ligado con la protección de la marca renombrada, la doctrina ha dicho lo siguiente: “En efecto, la protección frente al riesgo de dilución se proyecta sobre las conductas adhesivas respecto a las marcas de alto renombre susceptibles de perjudicar la posición competitiva de su legitimo titular mediante el debilitamiento de su extraordinaria capacidad distintiva ganada a través de la propia eficiencia”. 6 3.

Prueba. El reconocimiento de la notoriedad de la marca, es un hecho que debe ser probado por quien lo alega, a través de prueba hábil ante el Juez o la Oficina Nacional Competente, según sea el caso. El reconocimiento de dicha notoriedad corresponde otorgarlo a la autoridad nacional competente, con base en que según el artículo 228 de la Decisión 486, para que se pueda determinar si una marca es notoriamente conocida se debe tener en cuenta, entre otros: “a) el grado de su conocimiento entre los miembros del sector pertinente dentro de cualquier País Miembro; b) la duración, amplitud y extensión geográfica de su utilización, dentro o fuera de cualquier País Miembro;

Por último, en relación con el riesgo de uso parasitario, se protege al signo notoriamente conocido contra el aprovechamiento injusto de su prestigio por parte de terceros, sin importar, al igual que en el caso anterior, los productos o servicios que se amparen. Lo expuesto, está ligado a la función publicitaria de la marca, pero se diferencia del riesgo de dilución en que la finalidad del competidor parasitario es únicamente un aprovechamiento de la reputación, sin que sea necesario que se presente un debilitamiento de la capacidad distintiva de la marca notoriamente conocida. c) la duración, amplitud y extensión geográfica de su promoción, dentro o fuera de cualquier País Miembro, incluyendo la publicidad y la presentación en ferias, exposiciones u otros eventos de los productos o servicios, del establecimiento o de la actividad a los que se aplique; d) el valor de toda inversión efectuada para promoverlo, o para promover el establecimiento, actividad, productos o servicios a los que se aplique;

Sobre el tema la doctrina ha manifestado: 6 MONTEAGUDO, MONTIANO, “LA PROTECCIÓN DE LA MARCA RENOMBRADA“. Ed. Civitas, Madrid España, 1995. Pág. 283 7 Ibídem. Pág. 247. GACETA OFICIAL e) las cifras de ventas y de ingresos de la empresa titular en lo que respecta al signo cuya notoriedad se alega, tanto en el plano internacional como en el del País Miembro en el que se pretende la protección; f) el grado de distintividad inherente o adquirida del signo; g) el valor contable del signo como activo empresarial; h) el volumen de pedidos de personas interesadas en obtener una franquicia o licencia del signo en determinado territorio; o, 19/01/2010 17.44 existe o no riesgo de confusión y/o de asociación, acorde con las reglas establecidas en la presente providencia.

TERCERO: El Juez Consultante, debe establecer el riesgo de confusión y/o de asociación que pudiera existir entre los signos mixtos TRANSPACK, aplicando los criterios adoptados por este Tribunal, para la comparación entre esta clase de signos.

CUARTO: El Juez Consultante, debe establecer el riesgo de confusión y/o de asociación que pudiera existir entre el signo mixto TRANSPACK y el nombre comercial denominativo TRANSPACK, aplicando los criterios adoptados por este Tribunal, para la comparación entre esta clase de signos.

QUINTO: Como quiera que el uso es el elemento esencial para la protección de un nombre comercial, el Juez Consultante deberá, al momento en que el signo mixto TRANSPACK fue solicitado para registro, determinar si el nombre comercial TRANSPACK era real, efectiva y constantemente usado en el mercado, para así determinar si era protegible por el ordenamiento jurídico comunitario andino.

SEXTO: La enseña comercial es aquel signo distintivo que se utiliza para identificar un establecimiento mercantil. i) la existencia de actividades significativas de fabricación, compras o almacenamiento por el titular del signo en el País Miembro en que se busca protección; j) los aspectos del comercio internacional; o, k) la existencia y antigüedad de cualquier registro o solicitud de registro del signo distintivo en el País Miembro o en el extranjero”.

En virtud de lo anteriormente expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, C O N C L U Y E:

PRIMERO: Un signo puede registrarse como marca si reúne los requisitos de distintividad y susceptibilidad de representación gráfica y, además, si el signo no está incurso en ninguna de las causales de irregistrabilidad señaladas en los artículos 135 y 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. La distintividad del signo presupone su perceptibilidad por cualquiera de los sentidos.

SEGUNDO: Para establecer la similitud entre dos signos distintivos, la autoridad nacional que corresponda deberá proceder al cotejo de los signos en conflicto, para luego determinar si De conformidad con el artículo 200 de la Decisión 486, la protección y el depósito de las enseñas comerciales se regirán por las normas relativas al nombre comercial.

En consecuencia, la protección de dicho signo distintivo se soporta en dos factores: a) Que se pruebe el uso real, efectivo y constante de la enseña comercial antes de la solicitud de registro de un signo idéntico o similar. GACETA OFICIAL b) Que quien alegue y pruebe lo anterior, puede oponerse al registro del signo idéntico o similar, si éste pudiera causar riesgo de confusión y/o de asociación en el público consumidor SÉPTIMO: Como los signos en conflicto amparan servicios y productos de las clases 39, 38, 36 y 16, es preciso que el Juez Consultante matice la regla de la especialidad y, en consecuencia, analice el grado de vinculación o relación competitiva de los productos y/o servicios que amparan los signos en conflicto, para que de esta forma se pueda establecer la posibilidad de error en el público consumidor, de conformidad con los criterios plasmados en la presente providencia.

OCTAVO: El artículo 224 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, consagra una definición de signo notoriamente conocido con las siguientes características: • Para que un signo se considere como notorio, debe ser conocido por el sector pertinente, entendiendo por tal lo consagrado en el artículo 230 de la Decisión 486. • Debe haber ganado dicha notoriedad, en cualquiera de los Países Miembros. • Que haya obtenido dicha notoriedad por cualquier medio.

La Decisión 486 establece, una protección más amplia de los signos notoriamente conocidos, lo que implica, por un lado, de la ruptura de los principios de especialidad, territorialidad y del uso real y efectivo de la marca y, por otro, la protección contra los riesgos de confusión, asociación, dilución y del uso parasitario, de conformidad con lo expresado en la presente Interpretación Prejudicial. 19/01/2010 18.44 En relación con el riesgo de uso parasitario, se protege al signo notoriamente conocido contra el aprovechamiento injusto de su prestigio por parte de terceros, sin importar los productos o servicios que se amparen.

Lo anterior, está ligado a la función publicitaria de la marca, pero se diferencia del riesgo de dilución en que la finalidad del competidor parasitario, es únicamente un aprovechamiento de la reputación, sin que sea necesario que se presente un debilitamiento de la capacidad distintiva de la marca notoriamente conocida. Alegada la notoriedad de una marca como obstáculo para el registro de un signo, la prueba de tal circunstancia, corresponde a quien la alega.

Éste dispondrá, para ese objeto, de los medios probatorios previstos en la legislación interna y el reconocimiento corresponde otorgarlo, según el caso, a la Oficina Nacional Competente o a la Autoridad Nacional Competente, con base en las pruebas presentadas. De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante, al emitir el fallo en el proceso interno Nº 20030348, deberá adoptar la presente interpretación. Así mismo, deberá dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.

Notifíquese al Juez Consultante, mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Carlos Jaime Villarroel Ferrer PRESIDENTE Oswaldo Salgado Espinoza MAGISTRADO Leonor Perdomo Perdomo MAGISTRADA GACETA OFICIAL 19/01/2010 19.44 Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA pia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel co- Isabel Palacios L. SECRETARIA PROCESO Nº 02-AN-2007 Acción de nulidad incoada por el señor Humberto de Jesús Longas Londoño contra las Decisiones de la Comisión de la Comunidad Andina sobre normas tributarias: No. 578 publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1063 de 5 de mayo de 2004;

No. 599 y 600 publicadas en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1093 de 16 de julio de 2004; y, No. 635 publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1372 de 21 de julio de 2006. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los diecisiete (17) días del mes de noviembre del año dos mil nueve.

VISTOS La demanda formulada por el señor Humberto de Jesús Longas Londoño contra la Comisión de la Comunidad Andina, recibida, en originales, el 11 de septiembre de 2007 (folios 3-91). El auto de 24 de octubre de 2007, a través del cual este Tribunal decidió (i) Conceder al demandante un término de 15 días para que regularice la demanda a efectos de que precise la identificación de su abogado dentro del proceso y presente el poder conferido a quien actúe como su representante legal en el mismo; y, que justifique, en concreto, que le existe una afectación efectiva a su derecho subjetivo o que le asiste un legítimo interés para acudir en Acción de Nulidad ante este Tribunal; y, (ii) Solicitar a la Secretaría General de la Comunidad Andina que comunique a este Órgano Jurisdiccional, la fecha del último depósito de los instrumentos correspondientes, relativos a las Decisiones 599 y 600, por parte de la República de Colombia en la Secretaría General de la Comunidad Andina (folios 329-330).

El auto de 10 de enero de 2008, a través del cual este Tribunal decidió (i) Admitir a trámite la demanda incoada por el señor Humberto Longas Londoño, relativa a la nulidad de las Decisiones Nos. 599, 600 y 635 de la Comisión de la Comunidad Andina y ordenar su notificación a la parte demandada, la Comisión de la Comunidad Andina, comunicándosele que dispone del término de cuarenta (40) días, contado a partir de la fecha de notificación de este auto, para dar contestación a la misma;

(ii) Inadmitir a trámite la demanda en contra de la Decisión No. 578 de la Comisión de la Comunidad Andina, por las razones expuestas en la parte considerativa de este auto; y, (iii) Reconocer personería al señor Humberto Longas Londoño, para que intervenga en esta causa a su propio nombre (folios 383-384). La comunicación SG-C/5.11/454/2008 de 7 de marzo de 2008, recibida en este Tribunal, vía fax (folios 391-420), en la misma fecha, según memorando de la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional dentro del término legal, y en originales (folios 421-450) el 13 de marzo de 2008, a través de la cual el señor Secretario General de la Comunidad Andina, actuando co-mo mandatario de la Comisión de la Comunidad Andina en virtud de la nota OALI-033 del Presidente Pro Tempore de dicho Órgano Comunitario de fecha 14 de febrero de 2008, da contestación a la demanda y deduce la excepción previa de Falta de competencia del Tribunal.

El auto de 27 de marzo de 2008, a través del cual este Tribunal decidió (i) Tener por contestada, por parte de la Comisión de la Comunidad Andina la acción de nulidad instaurada por el señor Humberto Longas Londoño; (ii) Recono- GACETA OFICIAL cer personería a los señores doctores Carlos Adriázola Kierig, Sandra Catalina Charris Rebellón y María Clara Gutiérrez Gómez para que intervengan en este proceso, como abogados de la demandada;

(iii) Dar traslado al señor Humberto Longas Londoño por el término de diez (10) días, de la excepción previa opuesta en el citado escrito de contestación a la demanda, remitiéndole al efecto copia de dicho escrito (folios 568-569). La comunicación de 18 de abril de 2008, recibida en este Tribunal, vía courier, el 23 de abril de 2008, dentro del término legal, a través de la cual el señor Humberto Longas Londoño presenta “Respuesta al traslado de la excepción previa opuesta contra la Demanda de Acción de Nulidad”, y solicita “Que se desestime, y por lo tanto, se niegue por improcedente, la excepción previa opuesta en la contestación de la Demanda” (folios 573-578).

La comunicación sin número ni fecha, recibida por este Tribunal el 26 de junio de 2008, a través de la cual el señor Luís Guillermo Plata, en condición de Ministro de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia, comparece dentro de la acción de nulidad 02-AN-2007, como coadyuvante de la Comisión de la Comunidad Andina, “negando y contradiciendo la demanda interpuesta, con el objeto de que la misma se declare infundada (…)” (folios 579-594).

El auto de 9 de julio de 2008, a través del cual este Tribunal decidió (i) Declarar sin lugar la excepción previa propuesta por el señor Secretario General de la Comunidad Andina, actuando como mandatario de la Comisión de la Comunidad Andina, (…); (ii) Declarar procedente la solicitud de coadyuvancia, presentada por el señor Luís Guillermo Plata, en condición de Ministro de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia;

(iii) Reconocer personería al señor doctor Juan Carlos Sarmiento Umbarila para que intervenga en este proceso, como abogado de la coadyuvante; (iv) Disponer que por Secretaría de este Tribunal se remita copia del escrito de coadyuvancia al señor Humberto Longas Londoño (folios 598-600). El auto de 21 de enero de 2009, a través del cual este Tribunal decidió: (i) No abrir a período probatorio el presente proceso, de conformidad con el artículo 75 del Estatuto de este Tribunal;

(ii) Admitir los medios probatorios ofrecidos y con- 19/01/2010 20.44 signados por las partes en la oportunidad de la introducción de la demanda, y en la contestación de la demanda, (…); (iii) No ha lugar a la “petición de prueba” solicitada por el actor, en su escrito de demanda, (…); y, (iv) Convocar a las partes en esta controversia a la Audiencia Pública (…) el día doce (12) de marzo del año 2009 a las 10h00.

(…) (folios 604-606). El acta No. 01-AP-TJCA-2009 de la Audiencia Pública celebrada el día doce (12) de marzo de 2009 (folio 621). La comunicación de fecha 12 de marzo de 2009, recibida en este Tribunal, en originales, en la misma fecha, por la cual el señor Humberto de Jesús Longas Londoño presenta los alegatos de conclusiones (folios 622-639).

La comunicación SG-C/E.1.1/782/2009 de 18 de marzo de 2009, recibida en este Tribunal, vía fax, el 19 de marzo de 2009, a través de la cual la Comisión de la Comunidad Andina presenta los alegatos de conclusiones (folios 641-653). I. DE LA DEMANDA 1. Las partes Interpone acción de nulidad el señor Humberto de Jesús Longas Londoño en contra de la Comisión de la Comunidad Andina.

Posteriormente, comparece al proceso como coadyuvante de la demandada la República de Colombia. 2. Los Hechos El actor expone como hechos que fundamentan la acción los siguientes: 1. Con fecha abril 14 de 1973, el Presidente de la República de Colombia sancionó la Ley 8ª de 1973 “por la cual se aprueba un convenio internacional y se determinan las modalidades de su aprobación”. 2.

Con fecha mayo 23 de 1973 fue promulgada la Ley 8ª de 1973 en el Diario Oficial Nº 33.853. 3. Con fecha febrero 27 de 1975, en Sentencia la Corte Suprema de Justicia de Colombia revisó la Ley 8ª de 1973 publicada en la Gaceta Judicial de Colombia Nº 2393-2394 páginas 30-31, y declaró exequible la Ley y el Tratado. GACETA OFICIAL 4. Con fecha octubre 16 de 1996, el Presidente de la República de Colombia sancionó la Ley 323 de 1996 “por la cual se aprueba el Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Integración Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena), suscrito en Trujillo, Perú, el 10 de marzo de 1996. 5.

Con fecha octubre 16 de 1996 fue promulgada en Colombia la Ley 323 de 1996 en el Diario Oficial Nº 42.899. 6. Con fecha mayo 15 de 1997, en Sentencia C231/97, la Corte Constitucional de Colombia revisó la Ley 323 de 1996, publicada en la Gaceta Constitucional de Colombia, y declaró exequible la Ley y el Tratado. 7. Con fecha agosto 4 de 1998, el Presidente de la República de Colombia sancionó la Ley 457 de 1998 “por medio de la cual se aprueba el ‘Protocolo Modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena’ (sic), suscrito en la ciudad de Cochabamba, Bolivia, a los veintiocho (28) días del mes de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996)”. 8.

Con fecha agosto 11 de 1998 fue promulgada en Colombia la Ley 457 de 1998 en el Diario Oficial Nº 43.360. 9. Con fecha abril 14 de 1999, en Sentencia C227/99, la Corte Constitucional de Colombia revisó la Ley 457 de 1998, publicada en la Gaceta Constitucional de Colombia, y declaró exequible la Ley y el Tratado. 10. Con fecha agosto 4 de 1998, el Presidente de la República de Colombia sancionó la Ley 458 de 1998 “por medio de la cual se aprueba el ‘Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Integración Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena de 1997)’, hecho en la ciudad de Quito, Ecuador, el veinticinco (25) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997)”. 11.

Con fecha agosto 11 de 1998 fue promulgada en Colombia la Ley 458 de 1998 en el Diario Oficial Nº 43.360. 12. Con fecha marzo 10 de 1999, en Sentencia C-154/99, la Corte Constitucional de Colombia revisó la Ley 458 de 1998, publicada en la Gaceta Constitucional de Colombia, y declaró exequible la Ley y el Tratado. 13. Con fecha noviembre 6 de 2003, el Presidente de la República de Colombia sancionó la Ley 846 de 2003 “por medio de la cual se aprueba el Protocolo Adicional del Acuerdo de Cartagena ‘Compromiso de la Comunidad Andina por la Democracia’, hecho en 19/01/2010 21.44 Oporto, Portugal, el diecisiete (17) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998). 14.

Con fecha noviembre 10 de 2003 fue promulgada en Colombia la Ley 846 de 2003 en el Diario Oficial Nº 45.367. 15. Con fecha julio 8 de 2004, en Sentencia C644/04, la Corte Constitucional de Colombia revisó la Ley 846 de 2003, publicada en la Gaceta Constitucional de Colombia, y declaró exequible la Ley y el Tratado. 16. Con fecha julio 1 de 2003 fue publicada la Decisión Nº 563 de la Comisión de la Comunidad Andina “Codificación del Acuerdo de Integración Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena)”, en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 940. 17.

Con fecha mayo 5 de 2004 fue publicada la Decisión Nº 578 de la Comisión de la Comunidad Andina “Régimen para evitar la Doble Tributación y Prevenir la Evasión Fiscal”, en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1063. 18. Con fecha julio 16 de 2004 fueron publicadas las Decisiones Nº 599 y 600 de la Comisión de la Comunidad Andina sobre “Armonización de Aspectos Sustanciales y Procedimentales de los Impuestos Tipo Valor Agregado”, la primera, y sobre “Armonización de los Impuestos Tipo Selectivo al Consumo”, la segunda, en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1093. 19.

Con fecha julio 21 de 2006 fue publicada la Decisión Nº 635 de la Comisión de la Comunidad Andina “Modificación de las Decisiones 599 y 600 relativas a la Armonización de Aspectos Sustanciales y Procedimentales de los Impuestos Tipo Valor Agregado y Armonización de los Impuestos Tipo Selectivo al Consumo”, en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1372. 20.

Con fecha diciembre 7 de 2006 “presenté Demanda de Acción Pública de Inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional de Colombia, contra las Decisiones de la Comisión de la Comunidad Andina Nos. 578, 599 y 600 de 2004, y 635 de 2006”. 21. Con fecha febrero 2 de 2007, la Corte Constitucional de Colombia profirió el Auto, notificado por Estado en febrero 6 de 2007 y ejecutoriado en febrero 9 de 2007, por el cual, el Magistrado Ponente de la Corte Constitucional de Colombia rechazó la Demanda interpuesta, al declararse la Corte manifiestamente incompetente.

GACETA OFICIAL 19/01/2010 22.44 22. Con fecha febrero 6 de 2007, “interpuse el Recurso de Súplica ante la Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia”. 23. Con fecha febrero 28 de 2007, la Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia, con nuevo Magistrado Ponente, profirió el Auto Nº A-056/07, notificado por Estado en abril 10 de 2007 y ejecutoriado en abril 13 de 2007, por el cual, la Corte rechazó definitivamente la Demanda y confirmó el Auto de rechazo inicial, al declararse manifiestamente incompetente.

En relación a la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina, publicada el 5 de mayo de 2004, en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1063, el actor expresa que se han violado las siguientes disposiciones comunitarias: 3. Los fundamentos de derecho de la demanda Artículo 26 literal a) del Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Integración Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena), suscrito en Trujillo, Perú, en marzo 10 de 1996; y aprobado en Colombia por la Ley 323 de octubre 10 de 1996.

El señor Humberto Longas Londoño expresa, en general, que “Las normas demandadas (…) violan el principio democrático establecido en el Preámbulo y en el artículo 1º de la Constitución Política de Colombia, al cederle a un órgano supranacional el poder tributario colombiano, violan la soberanía y la supremacía de la Constitución establecidos en los artículo 3º y 4º de la Constitución Política de Colombia, al cederle a un órgano supranacional el poder tributario colombiano; violan el principio de legalidad tributaria del Congreso de la República de Colombia, establecido en los artículos 150 numerales 11, 12 y 16, y 338 de la Constitución Política de Colombia, al perder la competencia privativa del Congreso colombiano y regular los aspectos tributarios en el país; violan el deber fundamental de contribuir de la persona y del ciudadano colombiano, establecido en el artículo 95 numeral 9 de la Constitución Política de Colombia, al vulnerar el principio democrático y exigirle el cumplimiento de normas por fuera de la Constitución colombiana; se violó la autonomía de la jurisdicción constitucional colombiana sobre normas de carácter supranacional, establecida en los artículos 93, 94, 150 numeral 16 y 241 numeral 10 de la Constitución Política de Colombia; y violan la autonomía impositiva de las entidades territoriales colombianas, establecida en los artículos 287, 294, 300 numeral 4, 313 numeral 4, 338 y 362 de la Constitución Política de Colombia, al inmiscuirse las normas supranacionales demandadas en el nicho o núcleo de la autonomía establecida en Colombia para las entidades territoriales”.

“Artículo 3º y Anexo I numeral 4 del Acuerdo Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena) suscrito en Bogotá en mayo 26 de 1969; y aprobado en Colombia por la Ley 8ª de abril 14 de 1973. Artículo 2º del Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Integración Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena de 1997), suscrito en Quito, Ecuador, en junio 25 de 1997, y aprobado en Colombia por la Ley 458 de agosto 4 de 1998.

El artículo 54 literal e) de la Decisión Nº 563 de julio 1º de 2003 de la Comisión de la Comunidad Andina”. Asimismo, manifiesta que se han violado las siguientes disposiciones constitucionales: “Preámbulo, y artículos 1º, 3º, 4º, 93, 94, 95 numeral 9, 150 numerales 11, 12 y 16, 241 numeral 10 y 338 de la Constitución Política de Colombia”, en virtud de la “Violación del principio democrático, de la soberanía, de la legalidad en materia tributaria, de la primacía de la Constitución colombiana, y del deber de contribuir”.

En relación a la Decisión 599 de la Comisión de la Comunidad Andina, publicada el 16 de julio de 2004, en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1093, el actor expresa que se han violado las siguientes disposiciones comunitarias: “Artículo 3º y Anexo I numeral 4 del Acuerdo Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena) suscrito en Bogotá en mayo 26 de 1969; y aprobado en Colombia por la Ley 8ª de abril 14 de 1973.

GACETA OFICIAL Artículo 26 literal a) del Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Integración Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena), suscrito en Trujillo, Perú, en marzo 10 de 1996; y aprobado en Colombia por la Ley 323 de octubre 10 de 1996. Artículo 2º del Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Integración Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena de 1997), suscrito en Quito, Ecuador, en junio 25 de 1997, y aprobado en Colombia por la Ley 458 de agosto 4 de 1998.

El artículo 54 literal e) de la Decisión Nº 563 de julio 1º de 2003 de la Comisión de la Comunidad Andina”. Asimismo, manifiesta que se han violado las siguientes disposiciones constitucionales: “Preámbulo, y artículos 1º, 3º, 4º, 93, 94, 95 numeral 9, 150 numerales 11, 12 y 16, 241 numeral 10 y 338 de la Constitución Política de Colombia”, en virtud de la “Violación del principio democrático, de la soberanía, de la legalidad en materia tributaria, de la primacía de la Constitución colombiana, y del deber de contribuir”.

En relación a las Decisiones 600 y 635 de la Comisión de la Comunidad Andina, publicadas el 16 de julio de 2004, en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1093, la primera, y el 21 de julio de 2006, en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1372, la segunda, el actor expresa que se han violado las siguientes disposiciones comunitarias: “Artículo 3º y Anexo I numeral 4 del Acuerdo Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena) suscrito en Bogotá en mayo 26 de 1969; y aprobado en Colombia por la Ley 8ª de abril 14 de 1973.

Artículo 26 literal a) del Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Integración Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena), suscrito en Trujillo, Perú, en marzo 10 de 1996; y aprobado en Colombia por la Ley 323 de octubre 10 de 1996. Artículo 2º del Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Integración Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena de 1997), suscrito en 19/01/2010 23.44 Quito, Ecuador, en junio 25 de 1997, y aprobado en Colombia por la Ley 458 de agosto 4 de 1998.

El artículo 54 literal e) de la Decisión Nº 563 de julio 1º de 2003 de la Comisión de la Comunidad Andina”. Asimismo, manifiesta que se han violado las siguientes disposiciones constitucionales: “Preámbulo, y artículos 1º, 3º, 4º, 93, 94, 95 numeral 9, 150 numerales 11, 12 y 16, 241 numeral 10, 287, 294, 300 numeral 4, 313 numeral 4, 338 y 362 de la Constitución Política de Colombia”, en virtud de la “Violación del principio democrático, de la soberanía, de la legalidad en materia tributaria, de la primacía de la Constitución colombiana, del deber de contribuir, y de la autonomía de las entidades territoriales colombianas”. 4.

Las pruebas del demandante El señor Humberto Longas Londoño consigna elementos documentales, a título de pruebas, como anexos, los expresamente determinados en el escrito de demanda (folios 89-90). a) Copia de la Decisión 578 publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1063 de 5 de mayo de 2004 (folios 93-98). b) Copia de las Decisiones 599 y 600 publicadas en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1093 de 16 de julio de 2004 (folios 100-113). c) Copia de la Decisión 635 publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1372 de 21 de julio de 2006 (folios 115-116). d) Copia de la Ley 8ª. de 14 de abril de 1973, promulgada en Colombia en el Diario Oficial No. 33.853 de 23 de mayo de 1973 (folios 118-141). e) Copia de la Ley 323 de 16 de octubre de 1996, promulgada en Colombia en el Diario Oficial No. 43.360 de 11 de agosto de 1998 (folios 143-156). f) Copia de la Ley 457 de 4 de agosto de 1998, promulgada en Colombia en el Diario Oficial No. 43.360 de 11 de agosto de 1998 (folios 158-166). g) Copia de la Ley 458 de 4 de agosto de 1998, promulgada en Colombia en el Diario Oficial No. 43.360 de 11 de agosto de 1998 (folios 168-175).

GACETA OFICIAL h) Copia de la Ley 846 de 6 de noviembre de 2003, promulgada en el Diario Oficial No. 45.367 de 10 de noviembre de 2003 (folios 177-186). i) Copia de la Decisión 563 de la Comisión de la Comunidad Andina, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 940 de 1 de julio de 2006 (folios 188-223). j) Copia de la demanda de Acción Pública de Inconstitucionalidad presentada el 7 de diciembre de 2006 ante la Corte Constitucional Colombiana contra las Decisiones 578, 599, 600 de 2004 y 635 de 2006 (folios 225-300). k) Copia del auto de 2 de febrero de 2007, notificado por Estado el 6 de febrero de 2007 y ejecutoriado el 9 de febrero de 2007, por el cual la Corte Constitucional Colombiana rechazó la demanda interpuesta, al declararse la Corte incompetente (folios 302-305). l) Copia del Recurso de Súplica interpuesto el 6 de febrero de 2007 ante la Sala Plena de la Corte Constitucional Colombiana (folios 307314). m)Copia del Auto No. A-056/07 de 28 de febrero de 2007, notificado por Estado el 10 de abril de 2007 y ejecutoriado el 13 de abril de 2007, por el cual, la Sala Plena de la Corte Constitucional, rechazó definitivamente la Demanda, al declararse incompetente (folios 316325). n) CD-Card con la Constitución Política de Colombia, 2007 (folio 327).

Asimismo, solicita que este Órgano Jurisdiccional pida y tome como pruebas las contenidas en los expedientes que obran en poder de la Comisión de la Comunidad Andina en relación con la expedición de las Decisiones Nos. 578, 599 y 600 de 2004 y 635 de 2006 de dicha Comisión (folio 87). Este órgano Jurisdiccional, al respecto, consideró a través de auto de veintiuno (21) de enero de 2009 que “el Tribunal puede solicitar la práctica de pruebas que por su naturaleza no se puedan acompañar a los escritos de demanda y de contestación, siempre que lo considere necesario, pertinente y conducente; que la solicitud de práctica de pruebas debe expresar los puntos de hecho y de derecho que se desea probar y el medio que se considere apropiado para demostrarlo; y, dado que el actor en su escrito de demanda no ha cumplido con esas condiciones, este Órgano Jurisdiccional estima que no procede su petición”; y, en consecuen- 19/01/2010 24.44 cia, decidió “No ha lugar a la ‘petición de prueba’ solicitada por el actor, en su escrito de demanda, (…)”. 5.

Principales argumentos del demandante El señor Humberto Longas Londoño expresa, en lo principal, los siguientes argumentos: En relación a la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina, publicada el 5 de mayo de 2004, en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1063, expresa: “(…) la Comisión de la Comunidad Andina (…) al expedir la norma demandada, se excedió en el uso de sus facultades, al transgredir la facultad de armonización fiscal establecida en el Acuerdo Subregional Andino (…), al regular discrecionalmente, con una amplia configuración tributaria no permitida para la Comisión, toda la materia en el impuesto a la renta, aplicable a todos los países Miembros de la Comunidad Andina, cuando sólo estaba facultada para armonizar la política fiscal de todos y cada uno de los países miembros”.

“(…) la Decisión Nº 578 (…) no es el prototipo de armonización fiscal, por lo siguiente: So pretexto de armonizar, se estableció una jurisdicción tributaria diferente para cada país miembro, arrebatándole a la propia jurisdicción tributaria establecida por las normas internas de cada país miembro; se estableció una fuente para las distintas rentas y actividades empresariales, única, distinta de la fuente que cada legislación interna de cada país miembro establece; se estableció un único país donde tributa el patrimonio, distinto de la definición de la ubicación y determinación del patrimonio de cada país miembro, según su legislación interna; se estableció la obligación de consultas e informaciones, e interpretación y aplicación jurídica, de lo allí dispuesto.

(…) Es decir que, la Decisión 578 (…) reguló toda la materia del impuesto a la renta, en cuanto a la fuente, al hecho generador, a la base gravable, a la causación, al sujeto activo, al sujeto pasivo; sólo faltó que regulara las tarifas del impuesto; por lo cual, la Decisión Nº 578 excedió su competencia de armonizar la política fiscal de los países miembros (…), y reguló íntegramente los elementos esenciales del impuesto a la renta.

Por lo tanto, excedió el Tratado de Integra- GACETA OFICIAL ción Subregional Andino, y todas las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, incurrió en la desviación de poder y está viciada de nulidad”. “(…) la norma demandada establece normas sustanciales en el impuesto a la renta, que afectan la estructura del impuesto a la renta y patrimonio en Colombia (…) violando en Colombia el principio democrático al cederle a un órgano supranacional el poder tributario, la soberanía y la supremacía de la Constitución Colombiana, y el principio de legalidad tributaria de Colombia, y el deber fundamental de contribuir en Colombia”.

En relación a la Decisión Nº 599 de la Comisión de la Comunidad Andina, publicada el 16 de julio de 2004, en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1093, expresa: “(…) la Comisión de la Comunidad Andina (…) al expedir la norma demandada, se excedió en el uso de sus facultades, al transgredir la facultad de armonización fiscal establecida en el Acuerdo Subregional Andino (…), al regular discrecionalmente, con una amplia configuración tributaria no permitida para la Comisión, toda la materia en el impuesto al valor agregado IVA, aplicable a todos los países Miembros de la Comunidad Andina, cuando sólo estaba facultada para armonizar la política fiscal de todos y cada uno de los países miembros”.

“(…) la Decisión Nº 599 (…) no es el prototipo de armonización fiscal, por lo siguiente: So pretexto de armonizar, se reguló toda la materia de los aspectos sustanciales y procedimentales de los impuestos al valor agregado fijando el hecho generador, las bases gravables y las tasas, fijando también los sujetos activos y pasivos, y definiendo la declaración del impuesto, el derecho a devoluciones, la exigencia de facturación, retenciones en la fuente y regímenes simplificados”.

“(…) las normas demandadas, establecen normas sustanciales y procedimentales en el impuesto al valor agregado, que afectan la estructura del impuesto al valor agregado, IVA, en Colombia (…) violando en Colombia el principio democrático al cederle a un órga- 19/01/2010 25.44 no supranacional el poder tributario, la soberanía y la supremacía de la Constitución Colombiana, y el principio de legalidad tributaria de Colombia, y el deber fundamental de contribuir en Colombia”.

En relación a las Decisiones 600 y 635 de la Comisión de la Comunidad Andina, publicadas el 16 de julio de 2004, en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1093, la primera, y el 21 de julio de 2006, en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1372, la segunda, expresa: “En la Decisión 600, en materia de aspectos sustanciales del impuesto selectivo al consumo, se establecen aspectos materiales del hecho generador, definiendo la generación del impuesto, y el retiro de bienes; sujetos pasivos, definiendo los sujetos pasivos del impuesto selectivo al consumo; base gravable, definiendo la base o magnitud gravable; la carga tributaria; definiendo la carga tributaria; determinación del impuesto; definiendo la determinación del impuesto; y aspectos procedimentales como la declaración del impuesto y facturación”.

“(…) la Comisión de la Comunidad Andina (…) al expedir la norma demandada, se excedió en el uso de sus facultades, al transgredir la facultad de armonización fiscal establecida en el Acuerdo Subregional Andino (…), al regular discrecionalmente, con una amplia configuración tributaria no permitida para la Comisión, toda la materia en el impuesto selectivo al consumo, aplicable a todos los países Miembros de la Comunidad Andina, cuando sólo estaba facultada para armonizar la política fiscal de todos y cada uno de los países miembros”.

“(…) las normas demandadas, establecen normas sustanciales y procedimentales en el impuesto selectivo al consumo, que afectan la estructura del impuesto al consumo, en Colombia (…) violando en Colombia el principio democrático al cederle a un órgano supranacional el poder tributario, la soberanía y la supremacía de la Constitución Colombiana, el principio de legalidad tributaria de Colombia, y el deber fundamental de contribuir en Colombia y la autonomía impositiva de las entidades territoriales colombianas”.

GACETA OFICIAL II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA 1. Principales argumentos de la demandada El Secretario General de la Comunidad Andina, actuando como mandatario de la Comisión de la Comunidad Andina, en virtud de la nota OALI033 del Presidente Pro Tempore de dicho Órgano Comunitario de fecha 14 de febrero de 2008 (folio 455), da contestación a la demanda y afirma, principalmente: 1.

“ (…) llama profundamente la atención que el Demandante declare, de forma tan ligera, que la Comisión excedió todas las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina (…) mediante los actos impugnados. (…) consideramos que constituye una actitud sumamente temeraria el afirmar que se habría violado todo ese acervo normativo, sin presentar prueba o demostración alguna que sustente se habrían violado todas y cada (sic) de esas normas al adoptarse las Decisiones 599, 600 y 635”. 2.

“(…) ha quedado demostrado e incluso, admitido por el Demandante, que el Acuerdo de Cartagena otorgó a la Comisión de la Comunidad Andina atribuciones para adoptar normas de armonización de la política fiscal y económica de los Países Miembros. La Comisión, en uso de tales atribuciones adoptó las Decisiones 599, 600 y 635 con el fin de avanzar hacia el perfeccionamiento del mercado común (…)”. 3.

“Cómo pueden alcanzarse esos fines a través de la armonización de las políticas fiscales, sin que la Comisión de la Comunidad Andina legisle respecto a toda la materia del impuesto al valor agregado, así como respecto a toda la materia de los impuestos selectivos al consumo, si son justamente los diferentes tratos que le dan o pueden dar los Países Miembros a cualesquiera de los aspectos comprendidos en las referidas materias, lo que causa o puede causar distorsiones en el mercado subregional?”. 4.

“(…) la Comisión de la Comunidad Andina, tomando en cuenta las ‘diferencias’ existentes entre los distintos aspectos de las legislaciones nacionales relativas al IVA y a los impuestos selectivos al consumo adoptó las disposiciones impugnadas como una primera aproximación para salvar tales ‘diferencias’”. 19/01/2010 26.44 5. “(…) el ordenamiento jurídico comunitario fundacional no establece la limitación que pretende imponerle indebidamente el Demandante a la Comisión de la Comunidad Andina para adoptar disposiciones de armonización. En efecto, la normativa del Acuerdo de Cartagena relacionada con la fiscalidad no determina que la Comisión de la Comunidad Andina únicamente pueda abordar algunos aspectos de la armonización fiscal y no otros: el artículo 54 del Tratado Fundacional (…) otorga una competencia amplia a la Comunidad Andina (sic) para la armonización de las políticas fiscales, dentro de las cuales, desde luego, se encuentran los impuestos al valor agregado y al consumo.

El literal b) del artículo 22 del Acuerdo de Cartagena otorgó a la Comisión (…) la competencia funcional de adoptar las medidas necesarias para alcanzar los objetivos del Acuerdo; (…) uno de los instrumentos para lograr los objetivos del Acuerdo es justamente la armonización de políticas económicas, dentro de las cuales se encuentra la política fiscal: el artículo 58 del Acuerdo de Cartagena determina que la Comisión a propuesta de la Secretaría General, aprobará normas y definirá plazos para la armonización gradual de las legislaciones económicas.

Nótese que ninguna de las disposiciones citadas limita a la Comisión (…) respecto el alcance o profundidad que debe tener la armonización de políticas fiscales en el ámbito comunitario. De otra parte, se debe considerar que la costumbre comunitaria en materia de armonización se acerca al establecimiento de los regímenes comunes”. 6. “(…) el Demandante, al manifestar que las Decisiones 599 y 600 regulan toda la materia del IVA y de los impuestos selectivos, no reparó en el hecho que varias de las disposiciones contenidas en las Decisiones 599 y 600 permiten a los Países Miembros adoptar normas diferentes a la disposición comunitaria”. 7.

“(…) a diferencia de lo manifestado por el Demandante, las Decisiones 599 y 635 no regularon todos los aspectos sustanciales y procedimentales relativos al impuesto al valor agregado y los impuestos selectivos al consumo. La Comisión (…) al adoptar las Decisiones impugnadas solo acercó las legislaciones internas de los Países Miembros como parte del proceso de armonización gradual de la materia, contemplado en un mandato del Acuerdo de Cartagena”.

GACETA OFICIAL 8. “(…) debe tenerse presente que el ordenamiento jurídico comunitario, dentro del cual se encuentran las Decisiones 599, 600 y 635, es preeminente respecto al ordenamiento jurídico de los Países Miembros”. 2. Las pruebas de la demandada La Comisión de la Comunidad Andina consigna elementos documentales, a título de pruebas, como anexos, los expresamente determinados en el escrito de contestación a la demanda (folio 449). a) Decisión 662 de fecha 18 de enero de 2007 (folio 452). b) Nota OALI -033 del Presidente Pro Tempore de fecha 14 de febrero de 2008 (folio 455). c) Documento Informativo SG/dt200, de 20 de febrero de 2003 (folios 457-463). 3.

Principales argumentos de la coadyuvante de la Comisión de la Comunidad Andina La República de Colombia comparece como coadyuvante de la Comisión de la Comunidad Andina, “negando y contradiciendo la demanda interpuesta, con el objeto de que la misma se declare infundada (…)”. Los principales argumentos de la coadyuvante son: 1. “(…) las normas demandadas fueron expedidas por el órgano comunitario competente, esto es la Comisión de la Comunidad Andina, con el lleno de los requisitos formales exigidos.

Así mismo, es indudable que las decisiones impugnadas guardan absoluta correspondencia con el ordenamiento jurídico andino, por lo tanto no se ha vulnerado ninguna norma andina y en consecuencia gozan de plena y absoluta validez jurídica”. 2. “La voluntad de Colombia de formar parte de la Comunidad Andina fue plasmada con la suscripción del Acuerdo de Cartagena y sus protocolos modificatorios, los cuales han sido incorporados a la legislación colombiana mediante las correspondientes leyes aprobatorias, que a su vez han sido avaladas tanto por la Corte Suprema de Justicia – Sala Constitucional, en su momento, como en los fallos de la Corte Constitucional, cuya mención está contenida en la demanda presentada”. 19/01/2010 27.44 3.

“Parte el demandante del desconocimiento de la participación de los Ministros y Representantes de los Estados Miembros en la adopción de las Decisiones demandadas, para dar la sensación de que se trata de una imposición arbitraria de un órgano supranacional, que pretende imponer un nuevo régimen tributario vulnerando la soberanía de los Estados.

Esta perspectiva es totalmente alejada de la realidad, como se desprende de la misma definición de la Comisión, la cual además de estar integrada por representantes plenipotenciarios de cada uno de los países miembros, formula y ejecuta políticas de integración”. 4. “(…) la Comisión tiene la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para alcanzar los objetivos del Acuerdo, precisando que uno de los instrumentos para lograr los objetivos del Acuerdo es la armonización de políticas fiscales”. 5.

“(…) no existe limitación para la Comisión en el alcance o profundidad que debe tener la armonización de la política fiscal en el ámbito comunitario”. 6. “(…) de la lectura de las Decisiones se puede constatar que las mismas acercan las legislaciones internas de los países miembros, como parte del proceso de armonización que surge del mandato del Acuerdo de Cartagena.

Lo anterior, partiendo de la base de que en todos los países miembros existen impuestos tipo selectivo al consumo y el IVA”. 7. “Yerra el demandante cuando considera que la regulación de la totalidad de los conceptos relativos al impuesto que se analiza constituye un exceso o se oponen a la armonización. Por el contrario, tanto el Acuerdo como los protocolos modificatorios se refieren a la armonización fiscal sin establecer límites en cuanto a su contenido.

De otra parte, por razones de técnica jurídica resulta más conveniente la estructuración de un modelo único que combine las diferentes legislaciones, que un catálogo de glosas y excepciones por cada uno de los sistemas tributarios concernidos”. 8. “El actor parte de un supuesto equivocado consistente en que con su aprobación el contenido de las Decisiones demandadas está siendo aplicable en Colombia como país miembro, cuando es lo cierto que el Congreso no ha expedido ley en este sentido, la que se requiere para imponer contribuciones fiscales o parafiscales”.

GACETA OFICIAL 19/01/2010 28.44 9. “(…) el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina no tiene ni jurisdicción ni competencia para examinar si las decisiones demandadas se ajustan o no a la Constitución Política de Colombia. (…) la Constitución Política de Colombia no hace parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina como quiera que no es norma de derecho primario ni de derecho secundario o derivado, que no las normas que pueden invocarse como infringidas cuando se pretende la nulidad de decisiones como las acusadas”. 3.

“(…) la Comisión de la Comunidad Andina (…), por disposición expresa del Acuerdo, en cuanto a las políticas económicas y sociales, incluida la política fiscal, sólo puede: - Armonizar gradualmente tales políticas de los Países Miembros, y - Aproximar las legislaciones nacionales en las materias pertinentes. Lo que haga por fuera de estas facultades viola el Acuerdo”. 4.

Las pruebas de la coadyuvante 1. Afirma que “(…) los Países Miembros, a través de la suscripción del Tratado constitutivo de la Comunidad Andina, consideraron que para el cumplimiento de los objetivos de dicho instrumento internacional era necesaria una acción comunitaria de armonización de la política fiscal. Para tal efecto, los Países Miembros atribuyeron a la Comisión de la Comunidad Andina la competencia de ‘establecerá los procedimientos y mecanismos de carácter permanente que sean necesarios para lograr la coordinación y armonización de que trata el Artículo 54’.

Nótese que las disposiciones citadas no hacen referencia alguna a que la acción de la Comisión de la Comunidad Andina se encuentra limitada a la armonización de algunos aspectos de la fiscalidad, salvo la condición de que los mecanismos y procedimientos establecidos por la Comisión ‘… sean necesarios para lograr la coordinación y armonización…’ de las políticas fiscales.

En otras palabras, la Comisión de la Comunidad Andina, de conformidad con el artículo 57 del Tratado, está llamada a determinar el ámbito sobre el que debe normar para llevar adelante la armonización de los impuestos, entre otros, al valor agregado y al consumo, y adoptar las disposiciones correspondientes”. La Comisión de la Comunidad Andina no consigna pruebas.

III. DE LA AUDIENCIA PÚBLICA Obra en el expediente el acta de la Audiencia Pública celebrada en el Proceso 02-AN-2007 el día jueves 12 de marzo de 2009 (folio 261). IV. DE LOS ALEGATOS DE CONCLUSIONES DE LAS PARTES En sus escritos, las partes confirmaron sus alegatos y peticiones en torno al objeto de la controversia. 1. Alegatos del demandante 1.

Afirma que ha desconocido la Comisión de la Comunidad Andina, como la República de Colombia, en sus escritos de contestación a la demanda que “el Tratado sí estableció límites a la armonización de las políticas económicas y sociales, entre ellas, la política fiscal, y es la aproximación de las legislaciones nacionales en las materias pertinentes.

Salirse del término ‘armonización’, para crear nuevas normas no contempladas en las legislaciones nacionales, y aceptar que esto constituye una armonización amplia, es desnaturalizar la definición del vocablo ‘armoniza’; lo que no permite el Tratado Fundacional”. 2. “(…) la contestación a la demanda y su coadyuvancia no desvirtuaron el argumento de la desviación de poder, presentado por la Demanda; porque, admitieron, que se reguló toda la materia sin armonizar las legislaciones nacionales en esta materia, en el estricto sentido establecido en el Tratado”. 2.

Alegatos de la demandada 2. “A la evidente falta de un prototipo sobre armonización tributaria, se debe agregar que el Demandante, al manifestar que las Decisiones 599 y 600 regulan toda la materia del IVA y de los impuestos selectivos, no reparó en el hecho que varias de las disposiciones contenidas en las Decisiones 599 y 600 permiten a los Países Miembros adoptar o mantener, a partir de su entrada en vigencia, normas diferentes a la disposición comunitaria referidas (sic)”.

GACETA OFICIAL 3. Alegatos de la coadyuvante La República de Colombia no presentó alegatos de conclusiones. Sobre la base de los elementos que anteceden, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA,

CONSIDERANDO

Que, de conformidad con la disposición prevista en el artículo 17 de su Tratado de Creación, este Tribunal es competente para conocer de la presente controversia. Que, el Tribunal ha observado la regularidad del proceso en curso, en el cual no existen circunstancias que invaliden lo actuado; y, Que, el proceso se encuentra en estado de dictar sentencia, en consecuencia, este Tribunal de Justicia entra a juzgar sobre la causa sometida a su conocimiento, previo examen de las siguientes razones de hecho y de derecho.

I. Competencia del Tribunal Según el artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, las competencias de este órgano jurisdiccional son las que “se establecen en el presente Tratado y sus Protocolos Modificatorios”. En particular, el artículo 17 eiusdem atribuye competencia al Tribunal para “declarar la nulidad de las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, de la Comisión de la Comunidad Andina, de las Resoluciones de la Secretaría General y de los Convenios a que se refiere el literal e) del Artículo 1, dictados o acordados con violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, incluso por desviación de poder, cuando sean impugnados por algún País Miembro, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión de la Comunidad Andina, la Secretaría General o las personas naturales o jurídicas en las condiciones previstas en el Artículo 19 de este Tratado”.

En efecto, la acción de nulidad ha sido establecida para garantizar la legalidad de los actos normativos que expidan los órganos del Sistema Andino de Integración, por la vía del control 19/01/2010 29.44 de su conformidad con las normas del ordenamiento comunitario que les sirven de fundamento. Por lo tanto, constituye el procedimiento de control de la legalidad, esencial dentro del régimen de Derecho Comunitario Andino. Las normas comunitarias de derecho positivo que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina se encuentran contempladas en el artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal.

De éstas sólo las contempladas en los literales c), d) y e) que se transcriben: “(…) c) Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la Comisión de la Comunidad Andina; d) Las Resoluciones de la Secretaría General de la Comunidad Andina; y e) Los Convenios de Complementación Industrial y otros que adopten los Países Miembros entre sí y en el marco del proceso de la integración subregional andina”, pueden ser cuestionadas por medio de la acción de nulidad.

Por medio de dicha acción se garantiza, como se indicó, el principio de legalidad que es consustancial a todo régimen jurídico, y se asegura el respeto y la vigencia del principio de la jerarquía normativa, inserto en el mencionado artículo 1 del Tratado de Creación. Con relación a la finalidad de la Acción de Nulidad ejercitada contra una determinada disposición del ordenamiento jurídico andino, el Tribunal ha expresado: “Resulta por tanto de claridad meridiana que la finalidad de la acción de nulidad ejercitada contra una determinada disposición del ordenamiento jurídico andino, es la tutela del mismo, a fin de que aquélla quede sin efecto por contrariar las normas superiores de derecho (…).

Esta acción, si bien subjetiva por lo que respecta a la legitimación para interponerla, es en cambio, de carácter predominantemente objetivo en cuanto se encuentra consagrada en interés general a fin de que prevalezca la defensa de la legalidad abstracta de las normas de nivel superior sobre las normas y los actos de inferior categoría, y por ello en el sistema recursorio andino su ejercicio no persigue, cuando menos en forma directa, el restablecimiento de derechos particulares y concretos, sino, se repite, el imperio de la jerarquía normativa, característica de todo ordenamiento jurídico” (Sentencia dictada en el proceso 23-AN-2002, publicada en la G.O.A.C. Nº 991, del 2 de octubre de 2003, GACETA OFICIAL citando al proceso 1-AN-96, publicado en la G.O.A.C. Nº 520, de 20 de diciembre de 1999).

Puesto que, según el citado artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal, la competencia de este órgano jurisdiccional es la establecida en el propio Tratado y en sus Protocolos Modificatorios, no hay duda de que la misma, por encontrarse fijada en un instrumento integrante del ordenamiento jurídico fundamental de la Comunidad, no puede ser modificada, en su significado o alcance, por una disposición que forme parte del ordenamiento jurídico derivado, vista la primacía de aquella norma primaria y su aplicación preferente.

Por las razones que anteceden, visto el tenor de las disposiciones contempladas en los artículos 5, 17 a 22 del Tratado de Creación del Tribunal y 101 a 106 de su Estatuto, así como las consideraciones desarrolladas a su respecto, este órgano jurisdiccional se encuentra provisto de competencia para conocer de la presente controversia. II.

Objeto de la controversia El señor Humberto de Jesús Longas Londoño solicita que este Tribunal declare la nulidad de las Decisiones de la Comisión de la Comunidad Andina sobre normas tributarias: No. 578 publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1063 de 5 de mayo de 2004; No. 599 y 600 publicadas en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nos. 1093 de 16 de julio de 2004; y, No. 635 publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1372 de 21 de julio de 2006.

III. Del análisis de la procedencia de la acción de nulidad en contra de las Decisiones 599, 600 y 635 de la Comisión de la Comunidad Andina El análisis de la procedencia de la acción de nulidad se hará en relación a las Decisiones Nos. 599, 600 y 635 de la Comisión de la Comunidad Andina, en razón a que por auto de diez (10) de enero de 2008, este Tribunal decidió (i) “Admitir a trámite la demanda incoada por el señor Humberto Longas Londoño, relativa a la nulidad de las Decisiones Nos. 599, 600 y 635 de la Comisión de la Comunidad Andina (…)”;

(ii) “Inadmitir a trámite la demanda en contra de la Decisión No. 578 de la Comisión de la Comunidad Andina”, tomando en cuenta que: 19/01/2010 30.44 (i) La Decisión No. 578 de la Comisión de la Comunidad Andina fue publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1063 de 5 de mayo de 2004, y empezó a regir el 1 de enero de 2005 y, por tanto, la acción de nulidad en contra de esta Decisión debió ser intentada ante este Tribunal dentro de los dos años siguientes a su entrada en vigencia, y que, en consecuencia, ha operado la caducidad de la acción en contra de esta Decisión; y, (ii) Las Decisiones Nos. 599 y 600, publicadas en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1093 de 16 de julio de 2004, especifican que éstas entrarán en vigencia a partir de la fecha del último depósito de los instrumentos correspondientes en la Secretaría General de la Comunidad Andina; y, la Decisión No. 635 publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1372 de 21 de julio de 2006 sustituye el mecanismo de entrada en vigencia de las Decisiones Nos. 599 y 600 determinando que éstas “entrarán en vigencia a partir del 1 de enero de 2008”.

IV. De la excepción previa de falta de competencia del Tribunal La Comisión de la Comunidad Andina, en su escrito de contestación a la demanda, deduce la excepción previa de Falta de competencia del Tribunal, indicando que: “(…) el Honorable Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina carece de competencia para pronunciarse respecto a la legalidad del ordenamiento jurídico comunitario en relación con actos legislativos de uno de los Países Miembros”.

“(…) de acuerdo con lo que señala el Demandante, la Comisión de la Comunidad Andina, al adoptar las Decisiones 599, 600 y 635 habría vulnerado las siguientes disposiciones contenidas en la Constitución Política de ese País Miembro: el Preámbulo, y los artículos 1, 3, 4, 93, 95 numeral 9, 150 numerales 11, 12, y 16, 341 numeral 10 y 338”. A su turno, el señor Humberto Longas Londoño, a través de comunicación de 18 de abril de 2008, recibida en este Tribunal, vía courier, el 23 de abril de 2008, presentó “Respuesta al traslado de la excepción previa opuesta contra la Demanda de Acción de Nulidad”.

GACETA OFICIAL Afirma, principalmente, que: “(…) el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina debe analizarse en forma integral y concordada con las legislaciones nacionales de los Países Miembros, y que el Tribunal de Justicia (…) instituido para declarar el derecho andino y asegurar su aplicación e interpretación uniforme en todos los Países Miembros;

(…) debe actuar salvaguardando los intereses comunitarios y los derechos que los Países Miembros poseen dentro del ordenamiento jurídico andino (…)”. “El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, tiene competencia para decidir sobre las nulidades, para pronunciarse respecto de la legalidad de los Actos del ordenamiento comunitario derivado, sobre la armonización de políticas fiscales de los Países Miembros; porque, para ello, debe aproximarse a las legislaciones nacionales en esta materia.

No podría el Tribunal asumir el conocimiento, si desecha de entrada, la relación con el ordenamiento legislativo nacional de los Países Miembros”. “En la presente Demanda, sobre armonización de políticas fiscales, en cuanto afecta los derechos en Colombia, el Tribunal debe conocer cómo las normas de derecho comunitario derivado, afectan los principios y derechos establecidos en la Constitución Política de Colombia, de acuerdo con los artículos 3º literal a) del Acuerdo de Cartagena (…) y 2º literal b) del Protocolo Modificatorio (…), por la aproximación necesaria a las legislaciones nacionales en materia de armonización de políticas fiscales.

Por lo tanto, el Tribunal es competente para conocer y decidir sobre las violaciones de las normas demandadas al Preámbulo, y a los artículos 1, 3, 4, 93, 95 numeral 9, 150 numerales 11, 12 y 16, 241 numeral 10, 287, 294, 300 numeral 4, 313 numeral 4, 338 y 362 de la Constitución Política de Colombia”. En relación al tema de “falta de competencia del Tribunal” alegada por la demandada, es menester referir que el Tribunal tiene competencia para efectuar el control de legalidad de la norma comunitaria derivada a efecto de verificar si ésta se encuentra acorde con la norma originaria.

En caso de que como resultado de este control de legalidad que realice el Órgano Jurisdiccio- 19/01/2010 31.44 nal, resultare que el Derecho Derivado Comunitario no se encuentra acorde al Derecho Originario Comunitario, el Tribunal declarará la nulidad de la norma derivada demandada en todos los aspectos en los que ésta sea contraria a la norma originaria.

Llegado el caso de que el Derecho Originario resultare ser contrario al Derecho Constitucional del País Miembro, dada la naturaleza y características de la norma comunitaria, que entre otros aspectos prevé la aplicación inmediata de ésta en los Países Miembros, el efecto directo de la misma en relación a sus ciudadanos, así como, el principio de primacía del ordenamiento jurídico comunitario en relación al ordenamiento nacional, se debe aplicar la norma comunitaria, inaplicando la norma nacional que le sea contraria, sin perjuicio de las acciones por incumplimiento a las que pueda ser objeto el País Miembro que mantenga una norma que infrinja el Derecho Comunitario.

En ese contexto, tomando en cuenta que el actor alega que “el Tribunal debe conocer cómo las normas de derecho comunitario derivado, afectan los principios y derechos establecidos en la Constitución Política de Colombia (…)”, y que “el Tribunal es competente para conocer y decidir sobre las violaciones de las normas demandadas al Preámbulo, y a los artículos 1, 3, 4, 93, 95 numeral 9, 150 numerales 11, 12 y 16, 241 numeral 10, 287, 294, 300 numeral 4, 313 numeral 4, 338 y 362 de la Constitución Política de Colombia”, es pertinente advertir que el Derecho Comunitario Andino tiene primacía sobre el Derecho Interno de los Países Miembros, independientemente de su forma y jerarquía, incluido el Constitucional del País Miembro, y, en ese orden, conforme se expresó, se debe aplicar la norma comunitaria preferentemente e inaplicar la norma nacional que le sea contraria.

No obstante lo anterior, es pertinente referirse a la naturaleza de la relación existente entre el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina y el ordenamiento jurídico interno de los Países Miembros. Este Tribunal ha reconocido el principio de la preeminencia de la norma comunitaria sobre el derecho interno de los Países Miembros, señalando que “(…) en caso de conflicto, la regla interna queda desplazada por la comunitaria, la cual se aplica preferentemente ya que ( ) la norma interna resulta inaplicable”.

GACETA OFICIAL El Tribunal ha reiterado en su jurisprudencia que: “(…) frente a la norma comunitaria, los Estados Miembros no pueden formular reservas ni desistir unilateralmente de aplicarla, ni pueden tampoco escudarse en disposiciones vigentes o en prácticas usuales de su orden interno para justificar el incumplimiento o la alteración de obligaciones resultantes del derecho comunitario.

No debe olvidarse que en la integración regida por las normas del ordenamiento jurídico andino, los Países Miembros están comprendidos (sic) ‘a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculicen su aplicación, como de modo expreso preceptúa el artículo 5, segunda parte, del Tratado de 26 de mayo de 1979, constitutivo de este Tribunal’”. 1 Es importante advertir lo que ha señalado este Órgano relativo al Derecho de la Integración: “(…) El derecho de la integración, como tal, no puede existir si no se acepta el principio de su primacía o prevalencia sobre los derechos nacionales o internos de los Países Miembros (…) El derecho de la integración no deroga leyes nacionales, las que están sometidas al ordenamiento interno: tan sólo hace que sean inaplicables las que le resulten contrarias.

Ello no obsta, por supuesto, para que dentro del ordenamiento interno se considere inconstitucional o inexequible toda norma que sea incompatible con el derecho común ( )”. 2 A la luz de las consideraciones transcritas, se subraya que el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina se sustenta, además del principio fundamental de primacía, en los principios de aplicación inmediata y efecto directo: La aplicación inmediata consiste en que tan pronto la norma jurídica comunitaria nace, automáticamente se integra al ordenamiento jurídico interno de los Países Miembros sin nece- 19/01/2010 32.44 sidad de introducción, recepción, transformación o cualquier otra forma especial, salvo que la misma señale una fecha posterior de su entrada en vigencia. Sin embargo, únicamente cuando el texto de la misma lo señale, ésta requerirá de incorporación al derecho interno, mediante acto expreso en el cual se indicará la fecha de su entrada en vigor en cada País Miembro.

Es decir, por este principio, de manera general, la norma comunitaria derivada se incorpora al ordenamiento jurídico del País Miembro sin necesidad de un proceso especial ni acto alguno que convalide su incorporación, y sin la necesidad de la presencia de una norma interna que la “reciba”; y, los jueces nacionales de los Países Miembros están obligados a aplicar las mencionadas normas en los casos sometidos a su conocimiento, siempre que la norma comunitaria no disponga la existencia de un proceso especial de incorporación. El efecto directo es la aptitud que tiene la norma comunitaria de crear derechos y obligaciones para los habitantes de la comunidad, tanto en sus interrelaciones particulares como con los Estados Miembros y con los órganos de la Comunidad, dentro del ámbito del Derecho Comunitario.

En virtud de este principio, las personas naturales o jurídicas pueden solicitar al juez nacional la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico andino al caso sometido a su conocimiento, y el juez nacional está obligado a aplicarlas cuando han sido invocadas por los particulares y aún en el caso de que no lo hayan sido, desde que éstas han generado derechos y obligaciones a sus destinatarios.

En consecuencia con los principios enunciados, la normatividad comunitaria no sólo desplaza y sustituye, así sea parcialmente, a la norma nacional, sino que su validez es indiscutible para las autoridades nacionales que deben aplicarla, sin que quepa otro control que el ejercido por la jurisdicción comunitaria. V. Del régimen armonizado y del régimen común 1 2 Proceso 34-AI-2001, sentencia dictada el 22 se septiembre del 2004.

Publicada en la G.O.A.C. Nº 1156, de 10 de enero del 2005. Criterio reiterado en el proceso 02-IP-90, publicado en la G.O.A.C. N° 69, de 11 de octubre de 1990. IBIDEM. Tomando en cuenta que las partes han controvertido respecto de los alcances, límites y características de un sistema de armonización, haciéndose mención en la demanda que el mis- GACETA OFICIAL mo sería según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, vigésima segunda edición, 2001, “Acción y efecto de armonizar”.

Armonizar, “Poner en armonía, o hacer que no discuerden o se rechacen dos o más partes de un todo, o dos o más cosas que deben concurrir al mismo fin”. Que la Comisión de la Comunidad Andina indica que: “¿Cómo pueden alcanzarse esos fines a través de la armonización de las políticas fiscales, sin que la Comisión de la Comunidad Andina legisle respecto a toda la materia del impuesto al valor agregado, así como respecto a toda la materia de los impuestos selectivos al consumo, si son justamente los diferentes tratos que le dan o pueden dar los Países Miembros a cualesquiera de los aspectos comprendidos en las referidas materias, lo que causa o puede causar distorsiones en el mercado subregional?”.

“¿Cómo pueden eventualmente minimizar o corregir las distorsiones causadas por los tratamientos diferentes que dan los Países Miembros ‘al hecho generador, a las bases gravables, a la causación, a las tarifas, al sujeto activo y al sujeto pasivo’, si no se puede legislar respecto de uno, varios, o todos esos aspectos?”. “(…) corresponde preguntarse, ¿Por qué no?.

Es decir: ¿Por qué no podría la Comisión de la Comunidad Andina regular toda la materia del IVA o de los Impuestos selectivos al consumo?”. “(…) no existe el prototipo o modelo predeterminado al cual deban ajustarse las disposiciones de armonización fiscal que adopte la Comisión”. “(…) el ordenamiento jurídico fundacional no establece la limitación que pretende imponer indebidamente el Demandante a la Comisión de la Comunidad Andina para adoptar disposiciones de armonización”.

“(…) ninguna de las disposiciones citadas limita a la Comisión de la Comunidad Andina respecto al alcance y profundidad que debe tener la armonización de políticas fiscales en el ámbito comunitario”. 19/01/2010 33.44 “(…) se debe considerar que la costumbre comunitaria en materia de armonización se acerca al establecimiento de los regímenes comunes”.

“Las definiciones de los términos armonización y armonizar empleadas por el demandante son amplias. Por lo tanto, de ellas no se puede deducir que la Comisión habría rebasado, al adoptar las Decisiones 599, 600 y 635, la competencia que le fuera atribuida por el Acuerdo de Cartagena para armonizar la fiscalidad comunitaria”. “(…) el Tratado Fundacional no estableció limitaciones respecto de la competencia atribuida a la Comunidad Andina en materia de armonización fiscal”.

Y que, a su turno, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia ha señalado sobre el tema que: “Es importante anotar, que al determinar los aspectos de regulación de las decisiones demandadas, la Comisión tuvo en cuenta que el Acuerdo de Cartagena no establece limitaciones de los asuntos que deben hacer parte de la armonización Fiscal”.

“(…) el artículo 54 del Acuerdo de Cartagena se refiere a la armonización de políticas fiscales sin restricción alguna”. “(…) se puede concluir que no existe limitación para la Comisión en el alcance o profundidad que debe tener la armonización de la política fiscal en el ámbito comunitario”. “(…) tanto el Acuerdo como los Protocolos Modificatorios se refieren a la armonización fiscal sin establecer límites en cuanto a su contenido.

De otra parte, por razones de técnica jurídica resulta más conveniente la estructuración de un modelo único que combine las diferentes legislaciones, que un catálogo de glosas y excepciones por cada uno de los sistemas tributarios concernidos”. “El actor parte de un supuesto equivocado consistente en que con su aprobación, el contenido de las decisiones demandadas está siendo aplicable en Colombia como País Miembro, cuando es lo cierto que el Congreso no ha expedido Ley en este sentido, la GACETA OFICIAL 19/01/2010 34.44 que se requiere para imponer contribuciones fiscales y parafiscales”. miento de los capitales de la subregión o de fuera de ella.

“En este sentido parece prudente rescatar el objeto de las Decisiones en cuestión para puntualizar que la armonización no equivale a la adopción como legislación positiva en forma inmediata”. De igual forma, el citado artículo, en su literal g) establece que también será un mecanismo la armonización de métodos y técnicas de planificación. Sobre la base de los argumentos esgrimidos por las partes, en virtud de los cuales, como se indicó, se han puesto en controversia los límites y características de un régimen armonizado y se lo ha asimilado a un régimen común, procede establecer el alcance e implicaciones de los regímenes armonizado y común a los que se refiere el Acuerdo de Cartagena.

El artículo 1 del Acuerdo de Cartagena establece que sus objetivos se circunscriben a “promover el desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros en condiciones de equidad mediante la integración y cooperación económica y social (…)”. Por una parte, el artículo 2 ibídem establece que “el desarrollo equilibrado y armónico debe conducir a una distribución equitativa de los beneficios derivados de la integración entre los Países Miembros de modo de reducir las diferencias existentes entre ellos”.

Es a partir de estas dos líneas directrices que el Tratado Fundacional limita la armonización a la reducción de las diferencias existentes entre los Países Miembros, para lo cual, el artículo 3, inciso b) del referido Tratado establece, como mecanismo para alcanzar los objetivos del Acuerdo, la armonización gradual de políticas económicas y sociales y la aproximación de las legislaciones nacionales en las materias pertinentes.

Por otra parte, el Capítulo IV del Acuerdo de Cartagena, referente a la armonización de políticas económicas y coordinación de los planes de desarrollo, señala en el artículo 54 que los Países Miembros coordinarán sus planes de desarrollo en sectores específicos y armonizarán gradualmente sus políticas económicas y sociales, con la mira de llegar al desarrollo integrado del área, mediante acciones planificadas, aplicándose, para tal fin, un mecanismo de armonización de las políticas cambiaria, monetaria, financiera y fiscal, incluyendo el trata- Conforme a lo anterior, para la instrumentación de estos mecanismos, será la Comisión de la Comunidad Andina, a propuesta de la Secretaría General y tomando en cuenta los avances y requerimientos del proceso de integración, así como el cumplimiento equilibrado de los mecanismos del Acuerdo, la que apruebe las normas y defina los plazos para la armonización gradual de las legislaciones económicas.

Sobre la base de los artículos citados, se deduce que el régimen de armonización normativa tiene como característica fundamental la aproximación de las legislaciones de los Países Miembros, sin que esta armonización exceda de los parámetros establecidos; en otras palabras, la armonización significa la reducción de diferencias de las legislaciones de los Países Miembros a partir de la identificación de elementos comunes y del establecimiento de normativas que estén destinadas a una reducción progresiva de las diferencias entre los distintos ordenamientos jurídicos nacionales, sin que ello conlleve la imposición o establecimiento de un régimen común, desde que en el régimen armonizado sólo se pretende disminuir las diferencias a través de la aproximación de legislaciones, en tanto que los Países Miembros mantienen un margen de maniobra, regulado a través de una estrategia o programa, destinado a reducir de forma gradual las mismas 3.

Esta estrategia o programa de armonización de legislaciones resulta ser un espacio normativo por el cual los Países Miembros, de manera directa o a través de la Comisión, deben fijar los plazos, los medios y la forma por los cuales ellos deberán adecuar progresivamente sus le- 3 Francisco García Prats, sobre la armonización ha expresado que “es un proceso dinámico y progresivo por su propia definición, que surge como complemento necesario de la integración económica”.

“Incidencia del derecho comunitario en la configuración jurídica del derecho financiero (II) políticas comunitarias con incidencia sobre el Derecho Financiero”, en Revista de Derecho Financiero y de Hacienda Pública, No. 260, Madrid, 2001, p. 260. GACETA OFICIAL 19/01/2010 35.44 gislaciones, a efectos de que en un período determinado hayan reducido las diferencias en sus normativas; pero, de modo que aún habiendo reducido éstas, los Estados mantengan en sus normativas internas elementos jurídicos propios de cada país. Por lo expuesto, un régimen armonizado implica que los Estados van a ir modificando sus legislaciones de manera independiente a la de los otros Países Miembros en el marco de una estrategia diseñada por éstos o por la Comisión, la cual debe buscar el cumplimiento y efectividad de los objetivos perseguidos por la Comunidad Andina.

El régimen común andino, por mandato del Acuerdo de Cartagena, podrá establecerse, de conformidad con el artículo 55, en materia de tratamiento de capitales extranjeros y, entre otros, marcas, patentes, licencias y regalías. La profundización del sistema de un régimen armonizado conlleva la existencia de un régimen uniforme, el cual implica que la reducción de las diferencias normativas de los Países Miembros haya llegado a su máxima expresión en donde no existan ya éstas entre las distintas legislaciones, pero a partir de la evolución propia de la norma nacional en el marco de un programa o estrategia establecida entre éstos o por la Comisión, de manera tal que el régimen uniforme responda a una evolución natural del régimen armonizado.

VII. De los principios comunitarios aplicables al caso Por su parte, el régimen común resulta ser propio de la naturaleza supranacional de la Comunidad, debido a que la Comisión no es ya la llamada a establecer una estrategia de aproximación de las legislaciones de los Países Miembros, sino que se constituye en el órgano comunitario encargado de emitir una norma común para ellos, la cual no permite variaciones entre cada país ni concede un margen de maniobra a los Estados sobre el modo de emplear la misma.

Dado que se trata de una norma aplicable a todos los Países Miembros, ésta debe ser entendida y aplicada en un solo sentido por parte de ellos, pues la interpretación de las mismas es de competencia exclusiva de este Tribunal, órgano jurisdiccional de la Comunidad Andina, y sólo se permitirán normas emitidas en desarrollo de la norma común por la vía interna cuando ésta esté destinada a garantizar el cumplimiento y la efectividad de la misma en el plano interno, a través del principio de complemento indispensable 4. 4 Sobre este principio, en Tribunal Comunitario ha expresado que “la norma comunitaria, la doctrina y la jurisprudencia recomiendan aplicar criterios restrictivos, como el principio del ‘complemento indispensable’ para medir hasta donde pueden llegar las innovaciones nor- Asimismo, es posible que el régimen común andino sea establecido progresivamente, dados los avances de la Comunidad, no obstante ello, se deberá tener presente que un régimen de esa naturaleza implica, en todos los casos, la existencia de una norma única para todos los Países Miembros.

Salvadas las diferencias entre los regímenes armonizado y común, se considera necesario, por un lado, aclarar que el reconocimiento de la existencia de un régimen armonizado por parte del Acuerdo de Cartagena lleva consigo el reconocimiento implícito del principio de subsidiariedad, recogido de forma expresa por la Decisión 553 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, que contiene los “Lineamientos para la Formulación del Plan Integrado de Desarrollo Social”, en el cual expone en el artículo 1 que “La formulación y ejecución de los planes, programas, proyectos o actividades que comprenden el Plan Integrado de Desarrollo Social se guiarán por los siguientes criterios: (…) c) Subsidiariedad.

Las instancias comunitarias deberán intervenir solamente cuando los objetivos perseguidos puedan alcanzarse mejor a través de intervenciones comunitarias que mediante acciones nacionales, o cuando aquéllas pue- mativas de derecho interno, anotando que sólo serían legítimas aquellas complementarias que resulten ser ’estrictamente necesarias para la ejecución de la norma comunitaria y, por tanto, que favorezcan su aplicación y que de ningún modo la entraben o desvirtúen’ …advirtió la inaplicabilidad del derecho interno que sea contrario al ordenamiento jurídico comunitario, debiendo quedar substraídos de la competencia legislativa interna los asuntos regulados por la legislación comunitaria.

De esta manera, ‘la norma interna que sea contraria a la norma comunitaria, que de algún modo la contradiga o que resulte irreconciliable con ella, si bien no queda propiamente derogada, dejará de aplicarse automáticamente, bien sea anterior (subrayamos) o posterior a la norma integracionista’”. Proceso 121-IP2004, publicado en la G.O.A.C. No. 1139 de 12 de noviembre de 2004, marca FRUCOLAC, citando al Proceso 02-IP-96, publicado en la G.O.A.C. No. 257 de 14 de abril de 1997, marca: MARTA.

GACETA OFICIAL dan complementar de manera importante los esfuerzos nacionales” 5. Dado que los países son los llamados a actuar activamente en la reducción de sus diferencias normativas sobre la base de una estrategia plasmada por la Comisión, la cual, en caso de que éstos no logren dicho objetivo, en los plazos previstos por ésta, podrá establecer los cánones mínimos de aproximación de las legislaciones sin perjuicio de las acciones por incumplimiento que se puedan iniciar en contra de los países infractores y las acciones para la reparación de daños y perjuicios que de ello derive.

En consecuencia de ello, se considera que no resulta adecuado suponer que el sistema armonizado no tenga límites en su dimensión y profundidad en el Acuerdo de Cartagena, como lo señala la Comisión de la Comunidad Andina y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia, pues, de ser así, se estaría reconociendo que la Comisión es un órgano comunitario que concentra todos los poderes, incluso los implícitos, a efectos de llevar a cabo una armonización normativa.

A la luz de lo anterior, si este Órgano Jurisdiccional reconociese la existencia de un régimen armonizado ilimitado en su profundidad, alcance y puesta en marcha (según los argumentos expuestos por la Comisión), este Tribunal estaría reconociendo que la existencia de un poder dado a la Comisión en el Acuerdo lleva consigo, implícitamente, todos los poderes intermedios para lograr el mismo; sin embargo, conforme se desprende del artículo 22 inciso b) del Acuerdo, sólo corresponde a la Comisión adoptar las medidas que sean necesarias para el logro de los objetivos del Acuerdo de Cartagena, así como para el cumplimiento de las directrices del Con- 19/01/2010 36.44 sejo Presidencial Andino, por lo que se considera que la existencia de un poder otorgado en el Acuerdo lleva consigo implícitamente sólo los poderes necesarios para que se cumpla con el objetivo comunitario, por lo que los poderes implícitos otorgados a la comunidad, y particularmente a los órganos comunitarios, deben tenerse en cuenta desde una lectura restringida de los mismos, reconociéndose sólo aquéllos que sean estrictamente necesarios, de no ser así, se estarían reconociendo poderes implícitos irrestrictos a la Comisión que podrían ir en desmedro de las competencias de los Países Miembros y de los otros órganos comunitarios, vulnerándose el principio de proporcionalidad de las medidas que se adopten, por lo cual este Órgano Jurisdiccional debe velar para que la actuación de las instituciones comunitarias no exceda de lo necesario para alcanzar los objetivos del Acuerdo 6.

Por otro lado, conforme a los alegatos presentados por las partes, es aplicable al presente proceso el principio de primacía del ordenamiento jurídico andino sobre el ordenamiento jurídico interno de los Países Miembros, y los principios de aplicación inmediata y efecto directo del Derecho Comunitario Andino, ya tratados anteriormente. VIII.

De la armonización de los impuestos indirectos en la Comunidad Andina Tomando en cuenta que se demanda la nulidad de las Decisiones Nos. 578 “Régimen para evitar la Doble Tributación y Prevenir la Evasión Fiscal”, 599 “Armonización de Aspectos Sustanciales y Procedimentales de los Impuestos Tipo Valor Agregado”, 600 “Armonización de los Impuestos Tipo Selectivo al Consumo”; y, 635 6 5 Rodrigo Garrón Bozo expresa que “La aplicación de este Principio fue establecida por el TJCE a través de la S. Alemania Vs. Parlamento Europeo y Consejo (1977), que determinó para la aplicabilidad de este principio era necesario motivar la utilización del mismo, es decir, que se indiquen claramente las razones de aplicación, pudiendo anularse la disposición en caso de ausencia. Por ello es necesario precisar las razones por las que se estima que la acción emprendida se encuentra conforme con este Principio, aún cuando no se lo nombre expresamente, por lo que se puede señalar que la mención del principio como tal, es opcional”.

DERECHO COMUNITARIO. Principios, Fuentes y Sistema Jurisdiccional de la Comunidad Andina de Naciones y la Unión Europea, La Paz-Bolivia, 2004, p. 22. Calogero Pizzolo ha observado que “dentro de un régimen de integración del ‘tipo comunitario’, el derecho de la integración económica o derecho comunitario andino está basado en lo que la doctrina denomina ‘el principio de atribución de competencias’, que se explica como un principio de legalidad de la actuación de las instituciones de la Comunidad.

En un contexto de integración comunitaria los estados participan en el proceso por virtud de una decisión soberana, sin perder soberanía, en lo absoluto, sino ejerciendo de otra forma su soberanía, es decir, por medio de los órganos comunitarios debidamente habilitados por cada uno de los estados participantes en atención a concretas determinaciones constitucionales.

Citado por César Montaño Galarza. MANUAL DE DERECHO TRIBUTARIO INTERNACIONAL, op. cit. p. 344. GACETA OFICIAL “Modificación de las Decisiones 599 y 600 relativas a la Armonización de Aspectos Sustanciales y Procedimentales de los Impuestos Tipo Valor Agregado y Armonización de los Impuestos Tipo Selectivo al Consumo”, y que procede el análisis de las Decisiones Nos. 599, 600 y 635, en tanto que ha operado la caducidad de la acción en contra de la Decisión No. 578; el Tribunal estima adecuado hacer referencia al proceso de armonización de los impuestos indirectos en la Comunidad Andina a través de las mencionadas Decisiones.

La armonización de los impuestos al valor agregado y los impuestos al consumo ha sido una tarea abordada de manera prioritaria por los Países Miembros de la Comunidad Andina; dicho proceso “(…) intenta responder tanto al objetivo de perfeccionar los regímenes tributarios nacionales adoptando las mejores prácticas internacionales, como de evitar distorsiones comerciales debido a diferencias en estos regímenes por acción de los órganos legislativos nacionales (que pueden aprobarlas o negarlas, al igual que cuando ratifican un tratado internacional)” 7.

La armonización tributaria en materia de impuestos indirectos responde a la necesidad de avanzar hacia la creación de las condiciones para que exista un total libre tránsito de bienes sin fronteras aduaneras-fiscales intracomunitarias, y que las condiciones de competencia sean más uniformes, asegurando la competitividad, y también para reforzar la estabilidad tributaria en los países con mecanismos comunitarios.

En este sentido, es muy importante la armonización de los impuestos indirectos en la subregión a efectos de minimizar la existencia de regímenes indirectos muy disímiles que podrían causar asimetrías en las condiciones de competencia. En este orden, la Comisión de la Comunidad Andina expidió las Decisiones demandadas por el actor. 19/01/2010 37.44 1.

La Decisión 330, de 22 de octubre de 1992, sobre la eliminación de subsidios y armonización de incentivos a las exportaciones intrasubregionales 8; 2. La Decisión 388, de 2 de julio de 1996, sobre armonización de los impuestos indirectos como incentivos a las exportaciones de bienes 9. 3. La Decisión 40, de 16 de noviembre de 1971, que aprueba el Convenio para evitar la doble tributación entre los Países Miembros y el Convenio Tipo para la celebración de acuerdos sobre doble tributación entre los Países Miembros y otros Estados ajenos a la Subregión. 4.

Decisión 578, de 4 de mayo de 2004, que actualiza la Decisión 40. Ahora bien, la Decisión No. 599 de la Comisión de la Comunidad Andina, sobre “Armonización de Aspectos Sustanciales y Procedimentales de los Impuestos Tipo Valor Agregado”, expresa en su parte considerativa que “la armonización de políticas tributarias no sólo garantizará las condiciones de competencia entre los Países Miembros, evitando la introducción de obstáculos a las corrientes de comercio intracomunitario, pero además ofrecerá mayor seguridad jurídica y estabilidad a los regímenes tributarios nacionales”;

“la armonización de los impuestos tipo valor agregado debe entenderse como un proceso gradual, que deberá ser administrado por cada País Miembro dentro de los plazos definidos en esta Decisión”; “no se encuentran en el ámbito de aplicación de la presente Decisión las zonas y regímenes de inmunidad fiscal, ni los beneficios o regímenes de carácter geográfico o regional contemplados en la legislación interna de cada país, los mismos que estarán regidos por las normativas nacionales y otras normas especiales”;

“las diferencias en 8 Es pertinente señalar que las Decisiones de armonización de impuestos indirectos, cuya nulidad solicita el actor, no son las primeras que aprueba la Comisión en materia tributaria, al respecto se indican, como ejemplo, las siguientes: 7 http://www.comunidadandina.org/economia/fiscal.htm 9 Esta Decisión establece normas que armonizan las devoluciones de impuestos a las exportaciones y tipifican qué tipo de exenciones, devoluciones o aplazamientos son consideradas subsidios de naturaleza tributaria, prohibiéndose a los Países Miembros la utilización de esos mecanismos para las exportaciones intrasubregionales (artículos 12 a 16).

Esta Decisión establece normas que armonizan la devolución total de los impuestos indirectos que graven la adquisición de las materias primas, insumos intermedios y bienes de capital, consumidos o utilizados en la producción, transporte y comercialización de bienes exportados. GACETA OFICIAL los procedimientos gubernativos tributarios de los impuestos indirectos de los países andinos, pueden generar distorsiones en el mercado intracomunitario” (resaltado fuera de texto).

Asimismo, en el artículo primero que se refiere al Ámbito de Aplicación de la misma, indica que “La presente Decisión regula los aspectos sustanciales y los procedimentales de los impuestos tipo valor agregado que deben armonizarse en los regímenes tributarios de los Países Miembros, a los efectos de facilitar el cumplimiento de los objetivos y compromisos de la Comunidad Andina.

Para todo lo no regulado por esta Decisión se aplicará la normativa interna de cada país”. (resaltado fuera de texto). Es decir, la Decisión No. 599, al establecer que la armonización de los impuestos tipo valor agregado se entenderá como un proceso gradual y que deberá ser administrado por cada País Miembro dentro de los plazos definidos en esta Decisión, no está sino reconociendo la existencia de un régimen armonizado, desde que indica que será un proceso gradual y administrado por cada País Miembro, de conformidad con el Acuerdo de Cartagena.

Adicionalmente, la mencionada Decisión contempla Disposiciones Transitorias que facultan a los Países Miembros para continuar empleando determinadas reglas, hasta cierto plazo dentro del cual deberán ajustar su normativa interna a la comunitaria. Asimismo, la citada Decisión concede facultad a cada País Miembro para que en todo lo que no se encuentre regulado por la mencionada Decisión se aplique la normativa interna de cada País Miembro, en consonancia con el principio de complemento indispensable; y, remite a la legislación interna de cada País Miembro determinados temas, por ejemplo, el retiro de bienes (artículo 9), servicios de construcción y venta de inmuebles (artículo 10), (en lo que tiene que ver al aspecto material del hecho generador del Impuesto Tipo al Valor Agregado); la exportación de servicios (artículo 13) y servicio de transporte (artículo 14) (en cuanto al aspecto territorial del hecho generador del Impuesto Tipo al Valor Agregado); causación del impuesto (artículo 15); modificaciones al ordenamiento vigente (artículo 16); base gravable (artículo 17) (en cuanto al especto temporal del hecho generador del Impuesto Tipo al Valor Agregado); derecho a crédito fiscal (artículo 27); crédito fiscal de activos fijos o bienes de capital (artículo 28); pro-porcionalidad de los impuestos desconta- 19/01/2010 38.44 bles (artículo 29) (en cuanto a la determinación del impuesto); la declaración del impuesto (artículo 31); derecho a la devolución para las exportaciones (artículo 32); inadmisión de solicitudes de devolución (artículo 34); requisitos mínimos de las facturas (artículo 37); regímenes de pequeños agentes económicos (artículo 39) (en lo que tiene que ver a aspectos procedimentales de los Impuestos Tipo Valor Agregado).

En lo relativo a las tasas establece que “Los impuestos tipo valor agregado tendrán una tasa general, la cual no podrá ser superior al 19% con inclusión de toda sobretasa o recargo distinto de los impuestos selectivos al consumo. Los Países Miembros podrán fijar una sola tasa preferencial que no deberá ser inferior al 30% de la tasa general, para gravar los bienes y servicios que a la fecha de entrada en vigencia de la presente Decisión se encuentren excluidos” (resaltado fuera de texto), es decir, la norma comunitaria establece parámetros, dentro de los cuales los Países Miembros pueden fijar dichas tasas, preservando la autonomía nacional para el manejo de las mismas 10.

Por su parte, la Decisión No. 600 de la Comisión de la Comunidad Andina, sobre “Armonización de los Impuestos Tipo Selectivo al Consumo”, expresa en su parte considerativa que “los objetivos comunitarios de mercado interior y neutralidad en la circulación y consumo de bienes y servicios aconsejan un sistema de tributación indirecta sobre el consumo que siga los mismos lineamientos básicos y, en lo posible, no registre diferencias estructurales en las normativas de los Países Miembros para que los agentes económicos puedan tener un ámbito de claridad y concurrencia libre y comparable”, “Que pese a que los impuestos tipo selectivo al consumo presentan algunas características diferentes en los distintos ordenamientos jurídi- 10 “Los países miembros conservan la autonomía fiscal suficiente para establecer la mezcla fiscal; recaudación del IVA, mediante la fijación de sus tasas del impuesto, y el nivel y tipo de gasto público que consideren más adecuado en lo económico, social y político.

Más aún, al determinarse bases imponibles similares, los países tienen la posibilidad de competir por el consumo final en función de las tasas”. ARIAS LUIS A., et al. LA ARMONIZACIÓN DE LOS IMPUESTOS INDIRECTOS EN LA COMUNIDAD ANDINA. Iniciativa Especial de Comercio e Integración, INTAL-ITD. Banco Interamericano de Desarrollo, Departamento de Integración y Programas Regionales, Instituto para la Integración de América Latina y El Caribe.

División de Integración, Comercio y Asuntos Hemisféricos. p.

15. GACETA OFICIAL cos de los Países Miembros, éstos podrían ser sustituidos por un ordenamiento general más armónico. No obstante, se reconoce que los Países Miembros pueden tener otros bienes y servicios gravados con impuestos tipo selectivo al consumo que no son objeto de esta Decisión y por tanto no son regulados por ésta”, “en general, las normativas nacionales de los Países Miembros sobre los impuestos tipo selectivo al consumo son afines con las de los restantes países, y que las diferencias si bien pueden ocasionar distorsiones en el mercado no son extremas”, “no se encuentran en el ámbito de aplicación de la presente Decisión las zonas y regímenes de inmunidad fiscal, ni los beneficios o regímenes de carácter geográfico o regional contemplados en la legislación interna de cada país, los cuales estarán regidos por las normativas nacionales y otras normas especiales” (resaltado fuera de texto).

Asimismo, en el artículo primero que se refiere al Ámbito de Aplicación de la misma, indica que “La presente Decisión armoniza los aspectos sustanciales y procedimentales de los “impuestos tipo selectivo al consumo” (ISC) de los regímenes tributarios de los Países Miembros, a efectos de impulsar la política de integración subregional andina.

Por consiguiente, los Países Miembros adecuarán sus regímenes tributarios a lo dispuesto en esta Decisión en los plazos previstos en la misma, cualquiera sea el ámbito de aplicación territorial de tales impuestos. La creación o modificación de este tipo de impuestos que efectúen los Países Miembros deberá adecuarse a la presente Decisión y notificarse a la Secretaría General de la Comunidad Andina” (resaltado fuera de texto).

Es decir, la misma Decisión No. 600 reconoce la atribución armonizadora de la norma comunitaria en cuanto a los aspectos sustanciales y procedimentales de los “impuestos tipo selectivo al consumo” de los regímenes tributarios de los Países Miembros; y, en este sentido, concede plazos para que los Países Miembros adecuen sus regímenes a lo previsto en la mencionada Decisión. Adicionalmente, dicha Decisión concede facultad a los Países Miembros para adoptar y aplicar su legislación interna en lo que sea procedente, por ejemplo, en lo relativo a: generación del impuesto (artículo 4); retiro de bienes (artículo 5); sujetos pasivos de los impuestos tipo selectivo al consumo (artículo 19/01/2010 39.44 6); base o magnitud gravable (artículo 7); carga tributaria (artículo 8); determinación del impuesto (artículo 9); declaración del impuesto (artículo 10).

En este contexto, es pertinente referir que tanto la Decisión No. 599 como la No. 600 permiten a los Países Miembros adoptar normas diferentes a la disposición comunitaria, desde que contienen partes facultativas: “los Países Miembros (…) podrán continuar haciéndolo”, “no estarán obligados a observar lo estipulado por la presente Decisión”, entre otras.

Finalmente, la Decisión No. 635 de la Comisión de la Comunidad Andina, sobre “Modificación de las Decisiones 599 y 600 relativas a la Armonización de Aspectos Sustanciales y Procedimentales de los Impuestos Tipo Valor Agregado y Armonización de los Impuestos Tipo Selectivo al Consumo”, ratifica en su parte considerativa la finalidad de armonización de algunos aspectos en materia de impuestos tipo valor agregado y tipo selectivo al consumo, y reconoce que para alcanzar dicho objetivo “es necesario que los Países Miembros dispongan de plazos razonables para adoptar las medidas legislativas, reglamentarias y administrativas necesarias pa-ra la aplicación de las normas contenidas en las referidas Decisiones”, y precisa, en consecuencia, su fecha de entrada en vigencia al primero de enero de 2008 y, a solicitud de un País Miembro, la Comisión de la Comunidad Andina prorrogará, hasta por tres años, la entrada en vigencia de las Decisiones Nos. 599 y 600.

En este sentido, las decisiones demandadas acercan las legislaciones nacionales de los Países Miembros como parte de un proceso gradual de armonización que surge del mandato del Acuerdo de Cartagena; en efecto, por los cambios que involucra el proceso de armonización, la norma comunitaria está diseñada para ser aplicada de manera gradual y prevé amplios plazos para que los Países Miembros realicen los desarrollos normativos necesarios.

Las Decisiones demandadas conceden, al mismo tiempo, facultad a los Países Miembros para aplicar su normativa interna en determinados aspectos establecidos expresamente en la norma comunitaria. Manteniendo, en este sentido, los Países Miembros, una normativa comunitaria y otra nacional coherente con la primera que regule los regímenes tributarios sobre impuestos indirectos.

GACETA OFICIAL Además, el Tribunal considera que los parámetros, criterios y disposiciones contenidas en las Decisiones demandadas, son “necesarias” para lograr un proceso adecuado de armonización en cuanto a impuestos tipo valor agregado y tipo selectivo al consumo. No encontró ninguna disposición que no fuera pertinente y efectiva para lograr el objetivo perseguido; la normativa comunitaria ha generado una estructura esencial sin la cual los Países Miembros no podrían generar normas internas con parámetros comunes y efectivos en los temas tributarios pertinentes.

Es importante resaltar que una regulación como la planteada tiende a alcanzar los fines de la integración subregional andina, ya que al generarse regímenes tributarios con bases estructurales comunes, se permite generar transparencia y fluidez similar en los mercados internos y, de esta manera, se puede mejorar la posición de los Países Miembros en el contexto económico internacional.

De conformidad con lo anterior, no encuentra el Tribunal que a través de las Decisiones Nos. 599 “Armonización de Aspectos Sustanciales y Procedimentales de los Impuestos Tipo Valor Agregado”, 600 “Armonización de los Impuestos Tipo Selectivo al Consumo”; y, 635 “Modificación de las Decisiones 599 y 600 relativas a la Armonización de Aspectos Sustanciales y Procedimentales de los Impuestos Tipo Valor Agregado y Armonización de los Impuestos Tipo Selectivo al Consumo”, la Comisión de la Comunidad Andina haya excedido su facultad de armonización. Luego del análisis de las Decisiones demandadas, este Tribunal considera que dichas medidas eran necesarias para la armonización y que, por lo tanto, la Comisión de la Comunidad Andina actuó dentro de sus competencias. 19/01/2010 40.44 tivas a la Armonización de Aspectos Sustanciales y Procedimentales de los Impuestos Tipo Valor Agregado y Armonización de los Impuestos Tipo Selectivo al Consumo”, de 2006 de la Comisión de la Comunidad Andina, ya que supuestamente: “violan el principio democrático establecido en el Preámbulo y en el artículo 1º de la Constitución Política de Colombia, al cederle a un órgano supranacional el poder tributario colombiano, violan la soberanía y la supremacía de la Constitución establecidos en los artículos 3º y 4º de la Constitución Política de Colombia, al cederle a un órgano supranacional el poder tributario colombiano; violan el principio de legalidad tributaria del Congreso de la República de Colombia, establecido en los artículos 150 numerales 11, 12 y 16, y 338 de la Constitución Política de Colombia, al perder la competencia privativa del Congreso colombiano en regular los aspectos tributarios en el país; violan el deber fundamental de contribuir de la persona y del ciudadano colombiano, establecido en el artículo 95 numeral 9 de la Constitución Política de Colombia, al vulnerar el principio democrático y exigirle el cumplimiento de normas por fuera de la Constitución colombiana; se violó la autonomía de la jurisdicción constitucional colombiana sobre normas de carácter supranacional, establecida en los artículos 93, 94, 150 numeral 16 y 241 numeral 10 de la Constitución Política de Colombia; y se violan la autonomía impositiva de las entidades territoriales colombianas, establecidas en los artículos 287, 294, 300 numeral 4, 313 numeral 4, 338 y 362 de la Constitución Política de Colombia, al inmiscuirse las normas supranacionales demandadas en el nicho o núcleo de la autonomía establecida en Colombia para las entidades territoriales”.

IX. De la Desviación de poder Y, porque: Tomando en cuenta que se ha controvertido acerca de la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del presente caso, en tanto que se demanda la nulidad de las Decisiones Nos. 578 “Régimen para evitar la Doble Tributación y Prevenir la Evasión Fiscal”, 599 “Armonización de Aspectos Sustanciales y Procedimentales de los Impuestos Tipo Valor Agregado” y 600 “Armonización de los Impuestos Tipo Selectivo al Consumo”, de 2004; y, 635 “Modificación de las Decisiones 599 y 600 rela- “la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones, al expedir la norma demandada, se excedió en el uso de sus facultades, al transgredir la facultad de armonización fiscal establecida en el Acuerdo Subregional Andino (…) en el Protocolo Modificatorio, suscrito en Trujillo, Perú, (…) en el Protocolo Modificatorio, suscrito en Quito, Ecuador, (…) al regular discrecionalmente, con una amplia configuración tributaria no permitida para la Comi- GACETA OFICIAL 19/01/2010 41.44 laridad que afecta a la forma de la decisión o al procedimiento seguido, que perjudica los derechos de terceros o de las personas contempladas por la decisión o que es susceptible de tener una influencia en el contenido de la decisión”.

(López-Jurado Romero de la Cruz Carmen, op. cit. p. 445). sión, toda la materia en el impuesto a la renta, aplicable a todos los países miembros de la Comunidad Andina, cuando sólo estaba facultada para armonizar la política fiscal de todos y cada uno de los países miembros”. 11 Cabe hacer una mención a la “desviación de poder” en la que supuestamente habría incurrido la Comisión de la Comunidad Andina.

Al respecto el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha manifestado que: “Un acto adolece de desviación de poder cuando resulta evidente, a partir de indicios objetivos, pertinentes y concordantes, que fue adoptado con el fin exclusivo, o al menos determinante, de alcanzar fines distintos de los alegados por la institución demandada o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso”.

(Sentencia emitida en el asunto C-110/97)” 12. El artículo 17 del Tratado de Creación del Tribunal expresa que: “Corresponde al Tribunal declarar la nulidad de las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, de la Comisión de la Comunidad Andina, de las Resoluciones de la Secretaría General y de los Convenios a que se refiere el literal e) del Artículo 1, dictados o acordados con violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, incluso por desviación de poder, cuando sean impugnados por algún País Miembro, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión de la Comunidad Andina, la Secretaría General o las personas naturales o jurídicas en las condiciones previstas en el Artículo 19 de este Tratado (resaltado fuera de texto).

Acerca de la desviación de poder, este Órgano Comunitario ha expresado: “La desviación de poder emerge cuando una autoridad administrativa al ejercitar sus facultades o poderes lo hace con un objetivo distinto de aquel para el que fueron otorgados, así como cuando sigue un procedimiento diferente a aquel previsto y autorizado por una disposición específica del ordenamiento jurídico, o cuando teniendo facultades discrecionales regladas actúa apartándose de las opciones que le confiere la ley.

Con relación a la inobservancia de los aspectos reglados del acto, la doctrina dice: “Se trata del control de la violación de las formas sustanciales establecidas tanto por las disposiciones de los Tratados constitutivos como el derecho comunitario derivado. Una irregu- En efecto, “constituirá desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico” 13.

Ricardo Alonso García, acerca de la desviación de poder, expone que “consiste en la utilización por la institución comunitaria de un poder de que es titular, originariamente o por delegación, para un fin distinto del previsto por el ordenamiento jurídico” 14. Asimismo, el Tribunal Jurisdiccional ha dicho sobre el tema: “La desviación de poder es aquel vicio que afecta la finalidad del acto administrativo y que contradice el hecho o regla de especialidad que establece en materia administrativa, que los órganos u entes administrativos no pueden ir más allá de las normas que disponen sus atribuciones.

Esta desviación se expresa en tres formas: la decisión carente de todo objetivo de interés público; decisión con 12 13 11 Con igual texto se refiere el actor al impuesto al valor agregado (IVA) y al impuesto selectivo al consumo. 14 Proceso 23-AN-2002. Acción de Nulidad interpuesta por la República del Perú, en contra de las Resoluciones Nº. 559 y su confirmatoria Nº. 585 expedidas por la Secretaría General de la Comunidad Andina.

Sentencia de 19 de agosto de 2003. García de Enterría Eduardo y Fernández Ramón. Curso de Derecho Administrativo, Sexta Edición, Civitas, Madrid, 1993, tomo I, págs. 452 y 453. Alonso García, Ricardo. Sistema Jurisdiccional. P, 365. GACETA OFICIAL un objetivo de interés público que no es el correcto; y la desviación de procedimiento. Sin embargo, en un contexto comunitario andino, la finalidad de un proceso administrativo no puede analizarse desde un punto de vista individual, sino colectivo y en función a los intereses pregonados por el Acuerdo de Integración Subregional Andino, que establece que el acuerdo de integración tiene como objetivos promover el desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros en condiciones de equidad, propendiendo a la disminución de vulnerabilidad externa y mejorando la posición de los Países Miembros en el contexto económico internacional, tal como lo dispone el artículo 1 del Acuerdo de Cartagena” 15.

Del análisis de los argumentos del demandante, según los cuales las Decisiones 599, 600 y 635 transgreden la normativa comunitaria, pues, a su criterio, estas Decisiones exceden las competencias atribuidas por el derecho originario a la Comisión, encuentra el Tribunal que al ser competencia de la Comisión la armonización del régimen fiscal, la emisión de dichas Decisiones por parte de este Órgano Comunitario estaban dentro de la atribución de competencias a ella otorgadas; y, en consecuencia, la Comisión de la Comunidad Andina no excedió la facultad de armonización en tanto que las Decisiones Nos. 599 “Armonización de Aspectos Sustanciales y Procedimentales de los Impuestos Tipo Valor Agregado” y 600 “Armonización de los Impuestos Tipo Selectivo al Consumo”, de 2004; y, 635 “Modificación de las Decisiones 599 y 600 relativas a la Armonización de Aspectos Sustanciales y Procedimentales de los Impuestos Tipo Valor Agregado y Armonización de los Impuestos Tipo Selectivo al Consumo”, de 2006, contienen aspectos necesarios para lograr un acercamiento gradual de la normativa interna en materia tributaria.

Si bien el Acuerdo de Cartagena no establece de manera expresa limitaciones de los asuntos que deben ser parte de la armonización fiscal, le corresponde a la Comisión adoptar las medidas que sean “estrictamente necesarias” para la consecución del fin 15 Proceso 14-AN-2005. Acción de Nulidad interpuesta por la Compañía EGAR S.A. contra las Resoluciones 800 y 837 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

Sentencia de 17 de noviembre de 2006. 19/01/2010 42.44 perseguido, de armonización fiscal, desde que no se puede concebir un sistema armonizado que no tenga límites en su dimensión, alcance y profundidad. En consecuencia, la Comisión de la Comunidad Andina estaba facultada para generar un régimen armonizado de la política fiscal, en virtud de que, como se expresó en su momento, el Acuerdo de Cartagena establece como mecanismo para alcanzar los objetivos del Acuerdo, en el artículo 3, inciso b), la armonización gradual de políticas económicas y la aproximación de las legislaciones nacionales en las materias pertinentes, en tanto que el mismo Tratado limita la armonización a la reducción de las diferencias existentes entre los Países Miembros, a través de la aproximación de sus legislaciones.

Finalmente, con la expedición de las Decisiones Nos. 599, 600 y 635 no se ha generado un régimen común. Estas Decisiones conceden a los Países Miembros facultad para aplicar su normativa interna en determinados aspectos establecidos en ellas mismas; y, porque se trata, además, de un proceso gradual de armonización. En la reducción de las diferencias normativas, son los Países Miembros los que tienen una participación activa, y actúan sobre la base de una estrategia diseñada por la Comisión. En virtud de lo expuesto, el Tribunal concluye que la Comisión de la Comunidad Andina no habría excedido en sus facultades con la expedición de las Decisiones demandadas, desde que no excedió su facultad de armonización fiscal.

A la luz de las consideraciones que anteceden, el Tribunal considera que se debe declarar sin lugar la demanda interpuesta por el señor Humberto de Jesús Longas Londoño en contra de las Decisiones 599, 600 y 635 de la Comisión de la Comunidad Andina. IX. Costas La Comisión de la Comunidad Andina ha solicitado la condena en costas para la parte demandante.

El artículo 90, segundo párrafo del Estatuto del Tribunal, establece que “… La sentencia incluirá pronunciamiento del Tribunal en materia de costas siempre que haya sido expresamente solicitado en la demanda o en su contestación”. GACETA OFICIAL 19/01/2010 43.44 De otro lado, el Reglamento Interno sobre Costas en su artículo 2 dispone lo siguiente: Segundo: Exonerar del pago de las costas a la parte demandante.

“Artículo 2: De acuerdo con el artículo 81 del Reglamento Interno del Tribunal, la norma general es la que de las costas correrán a cargo del demandante cuando se declare infundada su acción y a cargo del demandado cuando la acción se declare fundada y no habrá lugar a condena en costas cuando la acción sea parcialmente fundada o cuando a juicio del Tribunal se estime que existieron motivos razonables para litigar.” (Subrayado por fuera del texto).

De conformidad con lo previsto en los artículos 43 del Tratado de Creación del Tribunal y 98 de su Estatuto, notifíquese la presente sentencia y remítase copia certificada de su texto a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. De conformidad con la última disposición transcrita, estima el Tribunal que teniendo en cuenta los motivos atendibles del actor para litigar, procede exonerar la condena de costas al demandante.

Con fundamento en las consideraciones que anteceden, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en ejercicio de su competencia, DECIDE Primero: Declarar sin lugar la acción de nulidad interpuesta por el señor Humberto de Jesús Longas Londoño en contra de las Decisiones Nos. 599, 600 y 635 de la Comisión de la Comunidad Andina. Carlos Jaime Villarroel Ferrer PRESIDENTE Oswaldo Salgado Espinoza MAGISTRADO Leonor Perdomo Perdomo MAGISTRADA Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Isabel Palacios L. SECRETARIA GACETA OFICIAL 19/01/2010 44.44 Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329 - Teléf. (51-1) 411-1400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú