Año XXIX - Número 2046 Lima, 27 de abril de 2012 SUMARIO Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Pág. Proceso 111-IP-2011.- Interpretación Prejudicial, a solicitud de la consultante, del artículo 97 del Acuerdo de Cartagena y, de oficio, del artículo 72 de la misma normativa, así como de los artículos 4 y 31 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 122 y 123 de la Decisión 500 de 22 de junio de 2001, expedida por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, con fundamento en la consulta formulada por la Sección Primera del Consejo de Estado de la República de Colombia.

Expediente Interno Nº 2003-00124. Actor: JOSÉ MIGUEL CALDERÓN LÓPEZ. Caso: MEDIDA DE SALVAGUARDIA A LAS IMPORTACIONES DE ARROZ PROVENIENTE DE ECUADOR Proceso 134-IP-2011.- Interpretación Prejudicial del artículo 135 literal f) y último párrafo de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; e, Interpretación Prejudicial, de oficio, de los artículos 134 literales a) y b) y 150 de la misma Decisión 486.

Marca: KLINKER (denominativa). Actor: sociedad ALFAGRES S.A. Proceso interno Nº 2006-00237 Proceso 183-IP-2011.- Interpretación Prejudicial, a solicitud de la consultante, de los artículos 81, 82 literal a), 83 literal a), y 95 párrafo 2 de la Decisión 344 de 21 de octubre de 1993, expedida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena, con fundamento en la consulta solicitada por la Segunda Sala del Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso Administrativo, Quito, República de Ecuador.

Expediente Interno Nº 17802-2000-6798. Actor: MERCK & CO., INC. Marca: TOSAMOX (denominativa) PROCESO 111-IP-2011 Interpretación prejudicial, a solicitud de la consultante, del artículo 97 del Acuerdo de Cartagena y, de oficio, del artículo 72 de la misma normativa, así como de los artículos 4 y 31 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 122 y 123 de la Decisión 500 de 22 de junio de 2001, expedida por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, con fundamento en la consulta formulada por la Sección Primera del Consejo de Estado de la República de Colombia.

Expediente Interno Nº 2003-00124. Actor: JOSÉ MIGUEL CALDERÓN LÓPEZ Caso: MEDIDA DE SALVAGUARDIA A LAS IMPORTACIONES DE ARROZ PROVENIENTE DE ECUADOR. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito, a los quince días del mes de febrero del año dos mil doce, procede a resolver la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por la Sección Primera del Consejo de Estado de la República de Colombia.

Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL VISTOS: El auto emitido por el Tribunal el 9 de noviembre de 2011, mediante el cual se admite a trámite la consulta de interpretación prejudicial formulada. I.

ANTECEDENTES. El Tribunal, con fundamento en la documentación allegada, estimó procedente destacar como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente: II. LAS PARTES. Demandante: JOSÉ MIGUEL CALDERON LÓPEZ Demandados: NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, REPÚBLICA DE COLOMBIA. MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, REPÚBLICA DE COLOMBIA.

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, REPÚBLICA DE COLOMBIA. 27/04/2012 2.36 Artículo 2º. Dicho contingente será distribuido por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en función de la participación de los solicitantes en la absorción de la producción nacional y atendiendo a las necesidades de abastecimiento del mercado interno, de conformidad con la reglamentación que expida para el efecto.

Artículo 3º. La importación de los productos a que se refiere el presente decreto, será registrada por el Incomex, previo visto bueno del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Artículo 4º. Para obtener el levante de las mercancías enunciadas en el artículo 1º del presente decreto, deberá presentarse, además de los documentos señalados en las disposiciones vigentes, el registro de importación en el cual se acredite el visto bueno de que trata el artículo 3º.

La falta del visto bueno en el registro de importación constituirá una causal adicional a las establecidas en las normas vigentes para rechazar el levante de la mercancía. III. DATOS RELEVANTES. A.

HECHOS Entre los principales hechos, algunos recogidos de los narrados en la demanda y otros de la solicitud de interpretación prejudicial y de los antecedentes administrativos de los actos acusados, se encuentran los siguientes: 1. La República de Colombia mediante el Decreto 820 de 1999, adoptó la siguiente medida de salvaguardia con base en el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena: Artículo 1º.

Aplicar una medida de salvaguardia a las importaciones de arroz originarias de Ecuador y clasificadas por las partidas arancelarias del Arancel de Aduana que se incluyen a continuación, la cual consiste en un contingente de 76.557 toneladas de arroz en términos de paddy seco: 1006.10.90.00 1006.20.00.00 1006.30.00.00 1006.40.00.00 (…) Artículo 5º.

Los registros de importación presentados ante el Incomex, que no hayan sido utilizados a la fecha de vigencia del presente decreto, deberán contar con el visto bueno Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Luego de la obtención del respectivo visto bueno, de conformidad con el presente decreto se deberá presentar la modificación del correspondiente registro ante el Incomex.

(…) 2. Durante los meses previos a la expedición del Decreto 820 de 1999, es decir, del 25 de noviembre de 1998 hasta el 6 de mayo de 1999, no se produjeron importaciones de arroz del Ecuador a Colombia. Lo anterior porque la Resolución No. 2233 de 25 de noviembre de 1998, expedida por el ICA, suspendió dichas importaciones. 3. La Secretaría General de la Comunidad Andina, mediante la Resolución No. 258 de 19 de julio de 1999, en relación con el mencionado decreto, estableció lo siguiente: GACETA OFICIAL “Artículo 1.- Determinar que la imposición de contingentes de importación de arroz paddy, arroz descascarillado, arroz semiblanqueado y blanqueado y arroz partido (subpartidas NANDINA 1006.10.90.00, 1006.20.00.00, 1006.30.00.00 y 1006.40.00.00, respectivamente) originario de Ecuador por parte del Gobierno de Colombia, el cual se verifica a través de un sistema de administración de vistos buenos y cuotas de importación relacionadas con porcentajes de absorción de cosecha local, resultantes de la aplicación de disposiciones legales internas y de acuerdos con el sector privado, constituye una restricción al comercio intrasubregional.

Artículo 2.- De conformidad con el literal e) del artículo 55 de la Decisión 425, concédase al Gobierno de Colombia el plazo máximo de veinte (20) días calendario para el levantamiento de la restricción determinada en el artículo anterior para las importaciones del señalado producto, originarias de Ecuador. Artículo 3.- Comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena” 4.

El señor José Miguel Calderón López, presentó ante el Consejo de Estado demanda de nulidad contra el Decreto 820 de 1999. B.

FUNDAMENTOS DE DERECHO CONTENIDOS EN LA DEMANDA. El demandante soporta la acción en los siguientes argumentos: 1. Manifiesta, que durante los meses previos a la expedición del Decreto 820 de 1999 no se produjeron importaciones de arroz del Ecuador a Colombia, debido a que éstas se encontraban suspendidas desde el 25 de noviembre de 1998 hasta el 6 de mayo de 1999, de conformidad con la Resolución No. 2233 de 25 de noviembre de 1998 expedida por el ICA. 2.

Agrega, que de conformidad con lo anterior, las medidas adoptadas por Colombia son una restricción indebida al comercio subregional. 27/04/2012 3.36 Por lo tanto, se viola el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena. 3. Argumenta, que en el documento titulado “Solicitud de Salvaguardia para las Importaciones de Arroz Provenientes de Ecuador”, presentado por el Ministerio de Agricultura al Consejo Superior de Comercio Exterior y mediante el cual se pide la medida, se hace evidente que no se importó arroz del Ecuador entre el 25 de noviembre de 1998 y el 6 de mayo de 1999.

C. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 1. Por parte del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia. • Manifiesta, que la controversia es cosa juzgada, y que ya fue resuelta por el Consejo de Estado en otro proceso. • Argumenta, que el competente para conocer de este asunto no es el Consejo de Estado, sino el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Esto lo manifestó el mismo Consejo de Estado en el fallo dictado el 8 de agosto de 2002. • Agrega, que no es procedente solicitar la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, ya que el Consejo de Estado, de conformidad con el artículo 237 de la Constitución Política de Colombia, no tiene que someter sus funciones a interpretaciones prejudiciales de organismos externos a la misma Corporación. • Indica, que no tiene objeto obtener la declaratoria de nulidad de un acto inexistente. 2.

Por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público de la República de Colombia. • Sostiene, que una demanda con igual objeto ya fue conocida por el Consejo de Estado. Se resolvió señalando, que dicha Corporación era incompetente para conocer de la acción, ya que la competencia era del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. GACETA OFICIAL • Manifiesta, que el Decreto 820 no se encuentra produciendo efectos jurídicos, ya que terminó su vigencia en noviembre de 1999.

En este sentido, en el presente caso existe una ausencia de objeto. 27/04/2012 4.36 • Arguye, que el asunto bajo examen, hizo tránsito a cosa juzgada, pues fue resuelto por el Consejo de Estado mediante providencia de 1 de agosto de 2002. IV. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL. 3. Por parte del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural de la República de Colombia. • Manifiesta, que el decreto demandando centra su motivación en el precio de las importaciones de arroz originarias del Ecuador.

Dicho precio fue significativamente inferior al precio de las importaciones del resto del mundo, unido esto a la alteración del ciclo productivo en Ecuador ocasionado por el fenómeno del Niño. • Argumenta, que de conformidad con las cifras del INCOMEX, en el mes de noviembre de 1998, se presentó un importante crecimiento del 101.57% del volumen de las importaciones desde Ecuador, frente al promedio histórico registrado en ese mes. • Indica, que una vez superado el fenómeno del Niño, en el segundo semestre de 1998, la producción de arroz de Ecuador aumentó de 552.880 toneladas, frente a la producción obtenida en igual periodo en 1998, lo que equivale a un incremento del 66.5%.

Este incremento, se concentró principalmente en los meses de octubre a diciembre. • Sostiene, que existe relación causal entre los precios de importación de arroz y la perturbación en el mercado del producto en territorio colombiano. Esta perturbación se da especialmente desde el segundo semestre de 1998, cuando el precio implícito de las importaciones ecuatorianas de arroz blanco a Colombia fue menor en casi el 50% respecto del precio de las importaciones de terceros países. • Especifica, que la inmediatez se debe entender como una condición de tiempo cercana a la medida.

En el caso bajo estudio, se sustentó la medida de salvaguardia en los precios de las importaciones desde el segundo semestre de 1998, cuando el precio implícito de las importaciones ecuatorianas de arroz blanco a Colombia fue menor en 50%, respecto de las importaciones de terceros países. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para interpretar por la vía prejudicial las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros.

V. NORMAS A SER INTERPRETADAS. La Corte Consultante solicita la interpretación del artículo 109 del Acuerdo de Cartagena. El Tribunal interpretará la norma solicitada, haciendo la salvedad, de que corresponde actualmente al artículo 97 del Acuerdo de Cartagena, de conformidad con la codificación realizada por la Decisión 563 de la Comisión de la Comunidad Andina.

De oficio, interpretará las siguientes normas: artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, artículos 4 y 31 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, artículos 122 y 123 de la Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores. A continuación, se inserta el texto de las normas interpretadas: ACUERDO DE CARTAGENA (…) Artículo 72 “El Programa de Liberación de bienes tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro.” (…) Artículo 97 “Cuando ocurran importaciones de productos originarios de la Subregión, en cantidades o en condiciones tales que causen perturba- GACETA OFICIAL ciones en la producción nacional de productos específicos de un País Miembro, éste podrá aplicar medidas correctivas, no discriminatorias, de carácter provisional, sujetas al posterior pronunciamiento de la Secretaría General.

El País Miembro que aplique las medidas correctivas, en un plazo no mayor de sesenta días, deberá comunicarlas a la Secretaría General y presentar un informe sobre los motivos en que fundamenta su aplicación. La Secretaría General, dentro de un plazo de sesenta días siguientes a la fecha de recepción del mencionado informe, verificará la perturbación y el origen de las importaciones causantes de la misma y emitirá su pronunciamiento, ya sea para suspender, modificar o autorizar dichas medidas, las que solamente podrán aplicarse a los productos del País Miembro donde se hubiere originado la perturbación. Las medidas correctivas que se apliquen deberán garantizar el acceso de un volumen de comercio no inferior al promedio de los tres últimos años.

(…). TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. (…) Articulo 4 “Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación.” 27/04/2012 5.36 en el Artículo 4 del presente Tratado, en los casos en que sus derechos resulten afectados por dicho incumplimiento”.

(…) DECISIÓN 500. Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. (…) Artículo 122 “Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso”.

Artículo 123 “De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal”.

(…)”. VI. CONSIDERACIONES: Procede el Tribunal a realizar la interpretación prejudicial solicitada, para lo cual se analizarán los siguientes aspectos: (…) Artículo 31 “Las personas naturales o jurídicas tendrán derecho a acudir ante los Tribunales nacionales competentes, de conformidad con las prescripciones del derecho interno, cuando los Países Miembros incumplan lo dispuesto A. Preeminencia del ordenamiento jurídico comunitario andino. La obligación de los Países Miembros de observar el sistema comunitario andino. B. El Juez Nacional como Juez Comunitario.

El principio de cooperación judicial y la figura de la interpretación prejudicial. La vía consa- GACETA OFICIAL grada en el artículo 31 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Su procedencia y características C. El principio de la libre circulación de mercancías. El programa de liberación Las medidas de salvaguardia.

Sus requisitos. A. PREEMINENCIA DEL ORDENAMIETNO JURÍDICO COMUNITARIO ANDINO. LA OBLIGACIÓN DE LOS PAÍSES MIEMBROS DE OBSERVAR EL SISTEMA COMUNITARIO ANDINO. El Ordenamiento Jurídico Comunitario Andino tiene como principio fundamental el de “Preeminencia del Derecho Comunitario Andino”. Dicho principio se encuentra soportado en otros tres principios: el de “Aplicación inmediata del Ordenamiento Jurídico Andino”, el “Eficacia Directa del Ordenamiento Jurídico Andino”, y el de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”.

Haciendo un análisis de la posición o jerarquía del Ordenamiento Jurídico Comunitario Andino, el Tribunal ha manifestado que este ordenamiento goza de preeminencia o prevalencia respecto de los ordenamientos jurídicos de los Países Miembros y respecto de las Normas de Derecho Internacional, teniendo en cuenta las materias transferidas para la regulación por el legislador comunitario.

En este marco, ha establecido que en caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que se configurara entre el Derecho Comunitario y las normas de derecho internacional. No significa esto que la normativa interna sea derogada por la normativa comunitaria andina, sino que para el caso concreto la primera se convierte en inaplicable por el operador jurídico nacional.

Este Tribunal ha reiterado esta jurisprudencia: Proceso 118-AI-2003. Sentencia de 14 de abril de 2005, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1206, de 13 de junio de 2005; Proceso 117-AI-2003. Sentencia de 14 de abril de 2005, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1156, de 10 de mayo de 2005; Proceso 43-AI-2000.

Sentencia de 10 de marzo de 2004, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1079, de 7 de junio de 2004; Proceso 34-AI-2001. Sentencia de 21 de agosto de 2002, publicada en la 27/04/2012 6.36 Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 839, de 25 de septiembre de 2002; Proceso 7AI-98. Sentencia de 21 de julio de 1999, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 490, de 4 de octubre de 1999;

Proceso 2-IP-90. Interpretación Prejudicial de 20 de septiembre de 1990, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 69, de 11 de octubre de 1990; Proceso 2-IP-88. Interpretación Prejudicial de 25 de mayo de 1988, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 33, de 26 de junio de 1998; Proceso 02-AN86. Sentencia de 16 de abril de 1986, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 21, de 15 de julio de 1987, entre otras.

Un punto fundamental al analizar el tema de la Preeminencia del Derecho Comunitario Andino, como se dijo anteriormente, es el principio de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”. Este principio consagra como un verdadero “sistema jurídico” al Ordenamiento Jurídico Comunitario Andino, es decir, lo presenta como un todo coherente dotado de unidad, soportado en un conjunto de principios y reglas estructurales que se derivan de él mismo, sin que necesite de ningún otro ordenamiento jurídico.

El Tribunal, acerca del principio de Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado lo siguiente: “En este contexto, cabe reiterar que el ordenamiento comunitario no deriva del ordenamiento de los Países Miembros, sea éste de origen interno o internacional, sino del Tratado Constitutivo de la Comunidad. Así, y por virtud de su autonomía, se ratifica que el ordenamiento jurídico de la Comunidad –tanto el primario como el derivado- no depende ni se halla subordinado al ordenamiento interno, de origen internacional, de dichos Países.

En consecuencia, los tratados internacionales que celebren los Países Miembros por propia iniciativa, como el del Acuerdo sobre los ADPIC, no vinculan a la Comunidad, ni surten efecto directo en ella, sin perjuicio de la fuerza vinculante que tales instrumentos posean en las relaciones entre los citados Países Miembros y terceros países u organizaciones internacionales.” (Proceso 01-AI-2001.

Sentencia de 27 de junio de 2002, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 818, de 23 de julio de 2002). GACETA OFICIAL De este principio fundamental se desprende la obligación de los Países Miembro de observar el sistema comunitario andino, lo que implica, por un lado, armonizar su ordenamiento interno a los principios y regulaciones comunitarias y, por otro, crear las condiciones necesarias para que los operadores jurídicos internos apliquen con preeminencia las normas comunitarias.

Lo anterior, sin perjuicio de que los Países Miembros habilitados por la norma comunitaria, regulen determinados aspectos donde no existe regulación comunitaria, o expidan normas necesarias, para su correcta aplicación. (Principio de complemento indispensable). B. El JUEZ NACIONAL COMO JUEZ COMUNITARIO ANDINO. EL PRINCIPIO DE COLABORACIÓN JUDICIAL Y LA FIGURA DE LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL.

LA VÍA CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 31 DEL TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, argumentó que el competente para conocer este asunto no es el Consejo de Estado, sino el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. También argumentó que no es procedente solicitar la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, ya que el Consejo de Estado, de conformidad con el artículo 237 de la Constitución Política de Colombia, no estaría dispuesto a someter sus funciones a interpretaciones prejudiciales extrañas.

De conformidad con estos argumentos, le corresponde al Tribunal determinar con claridad el papel del juez nacional en el esquema comunitario andino y, de esta manera, tratar los siguientes temas: El principio de cooperación judicial y la figura de la interpretación prejudicial. La vía consagrada en el artículo 31 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, su procedencia y requisitos.

El ordenamiento jurídico comunitario andino, por regla general y en virtud de los principios de aplicación inmediata y efecto directo, entra a formar parte y a tener efecto automático en el sistema jurídico interno de los Países Miembros. En tal sentido, los operadores jurídicos internos deben aplicar el ordenamiento jurídico comunitario andino vigente, y los particulares pueden exigir sus derechos. 27/04/2012 7.36 La norma comunitaria andina, tal y como sucede con las demás normas jurídicas, son susceptibles de interpretación por parte del operador jurídico.

Si dicha labor fuera libre y sin condicionantes, podría haber tantas interpretaciones como operadores jurídicos existieran en el territorio Comunitario Andino. Para evitar este quiebre del sistema normativo, y con el fin de garantizar la validez del ordenamiento jurídico comunitario, se creó e instituyó la figura de la Interpretación Prejudicial.

El artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, consagra en cabeza de este organismo la función de interpretar la normativa comunitaria andina y, en consecuencia, lograr su aplicación de una manera uniforme en todo el territorio comunitario. El esquema se plantea como un sistema de colaboración o cooperación entre el juez nacional 1 y el comunitario, de conformidad con los siguientes supuestos: ƒ Consulta facultativa (artículo 122 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina).

El Juez nacional que no sea de única o última instancia puede elevar consulta prejudicial al Tribunal. En este caso no suspende el proceso. ƒ Consulta obligatoria (artículo 123 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina). El juez nacional de única o última instancia tiene la obligación de elevar consulta prejudicial al Tribunal.

En este caso debe suspender el proceso hasta que se reciba la consulta prejudicial. Esta figura no significa que se atente contra la independencia de los jueces nacionales, ya que éstos actúan como verdaderos jueces comunitarios, es decir, como garantes de la eficacia del ordenamiento jurídico comunitario andino; por lo tanto, tienen la misión de procurar una interpretación y aplicación uniforme de la norma comunitaria. 1 Dentro del concepto de juez nacional se incluye a organismos administrativos que cumplan funciones jurisdiccionales, cuando en el ejercicio de dichas funciones conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controviertan algunas de las normas que integran el Derecho Comunitario Andino. Sobre esto se puede ver la Interpretación Prejudicial de 21 de marzo de 2007, expedida en el proceso 14-IP-2007.

GACETA OFICIAL Si no se cumpliere con la consulta obligatoria, se configuraría una evidente violación al derecho del debido proceso, generando así una causal de nulidad. En este sentido, la sentencia podría ser objeto de recurso de amparo o tutela, o de cualquier recurso extraordinario contemplado en la legislación nacional. 2 unidad de criterio sobre la legislación comunitaria en los Países Andinos, evitando que se produzcan tantas y diferentes interpretaciones que impidan la aplicación uniforme de la Norma Jurídica Andina”.

(Sentencia del 18 de febrero de 2004, expedida en el proceso 142-IP-2003. Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1050, de 6 de abril de 2004). Por otro lado, la omisión del juez sería una clara violación de la normativa comunitaria andina y, por lo tanto, podría iniciarse una acción de incumplimiento al País Miembro respectivo, de conformidad con lo prescrito en los artículos 23 y siguientes del Tratado de Creación de este Tribunal.

Una vez expedida la Interpretación Prejudicial por parte del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, se generan los siguientes efectos: Sobre este sistema de cooperación, el Tribunal ha manifestado: “Esta relación de colaboración se realiza con la finalidad de interpretar la norma comunitaria desde el punto de vista jurídico y que consiste en explicar el significado de la norma para poder determinar su alcance y sentido jurídico; tiene como propósito, mantener la 2 27/04/2012 8.36 Vigil Toledo, Ricardo.

“REFLEXIONES EN TORNO A LA CONSTRUCCIÓN DE LA COMUNIDAD SUDAMERICANA DE NACIONES”. Quito, octubre 2006. Págs. 2629. Así, por ejemplo en la Sentencia de Casación de la Corte Suprema del Ecuador, Expediente 256-2001 del 31 de Agosto de 2001, declararon la nulidad de la sentencia y repusieron la causa al estado en que se debió dar cumplimiento a la solicitud de interpretación al Tribunal Andino por cuanto el asunto versaba sobre la aplicación de las normas contenidas en los artículo 81, 83 lit. a) y 102 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

En otro caso, en la Sentencia de la Corte Suprema del Ecuador, Tercera Sala de lo Civil y Mercantil del 5 de Octubre de 1999, claramente estableció en sus considerandos que era obligación de la Corte Superior de Guayaquil, por ser la última instancia de grado, de solicitar la consulta al Tribunal de justicia de la Comunidad Andina, y que dicha obligación no se extendía a los Recursos de casación por ser éstos extraordinarios a diferencia de los ordinarios y, en tal situación son las Cortes que absuelven el grado en última instancia los obligados a formular la consulta.

En el caso de España, mediante sentencia STC 58/ 2004 del Tribunal Constitucional, se ha declarado fundado un Recurso de Amparo por incumplimiento de la obligación. El Tribunal al anular la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Cataluña ha actuado, lo mismo que los jueces del Tribunal Supremo de Ecuador, como verdaderos jueces comunitarios al restablecer las reglas del debido proceso y aplicar el Derecho comunitario en los casos en que la consulta a los Tribunales de Justicia de las respectivas Comunidades es obligatoria. ƒ Únicamente tiene consecuencias para el caso particular.

Lo que quiere decir que el Juez Nacional deberá enviar tantas consultas como procesos se presenten; por lo tanto, no puede abstenerse de enviar la solicitud argumentando que ya existe una interpretación para un caso similar. Lo anterior no quiere decir que la interpretación sea antojadiza o cambiante sin razón, ya que la jurisprudencia del Tribunal es un precedente claro para su propia labor jurisdiccional y, además, la idea es ir generando una doctrina jurisprudencial uniforme en la subregión. El Tribunal sobre este punto ha manifestado lo siguiente: “Conviene observar que el pronunciamiento del Tribunal cuando atiende una solicitud de interpretación prejudicial, tiene la finalidad de asegurar la aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros de las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico del Acuerdo de Cartagena, por lo que la jurisprudencia del Tribunal, como cuerpo de doctrina armónica y estable que debe servir al proceso de integración andina, es de aplicación general en los Países Miembros.

Sin embargo los dictámenes del Tribunal son actos judiciales, que por su propia naturaleza, se refieren al asunto sub-judice en cada caso. De allí se desprende que la existencia de un pronunciamiento anterior del Tribunal, así se refiera a la misma materia debatida en un proceso ulterior, no exime al juez nacional de esta última causa de su obligación de elevar la correspondiente solicitud de interpretación. Asimismo, bien podría el Tribunal variar y aun cambiar su opinión, cuan- GACETA OFICIAL do encuentre razones justificadas para hacerlo”.

(Sentencia del 24 de noviembre de 1989, expedida en el proceso 7-IP-89. Y publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 53, de 18 de diciembre de 1989). ƒ El Juez Nacional deberá aplicar adecuadamente la interpretación prejudicial. (Artículo 27 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina). Por lo tanto, no sólo debe remitirse a la interpretación prejudicial en su sentencia, sino que debe acatarla de manera integral y de conformidad con el sentido de la misma.

Si el Juez Nacional incumple dicha obligación, los sujetos legitimados para el efecto podrán acudir al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, mediante la acción de incumplimiento. (128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, segundo párrafo). ƒ Obligación de vigilancia por parte de los Países Miembros y la Secretaría General.

Como es tan importante la aplicación uniforme de la normativa comunitaria, se impone, en cabeza de los Países Miembros y la Secretaría General, una carga específica de vigilancia de la labor jurisdiccional nacional en el campo de la Interpretación Prejudicial. (Artículo 128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, primer párrafo). ƒ Obligación de enviar las sentencias dictadas en el proceso interno. El Juez Nacional que solicitó una interpretación prejudicial, deberá enviar al Tribunal una copia de la decisión proferida en el proceso interno, a efectos que pueda realizarse el control mencionado anteriormente.

La estructura y los efectos prácticos de la interpretación prejudicial muestran un claro escenario de cooperación entre el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y el juez nacional, ambos actuando como jueces comunitarios. El objetivo evidente de este mecanismo es lograr la eficacia y la validez del ordenamiento jurídico comunitario andino. Con base en esta finalidad fundamental, el sistema jurídico comunitario andino ha establecido otro mecanismo de cooperación: la vía judicial consagrada en el artículo 31 del Tratado de Creación del Tribunal de Jus- 27/04/2012 9.36 ticia de la Comunidad Andina (tratado de creación del TJCA).

El mecanismo mencionado se caracteriza porque se lleva a cabo por el juez nacional con los instrumentos procesales propios de su ordenamiento jurídico interno. Esto es muy importante, ya que la intención de la norma no es que el juez nacional conozca de un proceso de incumplimiento a nivel comunitario; esta competencia es exclusiva del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

El artículo 31 del Tratado de Creación del TJCA prevé que el juez nacional, de conformidad con los mecanismos internos de control de validez y reparación establecidos en su derecho interno, conozca de las demandas presentadas por los particulares cuando sus derechos resulten afectados si el respectivo País Miembro no adopta las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas comunitarias, o cuando adopta o emplea medidas que sean contrarias a éstas u obstaculicen su aplicación. No se trata de tramitar la acción de incumplimiento a nivel interno, ya que esta acción tiene sus características e implicaciones propias: legitimación activa amplia, declaración de incumplimiento a nivel comunitario, sentencia con efectos definidos, posibilidades de iniciar sumario por incumplimiento para obtener sanciones, etc.) De lo que se trata es de reconocer la clara actividad del juez nacional como juez comunitario y acercar, en últimas, aún más el ordenamiento comunitario a los particulares.

Como el juez nacional actúa como verdadero juez comunitario, y como quiera que el derecho comunitario entra a formar parte de manera preeminente en el ordenamiento interno, el juez nacional competente puede, de conformidad con su respectivo derecho procesal, declarar la invalidez de una norma interna que contradiga el derecho comunitario, o puede determinar la responsabilidad extracontractual del Estado al no cumplir con el derecho comunitario andino. En el proceso interno que originó la presente interpretación prejudicial se evidencia claramente esta intención. Se inició una acción de nulidad contra el Decreto 820 de 7 de mayo de 1999, expedido por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público;

Agricultura y Desarrollo Rural; y Comercio Exterior. El soporte de dicha acción es la violación de normas comunitarias andinas. GACETA OFICIAL Ahora bien, en el marco de la vía judicial del artículo 31 del Tratado del TJCA, el juez interno si es de última instancia y con el objetivo de lograr coherencia en el sistema, al conocer de una demanda de conformidad con las previsiones de su derecho interno, debe solicitar la correspondiente interpretación prejudicial.

Esto es así, porque se necesita armonía y coherencia en cuanto a la aplicación e interpretación del derecho comunitario, tal y como lo especificamos al hablar de la interpretación prejudicial. Con esto se cierra de manera perfecta el círculo y se da viabilidad práctica al mecanismo previsto en el mencionado artículo 31. En este caso, son aplicables todas las normas que regulan la figura de la interpretación prejudicial.

Se debe tener en cuenta que no es posible iniciar las dos vías simultáneamente, es decir, que el particular debe escoger una de las dos vías, esto es, acudir al juez nacional en relación con las acciones previstas en la normativa interna, o ante el Tribunal de Justicia de conformidad con los requisitos procesales para ello, en concordancia con lo previsto en el párrafo 2 del artículo 25 del Tratado de Creación del TJCA.

En conclusión, el mecanismo previsto en el artículo 31 del Tratado del TJCA tiene las siguientes características: a. Los sujetos activos son las personas naturales o jurídicas. b. Los jueces competentes son los jueces nacionales que conozcan las acciones internas respectivas. c. El procedimiento utilizado es el correspondiente a la acción interna, de conformidad con las previsiones procesales del derecho nacional. d. El objeto: que el juez nacional declare la invalidez de una norma interna por contrariar el ordenamiento jurídico comunitario andino, o que determine la responsabilidad extracontractual del país miembro por su incumplimiento. e. Si el particular escoge la vía del artículo 31 del Tratado, ya no puede acudir simultáneamente al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina mediante la acción de incumplimiento. 27/04/2012 10.36 f. El juez de última instancia que conoce un asunto con base en el mecanismo del artículo 31 del Tratado de Creación del TJCA, debe solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad una interpretación prejudicial, de conformidad con las previsiones del derecho comunitario andino sobre la materia.

C. El PRINCIPIO DE LA LIBRE CIRCULACIÓN DE MERCANCÍAS. EL PROGRAMA DE LIBERACIÓN. LAS MEDIDAS DE SALVAGUARDIA. SUS REQUISITOS. Como quiera que la parte demandante argumentara que las Resoluciones acusadas violaron el programa de liberación que opera dentro de la Comunidad Andina, es pertinente referirse a qué es el programa de liberación, sus características y finalidad.

El Programa de Liberación es uno de los instrumentos o mecanismos fundamentales para alcanzar los objetivos del Acuerdo de Cartagena, tal como lo manifiesta la propia norma constitutiva en su artículo 3 literal d). Es una herramienta base, que junto con otras, busca realizar los objetivos que el propio Acuerdo determina en su artículo 1, a saber: 1.

Promover el desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros en condiciones de equidad. 2. Acelerar el crecimiento de los Países Miembros y disminuir su nivel de desempleo. 3. Facilitar la participación de los Países Miembros en el proceso de integración regional con la finalidad de consagrar un mercado común latinoamericano. 4. Fortalecer la posición de los Países Miembros en el concierto económico internacional. 5.

Generar lazos de solidaridad subregional y reducir las asimetrías existentes entre los Países Miembros. 6. Lograr como fin último la calidad de vida de los habitantes de la subregión. El Tribunal oportunamente se ha referido a lo anterior. En la sentencia del 14 de abril de 2005, publicada en la Gaceta Oficial 1206 del 13 de GACETA OFICIAL 27/04/2012 11.36 junio de 2005, y proferida dentro del proceso 118-AI-2003, manifestó lo siguiente: artículo 73 de la misma normativa, cuyo texto es el siguiente: “El Programa de Liberación, es considerado como uno de los instrumentos fundamentales para alcanzar los objetivos del Acuerdo.

En efecto, el objetivo final del proceso de integración subregional, orientado a la formación de un mercado común latinoamericano, a que se refiere el artículo 1 del Acuerdo de Cartagena, presupone la adopción de medidas que apunten hacia la liberalización del intercambio comercial. Solamente de esta forma podrá pensarse en lograr que mediante la cooperación comunitaria alrededor de la liberación del comercio se tienda al desarrollo económico, equilibrado, armónico y compartido de los Países Miembros.

Podría decirse que en este sentido el Tratado de Integración Subregional Andino propugna por la solidaridad económica como fuente de las obligaciones jurídicas internacionales de los países que la conforman”. 3 “Se entenderá por ‘gravámenes’ los derechos aduaneros y cualesquiera otros recargos de efectos equivalentes, sean de carácter fiscal, monetario o cambiario, que incidan sobre las importaciones.

(…) El Programa de Liberación tiene las siguientes características: a. Se soporta en el principio básico y fundamental de la libre circulación de mercancías. Dicho principio se consagra normativamente en el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, estableciendo que “el programa de liberación de bienes tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro”.

El artículo 77 desarrolla dicho principio, colocando ya en cabeza de los Países Miembros la obligación de no aplicar los gravámenes y restricciones mencionadas en relación con las importaciones de bienes originarios de la Subregión. Los conceptos de “gravámenes” y “restricciones de todo orden” tienen su definición en el 3 En relación con lo anterior se pueden consultar las siguientes sentencias proferidas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina: Proceso 5-IP-90.

Interpretación Prejudicial publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 162 del 9 de septiembre de 1994; Proceso 3-AI-98. Sentencia del 11 de febrero de 1999, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 423, de 31 de marzo de 1999. Proceso 117-AI-2004. Sentencia de 19 de abril de 2006, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1347, de 25 de mayo de 2006.

Se entenderá por ‘restricciones de todo orden’ cualquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante la cual un País Miembro impida o dificulte las importaciones, por decisión unilateral (…).” El Tribunal al interpretar este artículo ha manifestado lo siguiente en relación con el concepto de “restricciones de todo orden”: “Estas restricciones de todo orden que pueden constituir cualesquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, deben fundamentalmente ir contra la filosofía del Programa de Liberación, en el entendido de que restringir ( ) es la limitación o modificación que se hace de algo, disminuyéndolo.

El Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, indica que RESTRICCIÓN es la ‘Disminución de facultades o derechos’ y que ‘Restrictivo’ es ‘Lo que restringe, limitativo, que reduce o coarta’, concluyendo el mismo autor en identificar el ‘restringir’ al hecho de ‘Circunscribir, reducir, limitar. Acortar el gasto de consumo.

Regatear licencias, permisos, privilegios’ ( ) En todo caso, queda claro que restringir significa disminuir una capacidad existente de hacer algo y ‘Restricciones de todo orden’, supone una globalización general, de cualquier actitud que disminuye facultades o derechos existentes anteriormente, de cualquier forma o manera, que signifiquen una situación menos favorable a la existente antes de dictarse la nueva restricción. Esto nos lleva a la conclusión de que una medida de cualesquier orden que disminuya, limitando y modificando una situación actual en detrimento del comercio interandino, salvo los casos de excepción previstos, constituye una restricción al Programa de Liberación del Acuerdo de Carta- GACETA OFICIAL gena ( ) concepto que fuera ratificado dentro del Proceso 3-Al-96 ya citado: ‘Por medida restrictiva se entiende cualquier acto imputable a una autoridad pública con efecto limitativo sobre las importaciones o en hacerlas más difíciles, o más costosas que los bienes de producción nacional.

Las medidas administrativas pueden incluir desde la imposición de precios fijos mínimos o máximos menos favorables para los productos importados, de manera que creen obstáculos a los flujos de importaciones, hasta las limitaciones directas a las importaciones”. 4 Ya en el ámbito de control de la actividad de los Países Miembros, el artículo 74 de Acuerdo de Cartagena pone en cabeza de la Secretaría General de la Comunidad Andina, de oficio o a petición de parte, la función de determinar en qué casos una medida adoptada unilateralmente por un País Miembro constituye gravamen o restricción. b. Es automático.

(artículo 76 del Acuerdo de Cartagena). Esto quiere decir que entrará a regir inmediatamente, sin que dependa de la voluntad momentánea de los Países Miembros. Con lo anterior se determina, que los Países Miembros no pueden abstenerse de cumplir con el programa de liberación argumentando justificaciones y excepciones no contempladas en las propias normas comunitarias. c. Es irrevocable.

(artículo 76 del Acuerdo de Cartagena). Una vez en marcha el Programa de liberación, los Países Miembros entienden que es un proceso hacia el futuro que no tiene reverso por circunstancias particulares y unilaterales. Por la voluntad individual no se puede pretender revocarlo o desconocerlo, ya que más allá de los intereses subjetivos y particulares el programa de liberación como atrás se indicó es un instrumento para conseguir en últimas el desarrollo de los Países Miembros y la mejora de la calidad de vida de sus habitantes.

Lo anterior se concreta y soporta en los principios de buena fe y de cooperación leal que marcan la pauta de ac- 4 Interpretación Prejudicial 5-IP-90 de 22 de julio de 1994, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 162, de 9 de septiembre de 1994. 27/04/2012 12.36 tuación de los Países Miembros de la Comunidad Andina.

En relación, con la actitud de los Países Miembros frente al Programa de Liberación el Tribunal ha sostenido: Así, el Acuerdo de Cartagena señala que la Comunidad Andina se crea por la decisión de “(…) alcanzar tales fines mediante la conformación de un sistema de integración y cooperación que propenda al desarrollo económico, equilibrado, armónico y compartido de los países”.

Resulta por eso, esencial para la buena marcha de la cooperación subregional que los países se comprometan a mantener reglas de juego compatibles con la operación del intercambio comercial dentro de esquemas de libre competencia e igualdad en las relaciones entre ellos, de modo que se cumpla el propósito de la integración económica, cual es el de aglutinar los diversos mercados de los países integrantes reduciendo o eliminando los obstáculos al intercambio comercial recíproco, a fin de que el mercado ampliado cumpla las funciones de expansión comercial y mejore las condiciones de competitividad en la región. (…)”.

(Proceso 117-AI-2004. Sentencia de 19 de abril de 2006, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1347, de 23 de mayo de 2005). d. Es universal. (artículo 76 del Acuerdo de Cartagena). El programa de liberación cubre la totalidad de los productos sin distinción alguna, salvo las excepciones que consagre la propia normativa comunitaria, tal como podría ser el tratamiento especial de los Países Miembros con menos desarrollo relativo.

El artículo 76 establece la calidad de automático e irrevocable del Programa de Liberación, salvo el caso de las excepciones previstas en el mismo Acuerdo y finalmente el artículo 84 dispone de manera preceptiva que “( ) los Países Miembros se abstendrán de modificar los niveles de gravámenes o de introducir nuevas restricciones de todo orden a las importaciones de productos originarios de la Subregión, de modo que signifique una situación menos favorable que la existente a la entrada en vigor del Acuerdo”.

(Sentencia 3-AI-98, de 11 de febrero de 1999, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 423, de 31 de marzo de 1999). GACETA OFICIAL 27/04/2012 13.36 El programa de liberación, tal como está concebido, es bastión fundamental en el desempeño del comercio intracomunitario, el cual se complementa con el principio de la no discriminación y sus dos vertientes: los principios de trato nacional y de nación más favorecida.

Sobre estos principios el Tribunal en varias de sus providencias se ha manifestado de la siguiente manera: En consecuencia, cualquier obstáculo o impedimento a la libre importación de mercancías que vaya contra los objetivos y postulados consagrados en el Acuerdo de Cartagena constituye una traba al libre comercio, mucho más si la misma tiene carácter discriminatorio con respecto a los bienes importados de la subregión frente a los de producción nacional.

De donde resulta que en lo referente al principio de Trato Nacional éste se configura como un derecho esencial, inmanente y consubstanciado con la naturaleza y los objetivos de la propia integración”. (Proceso 134-AI-2003. Sentencia de 22 de septiembre de 2004, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1133, de 27 de agosto de 2004). 5 Al respecto cabe afirmar que, en términos generales, el referido principio enseña que los bienes originarios y provenientes de los Países Miembros, una vez internados al mercado nacional de otro País Miembro, no deben ser tratados de una manera diferente a los bienes de origen nacional.

Este principio se encuentra consagrado en la mayoría de acuerdos de libre comercio clásicos y, prácticamente en todos los modernos: Así, lo encontramos contemplado en el Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT), en el Tratado de Montevideo de 1980, mediante el cual se constituyó la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), y en el Acuerdo de Marrakech de 1994, a través del cual se constituyó la Organización Mundial del Comercio (OMC), entre otros.

Encontrándose la norma de Trato Nacional contenida en el artículo 75 del Acuerdo de Cartagena, formando parte del Capítulo VI, referente al Programa de Liberación, es conveniente tomar en consideración que éste tiene por objeto “eliminar los gravámenes y restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios de cualquier País Miembro” (artículo 72 del Acuerdo de Cartagena).

Tal norma guarda concordancia con el artículo 75 del mismo Acuerdo, que dispone que “los productos originarios de un País Miembro gozarán en el territorio de otro País Miembro de tratamiento no menos favorable que el que se aplica a productos nacionales similares”, en materias relacionadas con “impuestos, tasas y otros gravámenes internos”.

Aprecia, pues, el Tribunal que dentro del contexto del referido Capítulo VI, constituye uno de los mecanismos principales a utilizarse para alcanzar los objetivos propios del proceso integracionista y en especial para obtener la formación gradual de un mercado común. Sobre el principio de no discriminación ha establecido: “El tratamiento de la Nación Más Favorecida consiste, de manera elemental, en que cualquier concesión arancelaria dada por un país a otro, debe ser automáticamente aplicada a todos los demás que puedan invocarlo por razón de tenerlo vigente en sus relaciones comerciales bilaterales o multilaterales con el país otorgante de las ventajas.

Con similares características, objetivos y consecuencias, el artículo 155 del Acuerdo de Cartagena consagra de un modo general y lo inserta de esta manera en el Ordenamiento Jurídico Andino, la cláusula igualmente llamada de la “Nación Más Favorecida” en beneficio de todos los Países Miembros. Establece la norma comunitaria que “cualquier ventaja, favor, franquicia, inmunidad o privilegio que se aplique por un País Miembro en relación con un producto originario de o destinado a cualquier otro país, será inmediata e incondicionalmente extendido al producto si5 Este principio ha sido tratado por el Tribunal en las siguientes providencias: Proceso 3-AI-97.

Sentencia del 21 de julio de 1999, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 422, de 30 de marzo de 1999; Proceso 52-AI-2002. Sentencia de 27 de agosto de 2003, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 990, de 1 de octubre de 2003; Proceso 3AI-97. Sentencia de 7 de diciembre de 1998, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 422, de 30 de marzo de 1999;

Proceso 132-AI-2003. Sentencia de 13 de enero de 2005, publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1171, de 3 de marzo de 2005. GACETA OFICIAL 27/04/2012 14.36 milar originario de o destinado al territorio de los demás Países Miembros. El hecho de que un país de la Comunidad no extienda a las importaciones de bienes originarios de los otros Países Miembros, el tratamiento que con características más favorables aplique a terceros países, constituye, en principio, un rompimiento del compromiso de trato igualitario y equitativo establecido en el Artículo 155 del Acuerdo de Cartagena.

En todo caso, deberá siempre analizarse si la no extensión de las ventajas aludidas se encuentra jurídicamente justificada por corresponder o encontrarse cubierta por alguna de las excepciones previstas para la no extensividad del beneficio. (…) sición de respeto obligatorio y automático para todos los Países Miembros, no siendo por lo tanto oponibles a ese compromiso, argumentos o justificaciones que no se enmarquen, fehacientemente, en los dispositivos que la constituyen y consagran (…)”.

(Proceso 32-AI-2001. Sentencia de 22 de noviembre de 2001, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 760, de 8 de febrero de 2002). 6 La aplicación del programa de liberación con todas las características mencionadas anteriormente admite ciertas excepciones muy puntuales, dentro de las cuales se encuentran las cláusulas de salvaguardia.

El Tribunal se ha manifestado sobre estás cláusulas, en especial sobre la consagrada en el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena, de la siguiente manera: La cláusula de más favor es pues un mecanismo incorporado al Acuerdo de Cartagena desde la fecha misma de su suscripción, cuyo efecto es el de establecer un trato igualitario, automáticamente ajustable para hacerse equivalente a cualquier ventaja o privilegio que un País Miembro reconozca o conceda a un tercero, para restablecer, de esa manera, la igualdad de trato respecto de los Socios Comunitarios.

“El Capítulo XI del Acuerdo de Cartagena, disciplina el régimen de Cláusulas de Salvaguardia. El artículo 97 de dicha normativa señala que al producirse importaciones de productos originarios de la Subregión, en cantidades o circunstancias que causen perturbaciones en la producción nacional de ciertos productos de un País Miembro, éste podrá, con autorización de la Secretaría General, aplicar medidas correctivas, no discriminatorias, de carácter provisional.

Las características fundamentales de esta figura convertida en ley para los Países Andinos, son aquellas de ser inmediatamente aplicada cuando se constituye la ventaja a favor de un tercero, también en beneficio de los demás Países Miembros; que esa extensión dispuesta como consagración del principio de equidad, debe ser incondicional y, consecuentemente, no sujeta a compensaciones de clase alguna, menos aún sometida a exigencias en materia de reciprocidad.

A partir del análisis de los orígenes andinos relativos al establecimiento de la cláusula de la Nación más Favorecida y, de las características jurídicas y técnicas de la misma, fijadas por la doctrina y recogidas también en jurisprudencia de este Tribunal, puede concluirse que se trata de un mecanismo incorporado al Ordenamiento Jurídico Comunitario, que no determina otras excepciones que las taxativamente establecidas en el propio artículo 155 del Acuerdo de Cartagena y que, en consecuencia, tiene el carácter de dispo- El País Miembro que aplique esas medidas correctivas, deberá comunicar las mismas a la Secretaría General y presentar un informe sobre las razones de su aplicación, en un plazo máximo de sesenta días.

Dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de recepción del informe, la Secretaría General verificará la perturbación y el origen de las importaciones causantes de la misma y se pronunciará, a fin de suspender, modificar o autorizar dichas medidas, y éstas solamente podrán aplicarse a los productos del País Miembro en el que se originó la perturbación. De dicha norma se evidencia que no es procedente, bajo ninguna circunstancia, que los Países Miembros hagan uso de manera uni- 6 Sobre este principio se puede consultar igualmente la siguiente providencia: Proceso 53-AI-2000.

Sentencia de 14 de marzo de 2001, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 673, de 29 de mayo de 2001 GACETA OFICIAL lateral y sin previa autorización de la Secretaría General, de la cláusula de salvaguardia contenida en el artículo 109 del Acuerdo de Cartagena, norma que por cierto, está concebida para corregir situaciones transitorias de perturbación en el comercio de productos exceptuando temporalmente a un País Miembro de cumplir los compromisos asumidos en el Programa de Liberación. Solamente puede darse esta posibilidad en los casos de excepción, contenidos en las Cláusulas de Salvaguardias.

En ellas se admite la posibilidad para un País Miembro, de establecer, dentro de límites muy estrictos y mediante consulta y autorización de la Secretaría General de la Comunidad Andina, medidas transitorias y no discriminatorias para corregir desequilibrios o perturbaciones comerciales, procurando no afectar el comercio de productos incorporados dentro del sistema de liberación. Con respecto a las clausulas de salvaguardia comerciales “El Tribunal observa que dicha norma solamente es aplicable —y, además, en forma excepcional y restrictiva— a la importación de ‘productos’ originarios del territorio de cualquier País Miembro, en los términos expresados en el artículo 71 ejusdem, [actual 72] sobre el Programa de Liberación ”.

(Criterio proferido en la sentencia del Proceso 46-AI-99, de fecha 05 de julio de 2000, publicado en G.O.A.C. Nº 592 de 17 de agosto de 2000). También ha señalado este Tribunal al respecto que “ considera que la medida de salvaguardia es aplicable siempre y cuando las causales económicas que la fundamentan no puedan ser superadas por otro tipo de medida.

Sin embargo, debe ser una medida temporal y que debe cumplir con ciertos requerimientos para que sea considerada válidamente como una salvaguardia ( )”. (Procesos 73-AI-00 y 80-AI-00 acumulados, sentencia emitida el 14 de agosto de 2002, publicada en G.O.A.C. No. 833 de 13 de septiembre de 2002). Es decir, según lo prescribe la norma y lo ha señalado este Tribunal, una medida de salvaguardia debe ser justificada, excepcional, autorizada y temporal. 27/04/2012 15.36 Si la regla es la aplicación del Programa de Liberación, de manera automática e irrevocable, la aplicación de cláusulas de salvaguardia es una excepción a dicha regla.

Según la Real Academia de la Lengua Española, excepción es aquello “ que se aparta de la regla o condición general ” (Tomo 5 del Diccionario de la Lengua Española. Real Academia de la Lengua Española. Vigésima segunda edición, 2001, el subrayado es nuestro). De ahí que lo que se aparta de la regla, no debe ser tomado como válido, salvo cuando se trate de una “excepción” autorizada y validada en este caso por la Secretaría General.

Además, dicha excepción al Programa de Liberación deberá ser temporal. El mismo Diccionario de la Lengua Española señala que temporal es aquello que “dura por un tiempo” (Tomo 10 del Diccionario de la Real Academia Española, ya citado).” (Proceso 118-AI2003. Sentencia de 14 de abril de 2005. Publicada en la Gaceta Oficial 1206 del 13 de junio de 2005).

Los requisitos para que se puedan imponer salvaguardias son los siguientes: a. Importación de productos en determinadas cantidades o condiciones específicas. b. Perturbación en la producción nacional. c. Nexo de causalidad entre las importaciones y la perturbación. Sobre el concepto de perturbación el Tribunal ha establecido lo siguiente: “La perturbación tiene que ser la consecuencia y el resultado directo, inmediato y exclusivo, derivada de las importaciones de un determinado producto a un País Miembro que tenga que aplicar las medidas correctivas, las cuales están sujetas al posterior procedimiento de la Secretaría General a causa de la ocurrencia de esas perturbaciones”.

Sin menoscabo de las definiciones de perturbación tomadas en sentido general o extraídas del diccionario de la Real Academia Española de la lengua, este Tribunal debe atenerse al sentido técnico de la expresión “perturbación” en el ámbito comercial, adoptada en la reunión de Ex- GACETA OFICIAL 27/04/2012 16.36 pertos Gubernamentales sobre salvaguardias efectuada en Lima los días 27 y 28 de Junio de 1996, en el sentido de que se entendería por tal, “la alteración de producción de productos específicos, originada por importaciones de dichos productos reflejada en pérdidas de mercado interno por parte de los productores nacionales y / o efectos en los precios de venta y/ o efectos en el empleo y /o en el incremento de los inventa-rios de esos productos”, y que, por lo demás, también tiene raigambre semántica.” (Proceso 4-AN-97, 17 de agosto de 1998, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, de 21 de septiembre de 1998). curso de amparo o tutela, o de cualquier recurso extraordinario contemplado en la legislación nacional.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, El Juez Nacional deberá aplicar adecuadamente la interpretación prejudicial. (Artículo 27 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina). Por lo tanto, no sólo debe remitirse a la interpretación prejudicial en su sentencia, sino que debe acatarla de manera integral y de conformidad con el sentido de la misma.

C O N C L U Y E:

PRIMERO: En caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el Derecho Interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que se configurara entre el Derecho Comunitario y las demás normas de Derecho Internacional; lo anterior, tiene como efecto inmediato la inaplicabilidad de la norma contraria al Derecho Comunitario Andino.

SEGUNDO: La figura de la Interpretación Prejudicial tiene como objetivo fundamental y básico la aplicación uniforme de la normativa comunitaria andina en todos los Estados miembros de la Comunidad Andina, de conformidad con lo expresado en la presente providencia. El Juez Nacional de única o última instancia tiene la obligación de elevar consulta prejudicial al Tribunal.

En este caso debe suspender el proceso hasta que se reciba la consulta prejudicial. Si no se cumpliere con la consulta obligatoria, se configuraría una evidente violación al derecho del debido proceso, generando así una causal de nulidad. En este sentido, la sentencia podría ser objeto de re- Por otro lado, la omisión del juez sería una clara violación de la normativa comunitaria andina y, por lo tanto, podría iniciarse una acción de incumplimiento al País Miembro respectivo, de conformidad con lo prescrito en los artículos 23 y siguientes del Tratado de Creación de este Tribunal.

Si el Juez Nacional incumpliere dicha obligación, los sujetos legitimados para el efecto podrán acudir al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, mediante la acción de incumplimiento. (128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, segundo párrafo). El artículo 31 del Tratado de Creación del TJCA prevé que el juez nacional, de conformidad con los mecanismos internos de control de validez y reparación establecidos en su derecho interno, conozca de las demandas presentadas por los particulares cuando sus derechos resulten afectados si el respectivo País Miembro no adopta las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas comunitarias, o cuando adopta o emplea medidas que sean contrarias a éstas u obstaculicen su aplicación. El mecanismo previsto en el artículo 31 del Tratado del TJCA tiene las siguientes características: GACETA OFICIAL a. Los sujetos activos son las personas naturales o jurídicas. b. Los jueces competentes son los jueces nacionales que conozcan las acciones internas respectivas. c. El procedimiento utilizado es el correspondiente a la acción interna, de conformidad con las previsiones procesales del derecho nacional. d. El objeto: que el juez nacional declare la invalidez de una norma interna por contrariar el ordenamiento jurídico comunitario andino, o que determine la responsabilidad extracontractual del país miembro por su incumplimiento. e. Si el particular escoge la vía del artículo 31 del Tratado, ya no puede acudir simultáneamente al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina mediante la acción de incumplimiento. f. El juez de última instancia que conoce un asunto con base en el mecanismo del artículo 31 del Tratado de Creación del TJCA, debe solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad una interpretación prejudicial, de conformidad con las previsiones del derecho comunitario andino sobre la materia.

TERCERO: El Programa de Liberación es uno de los instrumentos o mecanismos fundamentales para alcanzar los objetivos del Acuerdo de Cartagena, tal como lo manifiesta la propia norma constitutiva en su artículo 3 literal d). La aplicación del programa de liberación con todas las característi- 27/04/2012 17.36 cas mencionadas anteriormente admite ciertas excepciones muy puntuales, dentro de las cuales se encuentran las cláusulas de salvaguardia.

La Corte Consultante, deberá determinar si se cumplen con todos los requisitos para imponer la medida de salvaguardia objeto de análisis, de conformidad con lo expresado en la presente providencia. De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante, al emitir el fallo en el proceso interno Nº 200300124, deberá adoptar la presente interpretación y dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.

Notifíquese al Juez Consultante mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. José Vicente Troya Jaramillo PRESIDENTE Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Leonor Perdomo Perdomo MAGISTRADA Carlos Jaime Villarroel Ferrer MAGISTRADO Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Isabel Palacios L. SECRETARIA GACETA OFICIAL 27/04/2012 18.36 PROCESO 134-IP-2011 Interpretación prejudicial del artículo 135 literal f) y último párrafo de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; e, interpretación prejudicial de oficio de los artículos 134 literales a) y b) y 150 de la misma Decisión 486.

Marca: KLINKER (denominativa). Actor: sociedad ALFAGRES S.A. Proceso interno Nº 2006-00237. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los quince días del mes de febrero del año dos mil doce. 2. El extracto de la solicitud fue publicado en la Gaceta de Propiedad Industrial Nº 527 de 30 de abril de 1995. Contra dicha solicitud, no se presentaron oposiciones.

VISTOS: 3. Por Resolución Nº 30667 de 22 de noviembre de 2005, la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, negó el registro del signo KLINKER (denominativo), argumentando que KLINKER es confundible con CLINKER que es una variedad de cemento, por lo que el signo KLINKER “indica de manera clara, inmediata y directa uno de los productos que distingue” motivo por el cual estaría incurso en la causal de irregistrabilidad del artículo 135 literal f) de la Decisión 486.

La solicitud de interpretación prejudicial y sus anexos, remitida por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera relativa al artículo 135 literal f) y parágrafo de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, dentro del proceso interno Nº 2006-00237; El auto de 19 de enero de 2012, mediante el cual este Tribunal decidió admitir a trámite la referida solicitud de interpretación prejudicial por cumplir con los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal y con los requisitos contemplados en el artículo 125 del Estatuto; y, Los hechos señalados por el consultante, complementados con los documentos incluidos en anexos. a) Partes en el proceso interno. Demandante: sociedad ALFAGRES S.A. Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio de la República de Colombia. a) Hechos. 1.

El 4 de marzo de 2003, la sociedad ALFAGRES S.A. solicitó, ante la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, el registro como marca del signo KLINKER (denominativo), para distinguir productos comprendidos en la Clase 19 de la Clasificación Internacional de Niza. Contra dicha Resolución la sociedad ALFAGRES S.A. interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación. 4.

El recurso de reposición fue resuelto por la misma División de Signos Distintivos, que por Resolución Nº 4847 de 27 de febrero de 2006, confirmó la Resolución impugnada. 5. El recurso de apelación fue resuelto por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, quien mediante Resolución Nº 7851 de 30 de marzo de 2006, confirmó, también, la Resolución Nº 30667.

De esta manera quedó agotada la vía gubernativa. 5. La sociedad ALFAGRES S.A. interpuso demanda contencioso administrativa contra las mencionadas resoluciones. b) Fundamentos jurídicos de la demanda. La sociedad ALFAGRES S.A. en su escrito de demanda presentó los siguientes argumentos: GACETA OFICIAL 1. Con la emisión de las Resoluciones impugnadas se violó el artículo 135 literal f) de la Decisión 486 al considerar que “el signo KLINKER constituye un genérico respecto de los productos de la Clase 19 (…)”. 2.

El signo KLINKER “no tiene ningún significado en nuestro idioma, y gracias en (sic) que se encuentra escrito en una forma fantasiosa, podemos concluir que es un signo evocativo y registrable, dado que posee elementos que evocan en la mente del consumidor algunos de los productos para los cuales se solicita su registro, pero tiene a su vez elementos distintivos que lo hacen registrable para identificar los productos de la clase 19”. 3.

Se violó el párrafo final del artículo 135, ya que “a pesar de que la marca KLINKER, constituye un signo distintivo y registrable, para aclarar cualquier duda respecto su (sic) registrabilidad, con la presente demanda se portarán pruebas de la idoneidad del signo KLINKER para ser registrado como marca, debido a su intenso uso y reconocimientos en el territorio nacional”. 4.

Continúa “A pesar de que el signo KLINKER ha adquirido distintividad en virtud de su uso intenso, es pertinente subrayar que la marca solicitada para registro, en este expediente, no consiste única y exclusivamente en una expresión genérica o descriptiva, sino en un signo compuesto con una disposición especial de elementos adicionales gráfico, que lo hacen susceptible de ser registrado distinguir servicios de la clase 38 (sic) (…)”. 5.

Finalmente, la sociedad ALFAGRES S.A. “es titular del registro de la marca KLINKER, para identificar servicios de construcción ubicados en la clase 37 de la clasificación internacional de marcas”. c) Fundamentos jurídicos de la contestación a la demanda. La Superintendencia de Industria y Comercio contesta la demanda sosteniendo que: 1. Con la emisión de las Resoluciones impugnadas “no se ha incurrido en violación de los artículos 134 y 135 literal f) de la Decisión 486 (…)”. 27/04/2012 19.36 2.

El signo KLINKER “además de no reunir los requisitos establecidos en la norma comunitaria, se encuentra incurso en la causal de irregistrabilidad contenida en el artículo 135 literal f) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, toda vez que la expresión ‘KLINKER’ es fonéticamente idéntica a ‘KLINKER’ que es una variedad de cemento además ‘CLINKER’ significa ladrillo vitrificado (…)”. 3.

Por lo que “’KLINKER’ no puede ser registrado como marca pues constituiría una ventaja competitiva en detrimento de los demás competidores que se verían privados de la posibilidad de utilizar una expresión necesaria para ofrecer sus productos y servicios en el mercado”. 4. Agrega que “el signo solicitado no tiene distintividad suficiente que la haga susceptible de registro marcario ya que hace referencia a una medida que caracteriza esta línea de productos; además de ello cabe agregar que no posee la suficiente fuerza distintiva para identificar los productos amparados, puesto que se identifica con ellos y en todo momento reproduce exactamente al genérico”.

CONSIDERANDO

Que, la norma contenida en el artículo 135 literal f) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, cuya interpretación ha sido solicitada, forma parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, conforme lo dispone el literal c) del artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; Que, este Tribunal es competente para interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros, siempre que la solicitud provenga de un Juez Nacional también con competencia para actuar como Juez Comunitario, como lo es, en este caso, el Tribunal Consultante, en tanto resulten pertinentes para la resolución del proceso, conforme a lo establecido por el artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (codificado mediante la Decisión 472), en concordancia con lo previsto en los GACETA OFICIAL artículos 2, 4 y 121 del Estatuto del Tribunal (codificado mediante la Decisión 500);

Que, la presentación de la solicitud de registro como marca del signo KLINKER (denominativo), fue el 4 de mayo de 2003, en vigencia de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, los hechos controvertidos y las normas aplicables al caso concreto se encuentran dentro de la citada normativa, por lo que, de acuerdo a lo solicitado por el consultante se interpretará el artículo 135 litera f) y su último párrafo; y, conforme a lo facultado por la norma comunitaria de oficio se interpretará los artículos 134 literales a) y b) y 150 de la misma Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina por ser aplicables al caso concreto; y, Que, el texto de las normas objeto de la interpretación prejudicial es el siguiente: Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina 27/04/2012 20.36 (…) No obstante lo previsto en los literales b), e), f), g) y h), un signo podrá ser registrado como marca si quien solicita el registro o su causante lo hubiese estado usando constantemente en el País Miembro y, por efecto de tal uso, el signo ha adquirido aptitud distintiva respecto de los productos o servicios a los cuales se aplica.

(…) Artículo 150.- Vencido el plazo establecido en el artículo 148, o si no se hubiesen presentado oposiciones, la oficina nacional competente procederá a realizar el examen de registrabilidad. En caso se hubiesen presentado oposiciones, la oficina nacional competente se pronunciará sobre éstas y sobre la concesión o denegatoria del registro de la marca mediante resolución. (…)”.

“(…) Artículo 134.- A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro.

Podrán constituir marcas, entre otros, los siguientes signos: a) las palabras o combinación de palabras; b) las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos; (…) Artículo 135.- No podrán registrarse como marcas los signos que: (…) f) consistan exclusivamente en un signo o indicación que sea el nombre genérico o técnico del producto o servicio de que se trate; 1.

La marca y los requisitos para su registro. La distintividad. El artículo 134 de la Decisión 486 al referirse a la marca señala: “(…) constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro (…)”.

Este artículo tiene un triple contenido, da un concepto de marca, indica los requisitos que debe reunir un signo para ser registrado como marca y hace una enumeración ejemplificativa de los signos registrables. Con base al concepto del artículo 134 de la Decisión 486 se define la marca como un bien inmaterial constituido por un signo conformado por palabras o combinación de palabras, imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas, escudos, sonidos, olores, letras, números, color determinado por su forma o combinación de colores, forma de los productos, sus envases o envolturas y otros elementos de soporte, individual o conjuntamente estructurados que, susceptibles de representación gráfica, sirvan para distinguir en el mercado productos o servicios, a GACETA OFICIAL fin de que el consumidor o usuario medio los identifique, valore, diferencie, seleccione y adquiera sin riesgo de confusión o error acerca del origen o la calidad del producto o servicio.

Este artículo hace una enumeración enunciativa de los signos que pueden constituir marcas, por lo que el Tribunal dice que “Esta enumeración cubre los signos denominativos, gráficos y mixtos, pero también los tridimensionales, así como los sonoros y olfativos, lo que revela el propósito de extender el alcance de la noción de marca”. (Proceso 92-IP-2004, publicado en la G.O.A.C. Nº 1121 del 28 de setiembre de 2004, marca: “UNIVERSIDAD VIRTUAL”).

El requisito de perceptibilidad, que estaba expresamente establecido en la Decisión 344, se encuentra implícitamente contenido en esta definición toda vez que, un signo para que pueda ser captado y apreciado es necesario que pase a ser una impresión material identificable a fin de que, al ser aprehendido por medios sensoriales y asimilado por la inteligencia, penetre en la mente de los consumidores o usuarios.

Sobre la perceptibilidad, José Manuel Otero Lastres dice: “(…) es un acierto del artículo 134 no exigir expresamente el requisito de la ‘perceptibilidad’, porque ya está implícito en el propio concepto de marca como bien inmaterial en el principal de sus requisitos que es la aptitud distintiva” (Otero Lastres, José Manuel, Régimen de Marcas en la Decisión 486 del Acuerdo de Cartagena (sic).

Revista Jurídica del Perú. Junio, 2001, p. 132). La susceptibilidad de representación gráfica juntamente con la distintividad, constituyen los requisitos expresamente exigidos por la norma comunitaria. La susceptibilidad de representación gráfica, es la aptitud que tiene un signo de ser descrito o reproducido en palabras, imágenes, fórmulas u otros soportes, es decir, en algo perceptible para ser captado por el público consumidor.

La distintividad, es la capacidad que tiene un signo para individualizar, identificar y diferenciar en el mercado los productos o servicios, haciendo posible que el consumidor o usuario los seleccione. Es considerada como característica esencial que debe reunir todo signo para ser registrado como marca y constituye el presupuesto indispensable para que ésta cumpla 27/04/2012 21.36 su función principal de identificar e indicar el origen empresarial y, en su caso incluso, la calidad del producto o servicio, sin riesgo de confusión y/o asociación. En cuanto al requisito de la distintividad, si bien este artículo con relación a lo que disponía el artículo 81 de la Decisión 344 no hace expresa mención a la “suficiente” distintividad, sin embargo para efectos de registro del signo, de conformidad con el literal a) del artículo 135 de la Decisión 486 se exige que “(…) el signo deberá ser apto para identificar y distinguir en el mercado los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de otros idénticos o similares, con el objeto de que el consumidor o usuario los valore, diferencie y seleccione, sin riesgo de confusión y/o de asociación en torno a su origen empresarial o a su calidad (…) esta exigencia se expresa también a través de la prohibición contemplada en el artículo 135, literal b, de la Decisión en referencia, según la cual no podrán registrarse como marcas los signos que carezcan de distintividad”.

(Proceso 205-IP-2005, publicado en la G.O.A.C. Nº 1333, del 25 de abril de 2006, caso “FORMA DE UNA BOTA Y SUS SUELAS”). Se reconoce tanto una capacidad distintiva “intrínseca” como una capacidad distintiva “extrínseca”, la primera se refiere a la aptitud individualizadora del signo, mientras que la segunda se refiere a su no confundibilidad con otros signos. La marca salvaguarda tanto el interés de su titular al conferirle un derecho exclusivo sobre el signo distintivo, como el interés general de los consumidores o usuarios, garantizándoles el origen y la calidad de los productos o servicios, evitando el riesgo de confusión y/o de asociación, tornando así transparente el mercado.

Es importante advertir que el literal a) del artículo 135 de la Decisión 486, eleva a causal absoluta de irregistrabilidad la falta de alguno de los requisitos que se desprenden del artículo 134 de la misma normativa, es decir, que un signo es irregistrable si carece de los requisitos de distintividad, susceptibilidad de representación gráfica o perceptibilidad.

Asimismo, se debe tener en cuenta que la falta de distintividad está consagrada de manera independiente como causal de nulidad absoluta GACETA OFICIAL en el artículo 135 literal b) de la Decisión 486. Se reconoce tanto una capacidad distintiva “intrínseca” como una capacidad distintiva “extrínseca”, como ya se indicó. En consecuencia, el Juez Consultante debe analizar en el presente caso, si el signo KLINKER (denominativo) cumple con los requisitos del artículo 134 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, y si no se encuentra dentro de las causales de irregistrabilidad previstas en los artículos 135 y 136 de la referida Decisión. 2.

Signos genéricos. El Tribunal abordará el tema en virtud a que en el proceso interno se debate el hecho de si el signo solicitado KLINKER (denominativo) constituye un signo genérico. De esta manera por Resolución Nº 30667 de 22 de noviembre de 2005, la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, negó el registro del signo KLINKER (denominativo), argumentando que KLINKER es confundible con CLINKER que es una variedad de cemento, por lo que el signo KLINKER “indica de manera clara, inmediata y directa uno de los productos que distingue” motivo por el cual estaría incurso en la causal de irregistrabilidad del artículo 135 literal f) de la Decisión 486.

El Tribunal, al referirse al signo genérico, ha sostenido que la dimensión genérica de un signo debe apreciarse en concreto, “según el criterio de los consumidores y la relación del signo con el producto que pretende distinguir, considerando las características de éste y el nomenclátor de que haga parte”, teniendo presente que una o varias palabras podrán ser genéricas en relación con un tipo de productos o servicios, pero no en relación con otros.

Además, “la dimensión genérica de tales palabras puede desaparecer si, al hacerse parte de un conjunto, adquieren significado propio y fuerza distintiva suficiente para ser registradas como marca”. (Proceso 17-IP-2003, publicado en la G.O.A.C. Nº 917, de 10 de abril de 2003, marca: TUBERÍAS Y PREFABRICADOS DE CONCRETO TUBESA S.A.). Al respecto el Tribunal ha expresado, “( ) para fijar la genericidad de los signos es necesario preguntarse ¿Qué es?, frente al producto o servicio de que se trata”, por cuanto si la respues- 27/04/2012 22.36 ta emerge exclusivamente de la denominación genérica, ésta no será lo suficientemente distintiva en relación a dicho producto o servicio, no pudiendo, por tanto, ser registrada como marca.

(Proceso 7-IP-2001, publicado en la G.O.A.C. N° 661, de 11 de abril de 2001, marca: LASER). Al momento de realizar el correspondiente examen de registrabilidad no deben tomarse en cuenta los elementos genéricos, a efectos de determinar si existe confusión; ésta es una excepción al principio de que el cotejo de las marcas debe realizarse atendiendo a una simple visión de los signos que se enfrentan.

En el caso de los signos que estén conformados por palabras genéricas, la distintividad se busca en el elemento diferente que integra el signo. Con base a esta jurisprudencia, el Juez solicitante deberá determinar si la marca KLINKER (denominativo), resultaría genérica o no con relación a los productos que distingue; o si, está conformado por palabras genéricas y en qué medida estas hacen que el signo sea considerado como genérico. 3.

Signos evocativos. La demandante manifiesta que el signo KLINKER (denominativo) constituye un signo evocativo “(…) dado que posee elementos que evocan en la mente del consumidor algunos de los productos para los cuales se solicita su registro, pero tiene a su vez elementos distintivos que lo hacen registrable para identificar los productos de la clase 19”; por este motivo, el Tribunal interpretará el tema de los signos evocativos.

Un signo tiene capacidad evocativa si uno de sus elementos contiene las características de los signos evocativos. Es decir, si un signo está compuesto por palabras, prefijos, sufijos, raíces o terminaciones evocativas, dicho signo adquiere el carácter de evocativo. El signo evocativo es aquél que sugiere ciertas cualidades, características o efectos en relación al producto o al servicio que busca distinguir en el mercado, pero a diferencia de los signos descriptivos, no lo describen, sólo poseen la capacidad de transmitir a la mente del consumidor o usuario, una imagen o una idea sobre el producto o servicio que, a través de un esfuerzo imaginativo y de inteligencia, los hace GACETA OFICIAL diferenciar de otros, por lo que cumplen con la función distintiva de la marca y pueden ser objeto de registro.

El Tribunal ha manifestado al respecto que, “Las marcas evocativas o sugestivas no hacen relación directa e inmediata a una característica o cualidad del producto como sucede en las marcas descriptivas. El consumidor para llegar a comprender qué productos o servicios comprende la marca debe utilizar su imaginación, es decir, un proceso deductivo entre la marca o signo y el producto o servicio”.

(Proceso 92-IP2004, publicado en la G.O.A.C. Nº 1121 del 28 de setiembre de 2004, caso: UNIVERSIDAD VIRTUAL). 27/04/2012 23.36 Sobre los signos de fantasía, el Tribunal ha indicado que “Son palabras de fantasía los vocablos creados por el empresario que pueden no tener significado pero hacen referencia a una idea o concepto; también lo son las palabras con significado propio que distinguen un producto o servicio sin evocar ninguna de sus propiedades.

Característica importante de esta clase de marcas es la de ser altamente distintivas (…) se pueden crear combinaciones originales con variantes infinitas y el resultado es el nacimiento de palabras nuevas que contribuyen a enriquecer el universo de las marcas”. (Proceso 72-IP-2003, publicado en la G.O.A.C. Nº 989 del 29 de setiembre de 2003, marca: INSTAFRUTA).

Como se tiene dicho, el signo evocativo es registrable. Sin embargo, el Tribunal ha enfatizado que “entre mayor sea la proximidad del signo evocativo con el producto o servicio que se pretende registrar, podrá ser considerado como un signo marcadamente débil y, en consecuencia, su titular tendrá que soportar el registro de signos que en algún grado se asemejen a su signo distintivo.

Esto se da, en el caso de signos evocativos que contengan elementos genéricos, descriptivos o de uso común. Si bien estos elementos otorgan capacidad evocativa al signo, también lo tornan especialmente débil, ya que su titular no puede impedir que terceros utilicen dichos elementos (…). Cosa distinta ocurre cuando el signo evocativo es de fantasía y no hay una fuerte proximidad con el producto o servicio que pretende distinguir.

En este evento, el consumidor tendrá que hacer una deducción no evidente y, por lo tanto, la capacidad distintiva del signo es marcadamente fuerte”. (Proceso 133-IP-2009, publicado en la G.O.A.C. Nº 1830 de 4 de mayo de 2010, marca: SUM EMERMÉDICA (denominativa))”. 5. La marca débil. 4. Signos de fantasía. 6. Examen de registrabilidad y debida motivación de las Resoluciones.

El signo registrado como marca es susceptible de convertirse en débil cuando alguno de los elementos que lo integran es de carácter genérico, contiene partículas de uso común, o evoca una cualidad del producto o servicio, deviniendo la marca en débil frente a otras que también incluyan uno de tales elementos o cualidades que, por su naturaleza, no admiten apropiación exclusiva.

Al respecto, el Tribunal ha sostenido que: “Todo signo registrado como marca puede hacerse débil en el mercado de productos o servicios de que se trate. En efecto, si uno de los elementos que integran el signo es de carácter genérico o de uso común, o si evoca una cualidad del producto o servicio, el signo se hará débil frente a otros que también incluyan uno de tales elementos o cualidades (…)”.

(Proceso 99-IP-2004, de 22 de septiembre de 2004, publicado en la G.O.A.C. Nº 1134, de 11 de noviembre de 2004, marca: DIGITAL SMOKING). El Tribunal interpretará el presente tema en virtud a que el demandante sostiene que el signo KLINKER “no tiene ningún significado en nuestro idioma, y gracias en (sic) que se encuentra escrito en una forma fantasiosa (…)”.

En razón de que en el proceso interno no se presentaron oposiciones, el Tribunal interpretará el tema del examen de registrabilidad y la debida motivación de las Resoluciones. Los signos de fantasía constituyen una elaboración del ingenio e imaginación de sus creadores. Es la creación de un vocablo que no tiene significado por sí mismo, sino que asocia indirectamente una idea.

El Tribunal se referirá al tema, en virtud a que la parte demandante manifiesta que se ha violado el artículo 150 de la Decisión 486 al no realizarse el correspondiente examen de registrabilidad. GACETA OFICIAL El artículo 150 de la Decisión 486 dispone que vencidos los 30 días otorgados por el artículo 148 si no se hubiesen presentado oposiciones, la Oficina Nacional Competente procederá a realizar el examen de registrabilidad, de donde resulta que el mismo es obligatorio y debe llevarse a cabo aún en el caso de que no se hubiesen presentado oposiciones.

Por lo tanto, la Oficina Nacional Competente en ningún caso queda eximida de realizar el examen de fondo para conceder o negar el registro. El examen de fondo sobre la registrabilidad del signo tiene carácter obligatorio y, en el caso de autos, las normas que corresponde tomar en cuenta son las que contienen las causales de irregistrabilidad previstas en los artículos 135 y 136 de la Decisión 486.

En consecuencia con lo anterior y en relación con marcas de terceros, la Oficina Nacional Competente, existan o no oposiciones, deberá analizar si el signo solicitado no encuadra dentro del supuesto de irregistrabilidad contemplado en el artículo 136 litera a) de la Decisión 486. La resolución con la que se notifica al peticionario y por la cual se concede o deniega el registro solicitado debe estar debidamente motivada, es decir, que exprese las razones de hecho y de derecho que inclinaron a la oficina nacional competente a pronunciarse en uno u otro sentido, sobre la base de las normas jurídicas aplicables y de las situaciones de hecho constitutivas del acto, a efectos de permitir al destinatario el ejercicio del derecho de defensa.

Además, es importante aclarar que el examen de registrabilidad debe ser autónomo, tanto en relación con las decisiones emitidas por otras oficinas de registro marcario, como con las decisiones emitidas por la propia Oficina, esto significa, que se debe realizar un examen de registrabilidad analizando cada caso concreto, independiente del análisis ya efectuado sobre signos idénticos o similares.

Debe quedar claro, que no se está afirmando que la Oficina de Registro Marcario no tenga límites a su actuación, o que no pueda utilizar como precedentes sus propias actuaciones, sino que ésta tiene la obligación, en cada caso, de hacer un análisis de registrabilidad con las características mencionadas, teniendo en cuenta 27/04/2012 24.36 los aspectos y pruebas que obran en cada trámite.

Además, los límites a la actuación de dichas oficinas se encuentran marcados por la propia norma comunitaria y por las respectivas acciones judiciales para defender la legalidad de los actos administrativos emitidos. 7. Distintividad sobrevenida. La demandante manifiesta que “(…) el signo KLINKER ha adquirido distintividad en virtud de su uso intenso (…)”, por este motivo el Tribunal interpretará el tema.

Si bien el sentido del último párrafo del artículo 135 establece el fenómeno de la “distintividad sobrevenida” para antes de la solicitud del registro del signo, dicho artículo debe analizarse o extenderse bajo el entendido de que la distintividad sobrevenida se puede dar después de la solicitud del registro del signo y, obviamente, después del registro mismo.

Esta interpretación extensiva obedece a que el régimen comunitario sobre protección de la propiedad intelectual descansa principalmente en el principio de la protección al esfuerzo empresarial 1 y, en consecuencia, propugna por una sana competencia, lo que se traduce en evitar el aprovechamiento comercial del prestigio y del trabajo ajeno. Si un empresario después de la solicitud del registro, o después del registro del signo, convierte por su uso constante, real y efectivo, un signo no distintivo en un signo perfectamente valorado y diferenciado por el consumidor como distintivo de determinados productos, es natural que obtenga protección a su esfuerzo y actividad empresarial y, en conse1 Sobre el tema el profesor Otamendi ha dicho lo siguiente: “Todo fabricante por lo general tratará de ganarse al público, de obtener una clientela.

Podrá hacerlo si sabe que los resultados de su esfuerzo podrán ser conocidos por el público a través de su marca. Sin marcas esos esfuerzos serán vanos, el público no podrá distinguir los buenos productos de los malos. Con esta breve descripción es fácil advertir que la marca es el vehículo de la competencia. La competencia, sin ella, se verá seriamente trabada ya que se limitaría a la que los dueños de las marcas pudieran realizar desde sus propios locales.

Las marcas permiten que los productos se encuentren en los lugares más diversos y compitan entre sí por su sola exposición al público.” (Otamendi, Jorge. “Derecho de Marcas”. LexisNexis. Abeledo Perrot, Cuarta Edición, Buenos Aires, 2001). GACETA OFICIAL cuencia, evitar así que su solicitud sea denegada o su registro sea declarado nulo por la circunstancia de que al momento de la solicitud no reuniera el requisito exigido por la norma comunitaria.

Por lo anterior, uno de los factores fundamentales para que opere la distintividad adquirida es que el signo que se pretende solicitar para registro, que se solicitó para registro o que se registró, ab initio no reúna el requisito de distintividad. En virtud de dicha figura, un signo que ab initio no era distintivo ha ganado tal requisito por su uso constante, real y efectivo en el mercado.

La Decisión 486 consagra la figura en el último párrafo del artículo 135, de la siguiente manera: “No obstante lo previsto en los literales b), e), f), g) y h), un signo podrá ser registrado como marca si quien solicita el registro o su causante lo hubiese estado usando constantemente en el País Miembro y, por efecto de tal uso, el signo ha adquirido aptitud distintiva respecto de los productos o servicios a los cuales se aplica”.

La norma comunitaria contempla los siguientes presupuestos para que opere la figura estudiada, los cuales deben ser tenidos en cuenta por el Juez Consultante: Uno de los requisitos fundamentales para que opere la distintividad adquirida es que el signo que se pretende solicitar para registro o que se registró, ab initio no reúna el requisito de distintividad.

Se advierte que este Tribunal de Justicia, en anteriores interpretaciones, ha abordado el tema teniendo en cuenta la aplicación de dicha figura antes de la solicitud de registro, pero en ellas ha ilustrado sobre sus características básicas que son de aplicación en este caso. En efecto, en el Proceso 92-IP-2004, el Tribunal ha dicho lo siguiente: “Por otra parte, si bien la inscripción en el registro, visto su efecto constitutivo, configura el único modo de adquisición de la marca y del derecho a su uso exclusivo, el signo puede alcanzar aptitud distintiva, en relación con el producto o servicio a que se refiera, como consecuencia de su uso constante y, 27/04/2012 25.36 en tal caso, hacerse registrable.

Así se desprende del tenor del artículo 135, último párrafo, según el cual un signo podrá ser registrado como marca si, a pesar de no ser distintivo ab initio, o de ser descriptivo, o genérico, o común o usual, o de consistir en un color no delimitado por una forma específica, quien solicita el registro, o su causante, lo hubiese estado usando constantemente en el País Miembro y, por efecto de tal uso, el signo hubiese adquirido aptitud distintiva respecto de los productos o servicios a los cuales se aplica.

En la doctrina se explica que ‘un término originariamente genérico puede llegar a dejar de serlo y adquirir el carácter distintivo típico de una marca. Es el supuesto conocido en el Derecho norteamericano como de adquisición por el término genérico de un ‘secondary meaning’ (significado secundario) que confiere al signo el carácter distintivo propio de la marca’.

(BERCOVITZ, Alberto; ob.cit., p. 471)”. (Proceso 92-IP-2004, publicado en la G.O.A.C. Nº 1121, de 28 de septiembre de 2004, caso: UNIVERSIDAD VIRTUAL) Finalmente, se advierte que la figura de la distintividad sobrevenida se da sobre cualquier signo que en un principio no reunía los requisitos de registrabilidad establecidos en los literales b), e), f), g) y h), del artículo 135.

Si bien la figura de la distintividad adquirida sirve para que una marca acceda a registro, de haber obtenido una marca no distintiva el registro correspondiente, no será nulo éste por la omisión de los requisitos citados en el párrafo anterior si la marca adquiere de forma sobrevenida la distintividad. De la prueba del uso constante. Una de las características esenciales para que opere la figura estudiada es que por efecto del uso constante en el comercio subregional, el signo hubiere adquirido distintividad en un País Miembro respecto de los productos o servicios que ampara.

El Juez Nacional o la Oficina Nacional competente, en su caso, al momento de decidir el registro de un signo distintivo o al resolver la nulidad de un registro, deben prestar gran atención a tal circunstancia, con base en el recaudo de pruebas dirigidas a determinar que aunque el GACETA OFICIAL signo no era distintivo se ha convertido en tal por su uso constante.

Lo primero es establecer qué se entiende por uso constante. Uso constante es el uso ininterrumpido, pero además, en el derecho marcario, para que una marca se entienda usada en el mercado, dicho uso debe ser real y efectivo. El postulado del uso real y efectivo de la marca ha sido consagrado en la normativa comunitaria: en la Decisión 311 en el artículo 100, en la Decisión 313 en el artículo 99, en la Decisión 344 en el artículo 110 y en la Decisión 486 en el artículo 166.

El Juez Nacional o a la Oficina Nacional Competente, en su caso, se enfrenta al problema de la prueba del uso real y efectivo. Los artículos comentados traen algunos parámetros en relación con las cantidades de los productos y servicios comercializados los que se deben tener en cuenta para determinar si una marca efectiva y realmente ha sido usada o no: a. La cantidad del producto o servicio puesto en el mercado del modo en que normalmente corresponde con la naturaleza de los productos o servicios.

Este punto es fundamental para determinar el uso real, ya que unas pocas cantidades de un producto que se comercializa masivamente no es prueba del uso real y efectivo de la marca. En este sentido, la Oficina Nacional Competente o el Juez Competente, en su caso, deberá determinar si las cantidades vendidas de conformidad con la naturaleza del producto son meramente simbólicas y no demuestran el uso real de la marca. b. La cantidad del producto o servicio puesto en el mercado del modo en que normalmente corresponde con las modalidades bajo las cuales se efectúa su comercialización. Para determinar el uso real y efectivo de la marca se debe tener en cuenta cómo se comercializan los productos y servicios que amparan.

No es lo mismo el producto cuya modalidad de comercialización son los supermercados en cadena, que el producto para sectores especializados y que se comercializan en tiendas especializadas, o bajo catálogo, etc. En relación con estos parámetros cuantitativos el Tribunal ha manifestado: 27/04/2012 26.36 “Los artículos de las Decisiones comunitarias que se comentan no establecen condiciones mínimas en cuanto a la cantidad y volumen de bienes comercializados a manera de uso de la marca; coinciden la doctrina y la jurisprudencia más generalizadas en señalar como pautas en esta materia, las de que el uso debe ser serio, de buena fe, normal e inequívoco.

El elemento cuantitativo para determinar la existencia del uso de la marca es relativo y no puede establecerse en términos absolutos, sino que ha de relacionarse con el producto o servicio de que se trate y con las características de la empresa que utiliza la marca. Así, si se trata de una marca que versa sobre bienes de capital, podría ser suficiente para acreditar su uso la demostración de que en un año se han efectuado dos o tres ventas, pues su naturaleza, complejidad y elevado precio, hace que ese número de operaciones tenga nivel comercial.

En cambio no podría decirse que exista comercialización real de un producto como el maíz, por el hecho de que en un año sólo se hayan colocado en el mercado tres bultos del grano con la denominación de la marca que pretende probar su uso. Así se desprende de los artículos 100 de la Decisión 311, 99 de la Decisión 313 y 110 de la Decisión 344.

(Proceso 17-IP-95, publicada en G.O.A.C. N° 199, de 26 de enero de 1996). En virtud de lo anteriormente expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CONCLUYE:

PRIMERO: El Juez Consultante debe analizar si el signo KLINKER (denominativo), cumple con los requisitos de registrabilidad establecidos en el artículo 134 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina y si no se encuentra incurso dentro de las causales de irregistrabilidad previstas en los artículos 135 y 136 de la misma Decisión.

SEGUNDO: Los signos genéricos al no ser suficientemente distintivos no son registrables como marcas a menos que estén conformados por palabras o figuras que proporcionen una fuerza expresiva suficiente para dotarlos de capacidad distintiva en relación con el producto o servicio de que se trate. GACETA OFICIAL Al momento de realizar el correspondiente examen de registrabilidad no deben tomarse en cuenta las palabras genéricas que constituyen un signo marcario, a efectos de determinar si existe confusión; ésta es una excepción al principio de que el cotejo de las marcas debe realizarse atendiendo a una simple visión de los signos que se enfrentan.

En el caso de los elementos genéricos o de signos que estén conformados por palabras genéricas, la distintividad se busca en el elemento diferente que integra el signo.

TERCERO: Los signos evocativos sugieren ciertas cualidades, características o efectos en relación al producto o al servicio que buscan distinguir en el mercado transmitiendo a la mente del consumidor o usuario, una imagen o una idea sobre el producto o el servicio que, a través de un esfuerzo imaginativo y de inteligencia, los hace diferenciar de otros, por lo que cumplen la función distintiva de la marca y en consecuencia son registrables.

CUARTO: Los signos de fantasía son distintivos y por tanto registrables.

QUINTO: Se considera que, el signo registrado como marca es susceptible de convertirse en débil cuando alguno de los elementos que lo integran es de carácter genérico, contiene palabras de uso común o evoca una cualidad del producto o servicio, deviniendo la marca en débil frente a otras que también incluyan uno de tales elementos o cualidades que, por su naturaleza, no admiten apropiación exclusiva.

SEXTO: En el caso de que no se hubiesen presentado oposiciones, la Oficina Nacional Competente, de igual manera, procederá a realizar el examen de registrabilidad, de donde resulta que el mismo es obligatorio y debe llevarse a cabo aún en el caso de que no se hubiesen presentado oposiciones. Por lo tanto, la Oficina Nacional Competente en ningún caso queda eximida de realizar el examen de fondo para conceder o negar el registro.

SÉPTIMO: La figura de la “distintividad sobrevenida” opera bajo el régimen de la Decisión 486, de conformidad con lo expresado en la parte considerativa de la presente interpretación. Dicha figura debe entenderse en el sentido de que si un signo que ab initio no tiene carácter distintivo, bien porque es genérico, descriptivo, co- 27/04/2012 27.36 mún o usual, etc., por su uso constante, real y efectivo en el mercado adquiere dicha distintividad, es registrable aún si dicha distintividad la adquirió después de la solicitud de registro; y no es anulable su registro si dicha distintividad la adquirió después de tal registro.

El Juez Nacional o la Oficina de Registro Marcario, para que opere la figura de la distintividad sobrevenida, debe determinar, en primer lugar, el uso constante, real y efectivo del signo y, en segundo lugar, si ese uso constante, real y efectivo genera la distintividad del signo, de conformidad con lo expresado en la parte considerativa de esta interpretación. Para determinar si el titular del signo que ha adquirido distintividad puede oponerse con éxito al registro de otro signo, el Juez Nacional o la Oficina de Registro Marcario, en su caso, deberán realizar un análisis complejo tomando en cuenta aspectos como el grado de genericidad o distintividad del signo en relación con los productos que pretende amparar, si el signo que ha adquirido distintividad es igualmente notorio, o si el signo que ha adquirido distintividad, entre otros factores.

El Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, deberá adoptar la presente interpretación prejudicial cuando dicte sentencia dentro del proceso interno Nº 2006-00237, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 128, párrafo tercero, del Estatuto del Tribunal.

NOTIFÍQUESE y remítase copia de la presente interpretación a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. José Vicente Troya Jaramillo PRESIDENTE Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Leonor Perdomo Perdomo MAGISTRADA Carlos Jaime Villarroel Ferrer MAGISTRADO GACETA OFICIAL 27/04/2012 28.36 Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA pia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel co- Isabel Palacios L. SECRETARIA PROCESO 183-IP-2011 Interpretación prejudicial, a solicitud de la consultante, de los artículos 81, 82 literal a), 83 literal a), y 95 párrafo 2 de la Decisión 344 de 21 de octubre de 1993, expedida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena, con fundamento en la consulta solicitada por la Segunda Sala del Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso Administrativo, Quito, República de Ecuador.

Expediente Interno Nº 17802-2000-6798. Actor: MERCK & CO., INC. Marca: TOSAMOX (denominativa). EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito, a los quince días del mes de febrero del año dos mil doce, procede a resolver la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por la Segunda Sala del Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso Administrativo, Quito, República de Ecuador.

VISTOS: Que, la solicitud de interpretación prejudicial y sus anexos cumplen con los requisitos comprendidos en el artículo 125 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como con las exigencias del artículo 33 del Tratado de Creación, por lo que, su admisión a trámite fue considerada procedente en el auto emitido el 8 de febrero de 2012.

Tercero interesado: WESTERN PHARMACEUTICAL S.A. III. DATOS RELEVANTES A.

HECHOS Entre los principales hechos, algunos recogidos de los narrados en la demanda y otros de la solicitud de interpretación prejudicial y de los antecedentes administrativos de los actos acusados, se encuentran los siguientes: 1. La sociedad WESTERN PHARMACEUTICAL S.A., solicitó el 19 de marzo de 1997 el registro como marca del signo denominativo TOSAMOX, para amparar todos los productos de la clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza.

I.

ANTECEDENTES. El Tribunal, con fundamento en la documentación allegada estima procedente destacar como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente: II. LAS PARTES. Demandante: MERCK & CO., INC. Demandados: DIRECTOR NACIONAL DE PROPIEDAD INDUSTRIAL. PRESIDENTE DEL INSTITUTO ECUATORIANO DE PROPIEDAD INTELECTUAL. 2.

Una vez publicado el extracto en la Gaceta de Propiedad Industrial Nº 386, la sociedad MERCK & CO., INC., presentó observación con base en su marca denominativa FOSAMAX, previamente registrada en Ecuador para amparar productos de la clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza. La sociedad TAD PHARMAZEUTISCHES WERK GMBH, presentó observación con base en su marca denominativa TAMOX, previamente registrada en Ecuador para amparar productos de la clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza. 3.

El Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual, mediante Resolución N° 974025 de 28 GACETA OFICIAL de octubre de 1999, resolvió rechazar las observaciones presentadas y conceder el registro solicitado. 4. La sociedad MERCK & CO., INC, presentó demanda en acción subjetiva o de plena jurisdicción ante el Tribunal Distrital No. 1 de lo contencioso administrativo;

Distrito de Quito. 5. La Segunda Sala del Tribunal Distrital No.1 de lo Contencioso Administrativo, Distrito de Quito, solicitó interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. B.

FUNDAMENTOS DE DERECHO CONTENIDOS EN LA DEMANDA. La demandante soporta la acción en los siguientes argumentos: 1. Manifiesta, que los signos denominativos FOSAMAX y TOSAMOX son confundibles entre sí en los aspectos gráfico-visual y fonético-auditivo. 2. Sostiene, que la resolución mediante la cual se concede el registro solicitado carece de motivación. C. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 1.

Por parte del Presidente del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual. Contesta la demanda de la siguiente manera: “(…) Niego los fundamentos de hecho y derecho de la demanda. Me ratifico en la Resolución No. 973365, materia de la impugnación, pues guarda conformidad con la legislación andina y nacional. Al momento de dictar sentencia sírvase acoger mis excepciones y rechazar la demanda.

(…)” 2. Por parte del Director Nacional de Propiedad Intelectual. Contesta la demanda de la siguiente manera: 27/04/2012 29.36 • Argumentó, que los signos en conflicto no son confundibles entre sí, ya que poseen elementos suficientemente distintivos en el campo grafico-visual y fonético-auditivo. 3. Por parte de la tercera interesada en las resultas del proceso.

Del informe del juez consultante se desprende que la sociedad WESTERN PHARMACEUTICAL S.A., no contestó la demanda. IV. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, es competente para interpretar por la vía prejudicial, las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros.

V. NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO A SER INTERPRETADAS. A continuación, se inserta el texto de las normas a ser interpretadas: El juez consultante solicitó la interpretación de las siguientes normas: artículos 81, 82 literales a) y h), 83 literal a), y 95 párrafo 2 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. No se interpretará el artículo 82 literal h), ya que no es pertinente para resolver el caso bajo estudio.

Las demás normas serán interpretadas. DECISIÓN 344 (…) Artículo 81 “Podrán registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica. Se entenderá por marca todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona”.

(…) GACETA OFICIAL 27/04/2012 30.36 Artículo 82 C. Comparación entre signos denominativos. “No podrán registrarse como marcas los signos que: D. Las marcas farmacéuticas. a) No puedan constituir marca conforme al artículo anterior;” (…) Artículo 83 “Asimismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en relación con derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos: (…) a) Sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público, a error”;

(…). Artículo 95 (…) Vencido el plazo a que se refiere este artículo, la oficina nacional competente decidirá sobre las observaciones y la concesión o denegación del registro de marca, lo cual notificará al peticionario mediante resolución debidamente motivada. (…) VI. CONSIDERACIONES. Procede el Tribunal a realizar la interpretación prejudicial solicitada, para lo cual se analizarán los siguientes aspectos: E. Motivación del acto que concede o deniega la solicitud de un registro marcario.

A. CONCEPTO DE MARCA. REQUISITOS PARA EL REGISTRO DE LAS MARCAS. En el procedimiento administrativo interno se resolvió conceder el registro del signo denominativo TOSAMOX. Por tal motivo, es pertinente referirse al concepto de marca y los requisitos para su registro. Antes de establecer los requisitos para el registro de las marcas, es pertinente referirse al concepto de marca y sus funciones.

El artículo 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, ofrece una definición general de marca: “Se entenderá por marca todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona”. De conformidad con lo expuesto, se podría decir que la marca es un bien inmaterial que permite identificar o distinguir los diversos productos y servicios que se ofertan en el mercado.

La marca cumple diversas funciones en el mercado, a saber: • Diferencia los productos o servicios que se ofertan. • Es indicadora de la procedencia empresarial. • Determina la calidad del producto o servicio que identifica. • Concentra el goodwill del titular de la marca. A. Concepto de marca. Requisitos para el registro de las marcas. • Sirve de medio para publicitar los productos o servicios.

B. La irregistrabilidad de signos por identidad o similitud. Riesgo de confusión. Las reglas para el cotejo de los signos distintivos. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, ha tratado el tema de las funciones de la marca de la siguiente manera: GACETA OFICIAL “Las marcas como medio de protección al consumidor, cumplen varias funciones (distintiva, de identificación de origen de los bienes y servicios, de garantía de calidad, función publicitaria, competitiva, etc.).

De ellas y, para el tema a que se refiere este punto, la destacable es la función distintiva, que permite al consumidor identificar los productos o servicios de una empresa de los de otras. Las restantes funciones, se ha dicho, se encuentran subordinadas a la capacidad distintiva del signo, pues sin ésta no existiría el signo marcario. (Proceso 04-IP-95.

Interpretación Prejudicial de 15 de diciembre de 1996, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 253, de 07 de marzo de 1997)”. (Interpretación prejudicial Nº 26-IP-2007, de 11 de abril de 2007, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1529, de 9 de agosto de 2007). Respecto de la función publicitaria ha señalado lo siguiente: “Estas precisiones permiten determinar que la marca cumple un papel esencial como es el de ser informativa, respecto a la procedencia del producto o del servicio al que representa, función publicitaria que es percibida por el público y los medios comerciales, pudiéndose no obstante causar engaño o confusión por falsas apreciaciones respecto de los productos o servicios protegidos”.

(Proceso 63-IP-2004. Interpretación Prejudicial de 28 de julio de 2004, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1112, de 06 de septiembre de 2004). 1 De conformidad con el artículo 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, los requisitos para el registro de marcas son: la distintividad, la perceptibilidad y la susceptibilidad de representación gráfica. • La distintividad.

La distintividad, es la capacidad intrínseca que debe tener el signo para distinguir unos productos o servicios de otros. El carácter 1 Las funciones de la marca ha sido un tema reiterado en varias de las Interpretaciones Prejudiciales emitidas por el Tribunal. Entre estas se puede destacar la emitida en la Interpretación Prejudicial 15-IP-2003 de 12 de marzo de 2003.

Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 916, de 2 de abril de 2003. 27/04/2012 31.36 distintivo de la marca, le permite al consumidor realizar la elección de los bienes y servicios que desea adquirir; también le permite al titular de la marca, diferenciar sus productos y servicios de otros similares que se ofertan en el mercado. • La perceptibilidad La perceptibilidad, es la capacidad del signo para ser captado por los sentidos.

Esta característica permite, que la marca se instale con facilidad en la mente del consumidor. Sobre esta característica el Tribunal ha manifestado lo siguiente: “La perceptibilidad, precisamente, hace referencia a todo elemento, signo o indicación que pueda ser captado por los sentidos para que, por medio de éstos, la marca penetre en la mente del público, el cual la asimila con facilidad.

Por cuanto para la percepción sensorial o externa de los signos se utiliza en forma más general el sentido de la vista, han venido caracterizándose preferentemente aquellos elementos que hagan referencia a una denominación, a un conjunto de palabras, a una figura, a un dibujo, o a un conjunto de dibujos”. (Interpretación Prejudicial N° 132-IP-2004 de 27 de octubre de 2004, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1146, de 1 de diciembre de 2004). • La susceptibilidad de representación gráfica.

Es la posibilidad de que el signo que se va a registrar como marca sea descrito mediante palabras, gráficos, signos, colores, figuras, etc., de tal manera, que sus componentes puedan ser apreciados por quien los observe. Esta característica, es importante para la publicación de las solicitudes de registro en los medios oficiales. En conclusión, para que un signo sea registrado como marca debe ser distintivo, perceptible y susceptible de representación gráfica.

El Juez Consultante debe proceder a analizar, en primer lugar, si la marca a registrar cumple con los requisitos mencionados, para luego, determinar si el signo no está incurso en alguna de las causales de irregistrabilidad reguladas en GACETA OFICIAL 27/04/2012 32.36 los artículos 82 y 83 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

La similitud entre dos signos puede darse desde diferentes ámbitos: B. LA IRREGISTRABILIDAD DE SIGNOS POR IDENTIDAD O SIMILITUD. RIESGO DE CONFUSIÓN. LAS REGLAS PARA EL COTEJO DE SIGNOS DISTINTIVOS. La similitud ortográfica. Se da por la semejanza de las letras entre los signos a compararse. La sucesión de vocales, la longitud de la palabra o palabras, el número de sílabas, las raíces o las terminaciones iguales, pueden incrementar la confusión. En el proceso interno se discute la irregistrabilidad del signo denominativo TOSAMOX, ya que se afirma que es confundible con el signo denominativo FOSAMAX.

Por esta razón, es pertinente referirse a la irregistrabilidad de signos por identidad o similitud y las reglas para el cotejo de signos distintivos. El literal a) del artículo 83 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, consagran causales de irregistrabilidad que tiene que ver específicamente con el requisito de distintividad.

Establecen, que no son registrables como marcas, signos que sean idénticos o similares a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios relacionados, de manera tal que pueda producir error en el público consumidor. Según la Normativa Comunitaria Andina, no es registrable un signo confundible, ya que no posee fuerza distintiva; de permitirse su registro se estaría atentando contra el interés del titular de la marca que haya sido registrada, así como el de los consumidores.

Dicha prohibición, contribuye a que el mercado de productos y servicios se desarrolle con transparencia y, como efecto, que el consumidor no incurra en error al realizar la elección de los productos o servicios que desea adquirir. De conformidad con lo expuesto, la Oficina Nacional Competente debe observar y establecer si entre los signos en conflicto existe identidad o semejanza, para determinar luego, si esto es capaz de generar confusión entre los consumidores.

De la conclusión a que se arribe, dependerá la registrabilidad o no del signo. El riesgo de confusión es la posibilidad de que el consumidor al adquirir un producto piense que está adquiriendo otro (confusión directa), o que piense que dicho producto tiene un origen empresarial diferente al que realmente posee (confusión indirecta). La similitud fonética.

Se da por la coincidencia en las raíces o terminaciones, y cuando la sílaba tónica en las denominaciones comparadas es idéntica o muy difícil de distinguir. Sin embargo, se debe tener en cuenta las particularidades de cada caso para determinar una posible confusión. La similitud ideológica. Se configura entre signos que evocan una idea idéntica o semejante.

Reglas para el cotejo de signos distintivos. La Autoridad Nacional competente deberá proceder al cotejo de los signos en conflicto, aplicando para ello los siguientes parámetros: • La comparación debe efectuarse sin descomponer los elementos que conforman el conjunto marcario, es decir, cada signo debe analizarse con una visión de conjunto, teniendo en cuenta su unidad ortográfica, auditiva e ideológica. • En la comparación se debe emplear el método del cotejo sucesivo, es decir, se debe analizar un signo y después el otro.

No es procedente hacerlo de manera simultánea, ya que el consumidor no observa al mismo tiempo las marcas, sino que lo hace en diferentes momentos. • Se debe enfatizar en las semejanzas y no en las diferencias, pues en estas últimas es donde se percibe el riesgo de confusión o de asociación. • Al realizar la comparación es importante tratar de colocarse en el lugar del presunto comprador, siendo un elemento importante para el examinador determinar cómo el producto o servicio es captado por el público consumidor.

GACETA OFICIAL Los anteriores parámetros, han sido adoptados 2 por el Tribunal en numerosas Interpretaciones Prejudiciales. Podemos destacar las siguientes: Interpretación Prejudicial 58-IP-2006 de 24 de mayo de 2006. Marca: “GUDUPOP”, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1370, de 14 de julio de 2006. Interpretación Prejudicial 62-IP-2006 de 31 de mayo de 2006.

Marca: “DK”, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1370, de 14 de julio de 2006. C. COMPARACIÓN ENTRE SIGNOS DENOMINATIVOS. 27/04/2012 33.36 • Se debe observar el orden de las vocales, ya que esto indica la sonoridad de la denominación. • Se debe determinar el elemento que impacta de una manera más fuerte en la mente del consumidor, ya que esto mostraría cómo es captada la marca en el mercado.

En este orden de ideas, el Juez Consultante, aplicando estos parámetros, debe establecer el riesgo de confusión que pudiera existir entre los signos denominativos FOSAMAX y TOSAMOX. D. LAS MARCAS FARMACÉUTICAS. En el proceso interno se debe proceder a la comparación entre los signos denominativos TOSAMOX y FOSAMAX. Por tal motivo, es necesario abordar el tema de la comparación entre signos denominativos.

Al momento de realizar la comparación entre dos signos denominativos, el examinador debe tomar en cuenta los siguientes criterios: • Se debe analizar cada signo en su conjunto, es decir, sin descomponer su unidad fonética. Sin embargo, es importante tener en cuenta las sílabas o letras que poseen una función diferenciadora en el conjunto, ya que esto ayudaría a entender cómo el signo es percibido en el mercado. • Se debe tener en cuenta la sílaba tónica de los signos a comparar, ya que si ocupa la misma posición, es idéntica o muy difícil de distinguir, la semejanza entre los signos podría ser evidente. 2 El Tribunal ha desarrollado dichos parámetros, soportando su labor el desarrollo doctrinal sobre la materia.

Así, el Tribunal ha citado a Pedro Breuer Moreno, quien manifiesta: “1. La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por las marcas. 2. Las marcas deben ser examinadas en forma sucesiva y no simultánea. 3. Deben tenerse en cuenta las semejanzas y no las diferencias que existan entre las marcas. 4. Quien aprecie la semejanza deberá colocarse en el lugar del comprador presunto, tomando en cuenta la naturaleza de los productos o servicios identificados por los signos en disputa”.

BREUER MORENO, Pedro. “TRATADO DE MARCAS DE FABRICA Y DE COMERCIO“; Buenos Aires, Editorial Robis, págs. 351 y ss. Los signos en conflicto amparan productos de la clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza. Por lo tanto, es pertinente tratar el examen de los signos que distinguen productos farmacéuticos. El examen de estos signos merece una mayor atención en procura de evitar la posibilidad de confusión entre los consumidores.

En estos casos, es necesario que el examinador aplique un criterio más riguroso. A tal propósito, el Tribunal se ha manifestado de la siguiente manera: “Lo que se trata de proteger evitando la confusión marcaria, es la salud del consumidor, quien por una confusión al solicitar un producto y por la negligencia del despachador, puede recibir uno de una fonética semejante pero que difiera de su composición y finalidad.

Si el producto solicitado está destinado al tratamiento gripal y el entregado lo es para el tratamiento amebático (sic), las consecuencias en el consumidor pueden ser nefastas. Hay que tomar en consideración lo que se viene denominando en nuestros Países sobre la cultura ‘curativa personal’, según la cual un gran número de pacientes se autorecetan bien por haber escuchado el anuncio publicitario de un producto o por haber recibido alguna insinuación de un tercero. No se considera que cada organismo humano tiene una reacción diferente frente al mismo fármaco, y sin embargo la automedicación puede llevar al momento de la adquisición del producto a un error o confusión por la similitud entre los dos signos. GACETA OFICIAL El criterio jurisprudencial concordante de este Tribunal sobre las marcas farmacéuticas ha sido reiterado en varias sentencias.

Así, en el Proceso 30-IP-2000, se estableció lo siguiente: Este Tribunal se inclina por la tesis de que en cuanto a marcas farmacéuticas el examen de la confundibilidad debe tener un estudio y análisis más prolijo evitando el registro de marcas cuya denominación tenga una estrecha similitud para evitar precisamente, que el consumidor solicite un producto confundiéndose con otro, lo que en determinadas circunstancias puede causar un daño irreparable a la salud humana, más aún tomando en consideración que en muchos establecimientos, aun medicamentos de delicado uso, son expendidos sin receta médica y con el solo consejo del farmacéutico de turno. Dentro del proceso 48-IP-2000, siguiendo esta línea de rigurosidad del examen o comparación de dos signos que amparen productos farmacéuticos, en la conclusión tercera, el Tribunal expresó: Respecto de los productos farmacéuticos, resulta de gran importancia determinar la naturaleza de los mismos, dado que algunos de ellos corresponden a productos de delicada aplicación, que pueden causar daños irreparables a la salud del consumidor.

Por lo tanto, lo recomendable en estos casos es aplicar, al momento del análisis de las marcas confrontadas, un criterio riguroso, que busque prevenir eventuales confusiones en el público consumidor dada la naturaleza de los productos con ellas identificadas”. (Interpretación Prejudicial N° 68-IP-2001 de 30 de enero de 2002, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 765, de 27 de febrero de 2002).

Este razonamiento se soporta en el criterio del consumidor medio, que en estos casos es de vital importancia, ya que las personas que consumen estos productos farmacéuticos no suelen ser especializadas en temas químicos ni farmacéuticos y, por lo tanto, son más susceptibles de confusión al adquirir dichos productos. El criterio comentado insta al examinador a ponerse en el lugar de un consumidor medio, que en el caso en cuestión es la pobla- 27/04/2012 34.36 ción consumidora de productos farmacéuticos y, que además, va a utilizar el producto dentro del ámbito de su hogar sin asistencia técnica permanente.

E. MOTIVACIÓN DEL ACTO QUE CONCEDE O DENIEGA LA SOLICITUD DE UN REGISTRO MARCARIO. En atención a que la sociedad demandante argumentó que la resolución que concedió el registro del signo TOSAMOX carece de motivación, se abordará el tema de la debida motivación del acto que concede o deniega un registro marcario. El principio universal de toda actuación de la administración pública es precisamente la debida motivación de los actos administrativos.

En desarrollo de este principio, la transparencia implica que las decisiones contenidas en los diversos actos administrativos deben mostrar las razones que las soportan, ya que con ello se garantiza el derecho que tienen los destinatarios de la norma de poder controvertir la decisión ante el órgano que corresponda. La debida motivación no es por simple formalidad, es un requisito inherente al derecho fundamental del debido proceso y al derecho de contradicción del ciudadano. Razón por la cual, deben aparecer claros los fundamentos de la decisión de la administración, dando cuenta de los argumentos aducidos por las partes y determinando las razones en que se sustenta la decisión administrativa. 3 3 A título ilustrativo, el Tribunal ha trascrito un pronunciamiento del Tribunal de las Comunidades Europeas, donde se manifiesta lo siguiente: “La motivación es una formalidad sustancial de todo acto proveniente de la administración y su insuficiencia, error o falsedad puede conducir a la nulidad del acto.

Los actos administrativos deben exponer las razones de hecho y de derecho que han generado la toma de una decisión, esto permitirá que quien se sienta afectado por los efectos producidos por un acto de la administración, tenga la posibilidad de debatir ante el órgano judicial que corresponda. La plena correlación entre los argumentos esgrimidos por el administrador respecto del derecho y los hechos, por una parte, y de otra, la declaración final por él adoptada frente a los efectos que dicho acto va a producir, constituye la ecuación jurídica GACETA OFICIAL 27/04/2012 35.36 El examen de registrabilidad debe ser plasmado en la Resolución que concede o deniega el registro marcario, es decir, la Oficina Nacional no puede mantener en secreto el mismo y, en consecuencia, la resolución que concede el registro marcario, que en últimas es la que se notifica al solicitante, debe dar razón de dicho examen para cumplir con el principio básico de toda actuación pública, la motivación de los actos.

Pronunciarse sobre las oposiciones y sobre la concesión o denegatoria del registro, no es otra cosa que motivar la actuación, es decir, dar las razones de la decisión. Este principio se encuentra consagrado en el artículo 95 de la Decisión 344, donde se afirma que la concesión o denegación del registro de marca, deberá notificarse al peticionario mediante una resolución debidamente motivada.

En virtud de lo anteriormente expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, C O N C L U Y E:

PRIMERO: Un signo puede registrarse como marca si reúne los requisitos de distintividad, perceptibilidad y susceptibilidad de representación gráfica, de conformidad con el artículo 81 de la Decisión 344 y, además, si el signo no está incurso en ninguna de las causales de irregis- necesaria para que pueda hablarse de una verdadera, necesaria, sustancial, inequívoca y concordante motivación” (…) ( ) la motivación de un acto dependerá muchas veces de su propia naturaleza y de los efectos que el acto pueda producir, por lo que en unos actos tal motivación puede tener una extensión mayor que en otros, pero en todo caso deberá contener los antecedentes necesarios mínimos para la adopción del acto en concreto, lo que en otras palabras significa que en la motivación deben aparecer de manera clara y no equívoca las razones sobre las cuales se basa el acto.

(Sentencia del Tribunal de las Comunidades Europeas 9.7, 1969, Italia c / Comisión, as 1/69. Rec. 277. Cit. en: Interpretación prejudicial N° 04-AN-97)” [6]. (Interpretación prejudicial 35-IP-2005 del 28 de abril de 2005, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1210, de 24 de junio de 2005). trabilidad señaladas en los artículos 82 y 83 de la norma comunitaria citada.

El Juez Consultante debe proceder a analizar, en primer lugar, si la marca a registrar cumple con los requisitos mencionados, para luego, determinar si el signo no está inmerso en alguna de las causales de irregistrabilidad señaladas en la normativa comunitaria.

SEGUNDO: Para establecer la similitud entre dos signos distintivos, la autoridad nacional que corresponda deberá proceder al cotejo de los signos en conflicto, para luego determinar si existe o no riesgo de confusión, acorde con las reglas establecidas en la presente providencia.

TERCERO: El Juez Consultante, debe establecer el riesgo de confusión que pudiera existir entre los signos denominativos TOSAMOX y FOSAMAX, aplicando los criterios adoptados por este Tribunal para la comparación entre esta clase de signos.

CUARTO: El examen de los signos destinados a distinguir productos farmacéuticos, merece una mayor atención en procura de evitar la posibilidad de confusión entre los consumidores. En estos casos es necesario que el examinador aplique un criterio más riguroso. Este razonamiento se soporta en el criterio del consumidor medio, que en estos casos es de vital importancia, ya que las personas que consumen estos productos farmacéuticos no suelen ser especializadas en temas químicos ni farmacéuticos y, por lo tanto, son más susceptibles de confusión al adquirir dichos productos.

El criterio comentado insta al examinador a ponerse en el lugar de un consumidor medio, que en el caso en cuestión es la población consumidora de productos farmacéuticos y, que además, va a utilizar el producto den- GACETA OFICIAL QUINTO: 27/04/2012 36.36 tro del ámbito de su hogar sin asistencia técnica permanente. José Vicente Troya Jaramillo PRESIDENTE Los actos administrativos relativos a la concesión o a la denegación de registros marcarios deben estar debidamente motivados.

Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante, al emitir el fallo en el proceso interno Nº 178022000-6798, deberá adoptar la presente interpretación. Asimismo, deberá dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.

Notifíquese al Juez Consultante, mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Leonor Perdomo Perdomo MAGISTRADA Carlos Jaime Villarroel Ferrer MAGISTRADO Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Isabel Palacios L. SECRETARIA Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329 - Teléf. (51-1) 710-6400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú