Año XXXI – Número 2402 Lima, 20 de octubre de 2014 SUMARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Pág. Proceso 089-IP-2013 Interpretación prejudicial de los artículos 2 y 30 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y de los artículos 4, 7, 8, 9 y 19 a 23 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina solicitado por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Interpretación prejudicial de oficio de los artículos 1, 3 y 4 de la Decisión 462. Demandantes: señor Alfredo Fajardo Muriel y Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Caso: Condiciones para la interconexión de redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones. Procesos internos acumulados: N°. 11010324000200194-01 y N°. 110010324000200200213-01.

Magistrada ponente: Doctora Cecilia L. Ayllón Q. Proceso 195-IP-2013 Interpretación prejudicial de los artículos 113 y 115 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, solicitada por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú. Interpretación prejudicial de oficio del artículo 116 literal b) de la misma Decisión. Diseño industrial: “IMPULSOR”.

Actor: sociedad WEIR MINERALS AUSTRALIA LIMITED. Proceso interno Nº. 9245-2012. Magistrada Ponente: Doctora Cecilia L. Ayllón Q. Proceso 227-IP-2013 Interpretación prejudicial del artículo 136 literal a) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina y de oficio los artículos 134 literales a), b), e), f) y g) y 135 literal i) de la Decisión 486.

Órgano nacional consultante: Octava Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo, Subespecialidad en temas de mercado, de la Corte Superior de Justicia de Lima. Demandante: A.W. FABERCASTELL PERUANA S.A. Demandado: INSTITUTO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (INDECOPI), DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ Asunto: Marca: “G-KRISTAL” (mixta).

Expediente Interno: 01848-2011-0-1801-JRCA-01. Magistrado Ponente: Dr. José Vicente Troya Jaramillo Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL 20/10/2014 2 de 80 PROCESO 089-IP-2013 Interpretación prejudicial de los artículos 2 y 30 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y de los artículos 4, 7, 8, 9 y 19 a 23 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina solicitado por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Interpretación prejudicial de oficio de los artículos 1, 3 y 4 de la Decisión 462. Demandantes: señor Alfredo Fajardo Muriel y Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Caso: Condiciones para la interconexión de redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones. Procesos internos acumulados: N°. 11010324000200194-01 y N°. 110010324000200200213-01.

Magistrada ponente: Doctora Cecilia L. Ayllón Q. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los diez días del mes de septiembre del año dos mil catorce. Reunido en Sesión Judicial, adopta la presente Interpretación Prejudicial por mayoría, de conformidad con lo previsto en los artículos 32 de su Estatuto y 21 de su Reglamento Interno. El señor Magistrado Luis José Diez Canseco Nuñez disiente de la posición mayoritaria y, en consecuencia, no participa de su adopción1.

VISTOS: La solicitud de interpretación prejudicial y sus anexos, remitida por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, relativa a los artículos 2 y 30 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y 4, 7, 8, 9 y 19 a 23 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, dentro de los procesos internos acumulados Nº. 11010324000200200194-01 y Nº. 110010324000200200213-01.

El auto de 20 de marzo de 2014, mediante el cual este Tribunal decidió admitir a trámite la referida solicitud de interpretación prejudicial por cumplir con los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal y con los requisitos contemplados en el artículo 125 del Estatuto. Los hechos señalados por el consultante, complementados con los documentos incluidos en anexos.

I.

ANTECEDENTES. El Tribunal, con fundamento en la documentación allegada estimó procedente destacar como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente: II. PARTES EN EL PROCESO. Demandantes: SEÑOR ALFREDO FAJARDO MURIEL EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. Demandados: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES MINISTERIO DE COMUNICACIONES DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. 1 Las razones de su disentimiento constan en un documento explicativo que se encuentra anexo al Acta N°. 24-J-TJCA-2014.

GACETA OFICIAL III. 20/10/2014 3 de 80 DATOS RELEVANTES. A. Hechos. PROCESO Nº. 110010324000-2002-00194-01 1. El 6 de mayo de 2002, el señor ALFREDO FAJARDO MURIEL presentó demanda de nulidad contra la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. La demanda fue radicada bajo el Nº. 110010324000-2002-00194-01. 2. El objeto de la demanda es que se declare nula la Resolución Nº. 463 de 27 de diciembre de 2001, por medio de la cual la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones “modifica el Título IV y el Título V de la Resolución 097 de 1997 y se dictan otras disposiciones”. 3.

El Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, por providencia de 25 de julio de 2002, admitió a trámite la demanda de nulidad. 4. De conformidad con los documentos que obran en el expediente, se encuentran las siguientes actuaciones procesales: CONTESTARON LA DEMANDA a. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. b. El Ministerio de Comunicaciones.

COADYUVANTES DE LA PARTE DEMANDANTE a. b. c. d. Empresa de Telecomunicaciones del Llano E.S.P., ETELL E.S.P., Empresa de Servicios Carvajal E.S.P., ESCARSA E.S.P. Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (en el expediente 2002-0194-01). Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ETB S.A. E.S.P. COADYUVANTES DE LA PARTE DEMANDADA a. EDATEL S.A. E.S.P. b. TELECOM IMPUGNACIÓN A LA DEMANDA a. ORBITEL S.A. E.S.P. INTERVIENE PARA SOLICITAR INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL a. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ETB S.A. E.S.P. PROCESO Nº. 11007032400020002000213-01 5.

El 31 de mayo de 2002, la sociedad EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P presentó demanda de nulidad contra la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. La demanda fue radicada bajo el Nº. 11007032400020002000213-01. GACETA OFICIAL 20/10/2014 4 de 80 6. El objeto de la demanda es que se declare nula la Resolución Nº. 463 de 27 de diciembre de 2001, por medio de la cual la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones “modifica el Título IV y el Título V de la Resolución 097 de 1997 y se dictan otras disposiciones”. 7.

El Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, por Providencia de 18 de diciembre de 2002, admitió a trámite la demanda de nulidad. 8. De conformidad con los documentos que obran en el expediente, se encuentran las siguientes actuaciones procesales: CONTESTARON LA DEMANDA a. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. b. El Ministerio Público.

COADYUVANTES DE LA PARTE DEMANDADA a. Carlos José Seade Canal IMPUGNACIÓN A LA DEMANDA a. EDATEL S.A. E.S.P. b. ORBITEL S.A. E.S.P. 9. De conformidad con el informe remitido por consultante, también concurrieron a impugnar las pretensiones de las demandadas: a. Empresas Departamentales de Antioquia E.S.P, EDATEL E.S.P b. Asociación de la Industria Celular de Colombia, ASOTEL, c. Patrimonio Autónomo De Remanentes P.A.R. 10. 11. 12.

Por Providencia de 18 de noviembre de 2005, el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera decidió acumular las demandas presentadas por el señor ALFREDO FAJARDO MURIEL y las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. El 15 de noviembre de 2012, se emitió sentencia de única instancia, en sentido de declarar “la nulidad del artículo 4.2.2.20 del artículo primero de la Resolución 463 de 27 de diciembre de 2001, proferida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones”.

Por providencia de 14 de marzo de 2013, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera del Consejo de Estado, de oficio, declaró nula la Sentencia de única instancia de 15 de noviembre de 2012, por considerar que dicha sentencia está viciada de nulidad “al violarse el ordenamiento jurídico comunitario, por cuanto se omitió someter el caso a la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, trámite de obligatorio cumplimiento en los procesos de única instancia en que se alegue la violación de normas comunitarias”.

También se suspendió el proceso hasta que se solicite la interpretación prejudicial correspondiente. GACETA OFICIAL 20/10/2014 5 de 80 A.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA PRESENTADA POR EL SEÑOR ALFREDO FAJARDO MURIEL. El señor ALFREDO FAJARDO MURIEL, presenta demanda en la que manifiesta: Pretensiones: 13. 1. Que el Consejo de Estado declare la nulidad parcial del artículo 1 de la Resolución 463, de 27 de diciembre de 2001, emitida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, por medio de la cual se agregan algunos artículos a la Sección II del Capítulo II del Título IV de la Resolución 087 de 1997 de la misma Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. 14. 2.

Igualmente, que se declare la nulidad del artículo 5 de la misma Resolución 463, a través del cual se brinda la opción sólo a algunos operadores de mantener vigentes los contratos de interconexión que hayan celebrado o acogerse en su totalidad a las condiciones previstas en dicha Resolución. Normas violadas y concepto de violación: 15. La CRT, mediante Resolución 463 “con extralimitación de su competencia legal para fijar los cargos de acceso e interconexión de las redes de telecomunicaciones determinó cargos de acceso con pretermisión de las reglas y regímenes previstos en la ley; impuso a los operadores de telefonía local y extendida la obligación de presentar ofertas públicas para la celebración de negocios jurídicos sin que medie para ello la voluntad del oferente; obligó únicamente a dichos operadores telefónicos a reconocer validez a las aceptaciones sobre las ofertas impuestas por la Comisión y a celebrar negocios jurídicos que resulten de tales aceptaciones por terceros; prohibió irregularmente el cobro de cargos de acceso e interconexión entre las redes de telecomunicaciones de telefonía local en un mismo municipio, al tiempo que desconoció la validez de los negocios jurídicos de interconexión válidamente celebrados por algunos operadores con los de telefonía local y local extendida antes de la expedición de la Resolución 463 de 2001 (…)”.

Sobre la nulidad parcial del artículo 1, número 4.2.2.19 de la Resolución 463: 1. Extralimitación de las facultades legales reconocidas a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. 16. La CRT, con el apoyo de los artículos 73.22 y 74.3 de la Ley 142, pretende no solo ejercer las facultades en ellas conferidas y fijar fórmulas tarifarias de los cargos de acceso e interconexión para las infraestructuras de telecomunicaciones, sino que también “impone a los operadores local y local extendida la obligación de ofrecer a los operadores que les demanden o soliciten dicha interconexión dos opciones de contratación obligatorias: una para cargos de acceso en función de minutos y otra que denomina cargos de acceso por capacidad”. 17.

Si bien el mencionado artículo faculta a la CRT para determinar los requisitos generales a los que deben someterse las empresas de servicios públicos para utilizar las redes y tener interconexión con ellas, en modo alguno esa facultad comprende la posibilidad de fijar requisitos para las empresas que ya cuentan con ellos y, menos aún, la faculta para imponer a estas empresas el ofrecimiento de su red en ciertas y determinadas condiciones impuestas por la CRT.

GACETA OFICIAL 20/10/2014 6 de 80 18. De igual manera, el artículo 74.3 literal c) de la Ley 142 otorga competencia limitada para los requisitos que deben cumplir las empresas de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, lo que excluye de plano que la norma pueda ser aplicada para fijar tales requisitos a las empresas de telefonía pública básica conmutada local (TPBCL) y local extendida (TPBLE), las que solo podrán sujetarse a tales condiciones con arreglo a la norma del artículo 73.22, es decir, someterse a las fórmulas de tarifa cuando ellas resulten aplicables según la Ley 142. 19.

La CRT al establecer la obligación de los operadores de TPBCL y TPBCLE a formular ofertas públicas sobre las opciones determinadas unilateral, discrecional e ilegalmente por la propia Comisión e imponerles este requisito, transgrede lo dispuesto en los artículo 73.22 y 74.3 literal c) de la Ley 142 y transgrede también el artículo 6 de la Constitución Política. 2.

Violación de las normas legales al régimen aplicable para los cargos de acceso e interconexión. 20. De acuerdo al citado artículo 74.3 literal c) de la Ley 142, para fijar las tarifas de los cargos de acceso y de interconexión de las redes de telefonía pública de larga distancia (TPBCLD) e internacional (TPBCLDI), la CRT debe aplicar las reglas sobre tarifas previstas en la mencionada ley. 21.

Generalmente, las empresas deben ceñir sus fórmulas tarifarias a las definidas por la CRT para fijar sus tarifas a topes máximos y mínimos o a metodologías para la determinación de tarifas cuando se deba aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada, las empresas pueden fijar tarifas si no tienen posición dominante en el mercado o cuando exista competencia entre proveedores. 22.

Sin embargo, la CRT amplía sus facultades al disponer cargos de acceso e interconexión mediante una metodología de precios máximos por minuto y por capacidad, que es propia del régimen de libertad regulada en el artículo 14.10 de la Ley 142 y que al tenor de los artículos 88.2 y 88.3 de la misma Ley es improcedente e ilegal aplicar a todos los operadores del servicio de telefonía básica local (TPBLC), por cuanto no todos ellos tiene posición dominante en el mercado y afrontan la competencia de proveedores de servicios de telecomunicaciones como la telefonía básica conmutada y la telefonía móvil celular, lo que vulnera el derecho de los operadores a la libertad para fijar las tarifas por los cargos de acceso e interconexión. Lo que se contraviene los artículos 88.2 y 88.3 de la Ley 142. 3.

Violación de la autonomía de la voluntad en la contratación. 23. Agrega, que la CRT impone a las empresas a ofrecer obligatoriamente a los interesados en la interconexión a sus redes dos opciones o modalidades de contratar el acceso o interconexión a ellas, lo cual no tiene sustento legal y constituye una extralimitación de sus competencias, vulnerando, además, la libertad de contratación de las empresas. 24.

Si bien, la CRT tiene la facultad de fijar tarifas para los cargos de acceso e interconexión de conformidad con la norma, ello es distinto a que tenga competencia para definir la modalidad de contratación del acceso a las redes de interconexión, decisión que le corresponde exclusivamente a las partes y solo en GACETA OFICIAL 20/10/2014 7 de 80 el caso en que ellas no lleguen a un acuerdo, la ley admite que la CRT pueda intervenir mediante la imposición de una servidumbre de interconexión. 25.

La CRT invade la órbita de la autonomía de la contratación, limita la facultad de negociación de las telefónicas locales, las sujeta a formular ofertas donde no ha mediado su voluntad y las somete a celebrar un negocio jurídico donde no ha mediado su consentimiento. Con lo cual se desconoce lo dispuesto en los artículos 845 y 846 del Código de Comercio, 1491, 1502, 1524, 1618 del Código Civil y 1, 2, 4, 6 y 365 de la Constitución Política. 4.

Rompimiento del principio de igualdad. 26. La CRT al señalar el valor máximo de los cargos por acceso por minuto y por capacidad rompe también el principio de igualdad, ya que al comparar el valor del minuto en las dos opciones previstas en la resolución acusada, se tiene que en la opción 1, de la contratación por minutos, el precio máximo de los cargos de acceso para una red telefónica local, perteneciente al grupo 1, es de $49.35 pesos por cada minuto de conferencia, mientras que el precio máximo por minuto que estaría cobrando en la opción 2, por capacidad, sería de $8.66 por minuto de conferencia, de lo que resulta que si el precio máximo por minuto fijado en la opción 1 tiene por objeto cubrir los costos del operador de la red y una utilidad razonable, en la opción 2 el precio máximo por capacidad no alcanza siquiera a cubrir los costos por minuto que la misma CRT ha señalado, violando las normas sobre tarifas previstas en la Ley 142, que imponen que las mismas deben reflejar los costos, más una utilidad razonable para el titular de la red. 27.

Al establecer una tarifa máxima por minuto para los cargos de acceso e interconexión, demuestra que se está atribuyendo para un mismo acceso e interconexión a las redes de telecomunicaciones telefónicas un valor distinto por minuto a pesar de que la finalidad y objeto de la remuneración debería ser exactamente igual en una y en otra opción de las planteadas por la CRT, y sin que tal diferencia pueda justificarse en razones de descuento por volumen.

Se obliga a que las tarifas cobradas o fijadas por las autoridades estén formuladas en razón de los costos más una utilidad razonable, por lo que el descuento sólo procedería máxime hasta la concurrencia de la utilidad del operador, y en ningún caso podría afectar o disminuir el valor del costo del uso de la red, porque estaría ante una tarifa por debajo del costo, que se encuentra prohibida.

Sobre la nulidad parcial del artículo 1, número 4.2.2.20 de la Resolución 463: 1. Contradicción de los criterios fundamentales de las tarifas. 28. En vista a que se establece una obligación contraria a lo dispuesto en los artículos 34, 87.1, 87.2, 87.4 y 98.1 de la Ley 142 en cuanto dispone que el tráfico que se curse entre empresas de TPBCL que operen en un mismo municipio no da lugar a la percepción de cargos de acceso e interconexión entre ellas, lo que implica que dichos cargos equivalen a cero, lo que no refleja el valor de los costos que se generan para los operadores locales con motivo de la atención del tráfico y el uso de la red por otros operadores locales. 2.

Contravención de los principios legales y constitucionales a la igualdad. 29. Se viola el principio de igualdad en razón a que las empresas al momento de cobrar y el deber a cargo de la CRT cuando ésta tiene que fijar los rangos de las tarifas por concepto de acceso e interconexión, como dispone el artículo 14 GACETA OFICIAL 20/10/2014 8 de 80 literales a) y c) de la Ley 555.

Ya que, bajo el mismo razonamiento la CRT habría que concluir que dichos cargos de acceso tampoco deberían causarse en las demás interconexiones y que el tratamiento debería ser idéntico, y al no ser así, la misma Resolución 463 dispone que en los demás casos sí deben sufragarse cargos de acceso e interconexión y fija el valor máximo de los mismos, se configura un claro tratamiento diferencial sin justificación alguna para que exista. 30.

La CRT al disponer lo contrario para las demás interconexiones hace evidente que establece y obliga a dar un tratamiento distinto y discriminatorio entre los distintos operadores. 31. La norma podría tener sentido si el tráfico cursado entre las redes locales fuera simétrico, en esta circunstancia daría lugar a que los operadores pudieran compensar los cargos adeudados entre sí, obligación que se da mediante la compensación y no a través del pago.

Sin embargo, el tráfico nunca es simétrico. 32. Resulta inaceptable que la CRT disponga cursar tráfico local sin remuneración alguna por cargos de acceso e interconexión a pesar de los costos involucrados y de los remanentes que siempre se generan luego de ocurrida la compensación, por cuanto se trata de una medida que comporta un trato discriminatorio respecto de los otros operadores que no reciben ese mismo tratamiento o ventajas de ser exonerados irregularmente del pago de los cargos de acceso e interconexión que adeudan. 3.

La Comisión ordena una condonación ilegal de cargos de acceso. 33. La norma demandada, al ordenar que no se cobren cargos de acceso e interconexión entre redes de telefonía local, presenta una condonación a cargo del operador que debe sufragar dichos cargos y contraría lo dispuesto en la Ley 142 que ordena cobrar las tarifas por concepto de los servicios que se suministran siempre en función de costos. 34.

Agrega, que la condonación de la deuda solo se puede dar por el acreedor. Sobre la nulidad del artículo 5 de la Resolución 463: 35. Con la expedición de dicho artículo se violan los artículos 2, 4, 6 y 58 de la Constitución Política, 1602, 1741, 1742 y siguientes del Código Civil, 38 de la Ley 153 y 14 de la Ley 555. 1. Violación directa y manifiesta del artículo 58 de la Constitución Política. 36.

Las condiciones y valores vigentes entre las intercomunicaciones existentes a 29 de diciembre de 2001, están consignadas en contratos de derecho privado celebrados entre partes, por lo que pretender desconocer la validez de dichos contratos riñe con los más elementales principios y garantías del Estado social de Derecho y viola el artículo 58 de la Carta Política. 2.

Transgrede la inmutabilidad jurídica de los contratos. 37. Se viola el artículo 1602 del Código Civil pues se conculca la fuerza vinculante de las obligaciones contractuales válidamente adquiridas por tales operadores en los contratos de interconexión celebrados. GACETA OFICIAL 38. 20/10/2014 9 de 80 Vulnera el artículo 38 de la Ley 157, al disponer que la vigencia de las servidumbres de acceso, uso e interconexión es de 10 años, a menos que las partes acuerden lo contrario, así como al reconocer que las interconexiones se derivan de acuerdos entre operadores (contratos de interconexión) o de actos administrativos de la Comisión (servidumbre) cuya vigencia y validez se ajustan a los términos pactados por las partes o a los establecidos en las normas legales.

B.

FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA POR PARTE DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES. 39. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, responde a los cargos de la demanda así: Sobre la nulidad parcial del artículo 1 número 4.2.2.19 de la Resolución 463: 1. Sobre la extralimitación de las Facultades Legales Reconocidas a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. 40.

La ley autoriza la celebración de contratos entre operadores de telecomunicaciones, para que éstos con fundamento en las condiciones mínimas que debe cumplir la interconexión y que se encuentran previstas en la regulación, acuerden libremente los parámetros en que habrá de ejecutarse la misma. 41. Sobre la obligación impuesta a los operadores de dos opciones de contratación la CRT, con fundamento en los artículos 73.22 y 74.3 de la Ley 142, así como en el Decreto 1130 de 1999 y en la Ley 555, estableció un esquema de remuneración de la interconexión que garantiza la eficiencia en la prestación de los servicios y permite la competencia en igual de condiciones a los diferentes agentes que concurren en el mercado de las telecomunicaciones. 42.

Con fundamento en tratados internacionales Colombia se comprometió a eliminar las barreras existentes para la prestación de los servicios básicos de telecomunicaciones, para lo cual fijó el régimen tarifario sobre cargos de interconexión ofreciendo precios transparentes y razonables, de tal manera que la libertad contractual queda limitada por la intervención estatal, por lo que la CRT emitió la Resolución 463. 43.

Conforme a lo anterior, indica que las condiciones impuestas fueron establecidas de acuerdo al artículo 30 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina. 44. El esquema de remuneración parte del hecho de que en el mercado de interconexión, todos los operadores son dueños de red, tienen posición de dominio respecto de los otros operadores que requieren la interconexión, por lo que los precios de la misma deben estar sujetos a la regulación para evitar que se impongan precios excesivos por parte de los operadores dueños de red que en últimas significaría precios excesivos para los usuarios.

Por lo que se desarrollaron dos opciones. 45. La primera opción se definió como un desarrollo de la metodología de cargos de acceso por minutos establecida por la CRT; mientras que la segunda, se determinó tomando en cuenta los reconocidos beneficios para las empresas y usuarios de la fijación de tarifas planas en el mercado donde se presentan altos costos fijos de operación, de acuerdo a las condiciones actuales del mercado de GACETA OFICIAL 20/10/2014 10 de 80 las telecomunicaciones.

Así, el operador solicitante tiene la potestad de escoger cualquiera de las dos opciones. 46. Con relación al artículo 73.22 de la Ley 142 sólo se aplica a operadores que deseen ingresar al mercado, pero no a los que ya se encuentran establecidos, lo que implicaría que los operadores que al momento de la expedición de dicha ley, se encontraban operando hubieran quedado por fuera del ámbito de aplicación de ésta, lo cual iría en contra del espíritu de la Ley. 47.

En lo que se refiere a la facultad de la CRT para fijar los requisitos generales para ejercer el derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones, se circunscribe a los que deben cumplir las empresas de telefonía de larga distancia nacional e internacional y no las de telefonía local y local extendida, lo que se aplica a todos los operadores de telecomunicaciones sujetos a la Ley 142, incluyendo a las empresas de telefonía local y local extendida. 48.

La Ley 555 que también sirvió de base para expedir la Resolución 463 establece que todos los operadores de telecomunicaciones deben permitir la interconexión de sus redes y el acceso y uso de sus instalaciones esenciales a cualquier otro operador de telecomunicaciones que lo solicite, de acuerdo con los términos y condiciones establecidos por la CRT, razón por la cual de ninguna manera puede pretenderse que las empresas de telefonía local y local extendida no estén sujetas a la regulación de la CRT en materia de interconexión. 2.

Sobre la violación de las normas legales al régimen aplicable para los cargos de acceso e interconexión. 49. El demandante confunde la competencia en el mercado del servicio público de la telefonía local, con la competencia en el mercado de la interconexión en el que concurren los operadores que necesitan acceder a las redes de otros operadores. 50.

Por lo que, tratándose de mercados distintos, existen algunos operadores con posición dominante y otros que no la tienen y con fundamento en ello se prevé un régimen de tarifas aplicable. Mientras que en el mercado de interconexión a redes locales todos los operadores que son dueños de red local, tienen posición de dominio respecto de los otros operadores que requieren la interconexión y, en esta medida, los precios de la misma están sujetos a regulación para evitar que impongan precios excesivamente altos por parte de los operadores dueños de red. 51.

Respecto a que no se fijaron fórmulas tarifarias para cobrar el transporte e interconexión a las redes, se señala que los precios establecidos en dicho acto obedecieron al desarrollo de métodos numéricos que incluyeron fórmulas, que si bien no figuran explícitamente en el cuerpo de la misma, fueron objeto de discusión con el sector a lo largo del proceso de expedición de la norma y forman parte integral de la documentación a la cual tuvieron acceso todos los interesados. 3.

Sobre la violación de la autonomía de la voluntad en la contratación. 52. Se reitera que en los contratos de interconexión, por su carácter especial, la autonomía de la voluntad de los operadores que suscriben tales acuerdos se ejerce dentro del marco establecido por la ley y la regulación. Es así, que las partes pueden ejercer esa autonomía, realizando los acuerdos que satisfagan sus intereses siempre y cuando no vulneren el régimen de interconexión. GACETA OFICIAL 20/10/2014 11 de 80 4.

Sobre el rompimiento del principio de igualdad. 53. Más bien, la CRT lo que hizo fue corregir la desigualdad que se presentaba entre operadores, pues antes de la Resolución 463 un operador de larga distancia pagaba al operador local por la utilización de su red un cargo diferente al pagado por un operador de telefonía móvil celular, uno de local extendida o local, a pesar de que se encontraban haciendo uso de la misma infraestructura, incumpliéndose así con el principio de acceso igual – cargo igual. 54.

De acuerdo con este principio, los cargos de acceso deben corresponder al tipo de red que se está utilizando, así que el valor cobrado por terminar una llamada en una red de telefonía fija es diferente al valor cobrado por terminar una llamada en una red de telefonía móvil, puesto que los costos de los elementos involucrados en estas dos terminaciones son diferentes. 55.

Contrario a lo que afirma la demandante, la CRT en la Resolución 463 fijó condiciones iguales a operadores iguales, en situaciones equivalentes. Sobre la nulidad parcial del artículo 1 número 4.2.2.20 de la Resolución 463: 1. Sobre la contradicción de los criterios fundamentales de las tarifas. 56. En la interconexión local-local, los dos operadores que intervienen en la comunicación entre dos puntos, son dueños de la red local y, por lo tanto, cada uno tiene la misma posibilidad de ser operador de origen de una llamada o de ser operador de destino, esto significa que los tráficos entrante y saliente entre dos puntos de acceso, y por lo tanto los cargos generados por el uso de la red, tenderán a ser iguales en un determinado periodo de tiempo. 2.

Sobre la contravención de los principios legales y constitucionales a la igualdad. 57. Para determinar la igualdad, no es posible hacer la comparación entre interconexión local-local y otras interconexiones, porque comportan usos de la red distintos que hacen posible que se pueda hablar de la simetría de tráfico local que se presenta en una interconexión local-local. 58.

Si se tiene en cuenta que en las otras interconexiones, generalmente existe un operador dueño de una red local y otro operador que no, pero que necesita la red para empezar o terminar las llamadas, como es el caso de los operadores de larga distancia y de telefonía móvil celular, no hay lugar a que sean tratados de igual manera, como pretende el demandante, y por lo tanto, resulta evidente que ante una situación de hecho distinta, se contemplen disposiciones distintas, tal como se estableció en la Resolución demandada. 59.

Afirma, que no es cierto que la simetría del tráfico sea una posibilidad teórica de imposible ocurrencia. La interconexión local-local se caracteriza por la conexión de dos terminales dentro de un mismo municipio, teniendo cada una la misma posibilidad de ser origen o destino. En este sentido, la simetría no se predica del número de usuarios que tengan las empresas, sino del tráfico cursado entre los operadores.

GACETA OFICIAL 20/10/2014 12 de 80 Sobre la nulidad del artículo 5 de la Resolución 463. 1. Sobre la violación directa y manifiesta del artículo 58 de la Constitución Política. 60. No se puede decir que los contratos privados de interconexión tengan esa naturaleza absoluta, pues el Estado interviene a través de la regulación en algunos de sus elementos. 61.

De admitirse que las condiciones pactadas en este tipo de contratos no pudieran variar, los usuarios de los servicios de telecomunicaciones se verían avocados a recibir un servicio que no respondería a criterios reales en términos de calidad, precio, competencia, lo que resultaría no solo absurdo, sino contrario al interés general que prima en la prestación de los servicios públicos. 2.

Sobre la transgresión a la inmutabilidad jurídica de los contratos y el desconocimiento de la ley de contratos. 62. Se remite a la posibilidad de intervención estatal, precisando que aun cuando la interconexión se desarrolle con base en contrato de común acuerdo entre las partes, tal acuerdo debe realizarse conforme a las condiciones establecidas en el Régimen Unificado de Interconexión. C.

FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA POR PARTE DEL MINISTERIO DE COMUNICACIONES. 63. Se observa que los argumentos esgrimidos por el Ministerio de Comunicaciones en la contestación a la demanda son los mismos que los de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. D.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA PRESENTADA POR LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. presenta demanda en la que argumenta: Lo que se demanda. 64. 1. La nulidad de la Resolución 463 de 27 de diciembre de 2001, emitida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Subsidiariamente, en caso de no prosperar la nulidad integral del acto acusado, se declare la nulidad parcial de los apartes o artículos que estén viciados de ilegalidad.

Normas violadas y concepto de violación. 1. Violación de los artículos 13 y 58 de la Constitución Política de Colombia. 65. El artículo 5 de la Resolución 463 desconoce los principios constitucionales a la igualdad y a los derechos adquiridos por las personas. 66. La mencionada norma, desconoce la validez y vigencia de los contratos de interconexión celebrados por los operadores que se encuentran vigentes a la fecha de la publicación de la Resolución 463, olvidando que ellos no pueden ser desconocidos ni siquiera por leyes posteriores, menos por actos administrativos.

GACETA OFICIAL 20/10/2014 13 de 80 67. No se puede admitir que los contratos celebrados por los operadores de TPBCL y TPBCLE puedan ser variados unilaterlamente por los operadores de TMC y TPBCLD, pues con esto se estaría violando el artículo 58 de la Constitución, pues, como se tiene dicho los contratos no pueden ser modificados por leyes posteriores. 68.

Hay una violación al principio de irretroactividad de la norma. La infracción normativa es evidente ya que ordena que sus efectos rijan situaciones jurídicas prestablecidas entre los operadores del sector de telecomunicaciones, olvidando que las relaciones que surgen con ocasión de los denominados ‘cargos de acceso’ entre las empresas del sector están regidas, al amparo de la regulación anterior por contratos válidamente suscritos entre ellos.

Violación del derecho fundamental a la igualdad. 69. Se viola el principio de igualdad ya que se establecen decisiones diversas para casos similares de acceso e interconexión. 70. La Resolución acusada consagra un incremento sostenido de los cargos de acceso para las redes de TMC pero al mismo tiempo establece una reducción, también sostenida, de los cargos de acceso para las redes de telefonía fija.

Este trato discriminatorio es inexplicable, ya que de acuerdo con el estudio realizado por la CRT para justificar la decisión contenida en la Resolución 463, los cargos de acceso tanto para telefonía móvil como fija no se encuentran acordes con el promedio internacional, es decir, presentan un rezago. 71. El trato desigual mencionado viola el artículo 13 de la Constitución Política.

Asimismo, desde el punto de vista económico, los costos por cargos de acceso e interconexión a las redes telefónicas tienen una tendencia similar de crecimiento o de decrecimiento sin consideración del tipo de servicio, pues se originan en causas similares, como la adquisición de infraestructura y equipos, mano de obra y personal, gastos financieros, uso de frecuencias y costos operativos del servicios, que son comunes para todos los operadores. 2.

Violación de los artículos 333 y 334 de la Constitución Política. 72. Estos artículos consagran el derecho a la libre competencia como principio básico del sistema económico y como derecho de todas las personas y la intervención del Estado en los servicios públicos, entre otros, pero que esa intervención no faculta a la CRT para el ejercicio de una actividad reguladora que implica la confiscación de uno de los bienes de los operadores incumbentes, por cuanto la facultad de regular los aspectos económicos relacionados con la interconexión de redes no conlleva la de poder ordenar a dichos operadores que otorguen a los entrantes una opción de cargo por capacidad, cuando el valor máximo señalado hace que tal disposición no sea en verdad una oposición sino la decisión obvia del entrante. 3.

Violación de los numerales 87.4 y 87.7 del artículo 87 de la Ley 142. 73. La Resolución 463 tiene por objeto sustituir los criterios tradicionalmente fijados en el sector para el cálculo de los cargos de acceso sin considerar la suficiencia financiera de las empresas telefónicas locales y locales extendidas del país, con lo que se vulneran las normas mencionadas, según el cual las tarifas de los servicios públicos domiciliarios deben cubrir no sólo los costos de operación, GACETA OFICIAL 20/10/2014 14 de 80 administración y mantenimiento, sino un margen de utilidad similar al de una empresa de riesgo comparable. 74.

Explica la evolución que han tenido los cargos de acceso, afirma que el regulador y las empresas después de revisar el esquema que se venía aplicando, aprobaron una propuesta concertada de auto regulación, en la cual el sector aceptó someterse a una disminución inicial, no abrupta, como punto de partida y una disminución gradual hasta el 2005, sin embargo, la CRT de forma inexplicable violó el acuerdo logrado con las empresas. 4.

Violación del artículo 88.1 de la Ley 142. 75. La Resolución demandada al disponer de los bienes del operador, viola la facultad que la ley otorga a las Comisiones de fijar un tope máximo por la utilización de la red, pues ello no puede implicar que se ordene un valor máximo que puede recibir dicho operador sin consideración de la utilización efectiva, impidiendo al incumbente que haga uso de sus bienes la explotación más eficiente y de mayor productividad económica, presentándose así una confiscación de uso y explotación de bienes de la empresa. 5.

Violación del acuerdo plasmado en el documento “Cargos de Acceso y el Proceso de Apertura y Convergencia de la Industria de las Telecomunicaciones en Colombia” 76. Conforme a lo acordado se planteó una disminución gradual de los cargos de acceso, sin embargo, en los términos en los que fue publicada la Resolución 463, el Regulador violó dicho acuerdo generando en la realidad una disminución abrupta y no gradual de los ingresos de los operadores locales por este concepto. 6.

Violación del principio normativo universal de la interconexión: ACCESO IGUAL+CARGO IGUAL. 77. La Resolución impugnada genera para los operadores interconectados de larga distancia y celular, un desequilibrio debido a que el valor equivalente a pagar por cada acceso, difiere mucho de un operador a otro. 78. Un primer caso que demuestra la violación del principio universal señalado es que al acogerse unos operadores al esquema de minutos y otros al de capacidad, los que escogen este último estarán pagando un valor por cada cargo de acceso mucho menor que aquellos que eligen la opción de minutos. 79.

Otro caso que demuestra violación al principio, es que todos los operadores entrantes al escoger la opción de capacidad, estarán pagando un valor por cargo de acceso diferente, pues los operadores que pasen más minutos por enlace pagarán un menor valor que aquellos que pasen menos minutos y, sin embargo, el valor para el usuario será el mismo. 7.

Desviación de las atribuciones propias de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones al emitir el acto. 80. La CRT no ejerció sus competencias para la determinación del régimen tarifario aplicable a los operadores telefónicos con arreglo a los límites, criterios y condiciones previstos en la Ley 142, por lo que debió respetar los contratos de interconexión celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios con anterioridad a la vigencia del referido acto.

GACETA OFICIAL 81. 20/10/2014 15 de 80 El artículo 1 de la Resolución 463, desconoce la autonomía de la voluntad contractual de las empresas de telefonía local y local extendida, al obligar a dichas empresas a formular propuestas con base en dos opciones establecidas por la Comisión, sin posibilidad de poder negociar con los interesados cuál de las dos opciones desean convenir. 8.

Falsa motivación al expedir el acto. 82. Primero señala un desfase en cuanto a la numeración de artículos e inexistencia de secciones. 83. Segundo, la falsa motivación se da ya que la Resolución 463, plante dos opciones de remuneración de los cargos de acceso, pero en la práctica se reduce solamente a uno. E.

FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA POR PARTE DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES. 84. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, contestó la demanda con los siguientes argumentos: 1. Sobre la violación de los artículos 13 y 58 de la Constitución Política. 85. En Colombia, con la expedición de la Constitución de 1991, se comenzó a afianzar la apertura a la competencia en la prestación de los servicios de telecomunicaciones, los cuales son inherentes a la finalidad social del Estado, por lo que, la interconexión se constituye en un deber y al mismo tiempo en un derecho en cabeza de los operadores. 86.

Cita el artículo 30 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina. 87. Manifiesta que se han dado atribuciones a la CRT para que fije las condiciones de las interconexiones, estableciendo, además, esquemas de remuneración de la interconexión. 88. Sobre los contratos que regulan las relaciones de interconexión, la libertad contractual de las partes se encuentra limitada por la posibilidad de intervención del Estado. 89.

Sobre el argumento relativo a la obligación impuesta a los operadores locales de ofrecer a los operadores que les demandan interconexión dos opciones de contratación obligatoria, se reitera que la CRT con fundamento en las facultades concedidas en los artículos 73.22 y 74.3 de la Ley 142, así como del Decreto 1130 y de la Ley 555, estableció un esquema de remuneración de la interconexión que garantiza la eficiencia en la prestación de los servicios y permite la competencia, en igualdad de condiciones, a los diferentes agentes que concurren al mercado de telecomunicaciones. 90.

Respecto a la violación al derecho fundamental de la igualdad, al establecerse en la Resolución 463 situaciones distintas para los operadores TPBCL y para los operadores de TMC, lo que hizo fue corregir la desigualdad que se presentaba entre operadores que hacían uso de una misma red para la prestación de sus servicios, pues antes de la expedición se establecía para el operador solicitante de la interconexión un cargo de acceso que dependía del servicio que iba a GACETA OFICIAL 20/10/2014 16 de 80 prestar, incumpliéndose con el principio de acceso igual – cargo igual, según el cual, los cargos de acceso deben corresponder al tipo de red que está utilizando. 91.

Estos factores se tuvieron en cuenta en la Resolución 463 y por eso se reconocieron las diferencias de costos entre redes haciendo el ajuste respectivo de los valores estableciendo cargos iguales para una misma terminación y clasificando las terminaciones dependiendo del tipo de red, así mismo se fijaron cargos de acceso para terminación en redes locales, las cuales se dividieron en tres grupos dependiendo de factores como el tamaño de la red; es decir que aún respecto de operadores de telefonía local, como es el caso de la empresa demandante, se hizo una clasificación para ponerlos a competir en igualdad de condiciones. 2.

Sobre la violación de los artículos 333 y 334 de la Constitución Política. 92. No es cierto que la Resolución 463 transgreda los derechos constitucionales de libre iniciativa privada y libre competencia, por cuanto, de una parte, las empresas que prestan esta clase de servicios están sujetas a la intervención del Estado cuando sea necesario para garantizar la prestación eficiente y continua de los mismos.

En esa medida, decisiones como la adoptada en la resolución que se demanda, la cual está encaminada a que los operadores utilicen de manera eficiente las redes y trasladen los beneficios resultantes a los usuarios, que prevalecen sobre los intereses particulares de la empresa. 93. Sobre la libre competencia, se precisa que el acto acusado, al plantear un número mayor de opciones para la negociación de los cargos de acceso, está promoviendo no solo el desarrollo empresarial y la dirección de nuevos negocios, sino un ambiente propicio para la sana y libre competencia en el mercado de las telecomunicaciones, por cuanto, brindan incentivos para que los operadores ofrezcan más y mejores opciones tarifarias a los usuarios de sus servicios, pues al existir la opción de pagar un cargo por capacidad, los operadores se ven obligados a realizar promociones y planes que permitan aumentar el tráfico y los ingresos por este concepto para esta manera de compensar el cargo fijo por cada enlace. 3.

Sobre la violación de los numerales 87.4 y 87.7 de la Ley 142. 94. La Resolución 463, se ocupó precisamente de aplicar criterios como el de suficiencia financiera entendido, como que las tarifas de interconexión deben reflejar los costos eficientes de la presentación del servicio y remunerar a los accionistas de manera razonable, utilizando la tecnología disponible para brindar la mejor calidad, continuidad y seguridad a los usuarios. 95.

La CRT tomó en cuenta el impacto que sobre las finanzas de las empresas iba a tener la reducción de los cargos de acceso y sobre esa base fijó un valor que resultó incluso superior al arrojado por el modelo utilizado. Por lo que, no se puede afirmar que se transgreda este criterio por aplicar una metodología que pretende corregir la situación anómala que existía y que implicaba que las empresas locales recibieran ingresos que, si bien representaban un claro beneficio para éstas, resultaban en un detrimento para los usuarios, quienes terminaban pagando el sobrecosto asumido por los operadores de TPBCLD y TMC, a través de mayores tarifas. 96.

Finalmente, resulta extraño que la demandante afirme que la CRT violó el acuerdo al que había llegado con los operadores, ya que no existió ningún acuerdo. GACETA OFICIAL 20/10/2014 17 de 80 4. Sobre la violación del artículo 88.1 de la Ley 142. 97. No se violó esta norma, ya que las comisiones de regulación, de acuerdo con los estudios de costos, podrán establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas y esto precisamente fue lo que se hizo en la resolución demandada, al disponer unos precios topes de interconexión con un piso mínimo de calidad, sin que ello impida que los operadores logren acuerdos distintos. 98.

El fundamento para fijar un precio tope con la exigencia de un mínimo de calidad tiene su razón de ser en que si se cobrara un valor superior al fijado, no existiría ningún incentivo para que el operador solicitante de la interconexión tomara el riesgo que implica la opción de capacidad. Así las cosas, es sobre el operador solicitante que recae la responsabilidad de estimar la demanda y, por lo tanto, explotar de manera eficiente la infraestructura que arriende y no sobre el operador incumbente, como pretende la demandante. 99.

En efecto, el operador incumbente, como es el caso de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. al recibir un ingreso fijo por enlace correspondiente al topo máximo, garantiza la recuperación de los costos y no incurre en riesgo alguno, razón por la cual no puede afirmarse que al operador incumbente se impida hacer una explotación eficiente y de mayor productividad de sus redes y mucho menos que exista confiscación de uso y explotación sobre esos bienes. 5.

Sobre la violación del Acuerdo plasmado en el documento: “Cargos de Acceso y el Proceso de Apertura y Convergencia de la Industria de las Telecomunicaciones en Colombia”. 100. No hay lugar a violación de ninguna norma superior, ya que el documento a que hace referencia la demandante no constituye siquiera un acto administrativo que pudiera resultar vulnerado con la resolución demandada. 6.

Sobre violación al principio normativo universal de la interconexión: ACCESO IGUAL – CARGO IGUAL. 101. El mencionado principio no fue transgredido porque unos operadores acojan la opción de capacidad y otros la opción de minutos que contempla la resolución acusada, ya que el principio citado hace referencia a que se den las mismas condiciones a los operadores que van a acceder. 102.

La CRT lo que hizo fue corregir la desigualdad que se presentaba entre operadores que hacían uso de una misma red para la prestación de sus servicios. 7. Sobre la desviación de las atribuciones propias de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones al emitir el acto acusado. 103. Se remite a lo manifestado en el punto 1, sobre la violación del primer cargo, es decir sobre la violación de los artículos 13 y 58 de la Constitución Política. 8.

Sobre la falsa motivación. 104. Las Resoluciones 463 y 469 forman un cuerpo normativo integrado. GACETA OFICIAL 20/10/2014 18 de 80 105. Finalmente, sobre el argumento según el cual se configura la falsa motivación del acto porque aun cuando la resolución demandada prevé dos opciones para el pago de los cargos de acceso, en la práctica se reduce solo a la opción de capacidad, es de mencionar que por tratarse de un asunto ampliamente explicado a lo largo de este escrito, para responder al cargo me remito a lo antes expuesto sobre el particular, con el propósito de desvirtuar las afirmaciones presentadas por la demandante.

F.

FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA POR PARTE DEL MINISTERIO DE COMUNICACIONES. 106. Tal como lo manifiesta el consultante, debido a la dificultad de presentar un resumen de la contestación a la demanda por parte del Ministerio de Comunicaciones se transcriben algunas partes de dicha contestación. 1. Sobre la violación de los artículos 13 y 58 de la Constitución Política. 107.

No es cierto que el artículo 5 de la Resolución 463 desconozca la igualdad de derechos adquiridos, pues la norma no contiene mandato imperativo alguno sobre situaciones existentes, sino que deja en libertad a los interesados de someterse a lo previsto en la resolución. 2. Sobre la violación de los artículos 333 y 334 de la Constitución. 108.

“No dice la demandante cuáles son las normas de las que se derivan sus afirmaciones. Dice que la CRT se inmiscuye con esa resolución en temas de libre competencia y punto. En todo caso, es función de la CRT estudiar los temas de competencia en los términos de la sentencia S-1162 de la Corte Constitucional (…)”. 109. La Resolución 463 es una resolución técnica dentro de las atribuciones de la CRT. 3.

Sobre la violación de los artículos 87.4 y 87.7 de la Ley 142. 110. Cita las normas y dice “Nadie está pidiendo a los operadores que faciliten su infraestructura a otros que lo hagan a pérdida. La demandante habla de un ‘acuerdo’ de la CRT para no expedir decisiones como la res. 463/01 como si los entes públicos pudieran comprometerse a no cumplir con las funciones legales de ellas”. 4.

Sobre la violación del artículo 88.1 de la Ley 142. 111. “No se ve cómo pueda una comisión violar este artículo al ejercer sus funciones. La demandante habla de confiscación, cuando la CRT no tiene injerencia en los negocios de los operadores ni tiene forma de ‘hacerse’ a esos bienes”. 5. Sobre la violación a un acuerdo plasmado en un documento. 112.

“El Ministerio de Comunicación no reconoce valor normativo sino a lo que está en la Constitución, la ley o el reglamento, en los términos del artículo 121 Superior (…). En todo caso, según las afirmaciones de la parte demandante, la CRT ya había reconocido la posibilidad de establecer cargos de acceso por capacidad”. GACETA OFICIAL 20/10/2014 19 de 80 6.

Sobre violación al principio de acceso igual-cargo igual. 113. “Se repite que ese es un principio, como reconoce la parte demandante. La aplicación de la resolución 463 de 2001, debe corresponder a ese principio y así debe interpretarse. Estamos frente a negocios privados donde todo el mundo debe acordar marcos contractuales concertados, no obligados.

Si al momento de decidir lo que corresponde frente a los contratos se viola el principio, tendrá consecuencias especiales, pero no podrán alegar que la res. 463 de 2001 los obligó a ello”. 7. Sobre desviación de atribuciones propias. 114. “Insiste la parte demandante en la injerencia de la res. 463/01 CRT en los contratos en curso, tema que ya fue tratado con anterioridad. 115.

Pero sostiene adicionalmente la demandante que la Comisión al establecer las dos opciones violó la ley, sin decir en qué parte de la ley se prohíbe a la CRT establecer dos opciones para interconexión”. 8. Sobre la falsa motivación. 116. “Basa la demandante el cargo en que no existían en la res. 87/97 las secciones que se anunciaron en la resolución 463 de 2001, tema que es irrelevante pues en nada afectan los alcances de los textos. 117.

En todo caso, es evidente que cualquier duda se aclaró con la resolución 469 de 2002, expedida apenas días después de la 463 de 2001. 118. Dice también la demandante que la falsa motivación se deriva del hecho de que no son dos opciones sino una, lo cual es un ejercicio casuístico que debería predicarse de todos los casos, y así no fue hecha la resolución. Ella es general.

La posible ausencia de dos opciones debió demostrarse sobre los textos generales de la resolución, no sobre ejercicios específicos donde se mencionan terceros no vinculados al presente proceso”.

CONSIDERANDO: 119. Que, las normas contenidas en los artículo 2 y 30 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y de los artículos 4, 7, 8, 9 y 19 a 23 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina objeto de la solicitud de interpretación prejudicial, forma parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, conforme lo dispone el literal c) del artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; 120.

Que, este Tribunal es competente para interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros, siempre que la solicitud provenga de un Juez Nacional también con competencia para actuar como Juez Comunitario, como lo es, en este caso, el Tribunal Consultante, en tanto resulten pertinentes para la resolución del proceso, conforme a lo establecido por el artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (codificado mediante la Decisión 472), en concordancia con lo previsto en los artículos 2, 4 y 121 del Estatuto del Tribunal (codificado mediante la Decisión 500);

GACETA OFICIAL 20/10/2014 20 de 80 121. Que, de acuerdo a lo solicitado por el Tribunal consultante y a fin de aclarar las dudas que presenta en su solicitud de interpretación prejudicial se interpretará el artículo 30 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina; artículos 3, 7, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 32 y 35 de la Resolución de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

De conformidad con la norma comunitaria, de oficio se interpretarán los artículos 2, 4 numeral 2 literal c), 28 y 32 de la misma Decisión 462; y, 122. Que, el texto de las normas objeto de la interpretación prejudicial es el siguiente: Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina Normas que Regulan el Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina “Artículo 1.- Objetivo La presente Decisión tiene como objetivo fomentar el proceso de liberalización progresiva del comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones a fin de alcanzar la creación de un Mercado Común Andino de servicios, contribuyendo así al proceso de integración de la Subregión Andina.

Tendrá además los siguientes objetivos específicos: a) Eliminar las restricciones y obstáculos al libre comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones, de acuerdo al cronograma establecido en la presente Decisión; b) Propiciar la armonización de las normas necesarias para la conformación del Mercado Común Andino de telecomunicaciones; c) Proponer definiciones comunes de los servicios de telecomunicaciones en los Países Miembros; d) Propiciar la inversión en los servicios de telecomunicaciones en los Países Miembros.

CAPITULO II: DEFINICIONES Artículo 2.- Definiciones Para los efectos de la presente Decisión, se entiende por: Homologación de Títulos Habilitantes en la Comunidad Andina: Acto administrativo por el cual la Autoridad de Telecomunicaciones competente de un País Miembro faculta a un proveedor de otro País Miembro para prestar determinados servicios dentro de su territorio en las condiciones que establece la normativa del País Miembro que otorga la homologación. Interconexión: Todo enlace con los proveedores que suministran redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones con objeto que los usuarios de un proveedor puedan comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por otro proveedor respecto de los que se contraigan compromisos específicos.

GACETA OFICIAL 20/10/2014 21 de 80 Instalaciones esenciales: Toda instalación de una red o servicio público de transporte de telecomunicaciones que: a) Sea suministrada exclusivamente o de manera predominante por un solo proveedor o por un número limitado de proveedores; y b) Cuya sustitución con miras al suministro de un servicio no sea factible en lo económico o en lo técnico.

Normativa Nacional: Leyes, Reglamentos, Regulaciones y Disposiciones dictadas por la Autoridad Nacional Competente de cada uno de los Países Miembros. Proveedor Importante: Proveedor que, conforme a lo definido por la Autoridad Nacional Competente, tiene la capacidad de afectar de manera importante las condiciones de participación, desde un punto de vista de los precios y del suministro, en un mercado dado de Servicios Públicos de Transporte de Telecomunicaciones como resultado de: a) El control del acceso a las instalaciones esenciales; o b) La utilización de su posición en el mercado.

Proveedor, Operador o Prestador de Servicios: Persona natural o jurídica habilitada por la Autoridad Nacional Competente para el suministro de servicios de telecomunicaciones ofrecidos al público. Red Pública de Transporte de Telecomunicaciones: Infraestructura pública de telecomunicaciones que permite las telecomunicaciones entre dos o más puntos terminales definidos de una red. Servicios de Telecomunicaciones: Conjunto de funciones, ofrecidas por un proveedor, que se soportan en redes de telecomunicaciones con el fin de satisfacer necesidades de los usuarios.

Servicio Público de Transporte de Telecomunicaciones: Todo servicio de transporte de telecomunicaciones que un País Miembro prescriba, expresamente o de hecho, que se ofrezca al público en general. Tales servicios pueden incluir, entre otros: telégrafo, teléfono, télex y transmisión de datos caracterizada por la transmisión en tiempo real de información facilitada por los usuarios entre dos o más puntos sin ningún cambio de extremo a extremo en la forma o contenido de dicha información. Telecomunicaciones: Toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza por líneas físicas, medios radioeléctricos, medios ópticos u otros medios electromagnéticos.

Título Habilitante: Acto administrativo por medio del cual la Autoridad Nacional Competente de un País Miembro faculta a un proveedor para el suministro de servicios de telecomunicaciones o para la instalación y operación de redes. Usuario: Persona telecomunicaciones. natural o jurídica consumidora de servicios de GACETA OFICIAL 20/10/2014 22 de 80 Otras definiciones: Para los demás términos y definiciones, esta Decisión se remitirá a lo contenido en los Reglamentos de la Unión Internacional de Telecomunicaciones UIT y la Decisión 439.

CAPÍTULO III ALCANCE, ÁMBITO DE APLICACIÓN, PRINCIPIOS Y CRONOGRAMA Artículo 3.- Alcance La presente Decisión abarca todos los servicios de telecomunicaciones y todos los modos de prestación, excepto los servicios de radiodifución sonora y televisión. (…) Artículo 4.- Ámbito de Aplicación 1. La presente Decisión se aplica a: a) Todas las medidas de los Países Miembros que afecten al acceso a las redes y servicios públicos de transporte de telecomunicaciones ya la utilización de los mismos por personas de los Países Miembros; b) Las medidas adoptadas o mantenidas por un País Miembro que afecten la prestación y el comercio de servicios de telecomunicaciones; c) Las medidas relativas a normalización, respecto de la conexión de equipos a las redes públicas de transporte de telecomunicaciones. 2.

Ninguna disposición de esta Decisión se interpretará en el sentido de: (…) a) Obligar a un País Miembro a autorizar a un proveedor de servicios de otro País Miembro a establecer, instalar, adquirir, arrendar, explotar o suministrar redes o servicios de telecomunicaciones distintos de los especificados en el artículo 3 de esta Decisión; b) Obligar a un País Miembro o que éste a su vez exija a un proveedor bajo su jurisdicción que establezca, instale, adquiera, arriende, opere o suministre redes o servicios de transporte de telecomunicaciones que no se ofrezcan al público en general; c) Limitar o restringir la libre competencia, establecida en cada uno de los Países Miembros; d) Otorgar menores beneficios a los que haya concedido la normativa nacional de cada País Miembro.

GACETA OFICIAL 20/10/2014 23 de 80 CAPITULO VIII: PRINCIPIOS RELATIVOS A LA INTERCONEXIÓN Artículo 30.- Condiciones para la Interconexión Todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones interconectarán obligatoriamente sus redes con las de los proveedores que hayan homologado sus títulos habilitantes, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada País Miembro.

La interconexión debe proveerse: a) En términos y condiciones que no sean discriminatorias, incluidas las normas, especificaciones técnicas y cargos. Con una calidad no menos favorable que la facilitada a sus propios servicios similares, a servicios similares suministrados por empresas filiales o asociadas y por empresas no afiliadas; b) Con cargos de interconexión que: 1.

Sean transparentes y razonables; 2. Estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica; 3. Estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio. c) En forma oportuna; e) A solicitud, en puntos adicionales a los puntos de terminación de la red, ofrecidos a la mayoría de los usuarios, sujeto a cargos que reflejen el costo de construcción de las instalaciones adicionales necesarias.

En caso de negativa de un proveedor a la interconexión, será la Autoridad Nacional Competente la que determine su procedencia. (…)”. Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina Normas Comunes sobre Interconexión “(…) TITULO II: OBLIGACIONES (…) Artículo 4.- El proveedor, operador de redes públicas de telecomunicaciones o prestador de un servicio de telecomunicaciones, que es soporte de otros servicios o que tiene posición dominante en algunos mercados relacionados, está obligado a no utilizar tales situaciones para prestar simultáneamente otros servicios de telecomunicaciones en condiciones de mayor ventaja y en detrimento de sus competidores, mediante prácticas restrictivas de la libre y leal competencia. GACETA OFICIAL 20/10/2014 24 de 80 (…) Artículo 7.- Los operadores de redes públicas de telecomunicaciones están obligados a interconectar sus redes o servicios y permitir el acceso a dichas redes, en condiciones equivalentes para todos los operadores que lo soliciten.

Artículo 8.- Todo operador de redes públicas de telecomunicaciones, debidamente habilitado, está obligado a interconectarse con todo operador que lo solicite, en los términos de la presente Resolución y de las normas sobre interconexión de cada País Miembro, de modo que los operadores involucrados en la interconexión garanticen el interfuncionamiento de sus redes y la interoperabilidad de los servicios.

Artículos 9.- Los puntos de interconexión deben fijarse en cualquier punto de la red económica y técnicamente factible. (…) CAPITULO II: ECONOMICAS (…) Artículo 19.- Los acuerdos de interconexión y las ofertas básicas de interconexión contemplarán los cargos de interconexión a pagarse entre las partes, cuando éstos no sean fijados por la Autoridad de Telecomunicaciones competente del País Miembro.

Artículo 20.- La interconexión deberá ser económicamente eficiente y sostenible, atendiendo a cargos de interconexión orientados a costos que preserven la calidad a costos eficientes. Artículo 21.- La interconexión se deberá desarrollar bajo el concepto de desagregación de componentes o instalaciones esenciales de la red y funciones. Se considerarán instalaciones esenciales a efectos de interconexión las siguientes: a) b) c) d) e) Origen y terminación de comunicaciones a nivel local.

Conmutación. Señalización. Transmisión entre Centrales. Servicios de asistencia a los abonados, tales como: emergencia, información, directorio, o dora y servicios de red inteligente. f) Acceso a elementos auxiliares y a elementos que sean usados por ambas partes al mismo tiempo, siempre y cuando sea factible y económicamente viable, tales como derechos de vía, ductos, postes, torres, energía e instalaciones físicas en general. g) La facturación y recaudación, así como toda aquella información necesaria para poder facturar y cobrar a los usuarios.

La Autoridad de Telecomunicaciones competente está facultada para establecer una lista mayor de instalaciones consideradas esenciales. Artículo 22.- Está prohibido a los operadores de redes públicas de telecomunicaciones fijar cargos de interconexión inferiores a sus costos de largo plazo. GACETA OFICIAL 20/10/2014 25 de 80 Artículo 23.- Se permitirán descuentos por volumen de tráfico en los cargos de interconexión, siempre y cuando resulten de la aplicación de lo previsto en este Título.

(…)” 1. Finalidad de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina. Ámbito de aplicación de la Decisión 462 en relación con la Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina. Finalidad de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina. 123. La Decisión 462 fue aprobada por la Comisión de la Comunidad Andina el 25 de mayo de 1999, con el fin de regular el Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina. 124.

Como antecedente, se debe señalar que los Países Miembros de la Comunidad Andina con el afán de fortalecer los servicios y armonizar las políticas nacionales sectoriales en los temas de Liberalización de Servicios aprobaron la Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina que contiene el Marco General de Principios y Normas para la Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina. 125.

La Decisión 462 en su parte considerativa señala “(…) en la Resolución CAATEL VII.EX – 49 las Autoridades de Telecomunicaciones de los Países Miembros resolvieron otorgar la máxima prioridad a la integración intrasubregional de las telecomunicaciones andinas, a través de la liberalización del respectivo comercio de servicios, en el marco de la Decisión 439, y adoptaron la metodología y cronograma para el proceso de integración y liberalización del comercio de servicios de telecomunicaciones en la Comunidad Andina (…)”. 126.

De esta manera, el objetivo principal y general perseguido por la Decisión 462, de acuerdo al artículo 1, es fomentar el proceso de liberalización del comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones con el fin de lograr la formación progresiva de un Mercado Común Andino de servicios, contribuyendo así a fortalecer al Programa de Liberación en particular y al proceso de integración Subregional andino en general. 127.

El mismo artículo 1, señala, además, los objetivos específicos dentro del Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones, los cueles se resumen en: eliminación de restricciones y obstáculos al libre comercio de telecomunicaciones, armonización normativa para lograr conformar un Mercado Andino de telecomunicaciones, inclusión de propuestas de definiciones comunes de los servicios de telecomunicaciones y fomentar la inversión en los servicios de telecomunicaciones, todos estos objetivos estarán encaminados a la formación de un Mercado Común Andino de Telecomunicaciones. 128.

Tal como lo ha manifestado el Tribunal dentro del Proceso 181-IP-2013, estos puntos se complementan con el soporte considerativo de la Decisión 432, que dispone: ““Que la consolidación del proceso de liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina contribuye a incrementar la competitividad, diversificar la capacidad exportadora de estos servicios y a fortalecer la posición comunitaria, como bloque, para lograr una GACETA OFICIAL 20/10/2014 26 de 80 inserción efectiva en el mercado global;”.

(Proceso 181-IP-2013, publicado en la G.O.A.C. N°. 2353 de 26 de junio de 2014). 129. Por su parte, el artículo 3 de la Decisión siempre con el fin de alcanzar los objetivos señalados comprende a todos los servicios de telecomunicaciones y sus modos de presentación, los únicos servicios excluidos con los de radiodifusión sonora y televisión. 130.

En cuanto al ámbito de aplicación de la Decisión 462, el artículo 4 dispone que la presente Decisión será aplicable en todos los Países Miembros de la Comunidad Andina y en especial a todas las medidas de los Países Miembros que afecten el acceso, la prestación, el comercio a las redes y servicios públicos de telecomunicaciones, en los siguientes términos: a) Todas las medidas de los Países Miembros que afecten al acceso a las redes y servicios públicos de transporte de telecomunicaciones ya la utilización de los mismos por personas de los Países Miembros; b) Las medidas adoptadas o mantenidas por un País Miembro que afecten la prestación y el comercio de servicios de telecomunicaciones; c) Las medidas relativas a normalización, respecto de la conexión de equipos a las redes públicas de transporte de telecomunicaciones. 131.

De igual manera, este artículo está previsto para limitar cualquier tipo de actuación de un País Miembro que vaya en detrimento de la libertad de acceso a las redes y servicios públicos de telecomunicaciones de acuerdo a los siguientes parámetros: a) Obligar a un País Miembro a autorizar a un proveedor de servicios de otro País Miembro a establecer, instalar, adquirir, arrendar, explotar o suministrar redes o servicios de telecomunicaciones distintos de los especificados en el artículo 3 de esta Decisión; b) Obligar a un País Miembro o que éste a su vez exija a un proveedor bajo su jurisdicción que establezca, instale, adquiera, arriende, opere o suministre redes o servicios de transporte de telecomunicaciones que no se ofrezcan al público en general; c) Limitar o restringir la libre competencia, establecida en cada uno de los Países Miembros; d) Otorgar menores beneficios a los que haya concedido la normativa nacional de cada País Miembro.

Ámbito de aplicación de la Decisión 462 en relación con la Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina. 132. Al respecto, el Tribunal considera oportuno citar lo expresado por este Tribunal, en el marco del Proceso 255-IP-2013: “La figura del comercio de servicios por parte de la Comunidad Andina, aparece con la emisión de la Decisión 439 que adopta el Marco General de Principios y Normas para la Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina, para posteriormente con la Decisión 510 dictarse el Inventario de Medidas Restrictivas del GACETA OFICIAL 20/10/2014 27 de 80 Comercio de Servicios y luego con la Decisión 629 en donde se plantea la metodología para eliminar las barreras al comercio de servicios.

Respecto a su concepto, la Decisión 439 en su artículo 2, sostiene que: “Artículo 2.- A los efectos del presente Marco General, se adoptan las siguientes definiciones: Comercio de servicios: El suministro de un servicio de cualquier sector, a través de cualquiera de los siguientes modos de prestación: a) Desde el territorio de un País Miembro al territorio de otro País Miembro; b) En el territorio de un País Miembro a un consumidor de otro País Miembro; c) Por conducto de la presencia comercial de empresas prestadoras de servicios de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro; y, d) Por personas naturales de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro.

(…)” El Acuerdo de Cartagena por su parte, en el artículo 80 manifiesta que: “El marco general previsto en el artículo anterior se aplicará al comercio de servicios suministrado a través de los siguientes modos de prestación: a) Desde el territorio de un País Miembro al territorio de otro País Miembro; b) En el territorio de un País Miembro a un consumidor de otro País Miembro; c) Por conducto de la presencia comercial de empresas prestadoras de servicios de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro; y, d) Por personas naturales de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro.” Un servicio como tal es todo aquello que no es susceptible de ser transportado o almacenado, y que no por ello deja de tener importancia y pueda ser objeto de comercio, así por ejemplo la electricidad, telecomunicaciones, internet etc., son servicios perfectamente factibles de ser prestados por un comerciante y adquiridos por un consumidor.

(…) Se determina en el artículo 2 de la Decisión 439, previamente citado, que se entiende por comercio de servicios, los modos de prestación y las medidas adoptadas por los países Miembros que afecten a éste.2 2 Artículo 2, Decisión 439: “(…) Medida: Cualquier disposición, sea en forma de ley, decreto, resolución, reglamento, regla, procedimiento, decisión, norma administrativa, o en cualquier otra forma, adoptada o aplicada por los Países Miembros.

Medidas adoptadas por los Países Miembros que afecten al comercio de servicios: Abarcará las medidas referentes a: a) La compra, pago o utilización de un servicio; b) El acceso a servicios que se ofrezcan al público en general por prescripción de esos Países Miembros y la utilización de los mismos, con motivo del suministro de un servicio; o, c) La presencia, incluida la presencia comercial, de personas de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro para el suministro de un servicio.

Presencia comercial: Todo tipo de establecimiento comercial o profesional dentro del territorio de un País Miembro con el fin de suministrar un servicio, a través de, por ejemplo: a) La constitución, adquisición o mantenimiento de una persona jurídica; o, GACETA OFICIAL 20/10/2014 28 de 80 El artículo 4 numeral 1, literales a y b de la Decisión 462, por su parte manifiestan que: “1.

La presente Decisión se aplica a: a) Todas las medidas de los Países Miembros que afecten el acceso a las redes y servicios públicos de transporte de telecomunicaciones y a la utilización de los mismos por personas de los Países Miembros; b) Las medidas adoptadas o mantenidas por un País Miembro que afecten la prestación y el comercio de servicios de telecomunicaciones;” Mientras que el artículo 35 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina sostiene que: “Para efectos de la interconexión, las partes deberán regirse por las normas comunitarias andinas y, en lo no previsto, por las disposiciones contenidas en la legislación de cada País Miembro donde se lleve a cabo la interconexión.” Tanto la Decisión 439 como la Decisión 462, enuncian aspectos relacionados a la liberalización de comercio de servicios, la Decisión 439 de manera general hace alusión a los modos de prestación de servicios de toda clases de ellos mientras que la Decisión 462 de manera específica regula las condiciones para lograr una correcta liberalización del servicio de telecomunicaciones en aras de consolidar un Mercado Común Andino de Telecomunicaciones, todo esto acorde con el artículo 1 de la Decisión 462 en donde sus objetivos principales son: i) Eliminar las restricciones y obstáculos al libre comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones, de acuerdo al cronograma establecido en la presente Decisión; ii) Propiciar la armonización de las normas necesarias para la conformación del Mercado Común Andino de telecomunicaciones; iii) Proponer definiciones comunes de los servicios de telecomunicaciones en los Países Miembros; iv) Propiciar la inversión en los servicios de telecomunicaciones en los Países Miembros.

Como lo que persigue es la liberalización del sector de telecomunicaciones dentro del marco de un Mercado Común Andino es este ámbito, las mencionadas condiciones deben ser aplicadas en relación con “todas las medidas” que afecten al servicio de telecomunicaciones, independientemente de si los operadores son de un mismo país o no, ya que lo que se busca es generar con esta norma una integración andina en telecomunicaciones y, por lo tanto, se debe aplicar a cualquier asunto en relación con el sector antes mencionado, todo esto en ánimo de lograr un soporte armonizado de telecomunicaciones en los cuatro países miembros de la Comunidad Andina”.

(Proceso 255-IP-2013, publicado en la G.O.A.C. N°. 2367. De 22 de julio de 2014). 133. Por lo expuesto, la corte consultante deberá tener presente las facultades y límites otorgados por la presente Decisión así como su ámbito de aplicación para aplicarlos al caso concreto, teniendo presente en todo momento que el fin de la normativa comunitaria es lograr un progresivo Mercado Común Andino de Telecomunicaciones. b) La creación o mantenimiento de una sucursal o una oficina de representación.” GACETA OFICIAL 20/10/2014 29 de 80 2.

El Contrato de Interconexión. Principios relativos a la interconexión: condiciones para la interconexión. Los cargos de interconexión. 134. El señor Alfredo Fajardo Muriel, indica como concepto de violación que la CRT, mediante Resolución 463 “con extralimitación de su competencia legal para fijar los cargos de acceso e interconexión de las redes de telecomunicaciones determinó cargos de acceso con pretermisión de las reglas y regímenes previstos en la ley; impuso a los operadores de telefonía local y extendida la obligación de presentar ofertas públicas para la celebración de negocios jurídicos sin que medie para ello la voluntad del oferente; obligó únicamente a dichos operadores telefónicos a reconocer validez a las aceptaciones sobre las ofertas impuestas por la Comisión y a celebrar negocios jurídicos que resulten de tales aceptaciones por terceros; prohibió irregularmente el cobro de cargos de acceso e interconexión entre las redes de telecomunicaciones de telefonía local en un mismo municipio, al tiempo que desconoció la validez de los negocios jurídicos de interconexión válidamente celebrados por algunos operadores con los de telefonía local y local extendida antes de la expedición de la Resolución 463 de 2001 (…)”.

Por lo tanto, el Tribunal abordará el tema de los cargos de acceso e interconexión, así como de el de los contratos de interconexión y los principios relativos a la interconexión. 135. En cuanto a los principios generales relativos a la interconexión, se cita lo desarrollado por este Tribunal dentro del Proceso 181-IP-2013: “Para lograr una adecuada interpretación de las normas pertinentes, el Tribunal estima necesario, como parámetro básico e inspirador, determinar claramente cuál es la finalidad tanto de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, como de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

El artículo 1 de la mencionada Decisión, bajo el título “Objetivo”, muestra el direccionamiento de la misma. Bajo el manto general de la liberalización progresiva de los servicios públicos de telecomunicaciones, busca dar su fundamental contribución a la realización del programa andino de liberación. En adición, abarca ciertos los objetivos dirigidos al mercado de las telecomunicaciones en el ámbito comunitario, a saber:  Eliminación de las restricciones y obstáculos al libre comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones.  Lograr, mediante la aplicación de los parámetros contenidos en la Decisión estudiada, que los Países Miembros armonicen su normativa interna en el campo de las telecomunicaciones.  Como efecto de lo anterior, lograr conformar un Mercado Común Andino de Telecomunicaciones.  Generar un escenario propicio para la inversión en el sector de las telecomunicaciones.

Estos puntos se complementan con el soporte considerativo de la Resolución 432: “Que la consolidación del proceso de liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina contribuye a incrementar la competitividad, diversificar la capacidad exportadora de estos GACETA OFICIAL 20/10/2014 30 de 80 servicios y a fortalecer la posición comunitaria, como bloque, para lograr una inserción efectiva en el mercado global”;

Además de lo anterior, de un análisis conjunto del articulado de la Decisión 462 y la Resolución 432, se desprenden ciertos principios esenciales que sustentan la regulación comunitaria:  Aplicación de los principios básicos de la Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina: acceso a mercados, trato de nación más favorecida, trato nacional, transparencia y statu quo.

Esto es muy importante, ya que se enmarca la liberalización del mercado de servicios de telecomunicaciones, en el cuadro general axiológico de la liberalización de servicios. (artículo 5 de la Decisión 462).  Protección al consumidor final en diferentes aspectos: seguridad y confidencialidad de la información (artículo 8 numeral 3 / Decisión 462); acceso a redes o servicios públicos de telecomunicaciones (artículo 25 numeral 5 / Decisión 462); trato no discriminatorio y con libertad de elección de proveedor (artículo 36 / Decisión 462).

La parte considerativa de la Resolución 432 plasma perfectamente dicho principio: “Que la interconexión debe garantizar unas comunicaciones satisfactorias para los usuarios…”  Protección a la libre competencia en el mercado de telecomunicaciones. (artículos 28 y 29). Igual en el punto anterior, la Resolución 432 en su parte considerativa explicita dicho principio: “Que la interconexión debe garantizar…el fomento y desarrollo justo y adecuado de un mercado competitivo de telecomunicaciones armonizadas, el establecimiento y desarrollo de redes, así como la interoperabilidad de los servicios y el acceso a dichas redes”.

Asimismo, se desarrolla en los artículos 4 y 6 de la mencionada resolución).  Obligatoriedad de la interconexión: no discriminatoria, con cargos de interconexión, oportuna y flexible, y según ciertas condiciones, sobre la incorporación de puntos adicionales de terminación de la red. (artículos 30 de la Decisión 462, y 7 y 8 de la Resolución 432)”.

(Proceso 181-IP-2013, ya citado). 136. En la Interpretación Prejudicial emitida dentro del proceso 79-IP-2014, el Tribunal ha realizado varias concreciones respecto a los contratos de interconexión y ha señalado: “Ahora bien, con base en este soporte de objetivos y principios para el comercio de servicios de telecomunicaciones en el marco comunitario andino, se puede abordar de una manera idónea cualquier aspecto relacionado con el contrato de interconexión. El contrato de interconexión es un acuerdo de voluntades entre proveedores de servicios de telecomunicaciones, mediante el cual se regulan los asuntos técnicos y económicos que ambientan y hacen posible el enlace de sus servicios.

El objeto del contrato es la “interconexión”, cuyo marco conceptual se encuentra establecido en el artículo 2 de la Decisión 462 de la siguiente manera: “Interconexión: Todo enlace con los proveedores que suministran redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones con objeto que GACETA OFICIAL 20/10/2014 31 de 80 los usuarios de un proveedor puedan comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por otro proveedor respecto de los que se contraigan compromisos específicos”.

De lo anterior se desprende que para hablar de interconexión deben existir dos o más proveedores cuyas redes se enlazan para tener acceso reciproco a los clientes y servicios que ofrecen. La definición de la UIT va por la misma línea: los arreglos técnicos y comerciales bajo los cuales los proveedores conectan su equipo, redes y les dan a su clientes la posibilidad de tener acceso a los clientes, los servicios y las redes de otros proveedores de servicios”3.

De conformidad con la finalidad y los principios que cobijan la regulación del comercio de servicios de telecomunicaciones en la ámbito andino, se desprende de manera obvia que el contrato de interconexión si bien se soporta en el principio de la autonomía de la voluntad privada, ya que le otorga margen de libertad a los proveedores para pactar ciertos aspectos técnicos, económicos y operativos, tiene un objeto de contenido eminentemente público y, en consecuencia, es estrictamente regulado, vigilado, inspeccionado y monitoreado por los organismos públicos competentes.

Por lo tanto, podríamos decir que los mencionados acuerdos tienen una naturaleza mixta, lo que realmente merece que descansen sobre una normativa realmente especial para el control de una actividad tan importante en relación con la protección del consumidor, la competencia y el desarrollo de la integración andina. En el derecho comunitario andino es tan palpable la situación, que a lo largo de las disposiciones que regulan el tema le ponen énfasis a lo “público” en relación con el servicio de telecomunicaciones.

Sólo con trascribir el artículo 1 de la Decisión 462 evidenciamos el asunto: “Artículo 1.- Objetivo La presente Decisión tiene como objetivo fomentar el proceso de liberalización progresiva del comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones a fin de alcanzar la creación de un Mercado Común Andino de servicios, contribuyendo así al proceso de integración de la Subregión Andina.

Tendrá además los siguientes objetivos específicos: a) Eliminar las restricciones y obstáculos al libre comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones, de acuerdo al cronograma establecido en la presente Decisión; b) Propiciar la armonización de las normas necesarias para la conformación del Mercado Común Andino de telecomunicaciones; c) Proponer definiciones comunes de los servicios de telecomunicaciones en los Países Miembros; d) Propiciar la inversión en los servicios de telecomunicaciones en los Países Miembros.” Subrayado por fuera del texto.” (Proceso 079-IP-2014, aprobado el 25 de agosto de 2014). 3 El desarrollo de esta definición se pude encontrar en Ramírez, Hernández, Fernando.

Interconexión de Redes Telefónicas, Disputas y Consensos. Disponible parcialmente en http://books.google.com.ec/books?id=jlDuNFZY7qgC&printsec=frontcover&hl=es#v=onepage&q&f=false. GACETA OFICIAL 20/10/2014 32 de 80 137. A continuación, se transcriben nuevamente apartes de la Interpretación Prejudicial expedida en el marco del proceso 181-IP-2013, que corroboran las afirmaciones realizadas precedentemente: “La interconexión en el sector de las telecomunicaciones se ha convertido en la punta de lanza del desarrollo de las condiciones de competencia en el sector.

Regular este fenómeno tiene como consecuencia alcanzar un mercado más competitivo, trasparente, sin discriminaciones y, por lo tanto, con mayores beneficios para los usuarios. Además, dicha regulación es una actividad necesaria, dada el esquema actual de productividad, eficiencia y competividad del sector de servicios públicos de telecomunicaciones.

El aumento, desarrollo, adecuación y cambio en el campo tecnológico hace que los esquemas de costos, de eficiencia en la prestación y crecimiento varíen a tiempos relativamente cortos; esto hace que los proveedores de servicios tengan ciertos problemas a la hora de fijar los cargos de interconexión, con lo cual la regulación encaja perfectamente como mecanismo de anclaje en un sistema de desarrollo de la competencia. Asimismo, es un asunto básico y de suma importancia contar con un sistema eficiente y coherente con los postulados de la libre competencia y los derechos del usuario final, sobre todo porque en mercados dirigidos hacia el desarrollo de la competencia, como el comunitario andino, la interconexión por lo general se plantea entre un proveedor ya instalado y preponderante (incumbente) y nuevos oferentes (entrantes), lo que podría traer problemas de ciertas prácticas restrictivas del primero hacia el segundo”.

(Proceso 181-IP-2013, ya citado). 138. En cuanto a las condiciones para la interconexión y a los cargos de las mismas, el Tribunal ha señalado: “El legislador comunitario andino, preocupado por esta piedra angular para el desarrollo de la competencia en el sector, generó ciertos parámetros que sustentan los esquemas de interconexión en la subregión. La Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, en su Capítulo VIII estableció los principios relativos a la interconexión, y dentro de este fijó las condiciones para la misma, de la siguiente manera (artículo 30): “Artículo 30.- Condiciones para la Interconexión Todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones interconectarán obligatoriamente sus redes con las de los proveedores que hayan homologado sus títulos habilitantes, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada País Miembro.

La interconexión debe proveerse: a) En términos y condiciones que no sean discriminatorias, incluidas las normas, especificaciones técnicas y cargos. Con una calidad no menos favorable que la facilitada a sus propios servicios similares, a servicios similares suministrados por empresas filiales o asociadas y por empresas no afiliadas; b) Con cargos de interconexión que: 1.

Sean transparentes y razonables; 2. Estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica; GACETA OFICIAL 20/10/2014 3. c) 33 de 80 Estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.

En forma oportuna; d) A solicitud, en puntos adicionales a los puntos de terminación de la red, ofrecidos a la mayoría de los usuarios, sujeto a cargos que reflejen el costo de construcción de las instalaciones adicionales necesarias. En caso de negativa de un proveedor a la interconexión, será la Autoridad Nacional Competente la que determine su procedencia”.

Los parámetros transcritos fueron desarrollados mediante la Resolución 432 de la Secretaría General de Comunidad Andina, por medio de la cual se establecen normas comunes sobre interconexión. Como se dijo anteriormente, su manto axiológico se extiende en conjunto con la Decisión 462. Es así que en sus artículos 18 y 20 se prevén las condiciones económicas de los cargos de interconexión, así: “Artículo 18.- Los cargos de interconexión deberán estar orientados a costos, complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.

Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios. (…) Artículo 20.- La interconexión deberá ser económicamente eficiente y sostenible, atendiendo a cargos de interconexión orientados a costos que preserven la calidad a costos eficientes.” Una interpretación conjunta de los artículos transcritos, nos conduce a los siguientes elementos esenciales de los cargos de interconexión:  Obligatoriedad en la interconexión. Los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones tienen la obligación de interconectarse.

Por lo tanto, el esquema de los cargos de interconexión se da en este ámbito de apremio en pro de la competencia y el bienestar social. Si un proveedor se negara a la interconexión, el asunto se ventilará ante la autoridad nacional competente para que tome una decisión al respecto. De todas formas, la normativa comunitaria andina se sustenta sobre el principio de autonomía de la voluntad privada, en el sentido de que las partes pueden acordar las condiciones de interconexión, siempre y cuando se fijen sobre los parámetros establecidos.

Esto se desprende de un análisis conjunto de los artículos 30 de la Decisión 462, y 16, 17, 19, 23, 27 y 34 de la Resolución 432, donde se da un margen de acción contractual a los proveedores que se interconectarán para fijar las condiciones generales, económicas y técnicas del enlace, pero todo bajo los parámetros establecidos en GACETA OFICIAL 20/10/2014 34 de 80 la normativa comunitaria y la regulación de la autoridad nacional de telecomunicaciones pertinente.  Los cargos de interconexión deben estar orientados a costos.

Como se dijo líneas arribas, la normativa andina no estaba buscando un método específico para establecer los cargos de interconexión. Una vez consultados todos los antecedentes de la Decisión 462 y de la Resolución 432, el Tribunal no encontró un marco de discusión que le permitiera inferir que hubo una intención plenamente direccionada a escoger un único método sistema para establecer los cargos de interconexión. Lo que sí es evidente, es que desde los primeros borradores de proyecto la intención del legislador comunitario era que los costos fueran un factor determinante para la fijación de los precios de interconexión. En consecuencia, cualquier metodología o esquema utilizado debe garantizar que los cargos tengan en cuenta los costos específicos para la interconexión sobre la base de los servicios prestados: origen, tránsito y terminación de la llamada.

Además, cualquier metodología debe dar razón de la relación ingreso-costo, permitiendo que la interconexión sea viable económicamente y, por lo tanto, que sea susceptible de brindar una continuidad en el servicio, una proyección de mantenimiento y mejoramiento de la calidad, prestación ininterrumpida del servicio y viabilizando el acceso a las redes.

Es por esto que el artículo 20 de la Resolución 432 prevé que dichos costos preserven la calidad a costos eficientes, ya que la interconexión es una herramienta fundamental para el desarrollo de la industria de las telecomunicaciones, soportada en el equilibrio económico de los proveedores y la viabilidad financiera que redunda en la integración de las distintas redes entrantes o incumbentes, dentro de un clima de competencia. Por lo tanto, el análisis de costos debe reflejar todas las variables que se presenten en un esquema de interconexión. Para una red como la TPBCL, por ejemplo, es esencial el análisis de costos conjuntos y costos exclusivos involucrados en la interconexión.4 Por esta razón es que el artículo 18 de la Resolución 432 prevé que dentro del análisis se debe tener en cuenta una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados.

Dicha norma define qué se entiende por costos comunes: “Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios.” Además, para lograr unos costos desagregados con el objetivo de “que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio”, el artículo 21 advierte que la interconexión se debe estructurar sobre la base de la desagregación de componentes o instalaciones esenciales de la red y funciones.

Presenta una lista no taxativa, a saber: origen y terminación de comunicaciones a nivel local; conmutación; señalización; transmisión entre centrales; servicios de asistencia a los abonados; acceso a elementos auxiliares y a elementos que sean usados por ambas partes al mismo tiempo, si son factibles y económicamente viables; y la facturación y recaudación, así como la información necesaria para poder facturar y cobrar a los usuarios.

Al analizar si se cubren los costos, la autoridad competente deberá hacer un estudio integral de todas las variables y elementos que afectan en los costos, teniendo en cuenta el comportamiento de la interconexión en periodos de tiempo razonables y considerables con la naturaleza de las redes que se enlazan; además deberá establecer de manera global si los beneficios del sistema 4 Sobre esto se puede ver la Propuesta Regulatoria para la Fijación de los Cargos de acceso a redes fijas y móviles en Colombia.

GACETA OFICIAL 20/10/2014 35 de 80 adoptado disminuye costos, y si la relación costo-ingreso es razonable para pensar en que hay un desbalanceo que justifique una revisión del esquema.  Complementados con un margen de utilidad razonable. El Tribunal llama la atención en la diferencia existente entre los términos utilizados en la Decisión y la Resolución. Si bien la Decisión habla de “cargos de interconexión razonables”, la Resolución filtró esta palabra en “utilidad razonable”.

Teniendo en cuenta que “razonable” en este campo significa moderado en relación con la situación específica, tenemos que entender que “utilidad razonable” quiere decir simplemente que los cargos no pueden ser excesivos y tampoco pueden permitir una actividad pérdida. Significa entonces que para la relación ingreso-costo, una utilidad razonable se da cuando los ingresos cubren cómodamente los costos; de ninguna manera se pude entender a la interconexión como una actividad eminentemente lucrativa.

No nos podemos olvidar que la normativa estudiada tiene un piso axiológico, un esquema de principios que impone sobre los hombros de los dueños de redes una función social, es decir, más allá del simple lucro. Por lo tanto, al hablar de utilidad razonable se debe entender que la interconexión está destinada a permitir el establecimiento de la competencia para que redunde en calidad, eficiencia y precios convenientes para los usuarios.

Es importante aclarar en este punto que la “simple remisión” que la normativa comunitaria hace de la UIT y OMC, es un mero complemento a la regulación comunitaria andina en cuanto a la definición de ciertos términos (artículos 1 de la Decisión 462 y 2 de la Resolución 432). Esto no implica que se deban adoptar obligatoriamente las definiciones de la UIT, ya que deben ser consecuentes con las bases axiológicas de la normativa andina sobre la materia.

Además, si entran en contradicción con la normativa comunitaria, sobre la base del principio de primacía, resultarían ser inaplicables. Por tal motivo, la autoridad competente deberá analizar si las definiciones o conceptos potencialmente aplicables podrían reñir con el sistema comunitario andino.”. (Proceso 181-IP-2013, ya citado). 139.

En relación al contenido de los contratos de interconexión, el Tribunal se ha pronunciado en una reciente interpretación prejudicial, dando criterios claros al respecto, por lo tanto, se cita la mencionada interpretación prejudicial: “(…) el Tribunal advierte que el contenido de los artículos 16, 17 y 19 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, prevén un piso temático mínimo para dichos contratos; es decir, establecen los elementos necesarios del contrato, sin perjuicio de otros que se desprendan de la naturaleza del mismo.

Estos son:  Los servicios que se prestarán mediante la interconexión.  Los procedimientos que se emplearán para el cruce de información para garantizar la calidad de la prestación del servicio.  Las obligaciones que asumen las partes para garantizar el derecho fundamental a la privacidad de todos los usuarios que utilicen las redes interconectadas.  Los procedimientos a seguir para facturación, liquidación, intercambio y pago de cuentas.  La duración del contrato y forma de renovación. GACETA OFICIAL 20/10/2014 36 de 80  El mecanismo para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión antes de que se comience a ejecutar el contrato.

Una vez se ponga en práctica el acuerdo, la competencia para la solución de controversias le corresponderá a la autoridad nacional competente, de conformidad con el acápite C de la presente providencia.  Las causales de suspensión o terminación del contrato de interconexión.  Los cargos de interconexión, de conformidad con lo mencionado líneas arriba, si estos no son fijados por la Autoridad de Telecomunicaciones competente.

En este sentido, la mencionada clausula suple el silencio de la autoridad competente en la materia. En consecuencia, si la autoridad se pronuncia sobre esto, la autonomía de la voluntad queda desplazada.  La información relativa a las condiciones generales, económicas y técnicas bajo las cuales se realiza la interconexión. Es importante resaltar que todas las cláusulas que se pacten en un contrato de interconexión, deben plasmarse sin contradecir las condiciones de interconexión establecidas en la normativa comunitaria andina sobre la materia y, sobre todo, sin vulnerar los principios básicos que sustentan la misma.

También es importante recalcar que el contrato de interconexión al tener un carácter mixto, de conformidad con lo ya explicado, está sometido a un estricto control y vigilancia por las autoridades nacionales competentes, soportadas en los sistemas jurídicos comunitario andino y nacional con base en el principio de complemento indispensable explicado supra.

De conformidad con lo anterior, el Tribunal considera que no es pertinente y apropiado, tal como lo pretende el juez consultante con sus preguntas, que se haga una lista de las materias que sean exclusivas para la regulación de la autoridad nacional competente, diferenciándola de otra que dé cuenta de las materias que los proveedores puedan pactar libremente.

Por el objeto del contrato de interconexión, sus particularidades y especificidades en cada caso concreto, lo que se puede establecer son las pautas mínimas temáticas para el acuerdo de las partes, tal como lo hizo la norma comunitaria en las normas estudiadas, pero bajo el entendido de que por la naturaleza del asunto la función de regulación estatal está muy presente.

Ahora, no se puede perder de vista que estamos en frente de acuerdos sobre “instalaciones esenciales”, que en materia de telecomunicaciones se presenta como la concreción de la teoría de las “facilidades esenciales”5, donde la regulación para evitar 5 Sobre la teoría de las facilidades se puede ver Petrecolla Diego A. y otro. El MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES DESDE UNA PERSPECTIVA DE LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA. Disponible en: www.catedra-piaggi.com.ar/biblio/mercado_telecomunicaciones.doc.

En dicho texto se dice lo siguiente: “La doctrina de las facilidades esenciales fundamenta la base para la imposición de regulaciones sobre una firma (o grupo de ellas) que se niega a proveer a una (o a varias firmas) rivales algún insumo esencial para la producción de un bien en un mercado particular en el cual ambas son competidoras. “De esta forma, la doctrina de las facilidades esenciales busca prevenir que una firma con un control monopólico sobre un insumo esencial excluya actuales o potenciales competidores o que extienda su monopolio sobre el producto final.

Esta limitación se encuentra justificada en el principio básico de la política antimonopolio el cual indica que el bienestar del consumidor es incrementado por una vigorosa competencia (Viscusi, Vernon y Harrington, 2000). Con lo cual, aun cuando hay variaciones en el significado que se otorga al concepto en distintos países, una de las aplicaciones más generalizadas es la que corresponde a la existencia de dos mercados verticalmente relacionados, con una firma o grupo de firmas que detenta una posición de dominio en uno de ellos y compite, o puede competir, con sus clientes o proveedores en el otro mercado.

GACETA OFICIAL 20/10/2014 37 de 80 prácticas anticompetitivas es fundamental. La Decisión 462 la realiza en el artículo 2 con los siguientes requisitos: “Instalaciones esenciales: Toda instalación de una red o servicio público de transporte de telecomunicaciones que: a) Sea suministrada exclusivamente o de manera predominante por un solo proveedor o por un número limitado de proveedores; y b) Cuya sustitución con miras al suministro de un servicio no sea factible en lo económico o en lo técnico.” La regulación de las instalaciones esenciales para garantizar la competencia es evidentemente necesaria y trasciende la esfera eminentemente privada.

Es tan así que la misma decisión relaciona el concepto de instalación esencial con la figura del proveedor importante, de la siguiente manera: “Proveedor Importante: Proveedor que, conforme a lo definido por la Autoridad Nacional Competente, tiene la capacidad de afectar de manera importante las condiciones de participación, desde un punto de vista de los precios y del suministro, en un mercado dado de Servicios Públicos de Transporte de Telecomunicaciones como resultado de: a) El control del acceso a las instalaciones esenciales; o b) La utilización de su posición en el mercado.” En consecuencia, la regulación de la prestación del servicio público de telecomunicaciones sobre la base de la libre competencia, es tan trascendental que de ninguna manera se puede dejar en libertad de ejecución a los particulares.

(Proceso 79IP-2014, ya citado). 140. Finalmente, respecto a los soportes y características del sistema de cargos de interconexión adoptado en el esquema andino, el Tribunal ha sostenido: “Lo primero que advierte el Tribunal, es que la normativa comunitaria no se planteó como un esquema cerrado y con reglas irrestrictas para determinar los precios de interconexión en el marco del servicio público de telecomunicaciones.

Por el contrario, lo que pretendió la normativa andina fue generar ciertas bases conceptuales y operativas para lograr una adecuada armonización de las normativas nacionales en materia de interconexión. En este sentido, no planteó un único método para fijar las condiciones económicas, pero sí determinó cierto Sin embargo, a través del tiempo se han determinado tres puntos que han sido enunciados como lineamientos en el análisis para determinar que situaciones deben ser caracterizadas como una facilidad esencial.

A continuación se realiza un breve análisis de cada uno de los tres puntos que resumen los criterios al momento de identificar la presencia de una facilidad esencial. 1. a. La facilidad esencial debe ser provista en condiciones monopólicas (…) 1.b. La facilidad esencial no se encuentra disponible en la actualidad proveniente de otra fuente y la firma competidora carece de posibilidades de duplicar la misma por motivos económicos.

(…) 1.c. El acceso a la facilidad esencial es necesario para mantener la competencia. (…)”. GACETA OFICIAL 20/10/2014 38 de 80 escenario y fijó esenciales características para que los métodos, o sistemas adoptados para establecer cargos de acceso, sean consecuentes y concordantes con los objetivos de la normativa comunitaria. La razón de ser de esto no es otra que mantener extendido el manto axiológico arriba descrito; por lo tanto, lo que se pretende es que los cuatro Países Miembros, mediante la liberalización del servicio público de telecomunicaciones, alcancen un fuerte nivel de competitividad externa y se inserten en el esquema de la globalización, pero propugnando por la protección de la libre competencia, el bienestar social con la salvaguardia integral del consumidor final de los servicios públicos de telecomunicaciones, y un esquema eficiente y transparente en la prestación”.

(Proceso 181-IP-2013, ya citado). En virtud de lo anteriormente expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CONCLUYE:

PRIMERO: El objetivo principal y general perseguido por la Decisión 462, es fomentar el proceso de liberalización del comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones con el fin de lograr la formación progresiva de un Mercado Común Andino de servicios, contribuyendo así a fortalecer al Programa de Liberación en particular y al proceso de integración Subregional andino en general.

SEGUNDO: Una interpretación conjunta los artículos 30 de la Decisión 462, y 18 y 20 de la Resolución 432, nos conduce a los siguientes elementos esenciales de los cargos de interconexión: • Obligatoriedad en la interconexión. Los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones tienen la obligación de interconectarse.

Por lo tanto, el esquema de los cargos de interconexión se da en este ámbito de apremio en pro de la competencia y el bienestar social. Si un proveedor se negara a la interconexión, el asunto se ventilará ante la autoridad nacional competente para que tome una decisión al respecto. De todas formas, la normativa comunitaria andina se sustenta sobre el principio de autonomía de la voluntad privada, en el sentido de que las partes pueden acordar las condiciones de interconexión, siempre y cuando se fijen sobre los parámetros establecidos.

Esto se desprende de un análisis conjunto de los artículos 30 de la Decisión 462, y 16, 17, 19, 23, 27 y 34 de la Resolución 432, donde se da un margen de acción contractual a los proveedores que se interconectarán para fijar las condiciones generales, económicas y técnicas del enlace, pero todo bajo los parámetros establecidos en la normativa comunitaria y la regulación de la autoridad nacional de telecomunicaciones pertinente. • Los cargos de interconexión deben estar orientados a costos.

Como se dijo líneas arribas, la normativa andina no está jugándosela por un método específico para establecer los cargos de interconexión. Una vez consultados todos los antecedentes de la Decisión 462 y de la Resolución 432, el Tribunal no encontró un marco de discusión que le permitiera inferir que hubo una intención plenamente direccionada a escoger un único método sistema para establecer los cargos de interconexión. Lo que sí es evidente, es que desde los primeros borradores de proyecto la intención del legislador comunitario era que los costos fueran un factor determinante para la fijación de los precios de interconexión. En consecuencia, cualquier metodología o esquema utilizado debe garantizar que los cargos tengan en cuenta los costos GACETA OFICIAL 20/10/2014 39 de 80 específicos para la interconexión sobre la base de los servicios prestados: origen, tránsito y terminación de la llamada.

Además, cualquier metodología debe dar razón de la relación ingreso-costo, permitiendo que la interconexión sea viable económicamente y, por lo tanto, que sea susceptible de brindar una continuidad en el servicio, una proyección de mantenimiento y mejoramiento de la calidad, prestación ininterrumpida del servicio y viabilizando el acceso a las redes.

Es por esto que el artículo 20 de la Resolución 432 prevé que dichos costos preserven la calidad a costos eficientes, ya que la interconexión es una herramienta fundamental para el desarrollo de la industria de las telecomunicaciones, soportada en el equilibrio económico de los proveedores y la viabilidad financiera que redunda en la integración de las distintas redes entrantes o incumbentes, dentro de un clima de competencia. Por lo tanto, el análisis de costos debe reflejar todas las variables que se presenten en un esquema de interconexión. Para una red como la TPBCL, por ejemplo, es esencial el análisis de costos conjuntos y costos exclusivos involucrados en la interconexión. Por esta razón es que el artículo 18 de la Resolución 432 prevé que dentro del análisis se debe tener en cuenta una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados.

Dicha norma define qué se entiende por costos comunes: “Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios.” Además, para lograr unos costos desagregados con el objetivo de “que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio”, el artículo 21 advierte que la interconexión se debe estructurar sobre la base de la desagregación de componentes o instalaciones esenciales de la red y funciones.

Presenta una lista no taxativa, a saber: origen y terminación de comunicaciones a nivel local; conmutación; señalización; transmisión entre centrales; servicios de asistencia a los abonados; acceso a elementos auxiliares y a elementos que sean usados por ambas partes al mismo tiempo, si son factibles y económicamente viables; y la facturación y recaudación, así como la información necesaria para poder facturar y cobrar a los usuarios.

Al analizar si se cubren los costos, la autoridad competente deberá hacer un análisis integral de todas las variables y elementos que afectan en los costos, teniendo en cuenta el comportamiento de la interconexión en periodos de tiempo razonables y considerables con la naturaleza de las redes que se enlazan; además deberá establecer de manera integral si los beneficios del sistema adoptado disminuye costos, y si la relación costo-ingreso es razonable para pensar en que hay un desbalanceo que justifique una revisión del esquema. • Complementados con un margen de utilidad razonable.

El Tribunal llama la atención en la diferencia existente entre los términos utilizados en la Decisión y la Resolución. Si bien la Decisión habla de “cargos de interconexión razonables”, la Resolución filtró esta palabra en “utilidad razonable”. Teniendo en cuenta que “razonable” en este campo significa moderado en relación con la situación específica, tenemos que entender que “utilidad razonable” significa simplemente que los cargos no pueden ser excesivos y tampoco pueden permitir una actividad a pérdida.

Significa entonces que para la relación ingreso-costo, una utilidad razonable se da cuando los ingresos cubren cómodamente los costos; de ninguna manera se pude entender a la interconexión como una actividad eminentemente lucrativa. No nos podemos olvidar que la normativa estudiada tiene un piso axiológico, un esquema de principios que impone sobre los hombros de los dueños de redes una función social, es decir, más allá del simple lucro.

Por lo tanto, al hablar de utilidad razonable se debe entender GACETA OFICIAL 20/10/2014 40 de 80 que la interconexión está destinada a permitir el establecimiento de la competencia para que redunde en calidad, eficiencia y precios convenientes para los usuarios.

CUARTO: Es importante aclarar en este punto que la “simple remisión” que la normativa comunitaria hace de la UIT y OMC, es un mero complemento a la regulación comunitaria andina en cuanto a la definición de ciertos términos (artículos 1 de la Decisión 462 y 2 de la Resolución 432). Esto no implica que se deban adoptar obligatoriamente las definiciones de la UIT, ya que deben ser consecuentes con las bases axiológicas de la normativa andina sobre la materia.

Además, si entran en contradicción con la normativa comunitaria, sobre la base del principio de primacía, resultarían ser inaplicables. Por tal motivo, la autoridad competente deberá analizar si las definiciones o conceptos potencialmente aplicables podrían reñir con el sistema comunitario andino.

QUINTO: La interconexión debe proveerse bajo las condiciones de: no discriminación, cargos de interconexión transparentes, razonables y con costos viables, conexión desagregada, es decir que no sea necesario realizar ajustes importantes por los cuales el proveedor deba pagar, oportuna.

SEXTO: Los operadores pueden concurrir siempre y cuando cumplan una serie de condiciones que deberán estar enmarcadas en las Decisiones 439 y 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, en la Resolución 432 de la Secretaría General y en la legislación interna de cada uno de los Países Miembros.

SÉPTIMO: Los cargos de interconexión, deben estar destinados a costos que posean un margen moderado de utilidad, existiendo cargos compartidos como los relacionados con instalación de equipos o prestaciones compartidas por determinados servicios evitando siempre el pago de componentes adicionales no necesarios para el suministro del servicio principal.

El costo de interconexión también está relacionado con la calidad y eficiencia del servicio, la norma orienta que la interconexión guarde un margen de ganancia, preservando la eficacia del servicio. El Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, deberá adoptar la presente interpretación prejudicial cuando dicte sentencia dentro del proceso interno, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 128, párrafo tercero, del Estatuto del Tribunal.

Firman la presente Interpretación Prejudicial la señora Presidenta, los señores Magistrados que participaron en su adopción y el Secretario.

NOTIFÍQUESE y remítase copia de la presente interpretación a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Leonor Perdomo Perdomo PRESIDENTA Cecilia L. Ayllón Q. MAGISTRADA José Vicente Troya Jaramillo MAGISTRADO GACETA OFICIAL 20/10/2014 41 de 80 Gustavo García Brito SECRETARIO PROCESO 195-IP-2013 Interpretación prejudicial de los artículos 113 y 115 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, solicitada por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú. Interpretación prejudicial de oficio del artículo 116 literal b) de la misma Decisión. Diseño industrial: “IMPULSOR”.

Actor: sociedad WEIR MINERALS AUSTRALIA LIMITED. Proceso interno Nº. 9245-2012. Magistrada Ponente: Doctora Cecilia L. Ayllón Q. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los veinte días del mes de marzo del año dos mil catorce. VISTOS: El 22 de octubre de 2013, se recibió en este Tribunal, vía correo electrónico la solicitud de interpretación prejudicial y sus anexos, remitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, relativa a los artículos 113 y 115 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, dentro del proceso interno Nº. 9245-2012;

El auto de 7 de febrero de 2014, mediante el cual este Tribunal decidió admitir a trámite la referida solicitud de interpretación prejudicial por cumplir con los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal y con los requisitos contemplados en el artículo 125 del Estatuto; y, Los hechos relevantes señalados por el consultante. I.

ANTECEDENTES. El Tribunal, con fundamento en la documentación allegada estimó procedente destacar como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente: II. PARTES EN EL PROCESO INTERNO. Demandante: sociedad WEIR MINERALS AUSTRALIA LIMITED. Demandada: Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual de la República del Perú, INDECOPI.

III. DATOS RELEVANTES. B. Hechos. 1. El 12 de febrero de 2009, la sociedad WEIR MINERALS AUSTRALIA LTD, reivindicando prioridad extranjera en base a la solicitud Nº. 13910/2008, presentada el 14 de agosto de 2008 en Australia, solicitó ante la Dirección de Invenciones y Nuevas GACETA OFICIAL 20/10/2014 42 de 80 Tecnologías del INDECOPI el diseño industrial para IMPULSOR cuyos inventores son Wen Jie Liu y Garry Bruce Glaves. 2.

Una vez realizada la correspondiente publicación, en el Diario Oficial “El Peruano”, no se presentaron oposiciones. 3. Por Resolución Nº. 1114-2009-DIN-INDECOPI de 31 de julio de 2009, la Dirección de Invenciones y Nuevas Tecnologías del Indecopi, denegó el registro del diseño industrial solicitado. 4. El 25 de agosto de 2009, la sociedad WEIR MINERALS AUSTRALIA LTDA. presentó recurso de apelación. 5.

El recurso de apelación fue resuelto por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección a la Propiedad Intelectual del INDECOPI que, por Resolución Nº. 0769-2010/TPI-INDECOPI de 12 de abril de 2010, confirmó la Resolución impugnada. 6. Contra estas Resoluciones la sociedad WEIR MINERALS AUSTRALIA LTD. interpuso demanda contencioso administrativa, la cual fue resuelta por Sentencia de Primera Instancia, Resolución número siete, de 31 de marzo de 2011, donde el Séptimo Juzgado Transitorio Especializado en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, declaró FUNDADA la demanda, por lo tanto nulas las Resoluciones impugnadas. 7.

Contra dicha Providencia el INDECOPI interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Tercera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima que por Providencia de 9 de marzo de 2012, revocó la sentencia apelada que declaró fundada la demanda y, en consecuencia, declaró infundada la demanda interpuesta por WEIR MINERALS AUSTRALIA LTD. 8.

Contra dicha Providencia la sociedad WEIR MINERALS AUSTRALIA LTD. interpuso recurso de casación, el cual fue declarado procedente por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia del Perú, que por Providencia de 16 de abril de 2013, solicitó interpretación prejudicial de los artículos 113 y 115 de la Decisión 486.

C. Fundamentos de la demanda. La sociedad WEIR MINERALS AUSTRALIA LTD. en su escrito de demanda presentó los siguientes argumentos: 9. Después de hacer referencia a lo que significa el requisito de novedad en los diseños industriales, manifiesta que el “diseño industrial solicitado para IMPULSOR (…) cuenta con las características necesarias que le permiten configurarse como un diseño industrial registrable”. 10.

Todos los impulsores “deben contar con el cuerpo redondo y un agujero en el centro de éste, con varias paletas alargadas alrededor del agujero central, ello, debido a que resulta necesario que cuenten con dicha forma para que cumplan adecuadamente su función”. 11. El INDECOPI consideró que el diseño industrial solicitado carecía de novedad, debido a que era similar a uno de los elementos que componían la patente de Estados Unidos de América No. US 6,951,445 B2 para APARATO PARA SER USADO EN BOMBAS DE LODO.

GACETA OFICIAL 20/10/2014 43 de 80 12. Las paletas frontales que “se encuentran alrededor del agujero central tienen distintas formas y tamaños entre sí, lo que le da un aspecto especial que origina que el mismo cuente con una apariencia particular que difiere del resto de ‘impulsores’”. De igual modo, las paletas frontales y las posteriores presentan una apariencia diferente entre sí. Finalmente, “un elemento adicional que le otorga una característica especial al diseño de WEIR, son las paletillas que se ubican en los bordes laterales del cuerpo circular, las cuales no se aprecian en la patente de Estados Unidos de América”. 13.

De esta forma, el diseño industrial solicitado “cuenta con una serie de características en su forma, que originan que dicho diseño cuente con una apariencia particular novedosa que conlleva a que sea susceptible de ser registrado como diseño industrial, dado que dichas características no son compartidas por ningún ‘impulsor’ preexistente”. 14.

El diseño solicitado “cuenta con una serie de características especiales que le otorgan una apariencia particular novedosa al mismo, la cual difiere sustancialmente de la apariencia del resto de ‘impulsores’ preexistentes, otorgándole de este modo dicha apariencia particular un valor agregado desde el punto de vista estético al IMPULSOR de WEIR.

En consecuencia, dadas las características particulares con las que cuenta el IMPULSOR solicitado por WEIR éste resulta ser un diseño industrial susceptible de ser registrado en el Perú como tal, por lo cual corresponde que se declare la Nulidad de la Resolución No. 769-2010/TPI/INDECOPI”. 15. Cita como fundamentos de derecho los artículos 113 y 115 de la Decisión 486.

D. Fundamentos de la contestación a la demanda. El INDECOPI contesta la demanda: 16. Realiza un análisis del concepto de diseño industrial y del requisito de novedad como requisito esencial para que un diseño industrial pueda ser registrado. 17. Lo argumentado por la demandante de que el diseño industrial es novedoso “carece de sustento, pues como se ha puesto en evidencia, la variación o modificación de aspectos secundarios o accesorios al diseño protegido por la patente americana Nº.

US 6,951,445, B2, determina que el diseño solicitado no cumpla con el requisito de novedad”. 18. La Resolución del INDECOPI manifiesta que las diferencias a las que hace referencia la solicitante “constituyen diferencias de carácter secundario, toda vez que ambos diseños corresponden a la misma forma y estructura de cuerpo con forma circular con un agujero central y con paletas que se proyectan alrededor de éste, lo cual afectará la novedad del diseño solicitado (…).

Por lo expuesto, dadas las semejanzas existentes, se considera que la patente otorgada afecta la novedad del Diseño industrial solicitado”. 19. Al respecto, dice “el demandante no ha demostrado que las diferencias secundarias antes señaladas confieran un valor agregado al producto, que pretende proteger como diseño industrial”. 20. Con relación al argumento de que la forma que presenta el diseño industrial solicitado es necesaria para cumplir su función “es menester precisar que la protección que se concede al diseño industrial sólo se concede con relación a aquellos elementos GACETA OFICIAL 20/10/2014 44 de 80 estéticos que le confieren a dicho producto una particularidad respecto del resto de productos del mismo ya existente”. 21.

De tal suerte que si bien todos los impulsores deben tener la misma forma para cumplir con su función “para que uno de éstos pueda ser protegido como diseño industrial, debe presentar características particulares, singulares o individuales, que produzcan una impresión distinta en los círculos interesados del público y que además le confiera un valor agregado al impulsor, lo cual no ha sido demostrado por el demandante, siendo que las diferencias que presenta el diseño industrial solicitado tan solo son secundarias respecto de la patente americana Nº US 6,951,445,B2”.

E. Sentencia de Primera Instancia. La Sentencia de Primera Instancia que declara fundada la demanda contencioso administrativa se fundamenta en que: 22. “(…) conforme a lo señalado por el Tribunal Constitucional respecto de la debida motivación, se concluye que se ha vulnerado lo glosado en el artículo 6 de la Ley 27444 Ley de Procedimiento Administrativo General, asimismo de lo actuado en vía administrativa se advierte que las resoluciones que son materia de impugnación están incursas dentro de las causales de nulidad que establecen los incisos 1) y 2) de la Ley 27444 (…) por que la demanda debe prosperar”.

F. Fundamentos del recurso de apelación. El INDECOPI, presentó recurso de apelación en el que manifestó. 23. Se incurrió en error al haber declarado fundada la demanda por considerar que la Resolución impugnada carecía de motivación, sobre premisas no alegadas por las partes y no discutidas en sede judicial ni administrativa, pues el proceso versó, sobre la falta de novedad del diseño industrial solicitado. 24.

Recalca que el fin de la controversia es determinar si el diseño industrial IMPULSOR cumplía o no con el requisito de novedad. 25. Mantiene el criterio expuesto en la contestación a la demanda en el sentido que el diseño industrial IMPULSOR difiere únicamente con cuestiones secundarias con una patente concedida en Estados Unidos, por lo que carece del requisito de novedad.

G. Fundamentos de la contestación de la apelación. La sociedad WEIR MINERALS AUSTRALIA LTD, absuelve la apelación y dice: 26. Que el objetivo de su demanda de nulidad de las Resoluciones administrativas es “precisamente la falta de motivación de ambas Resoluciones, dado que no se realizó una evaluación de los argumentos planteados por nuestra parte respecto a la novedad del diseño industrial solicitado (…)”. 27.

Respecto a su posición de que el diseño industrial IMPULSOR cumple con el requisito de novedad, mantiene los argumentos esgrimidos en su demanda. H. Sentencia de Segunda Instancia. La Sentencia de Segunda Instancia revocó la sentencia de primera instancia, bajo los siguientes argumentos: GACETA OFICIAL 20/10/2014 45 de 80 28. El diseño solicitado “contiene características muy similares al producto patentado por la empresa Weir Warman Ltd (sic), mediante código 6,951,445 B (sic) de fecha cuatro de octubre de 2002, llegando a la convicción que tanto la Resolución 0769-2010/TPIINDECOPI (sic) y 1114-2009-DIN-INDECOPI, han sido emitidas conforme a las normas legales de la materia; motivo por el cual su pretensión no puede ser amparada”.

I. Fundamentos del recurso de casación. La sociedad WEIR MINERALS AUSTRALIA LTD, interpuso recurso de casación que se fundamentó en: 29. Que las normas aplicables para diseños industriales son los artículos 113 y 115 de la Decisión 486 y ellas deben ser interpretadas de conformidad con lo establecido por la Jurisprudencia del Tribunal Andino. 30.

La Sentencia de Segunda Instancia realiza una errónea interpretación de los citados artículos ya que analiza el requisito de novedad como si se tratara de un criterio de confundibilidad. J. Recurso de casación. 31. El auto calificatorio del Recurso de Casación que declara procedente el recurso es de 16 de abril de 2013, donde se manifiesta que el demandante invoca la infracción normativa de la interpretación del artículo 115 de la Decisión 486 que se ha realizado de manera incorrecta.

CONSIDERANDO: 32. Que, las normas contenidas en los artículos 113 y 115 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, cuya interpretación se solicita, forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, conforme lo dispone el literal c) del artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; 33.

Que, este Tribunal es competente para interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros, siempre que la solicitud provenga de un Juez Nacional también con competencia para actuar como Juez Comunitario, como lo es, en este caso, el Tribunal Consultante, en tanto resulten pertinentes para la resolución del proceso, conforme a lo establecido por el artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (codificado mediante la Decisión 472), en concordancia con lo previsto en los artículos 2, 4 y 121 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (codificado mediante la Decisión 500); 34.

Que, teniendo en cuenta que la presentación de la solicitud de diseño industrial fue en vigencia de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, ésta es la norma aplicable al caso concreto. Por lo tanto, de acuerdo a lo solicitado por el consultante se interpretarán los artículos 113 y 115 de la Decisión 486; y, conforme a lo facultado por la norma comunitaria de oficio se interpretará el artículo 116 literal b) de la misma Decisión por ser aplicable al caso concreto; y, 35.

Que, las normas objeto de la interpretación prejudicial se transcriben a continuación: GACETA OFICIAL 20/10/2014 46 de 80 Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina “(…) Artículo 113.- Se considerará como diseño industrial la apariencia particular de un producto que resulte de cualquier reunión de líneas o combinación de colores, o de cualquier forma externa bidimensional o tridimensional, línea, contorno, configuración, textura o material, sin que cambie el destino o finalidad de dicho producto.

(…) Artículo 115.- Serán registrables diseños industriales que sean nuevos. Un diseño industrial no es nuevo si antes de la fecha de la solicitud o de la fecha de prioridad válidamente invocada, se hubiere hecho accesible al público, en cualquier lugar o momento, mediante su descripción, utilización, comercialización o por cualquier otro medio.

Un diseño industrial no es nuevo por el mero hecho que presente diferencias secundarias con respecto a realizaciones anteriores o porque se refiera a otra clase de productos distintos a dichas realizaciones. Artículo 116.- No serán registrables: (…) b) los diseños industriales cuya apariencia estuviese dictada enteramente por consideraciones de orden técnico o por la realización de una función técnica, que no incorpore ningún aporte arbitrario del diseñador; y, (…)”. 1.

Definición y naturaleza del diseño industrial. Requisitos y efectos de su registro. 36. El Tribunal interpretará el presente tema, en virtud a que el proceso interno versa sobre la solicitud de registro del diseño industrial IMPULSOR. 37. El artículo 113 de la Decisión 486, considerará como diseño industrial “la apariencia particular de un producto que resulte de cualquier reunión de líneas o combinación de colores, o de cualquier forma externa bidimensional o tridimensional, línea, contorno, configuración, textura o material, sin que cambie el destino o finalidad de dicho producto”. 38.

La jurisprudencia del Tribunal ha manifestado que “La finalidad del diseño industrial radica en el hecho que ante productos de distinta naturaleza y que reporten la misma utilidad, el consumidor se incline por aquellos que sean de su preferencia estética; así, el fabricante buscará aquellas formas para sus productos, que sean estéticamente atractivas, dado que el factor determinante en el consumidor para la elección de los productos en el mercado, puede radicar en la mera apariencia de los mismos.

En este sentido, el diseño industrial consiste en la innovación de la forma, incorporada a la apariencia externa de los productos”. (Proceso 71-IP-2005, publicado en la G.O.A.C. Nº. 1235 de 23 de agosto de 2005, Diseño Industrial: BLOQUE DE CONEXIÓN). 39. Por lo que, tomando el concepto del artículo 113 de la Decisión 486, encontramos que la reunión de líneas, combinación de colores y demás opciones, sólo deberán poseer una GACETA OFICIAL 20/10/2014 47 de 80 finalidad estética, dado que si la innovación se realiza respecto de la “finalidad” del producto, no se estaría configurando la figura del diseño industrial.

En este sentido, serán sólo los elementos ornamentales (apariencia) los que le otorgan al diseño industrial su categoría. 40. Otero Lastres señala que “el modelo industrial es un bien inmaterial consistente en una creación de forma que se distingue de los objetos en los que se materializa. Estos objetos materiales se dividen, asimismo, en la obra originaria o primera plasmación de la creación de forma en un objeto material y en las sucesivas reproducciones que se reproducen a partir de la primera obra originaria” (Otero Lastres, José Manuel.

El modelo industrial, Montecorvo, Madrid, 1977)”. 41. La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual define a los diseños industriales como “el derecho garantizado (…) para proteger los originales, decorativos y no funcionales caracteres distintivos de un artículo o producto industrial que resulte de una actividad del diseño” (DISEÑO INDUSTRIAL EN PROPIEDAD INTELECTUAL, Material de Lectura, en Doc.

WIPO, Publication Nº 476 (E) ISBN 92-805-0629-3, WIPO 1995, p. 229). 42. Al respecto, el Tribunal ha manifestado: “De esta manera, se puede concluir que si una creación de forma que cumple una función técnica, puede ser separada del efecto técnico producido, esta creación puede ser protegida por la figura del diseño industrial, mientras que si esta forma no pudiera ser separada, la protección adecuada sería por medio de la figura del modelo de utilidad.

Sin embargo, es importante considerar que la protección otorgada al diseño industrial no se extiende a todo lo que en un diseño sirva sólo para obtener un resultado técnico. Las características elementales de los diseños industriales se pueden resumir en que el diseño industrial sólo concierne al aspecto del producto (su fisonomía), y que el mismo debe ser arbitrario, es decir, no cumplir función utilitaria, sino tan solo estética.

A ello se debe agregar que deberá conferir un aspecto particular y distinto al producto al que se aplique, otorgándole una fisonomía nueva; ser percibido por la vista en su uso, es decir, encontrarse a la vista del consumidor y no en el diseño interior del producto; y, finalmente aplicarse a un artículo industrial, es decir, a un producto con utilidad industrial”.

(Proceso 135-IP-2007, publicado en la G.O.A.C. Nº. 1585 de 13 de febrero de 2008, marca: ENVASE CARACTERÍSTICO gráfico. Jurisprudencia recalcada en los procesos 150-IP-2011, 122IP-2012, 140-IP-2013, entre otros). Requisitos y Efectos del registro. 43. De acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal, “La esencia del derecho sobre el diseño industrial consiste en la potestad que le otorga el registro a su titular, para usarlo en forma exclusiva y evitar que otros lo usen, con las limitaciones y excepciones que el régimen comunitario establece en orden a salvaguardar la función económica y comercial de esa figura de la Propiedad Industrial.

En consecuencia, toda persona, física o jurídica, para poseer el derecho de exclusividad sobre su diseño industrial y poder tener la facultad de explotarlo debe necesariamente registrarlo.” (Proceso 55-IP-2002, publicado en la G.O.A.C. Nº 821 del 1 de agosto de 2002). 44. Una vez reconocido por la Ley, el titular podrá hacer uso de los derechos que ese registro le otorga como lo expresa el artículo 129 de la Decisión 486: “El registro de un diseño industrial conferirá a su titular el derecho a excluir a terceros de la explotación del correspondiente diseño. En tal virtud, el titular del registro tendrá derecho a actuar contra cualquier tercero que sin su consentimiento fabrique, importe, ofrezca, introduzca en el comercio o utilice comercialmente productos que incorporen o reproduzcan el diseño industrial”.

GACETA OFICIAL 20/10/2014 48 de 80 45. El requisito esencial para el registro de un diseño industrial se basa en su novedad. 46. El artículo 115 señala que serán registrables los diseños industriales que sean “nuevos”, además de ser nuevos no deberán recaer en las prohibiciones de los artículos 135 y 136 de la Decisión 486. Estos artículos contienen las prohibiciones de carácter absoluto y relativo en materia marcaria, y que son aplicables en lo que corresponda a los diseños industriales.

Así, el artículo 135 prohíbe el registro cuando: “a) no puedan constituir marca conforme al primer párrafo del artículo anterior; b) carezcan de distintividad; c) consistan exclusivamente en formas usuales de los productos o de sus envases, o en formas o características impuestas por la naturaleza o la función de dicho producto o del servicio de que se trate; d) consistan exclusivamente en formas u otros elementos que den una ventaja funcional o técnica al producto o al servicio al cual se aplican; e) consistan exclusivamente en un signo o indicación que pueda servir en el comercio para describir la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica, la época de producción u otros datos, características o informaciones de los productos o de los servicios para los cuales ha de usarse dicho signo o indicación, incluidas las expresiones laudatorias referidas a esos productos o servicios; f) consistan exclusivamente en un signo o indicación que sea el nombre genérico o técnico del producto o servicio de que se trate; g) consistan exclusivamente o se hubieran convertido en una designación común o usual del producto o servicio de que se trate en el lenguaje corriente o en la usanza del país; h) consistan en un color aisladamente considerado, sin que se encuentre delimitado por una forma específica; i) puedan engañar a los medios comerciales o al público, en particular sobre la procedencia geográfica, la naturaleza, el modo de fabricación, las características, cualidades o aptitud para el empleo de los productos o servicios de que se trate; j) reproduzcan, imiten o contengan una denominación de origen protegida para los mismos productos o para productos diferentes, cuando su uso pudiera causar un riesgo de confusión o de asociación con la denominación; o implicase un aprovechamiento injusto de su notoriedad; k) contengan una denominación de origen protegida para vinos y bebidas espirituosas; l) consistan en una indicación geográfica nacional o extranjera susceptible de inducir a confusión respecto a los productos o servicios a los cuales se aplique;

GACETA OFICIAL 20/10/2014 49 de 80 m) reproduzcan o imiten, sin permiso de las autoridades competentes, bien sea como marcas, bien como elementos de las referidas marcas, los escudos de armas, banderas, emblemas, signos y punzones oficiales de control y de garantía de los Estados y toda imitación desde el punto de vista heráldico, así como los escudos de armas, banderas y otros emblemas, siglas o denominaciones de cualquier organización internacional; n) reproduzcan o imiten signos de conformidad con normas técnicas, a menos que su registro sea solicitado por el organismo nacional competente en normas y calidades en los Países Miembros; o) reproduzcan, imiten o incluyan la denominación de una variedad vegetal protegida en un País Miembro o en el extranjero, si el signo se destinara a productos o servicios relativos a esa variedad o su uso fuere susceptible de causar confusión o asociación con la variedad; o p) sean contrarios a la ley, a la moral, al orden público o a las buenas costumbres”. 47.

El literal a) se refiere a las características que deberá poseer el diseño industrial a registrar, las cuales son: 48. Perceptibilidad. Toda vez que un signo para que pueda ser captado y apreciado, es necesario que pase a ser una expresión material identificable, a fin de que al ser aprehendida por medios sensoriales y asimilada por la inteligencia, penetre en la mente de los consumidores o usuarios. 49.

Susceptibilidad de representación gráfica. Consiste en expresiones o descripciones realizadas a través de palabras, gráficos, signos mixtos, colores, figuras, etc., de tal manera que sus componentes puedan ser apreciados en el mercado de productos. 50. El signo tiene que ser representado en forma material para que el consumidor, a través de los sentidos, lo perciba, lo conozca y lo solicite.

La traslación del signo del campo imaginativo de su creador hacia la realidad comercial, puede darse por medio de palabras, vocablos o denominaciones, gráficos, signos mixtos, notas, colores, etc. 51. La distintividad. La característica de distintividad es fundamental que reúna todo signo para que sea susceptible de registro como marca; lleva implícita la posibilidad de identificar unos productos o unos servicios de otros, haciendo viable de esa manera la diferenciación por parte del consumidor.

Es entonces distintivo el signo cuando por sí solo sirva para diferenciar un producto o un servicio sin que se confunda con él o con sus características esenciales o primordiales. 52. Por otro lado, el artículo 136 establece las prohibiciones de carácter relativo para el registro de las marcas, y en el caso concreto, las del diseño industrial, las mismas que deberán ser entendidas en función no sólo de derechos concedidos o solicitudes previamente presentadas en favor de terceros respecto de otros signos distintivos, sino respecto de diseños industriales debidamente registrados o previamente solicitados, donde el factor principal a tomar en consideración es la “inducción a error” basado en la semejanza o identidad con el signo distintivo o diseño industrial de mejor derecho.

El artículo 136 considera que no podrán acceder a registro aquellos diseños industriales, en lo que corresponda, que: “a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, GACETA OFICIAL 20/10/2014 50 de 80 o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación; b) sean idénticos o se asemejen a un nombre comercial protegido, o, de ser el caso, a un rótulo o enseña, siempre que dadas las circunstancias, su uso pudiera originar un riesgo de confusión o de asociación; c) sean idénticos o se asemejen a un lema comercial solicitado o registrado, siempre que dadas las circunstancias, su uso pudiera originar un riesgo de confusión o de asociación; d) sean idénticos o se asemejen a un signo distintivo de un tercero, siempre que dadas las circunstancias su uso pudiera originar un riesgo de confusión o de asociación, cuando el solicitante sea o haya sido un representante, un distribuidor o una persona expresamente autorizada por el titular del signo protegido en el País Miembro o en el extranjero; e) consistan en un signo que afecte la identidad o prestigio de personas jurídicas con o sin fines de lucro, o personas naturales, en especial, tratándose del nombre, apellido, firma, título, hipocorístico, seudónimo, imagen, retrato o caricatura de una persona distinta del solicitante o identificada por el sector pertinente del público como una persona distinta del solicitante, salvo que se acredite el consentimiento de esa persona o, si hubiese fallecido, el de quienes fueran declarados sus herederos; f) consistan en un signo que infrinja el derecho de propiedad industrial o el derecho de autor de un tercero, salvo que medie el consentimiento de éste; g) consistan en el nombre de las comunidades indígenas, afroamericanas o locales, o las denominaciones, las palabras, letras, caracteres o signos utilizados para distinguir sus productos, servicios o la forma de procesarlos, o que constituyan la expresión de su cultura o práctica, salvo que la solicitud sea presentada por la propia comunidad o con su consentimiento expreso; y, h) constituyan una reproducción, imitación, traducción, transliteración o transcripción, total o parcial, de un signo distintivo notoriamente conocido cuyo titular sea un tercero, cualesquiera que sean los productos o servicios a los que se aplique el signo, cuando su uso fuese susceptible de causar un riesgo de confusión o de asociación con ese tercero o con sus productos o servicios; un aprovechamiento injusto del prestigio del signo; o la dilución de su fuerza distintiva o de su valor comercial o publicitario”. 53.

Ahora bien, el tema acerca del diseño industrial ha sido analizado en el documento elaborado por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual del cual se ha tomado los principales puntos que son transcritos a continuación: “Elementos comunes en la definición de diseño industrial En las definiciones de diseño industrial que figuran en los textos jurídicos (…) se aprecia una serie de elementos comunes que caracterizan a los diseños industriales como objeto de protección, a saber: a) Visibilidad.

Se parte de la base de que los diseños industriales deben ser visualmente perceptibles. La visibilidad es una condición para que el GACETA OFICIAL 20/10/2014 51 de 80 diseño industrial sea reconocido. Al incorporarlos en un producto específico, la forma o la apariencia deben ser visibles y susceptibles de ser “visualmente apreciados”.

Se exige también que el diseño quede a la vista durante el uso normal del producto por su usuario. Ese aspecto es particularmente importante en relación con los productos que cambian de aspecto durante el uso normal. Por ejemplo, cabe considerar que el interior de una valija forma parte del aspecto de la misma tanto como el exterior pues ambos son visibles durante el uso normal del producto.

Análogamente, la forma de un sofá-cama en posición plegada y en posición extendida deben considerarse como parte del diseño del producto. La visibilidad tiene también importancia en lo que se refiere a las partes y componentes de productos más grandes, por ejemplo, los recambios de máquinas, automóviles o electrodomésticos. A ese respecto, en la Directiva de la Unión Europea1 se establece que sólo se considerará que el dibujo o modelo aplicado o incorporado a un producto que constituya un componente de un producto complejo reúne las condiciones para ser protegido si el componente, una vez incorporado al producto complejo, sigue siendo visible durante la utilización normal de este último.

Se aclara también que por “utilización normal” se entiende la utilización por parte del consumidor final, sin incluir las medidas de mantenimiento, conservación o reparación. A tenor de esa condición, la forma de partes y piezas del motor de un automóvil que no sean visibles durante la utilización normal del vehículo quedaría fuera del alcance de la protección de los diseños. 1 b) Apariencia especial.

El diseño concede al producto en el que está incorporado una apariencia particular. Además, hace que un artículo parezca diferente y sea más atractivo para el consumidor o usuario potencial. La apariencia es el resultado de la opción que toma el diseñador entre un gran número de medios y técnicas posibles, incluida la forma y el contorno, el volumen, los colores y líneas, el material y la textura, y el tratamiento de la superficie. c) Aspectos no técnicos.

Los diseños industriales se limitan exclusivamente al aspecto visible de un producto, dejando de lado las características técnicas o funcionales del mismo. Aunque el aspecto exterior de un producto depende tanto de la función para la que se haya previsto como de la estética, sólo las características del aspecto exterior que no obedezcan exclusivamente a criterios técnicos podrán protegerse a título de diseño. El aspecto exterior puede derivarse de los efectos que se apliquen a la superficie del producto (características bidimensionales), de la forma del producto (características tridimensionales) o, lo que es más común, de una combinación de ambos tipos de características. d) Incorporación en un artículo utilitario.

Los diseños industriales tienen por finalidad su incorporación en artículos utilitarios, es decir, productos que tienen finalidades útiles y funcionales. Su objetivo primordial no es ser objetos puramente estéticos, como las obras de bellas artes. El requisito de que el diseño pueda incorporarse en un producto útil traduce su verdadera finalidad, a saber, hacer que el producto sea más atractivo sin impedir por ello que desempeñe las funciones para las que se haya creado.

En algunas leyes se exige de forma expresa que el diseño sirva Directiva de la Unión Europea, Artículo 3.3.). En el Reglamento (CE) sobre los dibujos y modelos comunitarios (Artículo 4.2) figura una disposición idéntica. GACETA OFICIAL 20/10/2014 52 de 80 de modelo o tipo para la fabricación de un producto industrial o que tenga aplicación industrial.

En otras leyes se menciona que los diseños pueden también aplicarse a los productos de artesanía”. (Novena Sesión de la OMPI, titulada “Comité permanente sobre el Derecho de Marcas, Dibujos y Modelos Industriales e indicaciones geográficas” Ginebra, Octubre, 2002). 2. La novedad como requisitos de registrabilidad. Las diferencias secundarias. 54.

El problema central del proceso interno es determinar si el diseño industrial solicitado IMPULSOR cumple con el requisito de novedad, por lo tanto, el Tribunal interpretará el tema. 55. El requisito de la novedad constituye una cualidad intrínseca y esencial para la protección del diseño industrial. 56. Un diseño industrial es nuevo cuando implique un cambio en el producto al que se aplique, dotándolo de una apariencia distinta a la que tenía. 57.

Para determinar la novedad de un diseño industrial, la doctrina establece los siguientes criterios: (1) “Considerar como nuevo lo que no es conocido en un determinado momento; (2) “Considerar como nuevo lo que no ha sido copiado; (3) “Considerar como nuevo lo que se diferencia de lo que existe en un determinado momento. (OTERO LASTRES en “Reflexiones sobre el concepto de novedad en los modelos industriales” Actas de Derecho Industrial.

Tomo 5, Madrid 1979, pp. 371 y ss.): En el criterio (1), entendemos que el principio de novedad es el correspondiente al caso de la registrabilidad de Invenciones y Modelos de Utilidad, es decir, que no se encuentre anticipado por el estado de la técnica2 a nivel mundial. En el caso del criterio (2), sólo se puede tomar como nuevo lo que no se encuentra en el conocimiento del creador del diseño industrial3, mientras que en el criterio (3), un diseño industrial será nuevo si en el momento de la presentación de la solicitud no es conocido por las personas de cuyo conocimiento depende la existencia de la novedad, es decir, un círculo especializado.

De esta manera, para juzgar la novedad de un diseño industrial “(…) habrá que comparar las creaciones de forma, cuyo registro se solicita, con el patrimonio de las formas estéticas existente en el momento al que ha de referirse el juicio sobre la novedad. Si de esta comparación resulta que la creación de forma no está comprendida en el patrimonio de las formas estéticas aplicadas a la industria, la misma será nueva.

En el caso contrario, la creación de forma carecerá del requisito de novedad por existir una anticipación perjudicial para la novedad”4. 58. El artículo 115 señala que los antecedentes sobre los cuales deberá ser analizada la novedad, podrán consistir en diseños industriales que hayan sido accesibles al público por descripciones, usos, comercialización o cualquier otro medio. 2 3 4 Dicha novedad es conocida en el derecho alemán como “novedad objetiva”.

Dicha novedad es conocida en el derecho alemán como “novedad subjetiva”. Otero Lastres, “El Modelo Industrial”, Madrid 1977, p. 359. GACETA OFICIAL 59. 20/10/2014 53 de 80 El Tribunal ha señalado: “A diferencia de la Decisión 344 (artículo 58, último párrafo), la Decisión 486 no extiende las causales de irregistrabilidad de las marcas a los diseños industriales.

La intención del legislador comunitario era separar las dos figuras. No obstante lo anterior, el legislador comunitario pasó por alto la distintividad que debe tener el diseño industrial para ser registrado. Es decir, además de ser novedoso, el diseño industrial no puede consistir en formas usuales de los productos, tampoco ser confundible con otros signos distintivos previamente registrados.

Por ejemplo, si existiera una marca tridimensional previamente registrada o solicitada para registro, un diseño industrial semejante y confundible con dicha marca no podría ser registrado. Esto es coherente con los principios básicos del derecho de propiedad industrial: permitir la transparencia en el mercado y la protección del público consumidor de productos y servicios.

De permitirse diseños industriales confundibles con otros signos distintivos, se estaría generando un defecto irreparable en el comercio subregional. Por lo anterior, el diseño industrial además de ser novedoso debe ser distintivo. En este caso la distintividad o fuerza diferenciadora es la capacidad intrínseca u extrínseca del diseño industrial para diferenciarse de otros diseños industriales o signos distintivos en el mercado.

El registro de un diseño industrial confiere a su titular el derecho de excluir a terceros de la explotación de su diseño. También puede actuar contra quien produzca o comercialice un producto cuyo diseño sólo presente diferencias secundarias o que su apariencia sea igual al diseño industrial registrado”. (Proceso 99-IP-2012, publicado en la G.O.A.C. Nº. 2138 de 18 de enero de 2013, marca tridimensional: EXHIBIDOR DE CHUPETAS).

Las diferencias secundarias. 60. En el proceso interno, el INDECOPI manifiesta que las variaciones que presenta el diseño industrial solicitado IMPULSOR respecto a la patente americana Nº. US 6,951,445, B2 son secundarias, por lo tanto, el Tribunal interpretará el tema. 61. El citado artículo 115 señala que las diferencias que debe poseer el diseño solicitado en relación a diseños anteriores deben ser sustanciales y no meramente secundarias sin que se refieran a otra clase de productos, ya que ello no lo librará de ser confundible y por lo tanto, de ser irregistrable. 62.

Al respecto, el Tribunal ha señalado: “En este sentido, para establecer si un diseño industrial posee novedad, deberá compararse la impresión en conjunto del diseño solicitado con otros que se encuentren en el estado de la técnica, y en dicha comparación se considerará que no es nuevo no sólo un diseño industrial idéntico a otro, sino uno sustancialmente igual a otro, o que difiera de otro sólo en características secundarias. 63.

Las diferencias secundarias sólo podrán ser determinadas cuando la impresión general que produzca el diseño industrial en los círculos interesados del público consumidor, difiera de la producida por cualquier otro diseño que haya sido puesto a su disposición con anterioridad. Asimismo, deberá el nuevo diseño conferir un valor agregado al producto, expresado en su apariencia estética, para que sus diferencias sean sustanciales.

En este sentido, es el consumidor quien determinará si las diferencias existentes entre los diseños industriales comparados son sustanciales o no, en su elección de los productos en el mercado. GACETA OFICIAL 64. 20/10/2014 54 de 80 Dado que la finalidad del diseño industrial es brindar una apariencia atractiva al producto, el criterio para determinar si existen diferencias sustanciales entre dos diseños es determinado por la elección del consumidor medio.

Si para un consumidor medio, le es indistinto adquirir cualquiera de los dos productos en comparación, las diferencias serán irrelevantes, sin embargo, si prefiere uno de los dos productos por ser más atractivo estéticamente, las diferencias son consideradas relevantes, y por lo tanto se entenderá que las diferencias entre ambos son sustanciales”.

(Proceso 71-IP-2005, ya citado). 3. Aporte arbitrario del diseñador en relación con objetos cuya apariencia externa se encuentre dictada por consideraciones de orden técnico. 65. En el caso de autos surge la discusión respecto a que el IMPULSOR solicitado como diseño industrial, cuenta con una apariencia externa dada por las consideraciones de orden técnico, pues se afirma a lo largo del proceso que todos los impulsores están formados por un cuerpo redondo, un agujero en el centro y varias paletas alargadas alrededor del agujero central. 66.

El literal b) del artículo 116 de la Decisión 486 prohíbe el registro de los diseños industriales cuando la apariencia de los mismos estuviese dictada enteramente por consideraciones de orden técnico o por la realización de una función técnica, que no incorpore ningún aporte arbitrario del diseñador. 67. De esta manera estamos frente a dos situaciones de prohibición de un diseño industrial, una cuando la apariencia esté dada por consideraciones de orden técnico; y, la otra cuando la apariencia esté dada por la realización de una función técnica. 68.

Al respecto nos encontramos frente a dos conceptos ligados entre sí, pues una consideración de orden técnico, es aquella que concede a un producto las características propias de su funcionamiento, mientras que la realización de una función técnica significa que sin estas características el producto no podría obtener los resultados para los que fue creado o no podría conceder las necesidades que persigue. 69.

De esta manera y como se tiene dicho a lo largo de la presente interpretación prejudicial, la característica principal del diseño industrial es conceder a un producto una característica externa especial y diferente a las ya existentes al margen de las consideraciones de orden técnico o de la función técnica del producto. Por lo tanto, se recalca que en el diseño industrial se debe observar el aporte arbitrario y único del creador de dicho diseño frente a la función o al aporte técnico que tenga el diseño. 70.

En el caso de que el diseño industrial no esté dotado de este aporte arbitrario de su creador, no podrá ser registrado ya que será considerado como un simple objeto cuya apariencia externa responda únicamente a cuestiones técnicas del diseño. 71. Por lo tanto, corresponde al Juez consultante, examinar el caso concreto y determinar si las paletas que se encuentra alrededor del agujero central tienen distintas formas y tamaños entre sí y si las paletas frontales y posteriores dan una apariencia diferente al diseño solicitado otorgándole la novedad suficiente para acceder al registro. 4.

Comparación entre un diseño industrial y una patente. 72. El INDECOPI negó el registro del diseño industrial IMPULSOR por considerar que el diseño no es novedoso, ya que únicamente contiene variaciones de los elementos secundarios respecto a la patente americana Nº. US 6,951,445, B2, por lo tanto el tema debe ser analizado con el fin de determinar si el diseño industrial cumple con el requisito de novedad.

GACETA OFICIAL 20/10/2014 55 de 80 73. Como se ha dicho, el diseño industrial busca la protección de la apariencia externa de un producto que ya existe en el mercado, por el contrario la patente protege la solución técnica a un problema técnico concreto. 74. En el caso de autos corresponde realizar el análisis del diseño industrial y el dibujo de la patente, el cual, de acuerdo al expediente se evidencia que es tridimensional, por lo tanto, se deben aplicar los criterios esgrimidos por este Tribunal para la comparación entre signos tridimensionales, que a continuación se transcriben: “Tratándose de marcas tridimensionales la comparación entre los signos deberá hacerse partiendo de los elementos que aportan distintividad en cada caso como las formas del diseño, relieves y forma característica del envase, para establecer si el signo que se pretende registrar tiene una contundencia suficiente frente al registrado para evitar la confusión en el público consumidor sobre el origen empresarial del producto en él contenido.

En tal comparación, no se debe tener en cuenta elementos accesorios como el etiquetado, ya que de existir etiquetas en ambos signos la comparación entre éstas, deberá hacerse siguiendo las reglas de la comparación entre signos denominativos o entre signos mixtos, según sea el caso”. (Proceso 194-IP-2005, publicado en la G.O.A.C. N°. 1297 de 16 de febrero de 2006, MARCA TRIDIMENSIONAL EN FORMA DE BOTELLA) En virtud a lo expuesto: EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CONCLUYE:

PRIMERO: Según la legislación comunitaria se considera como diseño industrial a “la apariencia particular de un producto que resulte de cualquier reunión de líneas o combinación de colores, o de cualquier forma externa bidimensional o tridimensional, línea, contorno, configuración, textura o material, sin que cambie el destino o finalidad de dicho producto”.

SEGUNDO: Para que un diseño industrial sea registrable, además de ser novedoso, no debe encontrarse incurso en los impedimentos al registro determinados en los artículos 135 y 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

TERCERO: Un diseño industrial es nuevo cuando implique un cambio en la forma del producto al que se aplique, dotándolo de una apariencia distinta a la que tenía. Si la creación no está comprendida en el patrimonio de las formas estéticas aplicadas a la industria, la misma será nueva, siempre que las diferencias no sean sólo secundarias respecto de las formas existentes.

CUARTO: Las diferencias secundarias sólo podrán ser medidas, cuando la impresión general que produzca en los círculos interesados del público consumidor, difiera de la producida por cualquier otro diseño que haya sido puesto a su disposición con anterioridad. Asimismo, el diseño con diferencias sustanciales deberá conferir un valor agregado al producto, expresado en su apariencia estética.

QUINTO: Corresponde al Juez consultante, examinar el caso concreto y determinar si las paletas que se encuentra alrededor del agujero central tienen distintas formas y tamaños GACETA OFICIAL 20/10/2014 56 de 80 entre sí y si las paletas frontales y posteriores dan una apariencia diferente al diseño solicitado otorgándole la novedad suficiente para acceder al registro.

SEXTO: En el caso de autos corresponde realizar el análisis del diseño industrial y el dibujo de la patente, el cual, de acuerdo al expediente se evidencia que es tridimensional, por lo tanto, se deben aplicar los criterios esgrimidos por este Tribunal para la comparación entre signos tridimensionales señalados en la presente providencia. La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, deberá adoptar la presente interpretación prejudicial cuando dicte sentencia dentro del proceso interno Nº. 9245-2012 de conformidad con lo dispuesto por el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 128, párrafo tercero, del Estatuto del Tribunal.

NOTIFÍQUESE y remítase copia de la presente interpretación a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Leonor Perdomo Perdomo PRESIDENTA Cecilia L. Ayllón Q. MAGISTRADA José Vicente Troya Jaramillo MAGISTRADO Luis José Diez Canseco Núñez MAGISTRADO Gustavo García Brito SECRETARIO PROCESO 227-IP-2013 Interpretación prejudicial del artículo 136 literal a) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina y de oficio los artículos 134 literales a), b), e), f) y g) y 135 literal i) de la Decisión 486.

Órgano nacional consultante: Octava Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo, Subespecialidad en temas de mercado, de la Corte Superior de Justicia de Lima. Demandante: A.W. FABERCASTELL PERUANA S.A. Demandado: INSTITUTO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (INDECOPI), DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ Asunto: Marca: “G-KRISTAL” (mixta).

Expediente Interno: 01848-2011-0-1801-JRCA-01. Magistrado Ponente: Dr. José Vicente Troya Jaramillo GACETA OFICIAL 20/10/2014 57 de 80 EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los veinte y cinco días del mes de agosto del año dos mil catorce. VISTOS: En la solicitud sobre interpretación prejudicial formulada por la Octava Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo, Subespecialidad en temas de mercado, de la Corte Superior de Justicia de Lima, de la República del Perú, a través de Oficio Nº 1848-20110/8va SECA-CSJLI-PJ, de 04 de noviembre de 2013, recibido en este Tribunal vía correo electrónico el 21 de noviembre de 2013, solicita a este Tribunal interpretación prejudicial, a fin de resolver el Proceso Interno Nº 01848-2011-0-1801-JR-CA-01.

El auto de veinte y cinco de agosto de 2014, mediante el cual este Tribunal aceptó el impedimento presentado por el señor Magistrado Luis José Diez Canseco Núñez para conocer el presente proceso, de acuerdo a los artículos 67 literal b) y 68 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; Que, de la solicitud de interpretación prejudicial y de sus anexos se desprende que los requisitos exigidos por los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal y 125 de su Estatuto fueron cumplidos, por lo que su admisión a trámite fue considerada procedente por auto de 22 de enero de 2014.

PARTES EN EL PROCESO INTERNO: Demandante: Demandado: A.W. FABER CASTELL PERUANA S.A. INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (INDECOPI), REPÚBLICA DEL PERÚ Tercero interesado: IMPORT Y EXPORT GOLD SUN S.A.C. A. Determinación de los hechos relevantes: 1. El 14 de diciembre de 2007, la sociedad IMPORT Y EXPORT GOLD SUN presentó solicitud de registro de la marca G-KRISTAL (mixta) y caja empaque, para distinguir “artículos de oficina y borradores” de la Clase 16. 2.

La solicitud fue publicada en el Diario Oficial “El Peruano”. 3. La sociedad A.W. FABER-CASTELL PERUANA S.A. presentó oposición en base a su marca registrada FABER-CASTELL SINCE 1761 BORRADOR FC-30 PLÁSTICO (mixta) y caja empaque que distingue todos los productos de la misma clase 16. 4. Por su parte, Unión de Cervecerías Peruanas BACKUS y JOHNSTON S.A.A. presentó también oposición en base a su marca notoria CRISTAL, para productos de la clase 32. 5.

El 18 de diciembre de 2009, el INDECOPI mediante Resolución Nº 3601-2009/CSDINDECOPI declaró infundada la oposición de Unión de Cervecerías Peruanas BACKUS y JOHNSTON S.A.A. y fundada la oposición de A.W. FABER-CASTELL PERUANA S.A. y, en consecuencia, denegó el registro solicitado. 6. El 21 de enero de 2010, IMPORT Y EXPORT GOLD SUN S.A.C. apeló la mencionada resolución, recurso que fue resuelto mediante la Resolución Nº 2412- GACETA OFICIAL 20/10/2014 58 de 80 2010/TPI-INDECOPI del 21 de octubre de 2010, revocando la resolución impugnada y otorgando el registro solicitado. 7.

El 04 de abril de 2011, A.W. FABER-CASTELL PERUANA S.A. presentó demanda contenciosa administrativa. En sentencia de primera instancia, dictada el 02 de agosto de 2012, el Primer Juzgado Permanente Especializado en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró fundada la demanda y nula la resolución administrativa impugnada. 8.

Con fecha 22 de agosto de 2012, IMPORT Y EXPORT GOLD SUN S.A.C. presentó recurso de apelación ante el Primer Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Lima, el cual fue elevado a la Octava Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo, Subespecialidad en temas de mercado, de la Corte Superior de Justicia de Lima. 9.

La Octava Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo, Subespecialidad en temas de mercado, de la Corte Superior de Justicia de Lima, suspendió el proceso y solicitó Interpretación Prejudicial al Tribunal Andino de Justicia. B. Fundamentos de la demanda de primera instancia: La demandante A.W. FABER-CASTELL PERUANA S.A. manifestó lo siguiente: 10.

Solicita la nulidad de la Resolución Nº 2412-2010/TPI-INDECOPI, del 21 de octubre de 2010, que otorgó indebidamente el registro solicitado. 11. Los signos confrontados son similares al grado de causar riesgo de confusión en el público consumidor. 12. “(…) el diseño y distribución de elementos en las marcas correspondientes a las firmas que conforman el Grupo Faber Castell es una prerrogativa propia y característica de nuestras compañías”. 13.

La marca registrada de FABER CASTELL distingue todos los productos comprendidos en la Clase 16, mientras que el signo solicitado pretende distinguir “artículos de oficina y borradores”. 14. “(…) El público objetivo de los útiles escolares coincide de manera absoluta con los consumidores de los artículos de oficina y material para artistas”. 15.

Contrariamente a lo señalado por la Sala del INDECOPI, la denominación FABER CASTELL no constituye un signo de fantasía, ya que viene a ser el apellido de la familia alemana que constituyó la empresa. 16. La Sala del INDECOPI ha hecho caso omiso de una sentencia previa de la Corte Suprema del Perú que declara la notoriedad de la marca CRISTAL, “por qué otorga el registro de una marca que incluye la denominación G-KRISTAL, la misma que ya ha sido reconocida como irregistrable por vulnerar los derechos de la firma BACKUS?”.

GACETA OFICIAL 20/10/2014 59 de 80 C. Fundamentos de la contestación a la demanda de primera instancia: El demandado INDECOPI contestó la demanda de la siguiente manera: 17. Defiende la legalidad de la Resolución Nº 2412-2010/TPI-INDECOPI, del 21 de octubre de 2010, que declaró infundada la oposición interpuesta por FABER CASTELL y, en consecuencia, otorgó el registro solicitado. 18.

Los signos confrontados NO son similares al grado de causar riesgo de confusión en el público consumidor. 19. Los elementos denominativos de los signos confrontados “G-KRISTAL” y “FABERCASTELL SINCE 1761 BORRADOR FC-30 PLÁSTICO” son muy diferentes, por lo que se genera una entonación y pronunciación de conjunto diferentes. 20. Los colores de los empaques son distintos. 21.

La denominación opositora FABER CASTELL es de fantasía, en contraste con el carácter arbitrario del término KRISTAL. El tercero interesado IMPORT Y EXPORT GOLD SUN S.A.C. manifestó lo siguiente: 22. Defiende la legalidad de la Resolución Nº 2412-2010/TPI-INDECOPI, del 21 de octubre de 2010, que declaró infundada la oposición interpuesta por FABER CASTELL y, en consecuencia, otorgó el registro solicitado. 23.

Los signos confrontados NO son similares al grado de causar riesgo de confusión en el público consumidor. 24. La marca G-KRISTAL (mixta) y caja empaque no es confundible con la marca FABER-CASTELL SINCE 1761 BORRADOR FC-30 PLÁSTICO (mixta) y caja empaque, por lo tanto pueden coexistir pacíficamente en el mercado. 25. Dadas las diferencias fonéticas y gráficas existentes entre los mismos, su coexistencia en el mercado no inducirá a riesgo de confusión al público consumidor.

La estructura gramatical de los signos son totalmente diferentes, el color muy estandarizado para este tipo de empaques, cuya propiedad es prohibida para una sola persona, rojo, verde, negro y azul. En el presente caso el color de la caja empaque de marca solicitada es azul y el color de caja empaque de la marca registrada es verde. 26. Los elementos gráficos que conforman los signos materia de conflicto son totalmente distintos. 27.

Los empaques muestran algunos elementos similares en su diseño, sin embargo, son propios de los productos que se comercializan en el mercado, tales como la combinación de colores, su diseño externo, tamaño y color de los caracteres que indican la marca en los empaques de dichos productos, pero cada signo mantiene su distintividad. 28. El demandado no tiene el derecho exclusivo sobre la caja empaque y las presentaciones estandarizadas.

GACETA OFICIAL 20/10/2014 60 de 80 29. Los productos en conflicto pueden ser diferenciados de los demás productos ofrecidos por su tipografía, colores y diseño, así como por la presentación externa de sus respectivos empaques y, por lo tanto, pueden coexistir pacíficamente en el mercado. 30. El hecho de que dos signos identifiquen productos iguales o vinculados no determina necesariamente la imposibilidad de su coexistencia. 31.

La grafía en la marca de la recurrente no es una grafía particular, esto es, que no es elemento de distintividad en la marca FABER-CASTELL, puesto que no es capaz de asociar a un origen empresarial determinado. D. Fundamentos del Recuro de Apelación: La Compañía IMPORT Y EXPORT GOLD SUN S.A.C., planteó recurso de apelación en contra de la sentencia de 2 de agosto de 2012, fundamentado en los siguientes argumentos: 32.

Que: “(…) la marca G-KRISTAL y caja empaque solicitada por nuestra representada IMPORT Y EXPORT GOLD SUN S.A.C., para distinguir artículos de oficina, borradores de la clase 16 de la N.O., NO ES CONFUNDIBLE con la marca FABERCASTELL SINCE 1761 BORRADOR FC-30 PLÁSTICO y caja empaque registrada a favor de A.W. Faber-Castell Peruana S.A., para distinguir productos de la Clase 16 de N.O., por lo tanto pueden coexistir pacíficamente en el mercado, debiendo revocarse la sentencia de primera instancia y reformándola declarar infundada la demanda interpuesta por la recurrente.” 33.

Afirma además que: “Vistas en su conjunto y en forma sucesiva, para concluir que no resultan confundibles entre sí. En efecto, basta cotejar el empaque de la empresa Faber Castell con el empaque del registro solicitado con la denominación GKRISTAL para colegir que son totalmente diferentes, por lo tanto, no existe posibilidad de confusión entre las marcas en cuestión, debido a las diferentes características que presentan los empaques y las marcas que distinguen el producto.” 34.

Argumenta que: “En este sentido, el hecho de que dos signos identifiquen productos iguales o vinculados no determina necesariamente la imposibilidad de su coexistencia; toda vez que deberá analizarse principalmente si ambos signos presentan características gráficas, fonéticas y/o conceptuales que, en conjunto, permitan diferenciarlos y, en consecuencia, eliminar cualquier posibilidad de confusión entre los consumidores.” 35.

Aduce que el hecho de que dos signos posean ciertos elementos comunes no implica que exista confusión entre los consumidores, permitiéndose la coexistencia entre las dos. 36. Además afirma que el juez no analizó adecuadamente los productos que distingue uno y otro signo en conflicto ya que “(…) no tuvo presente que la marca registraba a favor de la recurrente distingue papel, cartón y artículos de estas materias no comprendidas en otras clases; productos de imprenta; artículos de encuadernación; fotografías; papelería; adhesivos (pegamentos) para la papelería o la casa; material para artistas; pinceles; máquinas de escribir y artículos de oficina (excepto muebles); material de instrucción o de enseñanza (excepto aparatos); materias plásticas para embalaje (no comprendidas en otras clases); caracteres de imprenta; clichés de la Clase 16 de la Nomenclatura Oficial.” GACETA OFICIAL 20/10/2014 61 de 80 E. Argumentos de la Sentencia de Primera Instancia: El Primer Juzgado de lo Contencioso Administrativo entre los argumentos contenidos en la seNtencia están: 37.

“Que en efecto, se trata de artículos de la misma naturaleza; útiles escolares/ de escritorio; la promoción y venta de dichos artículos se encuentran enfocadas en el mismo público objetivo; los canales de comercialización en los que se perfecciona la adquisición de tales productos son exactamente los mismos.” 38. Afirmó además que: “(…) si bien los signos se encuentran conformados por denominaciones diferentes, sin embargo, la marca objeto de este proceso presenta semejanza gráfica, en tanto que las letras que comparten ambos términos (R.S.T.A. y L) son iguales.” 39.

Además que: “(…) los signos en cuestión comparten un rectángulo central en cuyo interior se aprecia la representación del producto a distinguir (borradores) y la cantidad que contiene el empaque: asimismo, los elementos denominativos se presentan en similar tamaño y forma.” F. Argumentos de la Contestación al Recurso de Apelación: 40. De la revisión efectuada en el expediente, no reposa la contestación al recurso de apelación por parte de INDECOPI ni del tercero interesado.

G. Normas a ser interpretadas. El Juez Consultante solicita la interpretación prejudicial del artículo 136 literal a) de la Decisión 486. De oficio, se interpretará el artículo 134 literales a), b), e), f) y g) de la Decisión 486. Decisión 486: (…) Artículo 134.- “A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado.

Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro. Podrán constituir marcas, entre otros, los siguientes signos: a) las palabras o combinación de palabras; b) las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos;

(…) e) un color delimitado por una forma, o una combinación de colores; f) la forma de los productos, sus envases o envolturas; g) cualquier combinación de los signos o medios indicados en los apartados anteriores.” GACETA OFICIAL 20/10/2014 62 de 80 Artículo 135.- No podrán registrarse como marcas los signos que: (…) i) puedan engañar a los medios comerciales o al público, en particular sobre la procedencia geográfica, la naturaleza, el modo de fabricación, las características, cualidades o aptitud para el empleo de los productos o servicios de que se trate;

(…) Artículo 136.- “No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación;” H. ASPECTOS A ANALIZARSE.

El Tribunal procede a realizar la interpretación prejudicial solicitada, para lo cual analizará aspectos relacionados con: A. Concepto de marca. Requisitos para registrar una marca. La distintividad. B. Irregistrabilidad de signos por identidad o similitud. La similitud gráfica, fonética e ideológica. Riesgo de confusión directa e indirecta y/o de asociación. Reglas para realizar el cotejo marcario.

C. Comparación entre signos mixtos. D. El registro de un color delimitado por una forma. E. Conexión competitiva dentro de la Clase 16. F. La coexistencia de marcas. G. Marcas de fantasía. H. Elementos gráficos de uso común. I. Los signos engañosos. A. CONCEPTO DE MARCA. REQUISITOS PARA EL REGISTRO DE LAS MARCAS. 41. En consideración a que el caso que nos ocupa se refiere a la solicitud de registro de la marca G-KRISTAL (mixta) para amparar artículos de oficina: borradores, comprendidos en la clase internacional No. 16, es pertinente efectuar un análisis del concepto de marca y cuáles son sus requisitos para el registro. 42.

La Decisión 486, en su artículo 134, define a la marca como “cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica”. 43. La marca es un signo que diferencia un producto o servicio respecto de los demás ofertados en el comercio, permite al consumidor elegir entre varios, motivo por el cual debe poder distinguirse para que no exista confusión al momento de su elección. 44.

La doctrina ha reconocido, en atención a la estructura del signo, algunas clases de marcas, como las denominativas, las gráficas y las mixtas. En el marco de la Decisión 486 se puede, sin embargo, constatar la existencia de otras clases de signos, diferentes a los enunciados, como los sonidos, los olores, los colores, la forma de los productos, sus GACETA OFICIAL 20/10/2014 63 de 80 envases o envolturas, etc., según consta detallado en el artículo 134 de la mencionada Decisión. 45.

Para el tratadista Jorge Otamendi: “La marca es el signo que distingue un producto de otro o un servicio de otro. (…) La marca juega un papel preponderante, casi esencial en el proceso competitivo. Sin embargo, nada de esto cambia la naturaleza esencial de distinguir productos o servicios”.1 46. La marca es un bien inmaterial constituido por un signo conformado por palabras o combinación de palabras, imágenes, figuras, símbolos, gráficos, etc., que, susceptibles de representación gráfica, sirvan para distinguir en el mercado productos o servicios, a fin de que el consumidor o usuario medio los identifique, valore, diferencie y seleccione sin riesgo de confusión o error acerca del origen o la calidad del producto o del servicio.  Requisitos para el registro de las marcas. 47.

Para que un signo sea apto a ser admitido como marca necesariamente: i) Debe gozar de distintividad y; ii) Debe ser susceptible de representación gráfica. 48. Distintividad, es decir, que pueda diferenciar un producto o servicio respecto de otro, que por sí sola sea capaz de identificarse sin crear confusión con otros o con sus características o propiedades intrínsecas, requisito necesario ya que el artículo 135 literal b) de la Decisión 486, enuncia como prohibición absoluta de registro como marca, aquellos signos que precisamente carezcan de distintividad. 49.

La representación gráfica, consiste en expresiones o descripciones realizadas a través de palabras, gráficos, signos mixtos, colores, figuras, etc., de tal manera que sus componentes puedan ser apreciados en el mercado de productos. El signo tiene que ser representado en forma material para que el consumidor, a través de los sentidos, lo perciba, lo conozca y lo solicite.

La traslación del signo del campo imaginativo de su creador hacia la realidad comercial, puede darse por medio de palabras, vocablos o denominaciones, gráficos, signos mixtos, notas, colores, sonidos, etc. 50. Este Tribunal al respecto de este tema ha expresado: “El registro de un signo como marca se encuentra expresamente condicionado al hecho de que éste sea distintivo y susceptible de representación gráfica.

De conformidad con el artículo 135 literal b) de la Decisión 486, la aptitud distintiva es uno de sus elementos constitutivos, como requisito esencial para su registro, según el cual no podrán ser registrados como marcas los signos que carezcan de distintividad. Al respecto, y a manera de ilustración, se transcriben criterios del Tribunal de Justicia Europeo: ‘En la jurisprudencia europea se destaca que el carácter distintivo de una marca ha de apreciarse, por una parte, en relación con los productos o servicios para los que se ha solicitado el registro y, por otra, en relación con la percepción del público al que va dirigida, y que está formado por el consumidor de dichos productos o servicios’; que ‘no es necesario que la marca permita que el público al que va dirigida identifique al fabricante del producto o al prestador del servicio, transmitiéndole una indicación concreta de su identidad’, pues ‘la función esencial de la marca consiste en garantizar al consumidor o al usuario último el origen del producto o del servicio designado por la marca’ (Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas del 7 de febrero de 2002, asunto T-88/00); y que cuando los productos designados en la solicitud de 1 OTAMENDI, Jorge, Derecho de Marcas, Editorial Abeledo Perrot, LexisNexis, Buenos Aires, Argentina. 2002.

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7. GACETA OFICIAL 20/10/2014 64 de 80 registro van destinados a los consumidores en general, “se supone que el público correspondiente es un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. No obstante, ha de tenerse en cuenta la circunstancia de que el consumidor medio debe confiar en la imagen imperfecta que conserva en la memoria.

Procede, igualmente, tomar en consideración el hecho de que el nivel de atención del consumidor medio puede variar en función de la categoría de productos contemplada (…)” (Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas del 25 de septiembre de 2002, asunto T-136/00). Proceso 92-IP-2004, sentencia del 1º de septiembre del 2004.

Marca: Universidad Virtual. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”. (Proceso 14-IP-2009. Interpretación Prejudicial de 01 de abril de 2009, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1729, de 3 de julio de 2009. Marca: “TV COLOMBIA + GRÁFICO”). 51. El juez consultante debe proceder a analizar, si el signo G-KRISTAL (mixto) cumple con los requisitos propios de una marca para poder ser admitida a registro.

B. IRREGISTRABILIDAD POR IDENTIDAD O SIMILITUD DE SIGNOS. RIESGO DE CONFUSIÓN Y/O DE ASOCIACIÓN. SIMILITUD GRÁFICA, FONÉTICA E IDEOLÓGICA. REGLAS PARA EFECTUAR EL COTEJO DE MARCAS. 1. Confusión y/o Asociación. Similitud gráfica, fonética e ideológica 52. La empresa IMPORT Y EXPORT GOLD SUN S.A.C. sostiene que su marca G-KRISTAL (mixta) y caja empaque para proteger borradores de la clase 16, no es confundible con la marca FABER-CASTELL SINCE 1761 BORRADOR FC-30 PLÁSTICO y caja empaque de propiedad de A.W. Faber-Castell Peruana S.A., por lo que es necesario que el Tribunal efectúe el análisis de lo que se entiende por confusión. 53.

El artículo 136 literal a) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina dentro de las prohibiciones para registrar un signo como marca define que: “No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación;” 54.

En referencia a este aspecto en la Interpretación Prejudicial 66-IP-2014 este Tribunal ha manifestado que: “Para que el signo solicitado incurra en la causal antes enunciada, debe necesariamente: i) existir un signo anteriormente solicitado o registrado por un tercero, ii) deben tratarse de los mismos productos o servicios y iii) que exista el riesgo de causar confusión o asociación, es decir, el consumidor debe tomar un producto por otro, considerando que se trata del que usualmente adquiere, ya que no le es factible diferenciar uno por otro.” 55.

La jurisprudencia de este Tribunal, tomando como pilar la doctrina, ha señalado que para valorar la similitud entre marcas y el riesgo de confusión es necesario, en términos generales, considerar los siguientes tipos de similitud:  La similitud ortográfica, que emerge de la coincidencia de letras entre los segmentos a compararse, en los cuales la secuencia de vocales, la longitud de la o las palabras, el número de sílabas, las raíces, o las GACETA OFICIAL 20/10/2014 65 de 80 terminaciones comunes, pueden inducir en mayor grado a que la confusión sea más palpable u obvia.

Para Otamendi: “Es quizá la más habitual en los casos de confusión. Se da por la coincidencia de letras en los conjuntos en pugna. Influyen para ello, desde luego, la misma secuencia de vocales, la misma longitud y la cantidad de sílabas o radicales o terminaciones comunes.”2  La similitud fonética, se presenta entre signos que al ser pronunciados tienen un sonido similar.

La determinación de tal similitud depende, entre otros elementos, de la identidad en la sílaba tónica o de la coincidencia en las raíces o terminaciones; sin embargo, deben tenerse también en cuenta las particularidades de cada caso, con el fin de determinar si existe la posibilidad real de confusión entre los signos confrontados. Respecto a este aspecto, el mismo tratadista Otamendi ya citado, ha dicho que: “Esta confusión se da cuando la pronunciación de las palabras tiene una fonética similar.

Esta pronunciación puede ser la correcta o deformada, lo que importa es cuál es la pronunciación que una parte considerable del público efectúa de la palabra en cuestión.”3  La similitud ideológica, se produce entre signos que evocan la misma o similar idea, que deriva del contenido o del parecido conceptual de los signos. Por tanto, cuando los signos representan o evocan una misma cosa, característica o idea, se estaría impidiendo al consumidor distinguir una de otra.” 56.

“La confusión entre dos signos es irrefutable cuando se trata de signos idénticos para distinguir mismos productos o servicios, sin embargo, cuando hablamos de similitud marcaria el análisis es distinto, deberá revisarse con profundidad si en efecto existe el riesgo de confusión en el público consumidor y aplicando los factores antes mencionados referentes a la similitud ortográfica, fonética e ideológica, toda vez que la simple coincidencia de rasgos entre signos no conlleva a la necesaria confusión entre ellos.” (Interpretación Prejudicial 66-IP-2014). 57.

El Juez consultante debe tener especial cuidado al efectuar el análisis entre los signos en conflicto G-KRISTAL (mixto) y FABER-CASTELL SINCE 1761 BORRADOR FC-30 PLÁSTICO y caja empaque para determinar si entre ellos se presenta el riesgo de confusión o de asociación, su labor va a ser la de determinar si la marca solicitada es confundible respecto del signo anterior que se opone a su registro. 2.

Reglas para efectuar el cotejo de marcas. 58. Este Tribunal en varias de sus Interpretaciones se ha referido a este aspecto, criterio adoptado por enunciar en las Interpretaciones: Proceso 58-IP-2006. Marca: “GUDUPOP”, publicado en la Gaceta Oficial N° 1370, de 14 de julio de 2006. Proceso 62-IP-2006. Marca: “DK”, publicada en la Gaceta Oficial N° 1370, de 14 de julio de 2006, criterio que es ratificado en esta ocasión y que manifiesta que:  2 3 La comparación, debe efectuarse sin descomponer los elementos que conforman el conjunto marcario, es decir, cada signo debe analizarse con una visión de conjunto, teniendo en cuenta su unidad ortográfica, auditiva e ideológica.

Otamendi Jorge, ídem, pág. 147. Otamendi Jorge, ídem, pág. 150. GACETA OFICIAL 20/10/2014 66 de 80  En la comparación, se debe emplear el método del cotejo sucesivo, es decir, se debe analizar un signo y después el otro. No es procedente realizar un análisis simultáneo, ya que el consumidor no observa al mismo tiempo las marcas, sino que lo hace en diferentes momentos.  Se debe enfatizar en las semejanzas y no en las diferencias, ya que en estas últimas es donde se percibe el riesgo de confusión o de asociación.  Al realizar la comparación, es importante tratar de colocarse en el lugar del presunto comprador, pues un elemento importante para el examinador, es determinar cómo el producto o servicio es captado por el público consumidor. 59.

El Juez consultante deberá proceder al cotejo de los signos en conflicto aplicando para ello los lineamientos antes señalados, para que de esta manera, pueda verificar si el signo es o no apto para registro. C. COMPARACIÓN ENTRE SIGNOS MIXTOS. 60. La empresa IMPORT Y EXPORT GOLD SUN S.A.C. solicitó el registro del signo GKRISTAL (mixto) y la compañía A.W. FABER CASTELL PERUANA S.A., se opuso con el registro de su signo FABER-CASTELL SINCE 1761 BORRADOR FC-30 PLÁSTICO y caja (mixto). 61.

Este Tribunal y la doctrina han reconocido la existencia varias clases de signos en lo que respecta a la composición del mismo signo, clasificándolos en: i) denominativos, ii) gráficos o figurativos y, iii) los mixtos. 62. Signos denominativos: “Los signos denominativos llamados también nominales o verbales, utilizan expresiones acústicas o fonéticas, formados por una o varias letras, palabras o números, individual o conjuntamente estructurados, que integran un conjunto o un todo pronunciable y que pueden o no tener significado conceptual.

Este tipo de signos se subdividen en: sugestivos que son los que tienen una connotación conceptual que evoca ciertas cualidades o funciones del producto identificado por el signo; y arbitrarios que no manifiestan conexión alguna entre su significado y la naturaleza, cualidades y funciones del producto que va a identificar.”4 63. Signos gráficos o figurativos, “Los signos figurativos son aquéllos que se encuentran formados por una gráfica o imagen visual que puede evocar o no un concepto.

En este tipo de signos, en consecuencia, se pueden distinguir dos elementos, a saber: 1. El trazado: son los trazos del dibujo que forman el signo marcario. 2. El concepto: es la idea o concepto que el dibujo suscita en la mente de quien la observa.”5 64. Signos mixtos: “Los signos mixtos se componen de un elemento denominativo (una o varias palabras) y un elemento gráfico (una o varias imágenes).

La combinación de estos elementos al ser apreciados en su conjunto produce en el consumidor una idea sobre el signo que le permite diferenciarlo de los demás existentes en el mercado. Sin embargo al 4 5 Proceso 13-IP-2001, publicado en la G.O.A.C. N° 677, de 13 de junio de 2001, marca: “BOLIN BOLA”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.

Proceso 08-IP-2011, publicado en la G.O.A.C. N° 1946, de 23 de mayo de 2011, marca: “CARBONERO (mixta)”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. GACETA OFICIAL 20/10/2014 67 de 80 efectuar el cotejo de estos signos se debe identificar cuál de estos elementos prevalece y tiene mayor influencia en la mente del consumidor, si el denominativo o el gráfico.

Sobre el tema la jurisprudencia menciona que: “La marca mixta es una unidad, en la cual se ha solicitado el registro del elemento nominativo como el gráfico, como uno solo. Cuando se otorga el registro de la marca mixta se la protege en su integridad y no a sus elementos por separado”. (Proceso 55-IP2002, publicado en la G.O.A.C. Nº 821 del 1 de agosto de 2002, diseño industrial: BURBUJA videos 2000).”6 65.

Para un mejor análisis el Tribunal procede a reproducir los signos mixtos en conflicto los cuales son: SIGNO G-KRISTAL (mixto) 6 FABER-CASTELL SINCE 1761 BORRADOR FC-30 PLÁSTICO (mixto) Proceso 19-IP-2012, publicado en la G.O.A.C. N° 2097, de 26 de septiembre de 2012, marca: “FIGURATIVA EN RINOCERONTE”. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.

GACETA OFICIAL 20/10/2014 68 de 80 GACETA OFICIAL 20/10/2014 69 de 80 66. Este Tribunal refiriéndose al cotejo entre signos mixtos ha expresado lo siguiente: “Dentro de la parte denominativa de un signo mixto, puede darse que ésta sea compuesta, es decir, integrada por dos o más palabras. Al respecto, el Tribunal ha establecido que: “No existe prohibición alguna para que los signos a registrarse adopten, entre otras, cualquiera de estas formas: se compongan de una palabra compuesta, o de dos o más palabras, con o sin significación conceptual, con o sin el acompañamiento de un gráfico ( )”.

El Juez Consultante, al realizar la comparación entre marcas mixtas con parte denominativa compuesta debe identificar, como ha sido dicho, cuál de los elementos prevalece y tiene mayor influencia en la mente del consumidor, si el denominativo o el gráfico; pues, de acuerdo a la doctrina especializada, “en el análisis de una marca mixta hay que esforzarse por encontrar la dimensión más característica de la misma: la dimensión que con mayor fuerza y profundidad penetra en la mente del consumidor; y que, por lo mismo, determina la impresión general que la marca mixta va a suscitar en los consumidores”.7 67.

En consecuencia, si en la marca comparada predomina el elemento verbal, debe procederse al cotejo de los signos aplicando las reglas que para ese propósito ha establecido la doctrina y que son las que se enuncian a continuación: “( ) ha de ser realizada una visión de conjunto o sintética, operando con la totalidad de los elementos integrantes, sin descomponer su unidad fonética y gráfica en fonemas o voces parciales, teniendo en cuenta, por lo tanto, en el juicio comparativo la totalidad de las sílabas y letras que forman los vocablos de las marcas en pugna, sin perjuicio de destacar aquellos elementos dotados de especial eficacia caracterizante, atribuyendo menos valor a los que ofrezcan atenuada función diferenciadora.” “( ) han de considerarse semejantes las marcas comparadas cuando la sílaba tónica de las mismas ocupa la misma posición y es idéntica o muy difícil de distinguir.” “( ) la sucesión de las vocales en el mismo orden habla a favor de la semejanza de las marcas comparadas porque la sucesión de vocales asume una importancia decisiva para fijar la sonoridad de una denominación.” “( ) en el análisis de las marcas denominativas hay que tratar de encontrar la dimensión más característica de las denominaciones confrontadas: la dimensión que con mayor fuerza y profundidad penetra en la mente del consumidor y determina, por lo mismo, la impresión general que la denominación va a suscitar en los consumidores.” 8 68.

Si, dentro del contexto de un signo predomina el elemento gráfico frente al denominativo, en principio, no habría lugar a la confusión entre las marcas, pudiendo estas coexistir pacíficamente en el ámbito comercial, dejando a que sea el Juez quien determine si comparados los signos en cotejo son aptos de convivir en el mercado. 7 8 Proceso 13-IP-2001, publicado en la G.O.A.C. N° 677, de 13 de junio de 2001, marca: “BOLIN BOLA”.

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. FERNÁNDEZ NOVOA, Carlos. “FUNDAMENTOS DEL DERECHO DE MARCAS”. Editorial Montecorvo S.A. España 1984. Págs. 199 y SS. GACETA OFICIAL 20/10/2014 70 de 80 D. EL REGISTRO DE UN COLOR DELIMITADO POR UNA FORMA. 69. El Tribunal interpretará el presente tema en virtud de que la empresa IMPORT Y EXPORT GOLD SUN S.A.C. afirma que “(…) resulta ilegal y arbitrario que la empresa FaberCastell pretenda tener como propios el color verde, azul y rojo en la presentación de los empaques de los productos de la Clase 16 de N.O., colores estandarizados en el mercado, sino también por las prohibiciones para su apropiación desarrolladas en este punto.” 70.

La Decisión 486 en el literal e) del artículo 134, permite el registro de un color delimitado por una forma, o una combinación de colores, es decir, que cuando el mismo se encuentra comprendido en una silueta o trazo puede acceder al registro como marca, al igual que cuando el color que se desea registrar se plasme o sea parte integrante de un signo tridimensional o figurativo, ya registrado o solicitado, obviamente, siempre que éste no caiga en alguna otra causal de irregistrabilidad. 71.

Como ya se ha mencionado por este Tribunal: “Contrario sensu, la Decisión 486 en su artículo 135 literal h) prohíbe el registro de un color aisladamente considerado. Al respecto el Tribunal ha señalado: “(…) la prohibición contemplada en el literal h) del artículo 135 de la Decisión 486 se refiere, en primer lugar, a los siete colores fundamentales del arco iris, prohibición que se apoya en la circunstancia de que el número de los colores fundamentales y puros es ciertamente muy limitado: la acentuada escasez de colores fundamentales y puros contrasta visiblemente con la gran abundancia de denominaciones y elementos gráficos.

De donde se sigue que, si a través de una marca, una empresa pudiese apropiarse de un color fundamental o puro, obtendría una ventaja competitiva desmesurada y, al mismo tiempo, los competidores tropezarían con un grave obstáculo que podría llegar a bloquear el libre acceso al mercado. Los efectos obstruccionistas derivados de la concesión de una marca sobre un color fundamental o puro serían particularmente palpables en la hipótesis de que el color fuese necesariamente común a un género o línea de productos o a su envoltorio o envase (…).

La mencionada prohibición abarca además a los colores puros que por su cromatismo son fácilmente identificables, así como, a los colores secundarios, fruto de combinaciones que en todo caso son ilimitadas”.9 72. En este sentido, corresponde al juez consultante, determinar si el color azul del empaque solicitado por la marca G-KRISTAL se encuentra debidamente delimitado por una forma y cumple con los demás requisitos exigidos por la norma comunitaria lo cual le permita acceder al registro y permita al consumidor no incurrir en error o posible confusión respecto de la marca de propiedad de A.W. FABER-CASTELL PERUANA S.A., si comparados los envoltorios el consumidor es capaz de reconocerlos sin confundirlos.

E. CONEXIÓN COMPETITIVA DENTRO DE LA CLASE 16. 73. Adicional a los criterios referentes a la comparación entre signos, es preciso tener en cuenta los productos que distinguen los signos confrontados, a efecto de establecer la posible conexión competitiva y en su caso aplicar los criterios relacionados con la misma. En el presente caso, el signo solicitado para registro distingue productos comprendidos en la Clase 16, especialmente “artículos de oficina y borradores”, mientras que el signo sobre la base del cual se niega el registro distingue productos de la Clase 16, en 9 Proceso 111-IP-2009, publicado en la G.O.A.C. Nº 1809 de 22 de marzo de 2010, marca: “Un espejo o reflejo de agua con reivindicación de los colores azul oscuro y azul claro”.

GACETA OFICIAL 20/10/2014 71 de 80 particular “papel, cartón y artículos de estas materias no comprendidas en otras clases; productos de imprenta; artículos de encuadernación; fotografías; papelería; adhesivos (pegamentos) para la papelería o la casa; material para artistas; pinceles; máquinas de escribir y artículos de oficina (excepto muebles); material de instrucción o de enseñanza (excepto aparatos); materias plásticas para embalaje (no comprendidas en otras clases); caracteres de imprenta; clichés, por lo que el juez consultante, deberá analizar si se trata en efecto de un caso de conexión competitiva. 74.

En este escenario es preciso que el juez consultante matice la regla de la especialidad 10 y, en consecuencia, analice el grado de vinculación o relación competitiva de los servicios que amparan los signos en conflicto, para que de esta forma se pueda establecer la posibilidad de error en el público consumidor. 75. Para lo anterior, el consultante deberá analizar la naturaleza o uso de los servicios identificados por las marcas, ya que la sola pertenencia de varios servicios a una misma clase de nomenclátor no demuestra su semejanza, así como la ubicación de estos en clases distintas, tampoco prueba que sean diferentes, tal como lo señala el artículo 151 inciso segundo de la Decisión 486: “Las clases de la Clasificación Internacional referida en el párrafo anterior no determinarán la similitud ni la disimilitud de los productos o servicios indicados expresamente.” 76.

En relación con lo mencionado, el Tribunal ha establecido algunos de los siguientes criterios y factores de análisis para definir la conexión competitiva entre los productos, que también son aplicables a los servicios: “a) La inclusión de los productos en una misma clase del nomenclátor: (…) Ocurre cuando se limita el registro a uno o varios de los productos de una clase del nomenclátor, perdiendo su valor al producirse el registro para toda la clase.

En el caso de la limitación, la prueba para demostrar que entre los productos que constan en dicha clase no son similares o no guardan similitud para impedir el registro, corresponde a quien alega. b) Canales de comercialización: Hay lugares de comercialización o expendio de productos que influyen escasamente para que pueda producirse su conexión competitiva, como sería el caso de las grandes cadenas o tiendas o supermercados en los cuales se distribuye toda clase de bienes y pasa desapercibido para el consumidor la similitud de un producto con otro.

En cambio, se daría tal conexión competitiva, en tiendas o almacenes especializados en la venta de determinados bienes. Igual confusión se daría en pequeños sitios de expendio donde marcas similares pueden ser confundidas cuando los productos guardan también una aparente similitud. 10 Al respecto, el Tribunal ha manifestado lo siguiente en relación con el principio de especialidad: “Del principio de especialidad se desprende que bajo una misma o similar denominación pueden recaer derechos autónomos de marcas pertenecientes a distintos titulares, siempre que distingan productos o servicios diferentes.

En la comparación entre los productos y servicios correspondientes, el consultante deberá tomar en cuenta su identificación en las solicitudes de registro y su ubicación en el nomenclátor; además, podrá acudir a los criterios elaborados por la doctrina para establecer si existe o no conexión competitiva entre ellos. A objeto de precisar si se trata de productos o servicios semejantes, respecto de los cuales el uso del signo pueda inducir al público a error, será necesario que los criterios de conexión, de ser aplicables, concurran en forma clara y en grado suficiente, toda vez que ninguno de ellos bastará, por sí solo, para la consecución del citado propósito.”.

(Proceso 148-IP-2005. Interpretación Prejudicial de 19 de octubre de 2005, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1271, de 2 de diciembre de 2005). GACETA OFICIAL 20/10/2014 72 de 80 c) Similares medios de publicidad: Los medios de comercialización o distribución tienen relación con los medios de difusión de los productos.

Si los mismos productos se difunden por la publicidad general- radio televisión y prensa-, presumiblemente se presentaría una conexión competitiva, o los productos serían competitivamente conexos. Por otro lado, si la difusión es restringida por medio de revistas especializadas, comunicación directa, boletines, mensajes telefónicos, etc., la conexión competitiva sería menor. d) Relación o vinculación entre productos: Cierta relación entre los productos puede crear una conexión competitiva.

En efecto, no es lo mismo vender en una misma tienda cocinas y refrigeradoras, que vender en otra helados y muebles; en consecuencia, esa relación entre los productos comercializados también influye en la asociación que el consumidor haga del origen empresarial de los productos relacionados, lo que eventualmente puede llevarlo a confusión en caso de que esa similitud sea tal que el consumidor medio de dichos productos asuma que provienen de un mismo productor. e) Uso conjunto o complementario de productos: Los productos que comúnmente se puedan utilizar conjuntamente (por ejemplo: puerta y chapa) pueden dar lugar a confusión respecto al origen empresarial, ya que el público consumidor supondría que los dos productos son del mismo empresario.

La complementariedad entre los productos debe entenderse en forma directa, es decir, que el uso de un producto puede suponer el uso necesario del otro, o que sin un producto no puede utilizarse el otro o su utilización no sería la de su última finalidad o función. f) Mismo género de los productos: Pese a que puedan encontrarse en diferentes clases y cumplir distintas funciones o finalidades, si tienen similares características, existe la posibilidad de que se origine el riesgo de confusión al estar identificados por marcas también similares o idénticas (por ejemplo: medias de deporte y medias de vestir”.

(Proceso 114-IP2003. MARCA: EBEL INTERNACIONAL. Interpretación Prejudicial de 19 de noviembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1028 de 14 de enero de 2004). 77. Asimismo debe analizar si la conexión competitiva podría surgir en el ámbito de los canales de comercialización o distribución de los productos o servicios, provenientes de la identidad o similitud en la utilización de medios de difusión o publicidad.

En tal sentido, si ambos productos se difunden a través de los medios generales de publicidad (radio, televisión o prensa), cabe presumir que la conexión entre ellos será mayor, mientras que si la difusión se realiza a través de revistas especializadas, comunicación directa, boletines o mensajes telefónicos, es de presumir que la conexión será menor. 78.

Finalmente, deberá considerar la clase de consumidor o usuario y su grado de atención al momento de identificar, diferenciar y seleccionar el producto o servicio. A juicio del Tribunal, “el consumidor al que debe tenerse en cuenta para establecer el posible riesgo de confusión entre dos marcas, es el llamado ‘consumidor medio’ o sea el consumidor común y corriente de determinada clase de productos, en quien debe suponerse un conocimiento y una capacidad de percepción corrientes ( )”.

(Proceso 09-IP-94, publicado en a G.O.A.C. Nº 180, de 10 de mayo de 1995, marca: DIDA). 79. En consecuencia el juez consultante deberá tener en cuenta en el presente caso que, de acuerdo a lo previsto en el artículo 136 literal a) de la Decisión 486, se encuentra prohibido el registro del signo cuyo uso pueda inducir al público a error si, además de ser GACETA OFICIAL 20/10/2014 73 de 80 idéntico o semejante a la marca anteriormente registrada por A.W. FABER CASTELL PERUANA S.A., sus productos pertenecen a la misma clase del nomenclátor que lleven a que se asocie el producto a un origen empresarial común. F. LA COEXISTENCIA DE MARCAS. 80.

Aduce IMPORT Y EXPORT GOLD SUN S.A. que: “Dadas las diferencias fonéticas y gráficas existentes entre los mismos, su coexistencia en el mercado no inducirá a riesgo de confusión al público consumidor.” 81. Este Tribunal ratifica lo expresado en Interpretación Prejudicial de 29 de septiembre de 2010, expedida en el proceso 97-IP-2010: “Respecto a la coexistencia de hecho que surge de la mera coexistencia pacífica de signos o marcas dentro del mercado, el Tribunal ha manifestado “Se trataría al parecer de una mera ‘coexistencia de hecho’ que no tiene tratamiento específico en la legislación comunitaria, y que no encaja dentro de los supuestos de la coexistencia regulada por aquella norma jurídica, la cual permite la suscripción de convenios privados entre los titulares de las marcas que posibilitan la presencia de ellas en el mercado, pero bajo la condición de que adopten las previsiones necesarias para evitar la confusión en el público respecto del origen de los bienes y servicios La coexistencia de hecho no genera derechos, ni tiene relevancia jurídica en la dirección de inhibir el estudio de registrabilidad, ni de hacer inaplicables los análisis del examinador acerca de la confundibilidad”.

(Proceso 15-IP-2003, publicado en la G.O.A.C. Nº 916 de 2 de abril de 2003, marca: TMOBIL).” “La coexistencia de hecho no genera derechos, ni tiene relevancia jurídica en la dirección de inhibir el estudio de registrabilidad, ni de hacer inaplicables los análisis del examinador acerca de la confundibilidad”. (Proceso 15-IP-2003. Interpretación Prejudicial del 12 de marzo de 2003, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 916, de 2 de abril de 2003)”. 82.

Por lo antes expuesto, el Juez consultante es quien debe verificar dentro del examen de registrabilidad si los signos en conflicto son o no capaces de inducir a error o confusión considerando que la coexistencia de hecho no confiere derechos, por lo que se debe analizar los signos en conflicto en mérito de verificar si es admisible y no crearía confusión en el consumidor.

G. MARCAS DE FANTASÍA. 83. La empresa demandada sostuvo que “Contrariamente a lo señalado por la Sala del INDECOPI, la denominación FABER CASTELL no constituye un signo de fantasía, ya que viene a ser el apellido de la familia alemana que constituyó la empresa” En consecuencia, se hace necesario abordar el tema de los signos de fantasía. 84.

Los signos de fantasía son creaciones de palabras que en sí no poseen un significado o también definidos como aquellos signos que teniendo un significado propio, estos no evocan los productos que distinguen, ni ninguna de sus propiedades o características. 85. Respecto de esta clase de signos, el Tribunal se ha manifestado de la siguiente manera: “Son palabras de fantasía los vocablos creados por el empresario que pueden no tener significado pero hacen referencia a una idea o concepto;

GACETA OFICIAL 20/10/2014 74 de 80 también lo son las palabras con significado propio que distinguen un producto o servicio sin evocar ninguna de sus propiedades. Característica importante de esta clase de marcas es la de ser altamente distintivas (…) se pueden crear combinaciones originales con variantes infinitas y el resultado es el nacimiento de palabras nuevas que contribuyen a enriquecer el universo de las marcas”.

(Proceso 72-IP-2003. Interpretación Prejudicial de 04 de septiembre de 2003, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 989 de 29 de septiembre de 2003). 86. Los signos de fantasía tienen generalmente un alto grado de distintividad y, por lo tanto, si son registrados poseen una mayor fuerza de oposición en relación con marcas idénticas o semejantes. 87.

El juez consultante deberá cotejar los signos enfrentados, determinando la condición de fantasía del signo opositor, para así establecer el posible grado de confusión en el mercado. H. ELEMENTOS GRÁFICOS DE USO COMÚN EN LA CONFORMACIÓN DE MARCAS (FIGURAS Y COLORES). 88. En consideración a que las sociedades IMPORT y EXPORT GOLD SUN S.A.C., argumentan que los empaques contienen elementos que son propios de los productos que se expenden en el mercado, se hace necesario revisar este aspecto. 89.

En el presente proceso, el tercero interesado manifiesta que los rasgos en común entre los signos son palabras y figuras necesarias para el producto que se expende en el mercado, por lo que se hace importante referirse al tema de los gráficos de uso común relacionado a las figuras y colores. 90. Una marca mixta como ya se analizó, está conformada por una parte denominativa (palabras, números, combinación de ambos) y una parte figurativa (dibujos, trazos, formas) que en un conjunto crean un signo diferente.

Dentro del contexto de la gráfica puede a su vez su creador incorporar no solo palabras de uso común, sino también gráficos y colores como barras de codificación, señales de información alimenticia, caracteres o símbolos de reciclaje, entre otros tantos que son de uso general para los productores de la misma rama. 91. Cuando la autoridad competente confiere la titularidad de una marca mixta, se entiende que engloba la totalidad de las palabras, figuras, colores delimitados, sin embargo de lo cual, su propietario, no puede reivindicar el uso o apropiación exclusiva de aquellas grafías necesarias y usuales que el resto de su competencia necesita para poder en sí identificar el mismo producto o las mismas propiedades en el sector al que se dirige. 92.

Cuando el titular incluye gráficos de uso común dentro del contexto de su marca mixta, no está facultado por la ley para impedir que terceros puedan utilizar los mismos símbolos, figuras, dentro de otra marca siempre y cuando el nuevo signo sea distintivo y no vaya a causar confusión o riesgo de asociación en el consumidor. 93. Para efectuar el cotejo de signos mixtos que incorporen gráficos y colores de uso común para el sector al que se destinan, el juzgador no debe considerarlos respecto de la eventual confusión, pese a que el cotejo es siempre en conjunto, ateniéndose más a las semejanzas que a las diferencias, esta es la excepción, en cuanto no pueden interferir en la comparación figuras o colores sobre los cuales no existe un derecho de exclusividad.

GACETA OFICIAL 20/10/2014 75 de 80 94. Respecto al empleo de términos uso común, este Tribunal ha manifestado en su Interpretación Prejudicial 211-IP-2013 que: “Ahora bien, lo que es de uso común en una clase determinada puede no serlo así en otra; los términos comunes o usuales, por ejemplo, en materia de servicios mecánicos pueden no serlo en servicios de restaurantes o comida, y a la inversa.

Sin embargo, es muy importante tener en cuenta que hay productos y servicios que tienen una estrecha relación o conexión competitiva y, de conformidad con esto, analizando la mencionada conexión se podría establecer si el estatus de uso común en una clase afecta la registrabilidad del signo en clases conexas o relacionadas. Esto es muy importante, porque en productos o servicios con íntima conexión competitiva la información comercial se cruza, lo que hace imposible que un comerciante se apropie de un signo que en el manejo ordinario de los negocios también pueda ser utilizado por los comerciantes de productos o servicios íntimamente relacionados”. 95.

La corte consultante deberá determinar si los elementos gráficos que componen el signo solicitado son de uso común en la clase 16 de la Clasificación Internacional de Niza, así como en clases conexas competitivamente, de conformidad con lo expresado en la presente providencia, para poder realizar un correcto análisis de registrabilidad. 96.

El juzgador es quien debe comparar qué gráficas y colores son aquellos que no deben entrar dentro del análisis, limitándose al cotejo entre aquellas partes que sí son distintivas y protegidas bajo los lineamientos del derecho de marcas. I. LOS SIGNOS ENGAÑOSOS. 97. En este acápite se hace pertinente referirse a los denominados signos engañosos, en vista de que si bien la naturaleza del signo solicitado “G-KRISTAL” está definida como mixta, se puede evidenciar que incorpora además los términos “y diseño de empaque”, sumado a lo cual la gráfica que se pretende registrar es el envoltorio desplegado en una etiqueta, de la siguiente manera: 98.

El artículo 135, literal i) de la Decisión 486, prohíbe el registro de los signos que puedan engañar ya sea a los medios comerciales o al público, entre otros, respecto de las características, cualidades o aptitudes de empleo de los productos o servicios de que se trate. 99. Respecto a los signos engañosos este Tribunal ha manifestado que: “Se trata de una prohibición de carácter general que se configura con la posibilidad de que el signo induzca a engaño, sin necesidad de que éste se produzca efectivamente.

La citada prohibición se desarrolla a través de una enumeración no exhaustiva de supuestos que tiene en común el motivo que impide su registro, cual es que el signo engañoso no cumple las funciones propias del signo distintivo, toda vez que, en lugar de indicar el origen empresarial del producto o servicio a que se refiere y su nivel de calidad, induce a engaño en torno a estas circunstancias a los medios comerciales o al público consumidor GACETA OFICIAL 20/10/2014 76 de 80 o usuario, y, de este modo enturbia el mercado”.

(Proceso 82-IP-2002. Interpretación prejudicial de 4 de diciembre de 2002, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 891, de 29 de enero de 2003). 100. Asimismo, el Tribunal ha sostenido que: “El engaño se produce cuando un signo provoca en la mente del consumidor una distorsión de la realidad acerca de la naturaleza del bien o servicio, sus características, su procedencia, su modo de fabricación, la aptitud para su empleo y otras informaciones que induzcan al público a error.

La prohibición de registrar signos engañosos, tal como se ha pronunciado este Tribunal se dirige a precautelar el interés general o público, es decir, del consumidor… el carácter engañoso es relativo. Esto quiere decir que no hay signos engañosos en sí mismos. Podrán serlo según los productos o servicios que vayan a distinguir.” (Proceso 38-IP-99.

Interpretación Prejudicial de 29 de enero de 2000, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 539, de 28 de febrero de 2000.) 101. Una marca tridimensional dependiendo de su conformación y elementos constitutivos, puede poseer naturaleza mixta, ya que además de los gráficos o figuras puede incorporar palabras, letras, números, etc., dentro de su contexto. 102.

Ya nos referimos en el literal C de esta providencia a que se refiere el Tribunal como signos mixtos, los cuales difieren a los denominados signos tridimensionales, que reiterando lo ya señalado por este Tribunal, respecto a este tipo de marcas se ha enunciado que: “A la clasificación de marcas mencionada en renglones anteriores denominativas, gráficas o mixtas-, se une una categoría nueva, la de marcas tridimensionales, que como se explicará enseguida cuentan con respaldo legal mientras cumplan los requisitos dispuestos para toda marca y siempre que no caigan en las prohibiciones especialmente establecidas por el legislador comunitario en relación con los signos que presentan esa particular dimensión, o en las demás causales previstas para cualquier tipo de signo. En efecto, cuando se introduce la tercera dimensión, generalmente la profundidad, estamos ante un volumen que ocupa lugar en el espacio y que puede ser percibido, además, por el sentido del tacto, en cuyo caso se trata de un signo tridimensional, sin perjuicio de que sea susceptible de representación gráfica.

Conforme este Tribunal lo precisó en la interpretación prejudicial rendida en el Proceso 33-IP-2005, cabe resaltar que las Decisiones 85, 311, 313 y 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena no hacen referencia expresa al concepto de signo tridimensional al estudiar el tema marcario; sin embargo, en las Decisiones 311, 313 y 344 tal concepto no se encuentra del todo ausente en esta normativa.

En efecto, las Decisiones mencionadas se refieren a “formas usuales de los productos o de sus envases, en formas o características impuestas por la naturaleza de la función de dicho producto o del servicio de que se trate” como una de las causales de irregistrabilidad de un signo como marca. GACETA OFICIAL 20/10/2014 La Decisión 486 al tratar sobre el signo tridimensional en el capítulo referente a la solicitud del registro de marca, aunque la norma no realiza una clasificación formal, sí hace una enumeración de varias clases de marcas: denominativa, figurativa, mixta, y tridimensional.

Esta referencia expresa, ya no permite sostener el criterio de que el signo tridimensional podría considerarse una especie de la marca figurativa, como lo afirmó la doctrina que se expone a continuación y que fue luego recogida en la interpretación prejudicial dictada en el proceso 88-IP-2004. “Entre las marcas figurativas corresponde colocar las siguientes: dibujos, emblemas, distintivos y símbolos no nominativos, monogramas, grabados, estampados y sellos, bandas, combinaciones de colores aplicables en un lugar determinado de los productos o de los envases, envoltorios envases y relieves, combinaciones de letras y números por su dibujo especial”.

Por lo tanto, considera el Tribunal que si bien es con la Decisión 486 que por primera vez el legislador comunitario incluye en el régimen marcario la mención expresa del signo tridimensional como una clase de marca diferente a las denominativas, gráficas y mixtas, esto no significa que en vigencia de las anteriores Decisiones no se haya previsto “las formas externas tridimensionales” como objeto de registro marcario en la medida en que cumplan con los requisitos exigidos por la norma aplicable y no incurran en las prohibiciones en ellas señaladas.

Así lo dedujo la Jurisprudencia de este Tribunal proferida al interpretar Decisiones anteriores a la 486, al ocuparse del tema, entre otros, en los procesos 23-IP-1998, 81-IP-2000, 31-IP-2003 y 113-IP-2003; pues ha señalado sobre la marca tridimensional lo que se transcribe a continuación: “Ahora bien, al no existir norma alguna que contenga para los signos tridimensionales una regulación especial en torno a los requisitos sustanciales necesarios para acceder al registro, debe exigirse respecto de ellos las mismas condiciones requeridas por el ordenamiento marcario, esto es, la distintividad, perceptibilidad y susceptibilidad de representación gráfica.

Con fundamento en lo expuesto, debe tenerse en cuenta que el hecho de que no exista causal en virtud de la cual se excluya per se la registrabilidad de los signos tridimensionales, no implica que los mismos siempre puedan acceder al registro, pues si no cumplen los requisitos esenciales de toda marca (…)”. (….) “Un signo consistente en la representación gráfica de una naranja es figurativo, bidimensional, pues dicha representación no ocupa por sí misma un lugar en el espacio; lo que ocupa el espacio determinado es el objeto sobre el que se ha impreso la gráfica (v. gr. el papel).

En cambio, si el signo no se encuentra constituido por la representación gráfica de la naranja sino, v. gr., por una naranja 77 de 80 GACETA OFICIAL 20/10/2014 78 de 80 artificial, será tridimensional”. (Sentencia dictada en el Proceso 23IP-98, del 27 de octubre de 1998, caso: “UNA CACHA DE MACHETE Y UNA DENOMINACIÓN Y COLORES”, publicada en la G.O.A.C. N° 379, del 27 de octubre de 1998).”11 103.

El Juez consultante deberá determinar si eventualmente la solicitud de registro constituye un signo engañoso para el público consumidor. Sobre la base de estos fundamentos, En virtud de lo anteriormente expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CONCLUYE:

PRIMERO: La marca es un signo que diferencia un producto o servicio respecto de los demás ofertados en el comercio, permite al consumidor elegir entre varios, motivo por el cual debe poder distinguirse para que no exista confusión al momento de su elección.

SEGUNDO: Para que un signo sea apto a ser admitido como marca necesariamente: i) Debe gozar de distintividad, y; ii) Debe ser susceptible de representación gráfica.

TERCERO: El registro de un signo como marca se encuentra expresamente condicionado al hecho de que éste sea distintivo y susceptible de representación gráfica. De conformidad con el artículo 135 literal b) de la Decisión 486, la aptitud distintiva es uno de sus elementos constitutivos, como requisito esencial para su registro, según el cual no podrán ser registrados como marcas los signos que “carezcan de distintividad”.

La distintividad es un requisito intrínseco y necesario con el que debe cumplir un signo para ser considerado como marca, al no poder identificarse o ser evidente en cuanto a las características propias de los productos o servicios que ampara, sencillamente pierde su capacidad de diferenciarse y por tanto no es admisible a registro.

CUARTO: La confusión entre dos signos es irrefutable cuando se trata de signos idénticos para distinguir mismos productos o servicios, sin embargo, cuando hablamos de similitud de marcas el análisis es distinto, deberá revisarse con profundidad si en efecto existe el riesgo de confusión en el público consumidor y aplicando los factores antes mencionados referentes a la similitud ortográfica, fonética e ideológica, toda vez que la simple coincidencia de rasgos entre signos no conlleva a la necesaria confusión entre ellos El Juez consultante debe tener especial cuidado al efectuar el análisis entre los signos en conflicto G-KRISTAL (mixto) y FABER-CASTELL SINCE 1761 BORRADOR FC-30 PLÁSTICO y caja empaque para determinar si entre ellos se presenta el riesgo de confusión o de asociación, su labor va a ser la 11 Interpretación Prejudicial 24-IP-2013, de 20 de marzo de 2013, marca: “TRIDIMENSIONAL” publicada en la G.O.A.C., 2207 de 7 de junio de 2013.

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. GACETA OFICIAL 20/10/2014 79 de 80 de determinar si la marca solicitada es confundible respecto del signo anterior que se opone a su registro.

QUINTO: El Juez Consultante, al realizar la comparación entre marcas mixtas con parte denominativa compuesta debe identificar, cuál de los elementos prevalece y tiene mayor influencia en la mente del consumidor, si el denominativo o el gráfico; pues, de acuerdo a la doctrina especializada, en el análisis de una marca mixta hay que esforzarse por encontrar la dimensión más característica de la misma: la dimensión que con mayor fuerza y profundidad penetra en la mente del consumidor; y que, por lo mismo, determina la impresión general que la marca mixta va a suscitar en los consumidores.

Una marca tridimensional dependiendo de su conformación y elementos constitutivos, puede poseer naturaleza mixta, ya que además de los gráficos o figuras puede incorporar palabras, letras, números, etc., dentro de su contexto.

SEXTO: La Decisión 486 en su artículo 135 literal h) prohíbe el registro de un color aisladamente considerado. Al respecto el Tribunal ha señalado: “(…) la prohibición contemplada en el literal h) del artículo 135 de la Decisión 486 se refiere, en primer lugar, a los siete colores fundamentales del arco iris, prohibición que se apoya en la circunstancia de que el número de los colores fundamentales y puros es ciertamente muy limitado: la acentuada escasez de colores fundamentales y puros contrasta visiblemente con la gran abundancia de denominaciones y elementos gráficos.

De donde se sigue que, si a través de una marca, una empresa pudiese apropiarse de un color fundamental o puro, obtendría una ventaja competitiva desmesurada y, al mismo tiempo, los competidores tropezarían con un grave obstáculo que podría llegar a bloquear el libre acceso al mercado. Corresponde al juez consultante, determinar si el color azul del empaque solicitado por la marca G-KRISTAL se encuentra debidamente delimitado por una forma y cumple con los demás requisitos exigidos por la norma comunitaria lo cual le permita acceder al registro y permita al consumidor no incurrir en error o posible confusión respecto de la marca de propiedad de A.W. FABER-CASTELL PERUANA S.A., si comparados los envoltorios el consumidor es capaz de reconocerlos sin confundirlos.

SÉPTIMO: El juez consultante debe analizar si la conexión competitiva entre los signos podría surgir en el ámbito de los canales de comercialización o distribución de los productos, provenientes de la identidad o similitud en la utilización de medios de difusión o publicidad. En tal sentido, si ambos productos se difunden a través de los medios generales de publicidad (radio, televisión o prensa), cabe presumir que la conexión entre ellos será mayor, mientras que si la difusión se realiza a través de revistas especializadas, comunicación directa, boletines o mensajes telefónicos, es de presumir que la conexión será menor.

OCTAVO: La coexistencia de hecho no genera derechos, ni tiene relevancia jurídica en la dirección de inhibir el estudio de registrabilidad, ni de hacer inaplicables los análisis del examinador acerca de la confundibilidad.

NOVENO: Los signos de fantasía son creaciones de palabras que en sí no poseen un significado o también definidos como aquellos signos que teniendo un GACETA OFICIAL 20/10/2014 80 de 80 significado propio, estos no evocan los productos que distinguen, ni ninguna de sus propiedades o características.

DÉCIMO: Para efectuar el cotejo de signos mixtos que incorporen gráficos y colores de uso común para el sector al que se destinan, el juzgador no debe considerarlos respecto de la eventual confusión, pese a que el cotejo es siempre en conjunto, ateniéndose más a las semejanzas que a las diferencias, esta es la excepción, en cuanto no pueden interferir en la comparación figuras o colores sobre los cuales no existe un derecho de exclusividad.

La corte consultante deberá determinar si los elementos gráficos que componen el signo solicitado son de uso común en la clase 16 de la Clasificación Internacional de Niza, así como en clases conexas competitivamente, de conformidad con lo expresado en la presente providencia, para poder realizar un correcto análisis de registrabilidad.

DÉCIMO PRIMERO: El artículo 135, literal i) de la Decisión 486, prohíbe el registro de los signos que puedan engañar ya sea a los medios comerciales o al público, entre otros, respecto de las características, cualidades o aptitudes de empleo de los productos o servicios de que se trate. De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante, al emitir el fallo en el proceso interno Nº 01848-2011-0-1801-JRCA-01, deberá adoptar la presente interpretación. Asimismo, deberá dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.

Firman la presente Interpretación Prejudicial la señora Presidenta, los señores Magistrados que participaron en su adopción y el Secretario. De esta manera no se consignará la firma del Magistrado cuyo impedimento ha sido aceptado.

NOTIFÍQUESE y remítase copia de la presente interpretación a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Leonor Perdomo Perdomo PRESIDENTA Cecilia L. Ayllón Q. MAGISTRADA José Vicente Troya Jaramillo MAGISTRADO Patricio Peralvo Mendoza SECRETARIO (E) Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina – Av.

Paseo de la República 3895 – Fax (51-1) 221-3329 – Telf. (51-1) 710-6400 – Casilla 18-1177 –Lima - Perú