Año XXXII – Número 2531 Lima, 07 de julio de 2015   SUMARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Pág. PROCESO 322-IP-2014 Interpretación prejudicial, a petición del juez consultante, de los artículos 2 y 30 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y, de oficio, de los artículos 1, 3, 4, 29 y 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, y 16, 17, 19, 20, 21, 32 y 35 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, con fundamento en la consulta solicitada por el Tribunal Arbitral conformado para dirimir las controversias entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. (COMCEL S.A.) vs. EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP (ETB S.A. ESP).

Actor: COMCEL S.A. PROCESO 11-IP-2015 Interpretación prejudicial de los artículos 9, 14, 16 y 18 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina; con fundamento en la consulta solicitada por la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, República del Perú. Actor: Pfizer Products Inc.Patente de invención: RESOLUCIÓN DE SAL QUIRAL.

Proceso Interno: 313-2010-0-1801-JR-CA04 PROCESO 21-IP-2015 Interpretación prejudicial de los artículos 165, 166 y 167 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina; con fundamento en la consulta realizada por la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, República del Perú. Asunto: Cancelación por falta de uso del registro de la marca INFINITO (mixta).

Proceso Interno: 4053-2010-0-1801-JR-CA03 PROCESO 322-IP-2014 Interpretación prejudicial, a petición del juez consultante, de los artículos 2 y 30 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y, de oficio, de los artículos 1, 3, 4, 29 y 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Para nosotros la Patria es América   GACETA OFICIAL 07/07/ 2015 2 de 51         Andina, y 16, 17, 19, 20, 21, 32 y 35 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, con fundamento en la consulta solicitada por el Tribunal Arbitral conformado para dirimir las controversias entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. (COMCEL S.A.) vs. EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP (ETB S.A. ESP).

Actor: COMCEL S.A. Magistrada Ponente: Leonor Perdomo Perdomo EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito a los veinte días del mes de mayo del año dos mil quince, en Sesión Judicial se procede a resolver la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por el Tribunal Arbitral conformado para dirimir las controversias entre COMCEL S.A. y ETB S.A. ESP.

VISTOS: El escrito S/N, de 19 de diciembre de 2014, recibido por este Tribunal el 22 de diciembre de 2014, procedente del Tribunal Arbitral constituido para el asunto Comunicación Celular S.A. (Comcel S.A) vs. EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP ETB, por medio de la cual se remite solicitud de interpretación prejudicial. El auto de 26 de febrero de 2015, mediante el cual el Tribunal admitió la solicitud de Interpretación Prejudicial.

A.

ANTECEDENTES. El Tribunal, con fundamento en la documentación allegada estima procedente destacar como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente: Partes Demandante: COMUNICACIÓN CELULAR – COMCEL S.A. (En adelante Comcel S.A.) Demandada: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP (En adelante ETB S.A. ESP) III.

DATOS RELEVANTES.

HECHOS Entre los principales hechos, algunos recogidos de los narrados en la demanda y otros de la solicitud de Interpretación Prejudicial, se encuentran los siguientes: 1. La sociedad COMCEL S.A. y la ETB S.A. ESP, suscribieron el 13 de noviembre de 1998 un contrato de acceso, uso e interconexión. 2. En el mencionado contrato se estipuló una clausula compromisoria.

GACETA OFICIAL 07/07/2015 3 de 51       3. Como a la fecha de firma del Contrato de Interconexión la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT (hoy Comisión de Regulación de Comunicaciones - CRC), no había fijado ningún valor de cargo de acceso para las llamadas TPBCLDI1 entrantes a las redes TMC o PCS, COMCEL S.A. y ETB S.A. ESP procedieron a acordar dichos valores en la suma de treinta pesos m/cte ($30.oo) por cada minuto causado, o proporcionalmente por fracción de minuto de cada llamada completa, que continuaría actualizándose conforme con el índice de Actualización Tarifaria (IAT) 4.

En el mes de abril de 2000, la CRT expidió la Resolución No. 253 de 2000, “Por la cual se modifica el Título V de la Resolución CRT 087 de 19972 y se dictan otras disposiciones”, fijando la remuneración de los operadores de redes móviles por las llamadas de larga distancia internacional entrantes, en una suma equivalente a la que pagaban los operadores de TPBCLDI por terminar tráfico en las redes de los de los operadores locales (TPBCL). 5.

En el mes de diciembre de 2001, la CRT expidió la Resolución No. 463 de 2001, “Por medio de la cual se modifica el Título IV y el Título V de la Resolución 087 y se dictan otras disposiciones”.3 Esta Resolución fijó unos nuevos valores de cargo de acceso, y determinó que los operadores TMC y TPBCLD que así lo desearen, tenían la facultad de mantener las condiciones y valores existentes, o acogerse en su totalidad y para todas sus interconexiones a los valores definidos por la CRT en la Resolución No. 463 de 2001. 6.

La CRT mediante Circular No. 40 de 15 de marzo de 2002 de las “Aclaraciones referentes a la Resolución 463 de 2001”, dispuso en el numeral 7 que: “(…) Cuando el operador de TMC o TPBCLD voluntariamente solicite a cualquier operador la aplicación de lo dispuesto en la Resolución CRT No. 463 deberá hacerlo de manera Integral”; “(…) Cuando el Operador de TMC o TPBCLD solicite a cualquier operador alguna de las opciones previstas en el artículo 5 de la Resolución CRT No. 463 de 2001, se entenderá que se acoge en su integridad y para la totalidad de sus interconexiones, a lo previsto en este régimen (…)”; y, “(…) cuando el operador TMC o TPBCLD solicite a cualquier Operador alguna de las opciones previstas en el artículo 5 de la Resolución CRT No. 463 de 2001, deberá informar a la CRT sobre su primera solicitud en este sentido a otro operador”. 7.

El 24 de abril de 2002, se expidió la Resolución CRT No. 489 de 2002, “Por medio de la cual se expide el régimen general de protección de los Suscriptores y Usuarios de los Servicios de Telecomunicaciones y se compilan los Títulos I, IV, V y VII de la Resolución 087 de 1997”. 8. Desde el 20 de enero de 2002, la ETB S.A. ESP le manifestó al operador EDATEL S.A. ESP y a otros operadores, que “(…) se acoge a lo dispuesto por la Resolución CRT 463 de 2001 en lo relacionado con la remuneración por el acceso y uso de la red (…)”.Solicitando incluso a la CRT aplicar los valores previstos en las referidas resoluciones.                                                                                                                         1 Servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia Internacional.

“Por medio de la cual se regula en forma integral los servicios de telefonía pública básica conmutada TPBC en Colombia”. 3 Posteriormente se expidió la Resolución CRT No. 489 de 2002 “Por medio de la cual se expide el régimen general de protección de los Suscriptores y Usuarios de los Servicios de Telecomunicaciones y se compilan los Títulos I, IV, V y VII de la Resolución 087 de 1997”. 2 GACETA OFICIAL 07/07/2015 4 de 51       9.

El 24 de enero de 2003, COMCEL S.A. envió a ETB S.A. ESP una comunicación, que fue rechazada por esta última mediante comunicación de 4 de febrero de 2003, en la cual le solicitó: i) Aplicar los valores establecidos en la Resolución No. 463 de 2001 para el Tráfico de Larga Distancia Internacional Entrante y, ii) Realizar el ajuste de la liquidación de los Cargos de Acceso desde el 1 de enero de 2002. 10.

COMCEL S.A. acudió a la CRT para que dirimiera el conflicto. 11. El 02 de abril de 2004, la CRT expidió la Resolución 982 mediante la cual resuelve negar la solicitud de COMCEL S.A., por carecer de legitimidad para ejercer el derecho sustancial consagrado en la Resolución CRT No. 463 de 2001. 12. El 7 diciembre de 2004, COMCEL S.A. solicitó la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento en cumplimento de lo establecido en la Cláusula Vigésima Cuarta del Contrato de Interconexión, que manda el Procedimiento para Solucionar Diferencias que se presenten entre las partes durante la ejecución del mismo. 13.

El 15 de diciembre de 2006, se expidieron Laudos Arbitrales, mediante los cuales se condena a la ETB S.A. ESP a reconocer y pagar a COMCEL S.A. y CELCARIBE S.A., los valores establecidos en las Resoluciones CRT Nos. 463 de 2001 y 489 de 2002. La decisión del Tribunal cobijó el periodo comprendido entre enero de 2002 y enero de 2006. 14. El 07 de diciembre de 2007, se expidió la Resolución CRT No. 1763 de 2007, “Por medio de la cual se expiden las reglas sobre cargos de acceso y uso a redes fijas y móviles, y se dictan otras disposiciones”. 15.

La ETB S.A. ESP “supuestamente, no ha reconocido los valores fijados por la referida Resolución, para el periodo comprendido entre febrero de 2006 y febrero de 2008, circunscribiéndose a pagar el valor fijado en el Contrato de Interconexión”. 16. El 22 de agosto de 2007, se llevó a cabo la Reunión del Comité Mixto de Conciliación y, ante su fracaso, el Representante legal de COMCEL S.A. le solicitó al Representante Legal de ETB S.A. ESP llegar a un acuerdo, que también resultó infructuoso. 17.

El 21 de diciembre de 2012, en cumplimento de la Cláusula Vigésima Cuarta del Contrato de Interconexión, que establece el Procedimiento para Solucionar Diferencias que se presenten entre las partes durante la ejecución del mismo, COMCEL S.A. presentó solicitud de convocatoria ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. 18.

El 13 de diciembre de 2013, tuvo lugar la Audiencia de Instalación del Tribunal de Arbitramento. 19. El Tribunal de Arbitramento convocado por COMCEL S.A. contra la ETB S.A. ESP, Bogotá D.C., República de Colombia, solicitó interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. a. Argumentos de la demanda. La demandante soporta la acción en los siguientes argumentos: GACETA OFICIAL 07/07/2015 5 de 51       20.

Manifiesta, que cuando la ETB S.A. ESP, en ejercicio de su derecho, se acogió a los valores de la Resoluciones CRT Nos. 463 de 2001, 489 de 2002 y 1763 de 2007, para todas sus interconexiones, incluida la de COMCEL S.A., dejó atrás tanto el valor de cargo de acceso inicialmente acordado en el Contrato de Interconexión, como el valor fijado en la Resolución CRT No. 253 de 2000 y, por tanto, la ETB quedó cobijada por los precios fijados en las Resoluciones CRT Nos. 463 de 2001, 489 de 2002 y 1763 de 2007. 21.

Indica, que en virtud de la Cláusula Vigésima Cuarta del Contrato de Interconexión, que establece el Procedimiento para Solucionar Diferencias que se presenten entre las partes durante la ejecución del mismo, COMCEL S.A., previo a la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento, agotó la instancia del Comité Mixto de Interconexión así como el intento de Acuerdo entre los Representantes Legales. 22.

Señala, que la CRT es la encargada de fijar los valores objetivos para remunerar el uso de las redes TMC y PCS por el Tráfico de Larga Distancia Internacional entrante, de conformidad con la Ley 142 de 1994, el Decreto 1130 de 1999 (modificado parcialmente por el Decreto 2539 de 1999) y la Ley 555 de 2000. 23. Agrega, que la ETB S.A. es una empresa de Servicios Públicos, y por lo tanto se encuentra sometida a los requisitos que fije la CRT en relación con el acceso a la redes de telecomunicaciones. 24.

Argumenta, que según el contrato y la jurisprudencia del Consejo de Estado, el Tribunal de Arbitramento es el competente para resolver las diferencias contractuales entre las partes. b. Argumentos de la contestación de la demanda. La ETB S.A. ESP sostiene lo siguiente: 25. Indica, que las condiciones de remuneración pactadas en el Contrato de Interconexión no sufrieron ninguna alteración, pues las partes no prestaron nunca su consentimiento en ese sentido.

Por lo tanto, la ETB S.A. ESP, continuó remunerando a COMCEL S.A., según lo pactado en dicha convención. Esta última fue modificada por acuerdo entre las partes en el año 2008. Por lo tanto, resulta desproporcionado afirmar que se hayan causado intereses moratorios. 26. Agrega, que las Resoluciones de la CRT fijan precios o topes máximos, que de ninguna manera han sido sobrepasados por los acuerdos celebrados entre las partes. 27.

Señala, que la demanda presentada desconoce que el artículo 3 de la Resolución CRT No. 469 de 2002, “Por medio de la cual se modifica la Resolución CRT 087 de 1997 y se expide un Régimen Unificado de Interconexión –RUDI-”; derogó la Resolución CRT No. 493 de 2001 y por ende la Circular CRT No. 40 de 15 de marzo de 2002. También se debe tener en cuenta que la Sección Primera del Consejo de Estado anuló parcialmente la Resolución CRT No. 489 de 2002. 28.

Manifiesta, que se debe tener en cuenta que todos los Contratos de Interconexión que celebra la ETB S.A. ESP, son independientes y, que por ende, es contrario a derecho hacer extensivas a un contrato las condiciones pactadas en otro. Esto ha sido ratificado por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos. GACETA OFICIAL 07/07/2015 6 de 51       29.

Argumenta, que el Laudo Arbitral de 15 de diciembre de 2006 fue anulado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante providencia del 9 de agosto de 2012. 30. Arguye, que la competencia de la CRT se circunscribe a fijar topes tarifarios máximos. 31. Agrega, que los valores objetivos a los que se refiere COMCEL S.A., aluden a redes fijas y no para las redes móviles. 32.

Adiciona, que los precios establecidos en la Resolución CRT No. 1763 de 2007 son máximos y no mínimos, como mal lo afirma COMCEL S.A. 33. Indica, que la competencia para resolver la controversia planteada en la demanda es la CRT (hoy CRC), por ser un asunto de naturaleza pública como la modificación de tarifas, en virtud de lo preceptuado por el ordenamiento jurídico colombiano (Ley 1341 de 2009-Art. 22 No. 9) y el artículo 32 de la Resolución No. 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina (SGCAN).

Por lo tanto, no se puede invocar el Contrato de Interconexión para acudir a un Tribunal de Arbitramento. Dicha competencia ha sido declarada constitucional, de conformidad con la sentencia C-186 de 2011, M.P Dr. Juan Carlos Henao. 34. Agrega, que para la vigencia de la Resolución CRT No. 1763 de 2007, COMCEL S.A. no ha agotado las instancias de solución de conflictos previstas en el Contrato de Interconexión (no lo ha probado); por lo tanto, tampoco ha acudido a la CRT (hoy CRC), para dirimir la controversia. 35.

Adiciona, que la Cláusula Vigésima Cuarta del Contrato de Interconexión, que estipula el Procedimiento para Solucionar Diferencias que se presenten entre las partes durante la ejecución del mismo, es enfática en señalar que “(…) En los asuntos que no sean competencia del ente regulador (…)”. Por lo tanto, es claro que dicha cláusula, excluye la posibilidad de acudir a un Tribunal Arbitral dado que estamos en presencia de un conflicto de interconexión, cuya competencia es privativa de la CRT (hoy CRC); en nada interfiere que la competencia de la CRT se haya incluido o no en la cláusula de solución de controversias, puesto que esta opera automáticamente por mandato legal y comunitario. 36.

Agrega, que la controversia en cuestión, siguiendo la Decisión 432 de la SGCAN, se circunscribe a uno de los dos (2) momentos en los que se puede presentar conflictos entre los operadores de telecomunicaciones:4 “el momento de la ejecución de la interconexión”. 37. Adiciona, que las pretensiones de COMCEL S.A., no se circunscriben al reclamo de una suma de dinero, sino a una modificación del contrato de interconexión. Presupuesto que desborda el alcance de la esfera contractual y, por ende, el presunto ámbito de competencia del Tribunal de Arbitramento. 38.

Agrega, que bajo este escenario, el Tribunal de Arbitramento jamás podría obligar a ETB S.A. ESP a pagar la pretendida suma de dinero, con los supuestos intereses moratorios.                                                                                                                         4 El otro momento es “la etapa de negociación de las condiciones de acceso, antes de que exista interconexión”.

GACETA OFICIAL 07/07/2015 7 de 51       39. Manifiesta, que COMCEL S.A., al igual que ETB S.A. ESP, debe someterse a las disposiciones legales que regulan la prestación de servicios públicos. 40. Indica, que COMCEL S.A. carece de legitimación en la causa, puesto que la posibilidad de elegir la tarifa máxima para los precios de interconexión estaba en cabeza de ETB S.A. ESP, en procura de evitar la configuración de posición de domino en COMCEL S.A., tal y como lo señaló la CRT en la Resolución 982 de 2004. 41.

Resalta, que la demanda de la accionada además está llamada a fracasar puesto que ya operó la caducidad de la acción contractual. 42. Manifiesta finalmente, que se hace necesario solicitar una interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. B. INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL. 43. El juez consultante solicitó la interpretación prejudicial de las siguientes normas: artículos 2 y 30 de la Decisión 462 de 1999 de la Comisión de la CAN.

Delimitó su solicitud de la siguiente manera: “(…) a la luz de la norma transcrita y teniendo en cuenta los hechos que dieron lugar al litigio, se solicita al Tribunal Andino interpretar el alcance del principio de no discriminación y de la libre competencia dentro de un régimen de liberación”. 44. Se hará la Interpretación solicitada. De oficio se interpretarán las siguientes normas: artículos 1, 3, 4, 29 y 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina; y los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21, 32 y 35 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.5                                                                                                                         5 DECISIÓN 462 (…) Artículo 1.- Objetivo “La presente Decisión tiene como objetivo fomentar el proceso de liberalización progresiva del comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones a fin de alcanzar la creación de un Mercado Común Andino de servicios, contribuyendo así al proceso de integración de la Subregión Andina.

Tendrá además los siguientes objetivos específicos: a) Eliminar las restricciones y obstáculos al libre comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones, de acuerdo al cronograma establecido en la presente Decisión; b) Propiciar la armonización de las normas necesarias para la conformación del Mercado Común Andino de telecomunicaciones; c) Proponer definiciones comunes de los servicios de telecomunicaciones en los Países Miembros; d) Propiciar la inversión en los servicios de telecomunicaciones en los Países Miembros.” Artículo 2.- Definiciones Para los efectos de la presente Decisión, se entiende por: Homologación de Títulos Habilitantes en la Comunidad Andina: Acto administrativo por el cual la Autoridad de Telecomunicaciones competente de un País Miembro faculta a un proveedor de otro País Miembro para prestar determinados servicios dentro de su territorio en las condiciones que establece la normativa del País Miembro que otorga la homologación. Interconexión: Todo enlace con los proveedores que suministran redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones con objeto que los usuarios de un proveedor puedan comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por otro proveedor respecto de los que se contraigan compromisos específicos.

Instalaciones esenciales: Toda instalación de una red o servicio público de transporte de telecomunicaciones que: a) Sea suministrada exclusivamente o de manera predominante por un solo proveedor o por un número limitado de proveedores; y GACETA OFICIAL 07/07/2015 8 de 51                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               b) Cuya sustitución con miras al suministro de un servicio no sea factible en lo económico o en lo técnico.

Normativa Nacional: Leyes, Reglamentos, Regulaciones y Disposiciones dictadas por la Autoridad Nacional Competente de cada uno de los Países Miembros. Proveedor Importante: Proveedor que, conforme a lo definido por la Autoridad Nacional Competente, tiene la capacidad de afectar de manera importante las condiciones de participación, desde un punto de vista de los precios y del suministro, en un mercado dado de Servicios Públicos de Transporte de Telecomunicaciones como resultado de: a) El control del acceso a las instalaciones esenciales; o b) La utilización de su posición en el mercado.

Proveedor, Operador o Prestador de Servicios: Persona natural o jurídica habilitada por la Autoridad Nacional Competente para el suministro de servicios de telecomunicaciones ofrecidos al público. Red Pública de Transporte de Telecomunicaciones: Infraestructura pública de telecomunicaciones que permite las telecomunicaciones entre dos o más puntos terminales definidos de una red. Servicios de Telecomunicaciones: Conjunto de funciones, ofrecidas por un proveedor, que se soportan en redes de telecomunicaciones con el fin de satisfacer necesidades de los usuarios.

Servicio Público de Transporte de Telecomunicaciones: Todo servicio de transporte de telecomunicaciones que un País Miembro prescriba, expresamente o de hecho, que se ofrezca al público en general. Tales servicios pueden incluir, entre otros: telégrafo, teléfono, télex y transmisión de datos caracterizada por la transmisión en tiempo real de información facilitada por los usuarios entre dos o más puntos sin ningún cambio de extremo a extremo en la forma o contenido de dicha información. Telecomunicaciones: Toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza por líneas físicas, medios radioeléctricos, medios ópticos u otros medios electromagnéticos.

Título Habilitante: Acto administrativo por medio del cual la Autoridad Nacional Competente de un País Miembro faculta a un proveedor para el suministro de servicios de telecomunicaciones o para la instalación y operación de redes. Usuario: Persona natural o jurídica consumidora de servicios de telecomunicaciones. Otras definiciones: Para los demás términos y definiciones, esta Decisión se remitirá a lo contenido en los Reglamentos de la Unión Internacional de Telecomunicaciones -UIT- y la Decisión 439.” Artículo 3.- Alcance La presente Decisión abarca todos los servicios de telecomunicaciones y todos los modos de prestación, excepto los servicios de radiodifusión sonora y televisión. Artículo 4.- Ámbito de Aplicación “2.

Ninguna disposición de esta Decisión se interpretará en el sentido de: (…) c) Limitar o restringir la libre competencia, establecida en cada uno de los Países Miembros;” (…) Artículo 29.- Prácticas anticompetitivas Las prácticas a las que se hace referencia en el artículo anterior incluirán, en particular, las siguientes: a) Realizar actividades anticompetitivas de subvención cruzada; b) Utilizar información obtenida de competidores con fines anticompetitivos; y, c) No poner oportunamente a disposición de los demás proveedores de servicios la información técnica sobre las instalaciones esenciales y la información comercial-mente pertinente que éstos necesiten para suministrar servicios.

(…) Artículo 30.- Condiciones para la Interconexión Todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones interconectarán obligatoriamente sus redes con las de los proveedores que hayan homologado sus títulos habilitantes, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada País Miembro. La interconexión debe proveerse: a) En términos y condiciones que no sean discriminatorias, incluidas las normas, especificaciones técnicas y cargos.

Con una calidad no menos favorable que la facilitada a sus propios servicios similares, a servicios similares suministrados por empresas filiales o asociadas y por empresas no afiliadas; b) Con cargos de interconexión que: 1. Sean transparentes y razonables; 2. Estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica; 3. Estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio. c) En forma oportuna; d) A solicitud, en puntos adicionales a los puntos de terminación de la red, ofrecidos a la mayoría de los usuarios, sujeto a cargos que reflejen el costo de construcción de las instalaciones adicionales necesarias.

En caso de negativa de un proveedor a la interconexión, será la Autoridad Nacional Competente la que determine su procedencia. (…) GACETA OFICIAL 07/07/2015 9 de 51                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               Artículo 32.- Condiciones entre proveedores Si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia, recurrirá ante las Autoridades Nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional.

(…) Resolución 432 (…) Artículo 16.- Todo acuerdo de interconexión producto de la negociación entre operadores de redes públicas de telecomunicaciones y toda oferta básica de interconexión deberá contener información relativa a las condiciones generales, económicas y técnicas bajo las cuales se realiza. Las Autoridades de Telecomunicaciones competentes podrán establecer los mecanismos idóneos para la verificación del cumplimiento de las condiciones establecidas por las mismas.

Los acuerdos de interconexión que sean suscritos entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y las ofertas básicas de interconexión contemplarán como mínimo las condiciones establecidas en este Título. Esta información será de carácter público, salvo aquellos aspectos confidenciales establecidos por la Autoridad de Telecomunicaciones competente.

Las Autoridades de Telecomunicaciones establecerán los mecanismos necesarios para asegurar la debida difusión de estas condiciones. Artículo 17.- Los acuerdos de interconexión suscritos entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y las ofertas básicas de interconexión deberán contener cláusulas relativas a los siguientes aspectos: a) Los servicios a ser prestados mediante la interconexión. b) Los procedimientos que serán utilizados para el intercambio de la información necesaria, para el buen funcionamiento y control de la red pública de telecomunicaciones o de los servicios de telecomunicaciones para el mantenimiento de una calidad adecuada en los mismos. c) Las medidas a tomar por cada una de las partes, para garantizar la privacidad de las comunicaciones de los usuarios y de la información manejada en las mismas, cualquiera sea su naturaleza y su forma. d) Los procedimientos a seguir para el intercambio de cuentas, aprobación de facturas, liquidación y pago de las mismas. e) La duración del contrato y procedimientos para su renovación. f) Los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión. g) Las causales para la suspensión o terminación del Contrato de Interconexión. Artículo 18.- Los cargos de interconexión deberán estar orientados a costos, complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.

Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios. Artículo 19.- Los acuerdos de interconexión y las ofertas básicas de interconexión contemplarán los cargos de interconexión a pagarse entre las partes, cuando éstos no sean fijados por la Autoridad de Telecomunicaciones competente del País Miembro.

Artículo 20.- La interconexión deberá ser económicamente eficiente y sostenible, atendiendo a cargos de interconexión orientados a costos que preserven la calidad a costos eficientes. Artículo 21.- La interconexión se deberá desarrollar bajo el concepto de desagregación de componentes o instalaciones esenciales de la red y funciones. Se considerarán instalaciones esenciales a efectos de interconexión las siguientes: a) Origen y terminación de comunicaciones a nivel local. b) Conmutación. c) Señalización. d) Transmisión entre Centrales. e) Servicios de asistencia a los abonados, tales como: emergencia, información, directorio, operadora y servicios de red inteligente. f) Acceso a elementos auxiliares y a elementos que sean usados por ambas partes al mismo tiempo, siempre y cuando sea factible y económicamente viable, tales como derechos de vía, ductos, postes, torres, energía e instalaciones físicas en general. g) La facturación y recaudación, así como toda aquella información necesaria para poder facturar y cobrar a los usuarios.

La Autoridad de Telecomunicaciones competente está facultada para establecer una lista mayor de instalaciones consideradas esenciales. (…) Artículo 32.- Sin perjuicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico andino, cualquier controversia que surja durante la ejecución de la interconexión se tratará de resolver entre las partes.

En el caso que éstas no logren un entendimiento que ponga fin a la controversia, la misma deberá ser sometida a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones competente del país donde se realiza la GACETA OFICIAL 07/07/2015 10 de 51       C. CUESTIONES A INTERPRETARSE. 45. En armonía con lo expuesto, los temas que deben ser objeto de la presente interpretación prejudicial son los siguientes: A. Preeminencia de la norma comunitaria andina.

B. El contrato de interconexión, su naturaleza. La protección de la libre competencia y los servicios de telecomunicaciones. Los parámetros para establecer los cargos de interconexión. Límite normativo. C. La autoridad nacional competente para resolver conflictos de interconexión. Análisis en relación con las cláusulas compromisorias pactadas en los contratos de interconexión. D. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES A INTERPRETARSE. 46.

Antes de desarrollar los temas propuestos, el Tribunal llama la atención de que su competencia para conocer el presente asunto tiene como antecedentes la sentencia de 26 de agosto de 2011, emitida en el marco del proceso 03-AI-2010, y la Interpretación Prejudicial de 11 de julio de 2012, dictada dentro del proceso 57IP-2012. Mediante la primera sentencia se hizo una interpretación extensiva del concepto de juez nacional contenido en los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 122 y 123 de su Estatuto, en el sentido de considerar a los árbitros o tribunales de arbitramento como jueces nacionales; se determinó que cuando éstos son de única o última instancia y fallan en derecho, tienen la obligación de solicitar interpretación prejudicial cuando conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas comunitarias andinas, de conformidad con las previsiones establecidas en el ordenamiento jurídico comunitario andino. Por su parte, la interpretación prejudicial mencionada reitero lo dicho y concluyó lo siguiente: “(…) Los árbitros o tribunales de arbitramento que son de única o última instancia y fallan en derecho, se incluyen dentro del concepto de juez nacional contenido en los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 122 y 123 de su Estatuto y, en consecuencia, tienen la obligación de solicitar interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina cuando conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico andino, de conformidad con las previsiones consagradas en la normativa comunitaria.

Por lo señalado anteriormente, el concepto de juez nacional, de acuerdo a las normas comunitarias, alcanza a los árbitros en derecho, que decidirán el proceso, ateniéndose a la Ley, a los principios universales del derecho, a la jurisprudencia y a la doctrina.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         interconexión, por cualquiera de las partes.

La Autoridad de Telecomunicaciones competente deberá decidir dentro de un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días calendario contados a partir de la recepción de la consulta. (…) Artículo 35.- Para efectos de la interconexión, las partes deberán regirse por las normas comunitarias andinas y, en lo no previsto, por las disposiciones contenidas en la legislación de cada País Miembro donde se lleve a cabo la interconexión. (…)”.

GACETA OFICIAL 07/07/2015 11 de 51       (…)”. A. PREEMINENCIA DE LA NORMA COMUNITARIA ANDINA. 47. De conformidad con la naturaleza del asunto planteado, el Tribunal considera necesario clarificar en qué consiste el principio de preeminencia de la normativa comunitaria andina. Para lo anterior se reitera lo establecido en la Interpretación Prejudicial de 12 de septiembre de 2012, expedida en el marco del proceso 36-IP2012: “El Tribunal ha consolidado como principio fundamental del Ordenamiento Comunitario Andino el de “Preeminencia del Derecho Comunitario Andino”, soportándolo en otros principios: el de “Eficacia Directa del Ordenamiento Jurídico Andino”, el de “Aplicabilidad Inmediata del Ordenamiento Jurídico Andino”, y el de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”. 48.

Haciendo un análisis de la posición o jerarquía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado que dicho ordenamiento goza de prevalencia respecto de los ordenamientos jurídicos de los Países Miembros y respecto de las Normas de Derecho Internacional, en relación con las materias transferidas para la regulación del orden comunitario. En este marco ha establecido que en caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el Derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que cuando se presente la misma situación entre el Derecho Comunitario Andino y las normas de Derecho internacional. 49.

Dicha posición ha sido reiterada en suficiente jurisprudencia de este Honorable Tribunal: Proceso 118-AI-2003. Sentencia de 14 de abril de 2005, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1206, de 13 de junio de 2005; Proceso 117-AI-2003. Sentencia de 14 de abril de 2005, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1156, de 10 de mayo de 2005;

Proceso 43AI-2000. Sentencia de 10 de marzo de 2004, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1079, de 7 de junio de 2004; Proceso 34-AI-2001. Sentencia de 21 de agosto de 2002, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 839, de 25 de septiembre de 2002; Proceso 7-AI-98. Sentencia de 21 de julio de 1999, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 490, de 4 de octubre de 1999;

Proceso 2-IP-90. Interpretación Prejudicial de 20 de septiembre de 1990, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 69, de 11 de octubre de 1990; Proceso 2-IP-88. Interpretación Prejudicial de 25 de mayo de 1988, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 33, de 26 de junio de 1998; Proceso 02-AN-86. Sentencia de 16 de abril de 1986, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 21, de 15 de julio de 1987, entre otras. 50.

Un punto fundamental al analizar el tema de la Preeminencia del Derecho Comunitario Andino, como se señaló anteriormente, es el principio de Autonomía, el cual desarrolla y consagra como un verdadero sistema jurídico al Ordenamiento Jurídico Comunitario, ya que le añade a las características de coherencia y unidad, la de ser un conjunto de principios y reglas estructurales que emanan de él mismo, sin derivarlas de ningún otro ordenamiento jurídico. 51.

El Tribunal, acerca del principio de Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado lo siguiente: GACETA OFICIAL 07/07/2015 12 de 51       “En este contexto, cabe reiterar que el ordenamiento comunitario no deriva del ordenamiento de los Países Miembros, sea éste de origen interno o internacional, sino del Tratado Constitutivo de la Comunidad.

Así, y por virtud de su autonomía, se ratifica que el ordenamiento jurídico de la Comunidad –tanto el primario como el derivado- no depende ni se halla subordinado al ordenamiento interno, de origen internacional, de dichos Países. En consecuencia, los tratados internacionales que celebren los Países Miembros por propia iniciativa, como el del Acuerdo sobre los ADPIC, no vinculan a la Comunidad, ni surten efecto directo en ella, sin perjuicio de la fuerza vinculante que tales instrumentos posean en las relaciones entre los citados Países Miembros y terceros países u organizaciones internacionales”.

(Proceso 01-AI-2001. Sentencia de 27 de junio de 2002, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 818, de 23 de julio de 2002). 52. Sin embargo es muy importante tener en cuenta que en virtud del principio de complemento indispensable, la norma nacional podría regular temas que no se encuentren regulados por la norma comunitaria andina, con el objetivo de lograr una correcta aplicación de ésta última.

Sobre este principio el Tribunal ha manifestado lo siguiente: “(…) no es posible la expedición de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo que sean necesarias para la correcta aplicación de aquéllas”. (Proceso 10-IP-94. Interpretación Prejudicial de 17 de marzo de 1995, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 177, de 20 de abril de 1995).

Lo anterior quiere decir que los Países Miembros no pueden expedir normas sobre asuntos regulados por las normas comunitarias, salvo que sean necesarias para su correcta ejecución y, en consecuencia, no pueden, so pretexto de reglamentar normas comunitarias, establecer nuevos derechos u obligaciones o modificar los ya existentes y previstos en las normas comunitarias.

Así pues, el País Miembro sólo podría haber regulado dicho asunto cuando la propia norma comunitaria explícitamente lo hubiera previsto, o cuando sobre dicho asunto hubiese guardado silencio.” (Interpretación Prejudicial expedida el 25 de febrero de 2010, dentro del proceso 115IP-2009, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1828, de 30 de abril de 2010).” 53.

De conformidad con lo anterior, la normativa prevalente en temas de interconexión es la normativa comunitaria andina, lo que quiere decir que cualquier antinomia entre ésta y la normativa nacional, internacional o contractual, siempre se resuelve a favor de la primera. 54. La normativa nacional de interconexión puede regular ciertos asuntos no contemplados en la comunitaria andina, de conformidad con el principio de complemento indispensable.

Los contratos de interconexión se encuentran previstos en la normativa andina y se encuentran basados en el principio de autonomía de la voluntad privada, pero al mismo tiempo en los principios de transparencia, protección al consumidor, libre competencia, y obligatoriedad de la interconexión, salvaguardando intereses superiores de la colectividad, de conformidad con lo planteado en los acápites siguientes de la presente providencia. Por tal motivo, cualquier acuerdo contractual sobre la materia tiene GACETA OFICIAL 07/07/2015 13 de 51       que permearse y soportarse en la normativa comunitaria, so pena de incurrir en nulidad. 55.

Además de lo anterior, el Tribunal estima necesario recordar que la presente interpretación prejudicial es de obligatorio cumplimiento por el juez consultante, de conformidad con los artículos 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 127 y 128 de su Estatuto. Su no acatamiento podría dar lugar a la nulidad procesal e incumplimiento de País Miembro en el escenario comunitario andino, de conformidad con los artículos 26 a 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 107 a 120 de su Estatuto. 56.

Es importante transcribir el artículo 128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina: “Artículo 128.- Obligaciones especiales y derechos en relación con la interpretación prejudicial Los Países Miembros y la Secretaría General velarán por el cumplimiento y la observancia por parte de los jueces nacionales de lo establecido respecto a la interpretación prejudicial.

Los Países Miembros y los particulares tendrán derecho a acudir ante el Tribunal en ejercicio de la acción de incumplimiento, cuando el juez nacional obligado a realizar la consulta se abstenga de hacerlo, o cuando efectuada ésta, aplique interpretación diferente a la dictada por el Tribunal. En cumplimiento de las disposiciones de este Capítulo los jueces nacionales deberán enviar al Tribunal las sentencias dictadas en los casos objeto de interpretación prejudicial”.

B. EL CONTRATO DE INTERCONEXIÓN, SU NATURALEZA. LA PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA Y LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES. LOS PARÁMETROS PARA ESTABLECER LOS CARGOS DE INTERCONEXIÓN. LÍMITE NORMATIVO. 57. Como quiera que el asunto bajo estudio se presenta en el marco de lo estipulado en un contrato de interconexión, se abordará el tema propuesto, haciendo especial énfasis en los parámetros para determinar los cargos de interconexión. 58.

Además de lo anterior, se contestará las siguientes cuestiones que el consultante planteó sobre los artículos 2 y 30 de la Decisión 462: “(…) a la luz de la norma transcrita y teniendo en cuenta los hechos que dieron lugar al litigio, se solicita al Tribunal Andino interpretar el alcance del principio de no discriminación y de la libre competencia dentro de un régimen de liberación”. 59.

Respuesta pregunta formulada: En relación con el artículo 2 y 30 mencionados y teniendo en cuenta su relación con la libre competencia, tenemos lo siguiente: 60. La interconexión en el sector de las telecomunicaciones se ha convertido en la punta de lanza del desarrollo de las condiciones de competencia en el sector. GACETA OFICIAL 07/07/2015 14 de 51       Regular este fenómeno tiene como consecuencia alcanzar un mercado más competitivo, trasparente, sin discriminaciones y, por lo tanto, con mayores beneficios para los usuarios.

Además, dicha regulación es una actividad necesaria, dada el esquema actual de productividad, eficiencia y competividad del sector de servicios públicos de telecomunicaciones. El aumento, desarrollo, adecuación y cambio en el campo tecnológico hace que los esquemas de costos, de eficiencia en la prestación y crecimiento varíen a tiempos relativamente cortos; esto hace que los proveedores de servicios tengan ciertos problemas a la hora de fijar los cargos de interconexión, con lo cual la regulación encaja perfectamente como mecanismo de anclaje en un sistema de desarrollo de la competencia. 61.

Asimismo, es un asunto básico y de suma importancia contar con un sistema eficiente y coherente con los postulados de la libre competencia y los derechos del usuario final, sobre todo porque en mercados dirigidos hacia el desarrollo de la competencia, como el comunitario andino, la interconexión por lo general se plantea entre un proveedor ya instalado y preponderante (incumbente) y nuevos oferentes (entrantes), lo que podría traer problemas de ciertas prácticas restrictivas del primero hacia el segundo 62.

El legislador comunitario andino, preocupado por esta piedra angular para el desarrollo de la competencia en el sector, generó ciertos parámetros que sustentan los esquemas de interconexión en la subregión. La Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, en su Capítulo VIII estableció los principios relativos a la interconexión. Es por lo anterior, que se pensó en cargos de interconexión con los siguientes elementos: obligatoriedad en la interconexión, cargos de interconexión orientados a costos y complementados con un margen de utilidad razonable. 63.

Por margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos inherentes a la interconexión, el Tribunal reitera su jurisprudencia6. En este sentido, por margen de utilidad razonable debe entenderse aquella relación ingreso-costo, mediante la cual los ingresos percibidos cubren cómodamente los costos. En otras palabras, una utilidad razonable sólo se obtiene cuando los cargos de interconexión no son de “lucro” excesivo, sino moderados teniendo en cuenta la función social que gira en torno a la prestación del servicio de telecomunicaciones; dicha función social se materializa en el establecimiento de la competencia para alcanzar la calidad, eficiencia y precios convenientes para los usuarios. 64.

Por cargos de interconexión orientados a costos y económicamente eficiente, debe entenderse que dichos cargos deben tener en cuenta todos los costos específicos, comunes o compartidos, y además deben reflejar todas las variables que se presenten en el esquema de interconexión, con el objetivo de brindar continuidad en el servicio, proyección de mantenimiento, mejoramiento de la calidad, prestación ininterrumpida del servicio, y viabilizando el acceso a redes, todo dentro del equilibrio económico de los proveedores y la viabilidad financiera que permita la integración de las distintas redes entrantes o incumbentes, dentro de un clima de competencia. Los costos específicos deben analizarse de conformidad con los servicios prestados: origen, tránsito y terminación de llamada.

Los costos comunes deben ser suficientemente desagregados, sobre la base de que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de red que no se requieran para el suministro del                                                                                                                         6 Interpretación Prejudicial 79-IP-2014, de 25 de agosto de 2014.

GACETA OFICIAL 07/07/2015 15 de 51       servicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Resolución 432 de la Secretaría General. 65. Para un mejor entendimiento del tema: se transcribe lo expresado en la Interpretación Prejudicial 79-IP-2014, de 25 de agosto de 2014: “Antes de abordar el tema del contrato de interconexión, el Tribunal considera extremadamente necesario determinar lo siguiente: 1) la intención del legislador comunitario andino al expedir la Decisión 462 y sus normas complementarias, y 2) las bases axiológicas en que descansa la regulación comunitaria del comercio de servicios de telecomunicaciones.

Lo que se pretendió es que los Países Miembros, mediante la liberalización del servicio público de telecomunicaciones, alcanzaran un fuerte nivel de competitividad externa y se insertaran en el esquema de la globalización, pero propugnando por la protección de la libre competencia, el bienestar social con la salvaguardia integral del consumidor final de los servicios públicos de telecomunicaciones, y un esquema eficiente y transparente en la prestación. Para esto, la normativa andina buscó generar ciertas bases conceptuales y operativas para lograr una adecuada armonización de las normativas nacionales en materia de interconexión. El Tribunal en una providencia previa, determinó claramente las bases teleológicas y axiológicas de la normativa bajo estudio.

Por esto es conveniente trascribir algunos apartes de la Interpretación Prejudicial de 13 de mayo de 2014, expedida en el marco del proceso 181-IP-2013: “Para lograr una adecuada interpretación de las normas pertinentes, el Tribunal estima necesario, como parámetro básico e inspirador, determinar claramente cuál es la finalidad tanto de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, como de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

El artículo 1 de la mencionada Decisión, bajo el título “Objetivo”, muestra el direccionamiento de la misma. Bajo el manto general de la liberalización progresiva de los servicios públicos de telecomunicaciones, busca dar su fundamental contribución a la realización del programa andino de liberación. En adición, abarca ciertos objetivos dirigidos al mercado de las telecomunicaciones en el ámbito comunitario, a saber: - Eliminación de las restricciones y obstáculos al libre comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones. - Lograr, mediante la aplicación de los parámetros contenidos en la Decisión estudiada, que los Países Miembros armonicen su normativa interna en el campo de las telecomunicaciones. - Como efecto de lo anterior, lograr conformar un Mercado Común Andino de Telecomunicaciones. - Generar un escenario propicio para la inversión en el sector de las telecomunicaciones.

GACETA OFICIAL 07/07/2015 16 de 51       Estos puntos se complementan con el soporte considerativo de la Resolución 432: “Que la consolidación del proceso de liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina contribuye a incrementar la competitividad, diversificar la capacidad exportadora de estos servicios y a fortalecer la posición comunitaria, como bloque, para lograr una inserción efectiva en el mercado global”;

Además de lo anterior, de un análisis conjunto del articulado de la Decisión 462 y la Resolución 432, se desprenden ciertos principios esenciales que sustentan la regulación comunitaria: - Aplicación de los principios básicos de la Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina: acceso a mercados, trato de nación más favorecida, trato nacional, transparencia y statu quo.

Esto es muy importante, ya que se enmarca la liberalización del mercado de servicios de telecomunicaciones, en el cuadro general axiológico de la liberalización de servicios. (artículo 5 de la Decisión 462). - Protección al consumidor final en diferentes aspectos: seguridad y confidencialidad de la información (artículo 8 numeral 3 / Decisión 462); acceso a redes o servicios públicos de telecomunicaciones (artículo 25 numeral 5 / Decisión 462); trato no discriminatorio y con libertad de elección de proveedor (artículo 36 / Decisión 462).

La parte considerativa de la Resolución 432 plasma perfectamente dicho principio: “Que la interconexión debe garantizar unas comunicaciones satisfactorias para los usuarios (…)”. - Protección a la libre competencia en el mercado de telecomunicaciones. (artículos 28 y 29). Igual en el punto anterior, la Resolución 432 en su parte considerativa explicita dicho principio: “Que la interconexión debe garantizar…el fomento y desarrollo justo y adecuado de un mercado competitivo de telecomunicaciones armonizadas, el establecimiento y desarrollo de redes, así como la interoperabilidad de los servicios y el acceso a dichas redes”.

Asimismo, se desarrolla en los artículos 4 y 6 de la mencionada resolución). - Obligatoriedad de la interconexión: no discriminatoria, con cargos de interconexión, oportuna y flexible, y según ciertas condiciones, sobre la incorporación de puntos adicionales de terminación de la red. (artículos 30 de la Decisión 462, y 7 y 8 de la Resolución 432)”.

Ahora bien, sobre la base de este soporte de objetivos y principios para el comercio de servicios de telecomunicaciones en el marco comunitario andino, se puede abordar de una manera idónea cualquier aspecto relacionado con el contrato de interconexión. El contrato de interconexión es un acuerdo de voluntades entre proveedores de servicios de telecomunicaciones, mediante el cual se regulan los asuntos técnicos y económicos que ambientan y hacen posible el enlace de sus servicios.

El objeto del contrato es la “interconexión”, cuyo marco conceptual se encuentra establecido en el artículo 2 de la Decisión 462 de la siguiente manera: GACETA OFICIAL 07/07/2015 17 de 51       “Interconexión: Todo enlace con los proveedores que suministran redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones con objeto que los usuarios de un proveedor puedan comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por otro proveedor respecto de los que se contraigan compromisos específicos”.

De lo anterior se desprende que para hablar de interconexión deben existir dos o más proveedores cuyas redes se enlazan para tener acceso reciproco a los clientes y servicios que ofrecen. La definición de la UIT va por la misma línea: los arreglos técnicos y comerciales bajo los cuales los proveedores conectan su equipo, redes y les dan a sus clientes la posibilidad de tener acceso a los clientes, los servicios y las redes de otros proveedores de servicios”7.

De conformidad con la finalidad y los principios que cobijan la regulación del comercio de servicios de telecomunicaciones en la ámbito andino, se desprende de manera obvia que el contrato de interconexión si bien se soporta en el principio de la autonomía de la voluntad privada, ya que le otorga margen de libertad a los proveedores para pactar ciertos aspectos técnicos, económicos y operativos, tiene un objeto de contenido eminentemente público y, en consecuencia, es estrictamente regulado, vigilado, inspeccionado y monitoreado por los organismos públicos competentes.

Por lo tanto, podríamos decir que los mencionados acuerdos tienen una naturaleza mixta, por tal razón merece que descansen sobre una normativa realmente especial para el control de una actividad tan importante en relación con la protección del consumidor, la competencia y el desarrollo de la integración andina. En el derecho comunitario andino es tan palpable la situación, que a lo largo de las disposiciones que regulan el tema le ponen énfasis a lo “público” en relación con el servicio de telecomunicaciones.

Sólo con trascribir el artículo 1 de la Decisión 462 evidenciamos el asunto: “Artículo 1.- Objetivo La presente Decisión tiene como objetivo fomentar el proceso de liberalización progresiva del comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones a fin de alcanzar la creación de un Mercado Común Andino de servicios, contribuyendo así al proceso de integración de la Subregión Andina.

Tendrá además los siguientes objetivos específicos: a) b) c) d) Eliminar las restricciones y obstáculos al libre comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones, de acuerdo al cronograma establecido en la presente Decisión; Propiciar la armonización de las normas necesarias para la conformación del Mercado Común Andino de telecomunicaciones;

Proponer definiciones comunes de los servicios de telecomunicaciones en los Países Miembros; Propiciar la inversión en los servicios de telecomunicaciones en los Países Miembros”. Subrayado por fuera del texto.                                                                                                                         7 El desarrollo de esta definición se pude encontrar en Ramírez, Hernández, Fernando.

Interconexión de Redes Telefónicas, Disputas y Consensos. Disponible parcialmente en http://books.google.com.ec/books?id=jlDuNFZY7qgC&printsec=frontcover&hl=es#v=onepage&q&f=false. GACETA OFICIAL 07/07/2015 18 de 51       La Interpretación Prejudicial expedida en el marco del proceso 181-IP-2013, mencionada anteriormente, caracteriza adecuadamente la normativa comunitaria pertinente en consonancia con las afirmaciones precedentes: “La interconexión en el sector de las telecomunicaciones se ha convertido en la punta de lanza del desarrollo de las condiciones de competencia en el sector.

Regular este fenómeno tiene como consecuencia alcanzar un mercado más competitivo, trasparente, sin discriminaciones y, por lo tanto, con mayores beneficios para los usuarios. Además, dicha regulación es una actividad necesaria, dada el esquema actual de productividad, eficiencia y competividad del sector de servicios públicos de telecomunicaciones.

El aumento, desarrollo, adecuación y cambio en el campo tecnológico hace que los esquemas de costos, de eficiencia en la prestación y crecimiento varíen a tiempos relativamente cortos; esto hace que los proveedores de servicios tengan ciertos problemas a la hora de fijar los cargos de interconexión, con lo cual la regulación encaja perfectamente como mecanismo de anclaje en un sistema de desarrollo de la competencia. Asimismo, es un asunto básico y de suma importancia contar con un sistema eficiente y coherente con los postulados de la libre competencia y los derechos del usuario final, sobre todo porque en mercados dirigidos hacia el desarrollo de la competencia, como el comunitario andino, la interconexión por lo general se plantea entre un proveedor ya instalado y preponderante (incumbente) y nuevos oferentes (entrantes), lo que podría traer problemas de ciertas prácticas restrictivas del primero hacia el segundo El legislador comunitario andino, preocupado por esta piedra angular para el desarrollo de la competencia en el sector, generó ciertos parámetros que sustentan los esquemas de interconexión en la subregión. La Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, en su Capítulo VIII estableció los principios relativos a la interconexión, y dentro de este fijó las condiciones para la misma, de la siguiente manera (artículo 30): “Artículo 30.- Condiciones para la Interconexión Todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones interconectarán obligatoriamente sus redes con las de los proveedores que hayan homologado sus títulos habilitantes, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada País Miembro.

La interconexión debe proveerse: a) b) c) En términos y condiciones que no sean discriminatorias, incluidas las normas, especificaciones técnicas y cargos. Con una calidad no menos favorable que la facilitada a sus propios servicios similares, a servicios similares suministrados por empresas filiales o asociadas y por empresas no afiliadas;

Con cargos de interconexión que: 1. Sean transparentes y razonables; 2. Estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica; 3. Estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.

En forma oportuna; GACETA OFICIAL 07/07/2015 19 de 51       d) A solicitud, en puntos adicionales a los puntos de terminación de la red, ofrecidos a la mayoría de los usuarios, sujeto a cargos que reflejen el costo de construcción de las instalaciones adicionales necesarias. En caso de negativa de un proveedor a la interconexión, será la Autoridad Nacional Competente la que determine su procedencia”.

Los parámetros transcritos fueron desarrollados mediante la Resolución 432 de la Secretaría General de Comunidad Andina, por medio de la cual se establecen normas comunes sobre interconexión. Como se dijo anteriormente, su manto axiológico se extiende en conjunto con la Decisión 462. Es así que en sus artículos 18 y 20 se prevén las condiciones económicas de los cargos de interconexión, así: “Artículo 18.- Los cargos de interconexión deberán estar orientados a costos, complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.

Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios. (…) Artículo 20.- La interconexión deberá ser económicamente eficiente y sostenible, atendiendo a cargos de interconexión orientados a costos que preserven la calidad a costos eficientes.” Una interpretación conjunta de los artículos transcritos, nos conduce a los siguientes elementos esenciales de los cargos de interconexión: - Obligatoriedad en la interconexión. Los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones tienen la obligación de interconectarse.

Por lo tanto, el esquema de los cargos de interconexión se da en este ámbito de apremio en pro de la competencia y el bienestar social. Si un proveedor se negara a la interconexión, el asunto se ventilará ante la autoridad nacional competente para que tome una decisión al respecto. De todas formas, la normativa comunitaria andina se sustenta sobre el principio de autonomía de la voluntad privada, en el sentido de que las partes pueden acordar las condiciones de interconexión, siempre y cuando se fijen sobre los parámetros establecidos.

Esto se desprende de un análisis conjunto de los artículos 30 de la Decisión 462, y 16, 17, 19, 23, 27 y 34 de la Resolución 432, donde se da un margen de acción contractual a los proveedores que se interconectarán para fijar las condiciones generales, económicas y técnicas del enlace, pero todo bajo los parámetros establecidos en la normativa comunitaria y la regulación de la autoridad nacional de telecomunicaciones pertinente. - Los cargos de interconexión deben estar orientados a costos.

Como se dijo líneas arribas, la normativa andina no estaba buscando un método específico para establecer los cargos de interconexión. Una vez consultados todos los antecedentes de la Decisión 462 y de la Resolución 432, el Tribunal no GACETA OFICIAL 07/07/2015 20 de 51       encontró un marco de discusión que le permitiera inferir que hubo una intención plenamente direccionada a escoger un único método sistema para establecer los cargos de interconexión. Lo que sí es evidente, es que desde los primeros borradores de proyecto la intención del legislador comunitario era que los costos fueran un factor determinante para la fijación de los precios de interconexión. En consecuencia, cualquier metodología o esquema utilizado debe garantizar que los cargos tengan en cuenta los costos específicos para la interconexión sobre la base de los servicios prestados: origen, tránsito y terminación de la llamada.

Además, cualquier metodología debe dar razón de la relación ingreso-costo, permitiendo que la interconexión sea viable económicamente y, por lo tanto, que sea susceptible de brindar una continuidad en el servicio, una proyección de mantenimiento y mejoramiento de la calidad, prestación ininterrumpida del servicio y viabilizando el acceso a las redes.

Es por esto que el artículo 20 de la Resolución 432 prevé que dichos costos preserven la calidad a costos eficientes, ya que la interconexión es una herramienta fundamental para el desarrollo de la industria de las telecomunicaciones, soportada en el equilibrio económico de los proveedores y la viabilidad financiera que redunda en la integración de las distintas redes entrantes o incumbentes, dentro de un clima de competencia. Por lo tanto, el análisis de costos debe reflejar todas las variables que se presenten en un esquema de interconexión. Para una red como la TPBCL, por ejemplo, es esencial el análisis de costos conjuntos y costos exclusivos involucrados en la interconexión.8 Por esta razón es que el artículo 18 de la Resolución 432 prevé que dentro del análisis se debe tener en cuenta una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados.

Dicha norma define qué se entiende por costos comunes: “Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios.” Además, para lograr unos costos desagregados con el objetivo de “que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio”, el artículo 21 advierte que la interconexión se debe estructurar sobre la base de la desagregación de componentes o instalaciones esenciales de la red y funciones.

Presenta una lista no taxativa, a saber: origen y terminación de comunicaciones a nivel local; conmutación; señalización; transmisión entre centrales; servicios de asistencia a los abonados; acceso a elementos auxiliares y a elementos que sean usados por ambas partes al mismo tiempo, si son factibles y económicamente viables; y la facturación y recaudación, así como la información necesaria para poder facturar y cobrar a los usuarios.

Al analizar si se cubren los costos, la autoridad competente deberá hacer un estudio integral de todas las variables y elementos que afectan en los costos, teniendo en cuenta el comportamiento de la interconexión en periodos de tiempo razonables y considerables con la naturaleza de las redes que se enlazan; además deberá establecer de manera global si los beneficios del sistema adoptado disminuye costos, y si la relación costo-ingreso es razonable para pensar en que hay un desbalanceo que justifique una revisión del esquema.                                                                                                                         8 Sobre esto se puede ver la Propuesta Regulatoria para la Fijación de los Cargos de acceso a redes fijas y móviles en Colombia.

GACETA OFICIAL 07/07/2015 21 de 51       - Complementados con un margen de utilidad razonable. El Tribunal llama la atención en la diferencia existente entre los términos utilizados en la Decisión y la Resolución. Si bien la Decisión habla de “cargos de interconexión razonables”, la Resolución filtró esta palabra en “utilidad razonable”.

Teniendo en cuenta que “razonable” en este campo significa moderado en relación con la situación específica, tenemos que entender que “utilidad razonable” quiere decir simplemente que los cargos no pueden ser excesivos y tampoco pueden permitir una actividad pérdida. Significa entonces que para la relación ingresocosto, una utilidad razonable se da cuando los ingresos cubren cómodamente los costos; de ninguna manera se pude entender a la interconexión como una actividad eminentemente lucrativa.

No nos podemos olvidar que la normativa estudiada tiene un piso axiológico, un esquema de principios que impone sobre los hombros de los dueños de redes una función social, es decir, más allá del simple lucro. Por lo tanto, al hablar de utilidad razonable se debe entender que la interconexión está destinada a permitir el establecimiento de la competencia para que redunde en calidad, eficiencia y precios convenientes para los usuarios.

Es importante aclarar en este punto que la “simple remisión” que la normativa comunitaria hace de la UIT y OMC, es un mero complemento a la regulación comunitaria andina en cuanto a la definición de ciertos términos (artículos 1 de la Decisión 462 y 2 de la Resolución 432). Esto no implica que se deban adoptar obligatoriamente las definiciones de la UIT, ya que deben ser consecuentes sobre las bases axiológicas de la normativa andina sobre la materia.

Además, si entran en contradicción con la normativa comunitaria, sobre la base del principio de primacía, resultarían ser inaplicables. Por tal motivo, la autoridad competente deberá analizar si las definiciones o conceptos potencialmente aplicables podrían reñir con el sistema comunitario andino”. 66. (…) el Tribunal advierte que el contenido de los artículos 16, 17 y 19 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, prevén un piso temático mínimo para dichos contratos; es decir, establecen los elementos necesarios del contrato, sin perjuicio de otros que se desprendan de la naturaleza del mismo.

Estos son: - Los servicios que se prestarán mediante la interconexión. - Los procedimientos que se emplearán para el cruce de información para garantizar la calidad de la prestación del servicio. - Las obligaciones que asumen las partes para garantizar el derecho fundamental a la privacidad de todos los usuarios que utilicen las redes interconectadas. - Los procedimientos a seguir para facturación, liquidación, intercambio y pago de cuentas. - La duración del contrato y forma de renovación. - El mecanismo para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión antes de que se comience a ejecutar el contrato.

Una vez se ponga en práctica el acuerdo, la competencia para la solución de controversias le corresponderá a la autoridad nacional competente, de conformidad con el acápite C de la presente providencia. GACETA OFICIAL 07/07/2015 22 de 51       - Las causales de suspensión o terminación del contrato de interconexión. - Los cargos de interconexión, de conformidad con lo mencionado líneas arriba, si estos no son fijados por la Autoridad de Telecomunicaciones competente.

En este sentido, la mencionada clausula suple el silencio de la autoridad competente en la materia. En consecuencia, si la autoridad se pronuncia sobre esto, la autonomía de la voluntad queda desplazada. - La información relativa a las condiciones generales, económicas y técnicas bajo las cuales se realiza la interconexión. Es importante resaltar que todas las cláusulas que se pacten en un contrato de interconexión, deben plasmarse sin contradecir las condiciones de interconexión establecidas en la normativa comunitaria andina sobre la materia y, sobre todo, sin vulnerar los principios básicos que sustentan la misma.

También es importante recalcar que el contrato de interconexión al tener un carácter mixto, de conformidad con lo ya explicado, está sometido a un estricto control y vigilancia por las autoridades nacionales competentes, soportadas en los sistemas jurídicos comunitario andino y nacional sobre la base del principio de complemento indispensable explicado supra.

(…) Por el objeto del contrato de interconexión, sus particularidades y especificidades en cada caso concreto, lo que se puede establecer son las pautas mínimas temáticas para el acuerdo de las partes, tal como lo hizo la norma comunitaria en las normas estudiadas, pero bajo el entendido de que por la naturaleza del asunto la función de regulación estatal está muy presente.

Ahora, no se puede perder de vista que estamos en frente de acuerdos sobre “instalaciones esenciales”, que en materia de telecomunicaciones se presenta como la concreción de la teoría de las “facilidades esenciales”9, donde la                                                                                                                         9 Sobre la teoría de las facilidades se puede ver Petrecolla Diego A. y otro.

El MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES DESDE UNA PERSPECTIVA DE LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA. Disponible en: www.catedra-piaggi.com.ar/biblio/mercado_telecomunicaciones.doc. En dicho texto se dice lo siguiente: “La doctrina de las facilidades esenciales fundamenta la base para la imposición de regulaciones sobre una firma (o grupo de ellas) que se niega a proveer a una (o a varias firmas) rivales algún insumo esencial para la producción de un bien en un mercado particular en el cual ambas son competidoras.

“De esta forma, la doctrina de las facilidades esenciales busca prevenir que una firma con un control monopólico sobre un insumo esencial excluya actuales o potenciales competidores o que extienda su monopolio sobre el producto final. Esta limitación se encuentra justificada en el principio básico de la política antimonopolio el cual indica que el bienestar del consumidor es incrementado por una vigorosa competencia (Viscusi, Vernon y Harrington, 2000).

Con lo cual, aun cuando hay variaciones en el significado que se otorga al concepto en distintos países, una de las aplicaciones más generalizadas es la que corresponde a la existencia de dos mercados verticalmente relacionados, con una firma o grupo de firmas que detenta una posición de dominio en uno de ellos y compite, o puede competir, con sus clientes o proveedores en el otro mercado.

Sin embargo, a través del tiempo se han determinado tres puntos que han sido enunciados como lineamientos en el análisis para determinar que situaciones deben ser caracterizadas como una facilidad esencial. A continuación se realiza un breve análisis de cada uno de los tres puntos que resumen los criterios al momento de identificar la presencia de una facilidad esencial. 1. a. La facilidad esencial debe ser provista en condiciones monopólicas (…) 1.b. La facilidad esencial no se encuentra disponible en la actualidad proveniente de otra fuente y la firma competidora carece de posibilidades de duplicar la misma por motivos económicos.

GACETA OFICIAL 07/07/2015 23 de 51       regulación para evitar prácticas anticompetitivas es fundamental. La Decisión 462 la realiza en el artículo 2, con los siguientes requisitos: “Instalaciones esenciales: Toda instalación de una red o servicio público de transporte de telecomunicaciones que: a) Sea suministrada exclusivamente o de manera predominante por un solo proveedor o por un número limitado de proveedores; y b) Cuya sustitución con miras al suministro de un servicio no sea factible en lo económico o en lo técnico.” La regulación de las instalaciones esenciales para garantizar la competencia es evidentemente necesaria y trasciende la esfera eminentemente privada.

Es tan así que la misma decisión relaciona el concepto de instalación esencial con la figura del proveedor importante, de la siguiente manera: “Proveedor Importante: Proveedor que, conforme a lo definido por la Autoridad Nacional Competente, tiene la capacidad de afectar de manera importante las condiciones de participación, desde un punto de vista de los precios y del suministro, en un mercado dado de Servicios Públicos de Transporte de Telecomunicaciones como resultado de: a) El control del acceso a las instalaciones esenciales; o b) La utilización de su posición en el mercado.” En consecuencia, la regulación de la prestación del servicio público de telecomunicaciones sobre la base de la libre competencia, es tan trascendental que de ninguna manera se puede dejar en libertad de ejecución a los particulares”.

C. LA AUTORIDAD NACIONAL COMPETENTE PARA RESOLVER CONFLICTOS DE INTERCONEXIÓN. ANÁLISIS EN RELACIÓN CON LAS CLÁUSULAS COMPROMISORIAS PACTADAS EN LOS CONTRATOS DE INTERCONEXIÓN. 67. Teniendo en cuenta que en el caso particular se discute la competencia para solucionar conflictos de interconexión, lo primero que aclarará el Tribunal es la autoridad competente para resolver conflictos de interconexión. Y como quiera que el asunto en debate tiene que ver con ciertas cláusulas pactadas en un contrato de interconexión, se hará un análisis de las cláusulas compromisorias pactadas en los contratos de interconexión. 68.

Para lo anterior, se reitera lo expresado en las Interpretaciones Prejudiciales expedidas en el marco del proceso 181-IP-2013 y 79-Ip-2014, referenciadas líneas arriba: “El presente acápite se desarrollará con el objetivo de definir quién es la autoridad competente para resolver conflictos de interconexión, para lo cual se hará mención a lo dispuesto en la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y a la Resolución 432 de la Secretaría General La Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina en su artículo 32, enuncia que en el evento de que un proveedor considere que existen actuaciones                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         (…) 1.c. El acceso a la facilidad esencial es necesario para mantener la competencia. (…)”.

GACETA OFICIAL 07/07/2015 24 de 51       atentatorias a las normas o principios de interconexión o libre competencia, deberá recurrir a la Autoridad Nacional Competente para que resuelva de acuerdo a la norma nacional. Existe por tanto, expresa disposición de la norma andina, que remite la competencia para resolución de conflictos de interconexión, a la autoridad nacional y bajo los lineamientos de la ley interna.

Por su parte, el artículo 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General, de igual forma le otorga competencia a la Autoridad de Telecomunicaciones del país donde se realiza la interconexión, para solucionar las controversias que se susciten por este evento. Esto significa que ninguna otra autoridad nacional tiene la facultad de dirimir este tipo de controversias; la voluntad del legislador comunitario es clara: la resolución de conflictos en materia de interconexión estará a la cabeza de la Autoridad de Telecomunicaciones competente, que en el caso colombiano es la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), hoy denominada “Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC).

Profundizando el estudio del mencionado artículo 32, se prevé que en caso de controversia durante la ejecución de la interconexión, se seguirán los siguientes pasos: - Arreglo directo entre las partes. La norma propone en primer término un acercamiento de los involucrados para solucionar el conflicto. - Si no se llegare a una solución negociada, a petición de parte se someterá la controversia a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones pertinente, para que tome una decisión en el plazo de cuarenta y cinco (45) días calendario.

(…) Pese a que el artículo 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General direcciona la competencia a la autoridad nacional en el evento de conflictos de interconexión, el artículo 17 literal f) de la misma Resolución, prevé que en los acuerdos de interconexión suscritos entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y en las ofertas básicas de interconexión, deberán plasmarse cláusulas sobre los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión. El Tribunal entiende que en cuestiones de ejecución de la interconexión, estamos frente a una antinomia en el mismo cuerpo normativo.

Esto se resuelve a la luz del principio de especialidad; el artículo 32 de la Resolución 432 se encuentra en el capítulo IV, denominado “Solución de Controversias”, mientras que el artículo 17 literal f) se encuentra en el capítulo I, denominado “Generales”. Como el artículo 32 es especial frente al 17 literal f), evidentemente el aplicable es el primero, esto quiere decir que todo lo relacionado con conflictos que surjan en la “ejecución de la interconexión”, es de competencia exclusiva de la Autoridad de Telecomunicaciones respectiva10.

Las controversias anteriores a dicha ejecución pueden solucionarse de conformidad con el mecanismo que las partes adopten. (…) En conclusión, la normativa comunitaria confiere a la autoridad competente una línea coherente de regulación en el sector de las telecomunicaciones, lo que implica armonía en todos los aspectos, inclusive en la solución de conflictos.                                                                                                                         10 En este mismo sentido se debe entender el artículo 32 de la Decisión 462 de Comisión de la Comunidad Andina.

GACETA OFICIAL 07/07/2015 25 de 51       Refiriéndonos en concreto a la primera frase del artículo 32 de la Resolución 432, el cual dice: “Sin perjuicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico andino”, se entiende que una vez decidido el asunto en la vía administrativa por la autoridad competente, se puede acudir al mecanismo de solución de controversias andino; específicamente a la acción de incumplimiento si se considera que la autoridad competente vulneró el ordenamiento jurídico andino al resolver el conflicto (artículos 23 a 31 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 49, 107 a 111 de su Estatuto).

De todas formas, el Tribunal advierte que también se puede recurrir a los mecanismos nacionales de impugnación de actos administrativos, y en este evento se deberá utilizar, en la instancia pertinente, la figura de la interpretación prejudicial. Lo anterior, de conformidad con las previsiones del artículo 31 del Tratado de Creación del Tribunal, claramente delimitado en la Interpretación Prejudicial expedida en el marco del proceso 207-IP-2013.11 (…)”.

“El Tribunal considera importante ahondar un poco más en la siguiente cuestión: ¿cuándo tiene competencia la Autoridad de Telecomunicaciones para la solución de controversias en materia de telecomunicaciones?: - Cuando estemos en frente de cualquier controversia en la “ejecución de la interconexión”, es decir, cuando se esté poniendo en práctica el contrato de interconexión. Cuando se habla de cualquier controversia se debe entender en relación con asuntos o temas incluidos en el contrato, o que aunque no se incluyan en el mismo se desprendan de él, o se presenten con ocasión de la ejecución del contrato.

Esto quiere decir que la competencia de la autoridad en telecomunicaciones no se da únicamente en relación con los asuntos contenidos en los artículos 16, 17 y 19 de la Resolución 432, sino de cualquier otro tema que se desprenda del contrato al ser ejecutado, o de situaciones que se presenten o se desprenda de su propia puesta en marcha.                                                                                                                         11 En esta providencia el Tribunal expresó lo siguiente: “El artículo 31 del Tratado de Creación del TJCA prevé que el juez nacional, de conformidad con los mecanismos internos de control de validez y reparación establecidos en su derecho interno, conozca de las demandas presentadas por los particulares cuando sus derechos resulten afectados si el respectivo País Miembro no adopta las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas comunitarias, o cuando adopta o emplea medidas que sean contrarias a éstas u obstaculicen su aplicación. El mecanismo previsto en el artículo 31 del Tratado del TJCA tiene las siguientes características: a. Los sujetos activos son las personas naturales o jurídicas. b. Los jueces competentes son los jueces nacionales que conozcan las acciones internas respectivas. c. El procedimiento utilizado es el correspondiente a la acción interna, de conformidad con las previsiones procesales del derecho nacional. d. El objeto: que el juez nacional declare la invalidez de una norma interna por contrariar el ordenamiento jurídico comunitario andino, o que determine la responsabilidad extracontractual del país miembro por su incumplimiento. e. Si el particular escoge la vía del artículo 31 del Tratado, ya no puede acudir simultáneamente al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina mediante la acción de incumplimiento. f. El juez de última instancia que conoce un asunto sobre la base del mecanismo del artículo 31 del Tratado de Creación del TJCA, debe solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad una interpretación prejudicial, de conformidad con las previsiones del derecho comunitario andino sobre la materia.” GACETA OFICIAL 07/07/2015 26 de 51       - Cuando las partes en conflicto no hayan podido llegar a un acuerdo directo para la solución de la controversia.

Esto quiere decir que es un requisito de procedibilidad intentar el arreglo directo antes de acudir a la autoridad competente. Esto se debe demostrar con cualquier medio de prueba aceptado por la normativa procesal interna. Se desprende de lo dicho, que las partes pueden pactar formas de solución de controversias en relación con conflictos que surjan antes de la ejecución del contrato.

Por ejemplo, si el contrato no se pudo ejecutar por incumplimiento de alguna de las partes, dicha situación puede ser dirimida mediante el mecanismo estipulado; pero una vez en ejecución el contrato la competencia es exclusiva y excluyente de la Autoridad de Telecomunicaciones competente. El efecto de no respetar lo mencionado es la nulidad por vicio de incompetencia”. 69.

Ahora bien, es importante aclarar que si un contrato de interconexión se torna inviable económicamente o no cubre los costos de interconexión, o por circunstancias técnicas o económicas deja de generar un margen razonable de utilidad de conformidad con los parámetros establecidos en el literal b) del artículo 30 de la Decisión 462, podría ser revisado cuando la ruptura del equilibrio económico acaezca por circunstancias imprevistas e imprevisibles. 70.

Los contratos de interconexión al ser de tracto sucesivo, y teniendo en cuenta los elementos de los cargos de interconexión determinados en el acápite B de la presente providencia, podrían ser revisados para mantener dichos elementos, cuando por situaciones imprevistas o imprevisibles generen que su ejecución sea excesivamente onerosa para una de las partes.

Una ruptura de los costos complementados más un margen de utilidad razonable por cuestiones imprevistas o imprevisibles en el marco de la ejecución del contrato, deben ser atendidos mediante una revisión ante la autoridad competente, quien determinaría lo que corresponda para preservar el equilibrio económico. 71. Ahora bien, el Tribunal ve pertinente y necesario ahondar un poco sobre el equilibrio económico que debe existir en los contratos de interconexión. Las condiciones económicas de los escenarios donde se presta el servicio de telecomunicaciones pueden ser volátiles.

Existen muchos factores que pueden afectar la economía, el mercado y los esquemas de precios y transacciones de un país, que efectivamente pueden perturbar el equilibrio económico de los contratos, específicamente de aquellos que se conocen como de tracto sucesivo o que despliegan su ejecución a lo largo del tiempo (principio Rebus sic stantibus). 72.

No hay que olvidar que uno de los Principios Generales del Derecho, y que tiene un fuerte efecto en el sistema jurídico contractual, es el principio de buena fe; los contratantes deben actuar de manera transparente, leal y adecuada en sus transacciones. Este principio en materia de contratos ha sido el soporte de figuras de revisión tanto en el campo público o privado: la teoría de la imprevisión12, o la ecuación contractual que propugna por el mantenimiento del equilibrio económico y financiero del contrato estatal13.

Se busca, lo por tanto, que una de los contratantes no resulte altamente perjudicado por situaciones imprevistas que afecten el equilibrio del contrato en la etapa de su ejecución, proponiendo su                                                                                                                         12 13 Sobre la Teoría de la imprevisión se puede ver: Pereira Fredes, Esteban, Sobre la Teoría de la Imprevisión, Revista Interdisciplinaria de Ciencias Jurídicas.

La Razón del Derecho, 1ra edición. Julio a Diciembre de 2009. Sobre esto se puede ver Escobar Henríquez, Álvaro. El Contrato Estatal de Obra. Ediciones Jurídicas Ibañez, Santa fe de Bogotá, 1999. GACETA OFICIAL 07/07/2015 27 de 51       revisión para encauzar la onerosidad, utilidad o eficiencia del contrato, es decir, preservar las condiciones que se tenían al momento de la celebración del mismo. 73.

Ahora bien, la pregunta obligada, es ¿quién resuelve una controversia en relación con la restauración de la ecuación contractual? 74. La respuesta se encuentra líneas arriba. La autoridad de telecomunicaciones, que para el caso colombiano es la “CRC”, es quien tiene la competencia exclusiva y excluyente para solucionar conflictos en la ejecución de la interconexión, donde encajaría claramente la ruptura del equilibrio contractual cuando se esté ejecutando el contrato.

El incumplimiento de esta previsión generaría un incumplimiento de la normativa comunitaria andina, con todas las implicaciones que esto acarrea. 75. El Tribunal arbitral deberá determinar si la controversia sometida a su consideración se presentó por asuntos acaecidos en la etapa de ejecución del contrato de acceso, uso e interconexión entre COMCEL S.A. y la ETB S.A. ESP, para así determinar su competencia para conocer el caso, respetando el ordenamiento jurídico comunitario andino. En virtud de lo anteriormente expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA EMITE EL SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO:

PRIMERO: La normativa prevalente en temas de interconexión es la normativa comunitaria andina, lo que quiere decir que cualquier antinomia entre ésta y la normativa nacional, internacional o contractual, siempre se resuelve a favor de la primera. La normativa nacional de interconexión puede regular ciertos asuntos no contemplados en la comunitaria andina, de conformidad con el principio de complemento indispensable.

Los contratos de interconexión se encuentran previstos en la normativa andina, y se encuentran basados en el principio de autonomía de la voluntad privada, pero al mismo tiempo en los principios de transparencia, protección al consumidor, libre competencia, y obligatoriedad de la interconexión, salvaguardando intereses superiores de la colectividad, de conformidad con lo planteado en los acápites siguientes de la presente providencia. Por tal motivo, cualquier acuerdo contractual sobre la materia tiene que permearse y soportarse en la normativa comunitaria so pena de incurrir en nulidad.

Además de lo anterior, el Tribunal estima necesario recordar que la presente interpretación prejudicial es de obligatorio cumplimiento por el juez consultante, de conformidad con los artículos 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 127 y 128 de su Estatuto. Su no acatamiento podría dar lugar nulidad procesal e incumplimiento de País Miembro en el escenario comunitario andino, de conformidad con los artículos 26 a 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 107 a 120 de su Estatuto.

GACETA OFICIAL 07/07/2015 28 de 51       SEGUNDO: Respuesta pregunta formulada: En relación con el artículo 2 y 30 mencionados y teniendo en cuenta su relación con la libre competencia, tenemos lo siguiente: La interconexión en el sector de las telecomunicaciones se ha convertido en la punta de lanza del desarrollo de las condiciones de competencia en el sector.

Regular este fenómeno tiene como consecuencia alcanzar un mercado más competitivo, trasparente, sin discriminaciones y, por lo tanto, con mayores beneficios para los usuarios. Además, dicha regulación es una actividad necesaria, dada el esquema actual de productividad, eficiencia y competividad del sector de servicios públicos de telecomunicaciones.

El aumento, desarrollo, adecuación y cambio en el campo tecnológico hace que los esquemas de costos, de eficiencia en la prestación y crecimiento varíen a tiempos relativamente cortos; esto hace que los proveedores de servicios tengan ciertos problemas a la hora de fijar los cargos de interconexión, con lo cual la regulación encaja perfectamente como mecanismo de anclaje en un sistema de desarrollo de la competencia. Asimismo, es un asunto básico y de suma importancia contar con un sistema eficiente y coherente con los postulados de la libre competencia y los derechos del usuario final, sobre todo porque en mercados dirigidos hacia el desarrollo de la competencia, como el comunitario andino, la interconexión por lo general se plantea entre un proveedor ya instalado y preponderante (incumbente) y nuevos oferentes (entrantes), lo que podría traer problemas de ciertas prácticas restrictivas del primero hacia el segundo El legislador comunitario andino, preocupado por esta piedra angular para el desarrollo de la competencia en el sector, generó ciertos parámetros que sustentan los esquemas de interconexión en la subregión. La Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, en su Capítulo VIII estableció los principios relativos a la interconexión. Es por lo anterior, que se pensó en cargos de interconexión con los siguientes elementos: obligatoriedad en la interconexión, cargos de interconexión orientados a costos y complementados con un margen de utilidad razonable.

Por margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos inherentes a la interconexión, el Tribunal reitera su jurisprudencia14. En este sentido, por margen de utilidad razonable debe entenderse aquella relación ingreso-costo, mediante la cual los ingresos percibidos cubren cómodamente los costos. En otras palabras, una utilidad razonable sólo se obtiene cuando los cargos de interconexión no son de “lucro” excesivo, sino moderados teniendo en cuenta la función social que gira en torno a la prestación del servicio de telecomunicaciones; dicha función social se materializa en el establecimiento de la competencia para alcanzar la calidad, eficiencia y precios convenientes para los usuarios.

Por cargos de interconexión orientados a costos y económicamente eficiente, debe entenderse que dichos cargos deben tener en cuenta todos los costos específicos, comunes o compartidos, y además deben reflejar todas las variables que se presenten en el esquema de interconexión, con el objetivo de brindar continuidad en el servicio, proyección de                                                                                                                         14 Interpretación Prejudicial 79-IP-2014, de 25 de agosto de 2014.

GACETA OFICIAL 07/07/2015 29 de 51       mantenimiento, mejoramiento de la calidad, prestación ininterrumpida del servicio, y viabilizando el acceso a redes, todo dentro del equilibrio económico de los proveedores y la viabilidad financiera que permita la integración de las distintas redes entrantes o incumbentes, dentro de un clima de competencia. Los costos específicos deben analizarse de conformidad con los servicios prestados: origen, tránsito y terminación de llamada.

Los costos comunes deben ser suficientemente desagregados, sobre la base de que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de red que no se requieran para el suministro del servicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Resolución 432 de la Secretaría General. Lo anterior tiene soporte lo expresado en la Interpretación Prejudicial 79IP-2014, de 25 de agosto de 2014, que se reitera en la presente providencia.

TERCERO: Las preguntas que necesariamente debe contestar el Tribunal son: ¿quién es la autoridad competente para resolver conflictos de interconexión? y ¿quién es la autoridad competente para resolver conflictos de equilibrio económico del contrato de interconexión? La Autoridad de Telecomunicaciones tiene competencia para la solución de controversias en materia de telecomunicaciones cuando: - Cuando estemos en frente de cualquier controversia en la “ejecución de la interconexión”, es decir, cuando se esté poniendo en práctica el contrato de interconexión. Cuando se habla de cualquier controversia se debe entender en relación con asuntos o temas incluidos en el contrato, o que aunque no se incluyan en el mismo se desprendan de él, o se presenten con ocasión de la ejecución del contrato.

Esto quiere decir que la competencia de la autoridad en telecomunicaciones no se da únicamente en relación con los asuntos contenidos en los artículos 16, 17 y 19 de la Resolución 432, sino de cualquier asunto que se desprenda del contrato al ser ejecutado o de situaciones que se presenten o se desprenda de su propia puesta en marcha. - Cuando las partes en conflicto no hayan podido llegar a un acuerdo directo para la solución de la controversia.

Esto quiere decir que es un requisito de procedibilidad intentar el arreglo directo antes de acudir a la autoridad competente. Esto se debe demostrar con cualquier medio de prueba aceptado por la normativa procesal interna. Se desprende de lo dicho, que las partes pueden pactar formas de solución de controversias en relación con conflictos que surjan antes de la ejecución del contrato.

Por ejemplo, si el contrato no se pudo ejecutar por incumplimiento de alguna de las partes, dicha situación puede ser dirimida mediante el mecanismo estipulado por las partes; pero una vez en ejecución el contrato la competencia es exclusiva y excluyente de la Autoridad de Telecomunicaciones competente. El efecto de no respetar lo mencionado es la nulidad por vicio de incompetencia. GACETA OFICIAL 07/07/2015 30 de 51       Ahora bien, la pregunta obligada, es ¿quién resuelve una controversia en relación con la restauración de la ecuación contractual? La respuesta se encuentra líneas arriba.

La autoridad de telecomunicaciones, que para el caso colombiano es la “CRC”, es quien tiene la competencia exclusiva y excluyente para solucionar conflictos en la ejecución de la interconexión, donde encajaría claramente la ruptura del equilibrio contractual cuando se esté ejecutando el contrato. El incumplimiento de esta previsión generaría un incumplimiento de la normativa comunitaria andina, con todas las implicaciones que esto acarrea.

El Tribunal arbitral deberá determinar si la controversia sometida a su consideración se presentó por asuntos acaecidos en la etapa de ejecución del contrato de acceso, uso e interconexión entre COMCEL S.A. y la ETB S.A. ESP, para así determinar su competencia para conocer el caso, respetando el ordenamiento jurídico comunitario andino. De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Tribunal arbitral, al emitir el laudo en el proceso conformado para dirimir las controversias entre la COMCEL S.A. y ETB S.A. ESP, debe adoptar la presente interpretación. Asimismo, debe dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.

De conformidad con el último párrafo del artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman la presente Interpretación Prejudicial los Magistrados que participaron en su adopción. Cecilia Luisa Ayllón Quinteros MAGISTRADA Leonor Perdomo Perdomo MAGISTRADA José Vicente Troya Jaramillo MAGISTRADO De acuerdo con el artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial la Presidenta (e) y el Secretario.

Leonor Perdomo Perdomo PRESIDENTA (e) Gustavo García Brito SECRETARIO Notifíquese al Tribunal de Arbitramento mediante copia certificada y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. GACETA OFICIAL 07/07/2015 31 de 51       PROCESO 11-IP-2015 Interpretación prejudicial de los artículos 9, 14, 16 y 18 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina; con fundamento en la consulta solicitada por la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, República del Perú. Actor: Pfizer Products Inc. Patente de invención: RESOLUCIÓN DE SAL QUIRAL.

Proceso Interno: 313-2010-0-1801-JR-CA-04. Magistrado ponente: Luis José Diez Canseco Núñez EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito a los 13 días del mes de mayo del año dos mil quince, procede a resolver la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, República del Perú. VISTOS: El Oficio 313-2010-0/5taSECA-CSJLI-PJ de 16 de enero de 2015, recibido vía correo electrónico el mismo día, mediante el cual la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, República del Perú, solicita a este Tribunal interpretación prejudicial, a fin de resolver el Proceso Interno 313-2010-0-1801-JR-CA-04.

El Auto de 20 de marzo de 2015, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente interpretación prejudicial. A.

ANTECEDENTES Partes en el proceso interno: Demandante: Pfizer Products Inc. Demandado: Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), República del Perú Hechos: 1. El 29 de mayo de 2002, Pfizer Products Inc. solicitó al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual que le otorgue la patente de invención para RESOLUCIÓN DE SAL QUIRAL, reivindicando prioridad extranjera en función a las solicitudes 60/294,775 y 60/341,048 presentadas en Estados Unidos de América con fechas 31 de mayo de 2001 y 6 de diciembre de 2001, respectivamente.

La solicitud consta de 26 reivindicaciones. 2. El 16 de junio de 2003, se otorgó la Orden de Aviso 581-2003, efectuándose la correspondiente publicación el 23 de junio de 2003 en el diario oficial El Peruano. 3. Durante el término establecido por la ley no fueron presentadas oposiciones por parte de terceros que pudieran desvirtuar la solicitud de patente de invención. GACETA OFICIAL 07/07/2015 32 de 51       4.

Mediante Resolución 1474-2008/DIN-INDECOPI de 28 de septiembre de 2008, la Dirección de Invenciones y Nuevas Tecnologías denegó la patente de invención para RESOLUCIÓN DE SAL QUIRAL, debido a que la reivindicación 1 no cumplió con el requisito de nivel inventivo. 5. Pfizer Products Inc. formuló recurso administrativo de apelación y mediante Resolución 2712-2009/TPI-INDECOPI de 19 de octubre de 2009, la Sala de Propiedad Intelectual del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual confirmó lo resuelto en la resolución apelada que denegó la patente de invención solicitada por Pfizer Products, Inc. 6.

El 20 de enero de 2010, Pfizer Products, Inc. presentó demanda contencioso administrativa contra la Resolución 2712-2009/TPI-INDECOPI, ante el Juzgado Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado que resolvió, mediante sentencia de 3 de febrero de 2014, declarar infundada la demanda. 7. Pfizer Products Inc. presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia judicial. 8.

La segunda instancia judicial cumplió con suspender el proceso y solicitó la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para que se aclare lo siguiente: “Cómo deben analizarse e interpretarse los artículos 9, 14, 16 y 18 de la Decisión 486, a la luz de la reivindicación de prioridad efectuada”. Argumentos de la demanda: 9.

Pfizer Products Inc. sustentó su demanda sobre la base de los siguientes argumentos: - Que constituye un hecho aceptado por las partes que la patente de invención para RESOLUCIÓN DE SAL QUIRAL, reivindicación 1, cumple con el requisito de novedad, debido a que no está comprendido en el estado de la técnica ni en sus antecedentes más cercanos. - Respecto del tema de la prioridad, señala que la solicitud 60/294,775 de 31 de mayo de 2001 constituye el documento de prioridad más cercano, el cual fue presentado en Estados Unidos de América de acuerdo con las prácticas de dicho país. Por lo tanto, se le debe dar la importancia que merece y reconocérsele la fecha de prioridad. - Que el documento D1:PE001307-2000/OIN, antecedente más cercado a la patente de invención solicitada, no debe considerarse dentro del estado de la técnica, pues, ha sido expedido con posterioridad a la fecha de la prioridad más cercana a la solicitud.

Por consiguiente, no debe ser tomado en cuenta para el análisis del nivel inventivo. Argumentos de la contestación a la demanda: 10. El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual contestó la demanda señalando lo siguiente: - La prioridad de 31 de mayo de 2001 no resulta válida, debido a que no revela el compuesto definido en la reivindicación 1.

Por ello, el documento D1:PE0013072000/OIN fue considerado para el análisis del nivel inventivo de la solicitud de patente. GACETA OFICIAL 07/07/2015 33 de 51       - La sociedad solicitante no sustentó el efecto inesperado del componente de la reivindicación 1, que lo diferencie de los efectos del compuesto revelado en el documento D1:PE001307-2000/OIN; por lo que no ha logrado demostrar que las reivindicaciones de la patente de invención solicitada posean nivel inventivo.

Argumentos de la sentencia de primera instancia: 11. Mediante sentencia de 3 de febrero de 2014 se declaró infundada la demanda por considerar que no se ha demostrado el efecto inesperado del compuesto reivindicado, en comparación con el compuesto contenido en el documento D1:PE001307-2000/OIN; por lo que al no observarse un nivel inventivo de la patente de invención solicitada, no cumple con el requisito de nivel inventivo requerido por el artículo 18 de la Decisión 486.

Argumentos del recurso de apelación: 12. Pfizer Products Inc. presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia judicial reiterando los argumentos esgrimidos en la demanda. B. INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL 13. El Juez Consultante solicita la interpretación prejudicial de los artículos 9, 14, 16 y 18 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

Por lo tanto, procede la interpretación solicitada1.                                                                                                                         1 Artículo 9.- La primera solicitud de patente de invención o de modelo de utilidad, o de registro de diseño industrial o de marca, válidamente presentada en otro País Miembro o ante una autoridad nacional, regional o internacional con la cual el País Miembro estuviese vinculado por algún tratado que establezca un derecho de prioridad análogo al que establece la presente Decisión, conferirá al solicitante o a su causahabiente un derecho de prioridad para solicitar en el País Miembro una patente o un registro respecto de la misma materia.

El alcance y los efectos del derecho de prioridad serán los previstos en el Convenio de París para la protección de la Propiedad Industrial. El derecho de prioridad podrá basarse en una solicitud anterior presentada ante la oficina nacional competente del mismo País Miembro, siempre que en esa solicitud no se hubiese invocado un derecho de prioridad previo.

En tal caso, la presentación de la solicitud posterior invocando el derecho de prioridad implicará el abandono de la solicitud anterior con respecto a la materia que fuese común a ambas. Se reconoce que da origen al derecho de prioridad toda solicitud válidamente admitida a trámite conforme a lo previsto en los Artículos 33, 119 y 140 de la presente Decisión, o en los tratados que resulten aplicables.

Para beneficiarse del derecho de prioridad, la solicitud que la invoca deberá presentarse dentro de los siguientes plazos improrrogables contados desde la fecha de presentación de la solicitud cuya prioridad se invoca: a) doce meses para las patentes de invención y de modelos de utilidad; y, b) seis meses para los registros de diseños industriales y de marcas.

Artículo 14.- Los Países Miembros otorgarán patentes para las invenciones, sean de producto o de procedimiento, en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de aplicación industrial. Artículo 16.- Una invención se considerará nueva cuando no está comprendida en el estado de la técnica.

El estado de la técnica comprenderá todo lo que haya sido accesible al público por una descripción escrita u oral, utilización, comercialización o cualquier otro medio antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente o, en su caso, de la prioridad reconocida. Sólo para el efecto de la determinación de la novedad, también se considerará dentro del estado de la técnica, el contenido de una solicitud de patente en trámite ante la oficina nacional competente, cuya fecha de presentación o de prioridad fuese anterior a la fecha de presentación o de prioridad de la solicitud de patente que se estuviese examinando, siempre que dicho contenido esté incluido en la solicitud de fecha anterior cuando ella se publique o hubiese transcurrido el plazo previsto en el artículo 40.

Artículo 18.- Se considerará que una invención tiene nivel inventivo, si para una persona del oficio normalmente versada en la materia técnica correspondiente, esa invención no hubiese resultado obvia ni se hubiese derivado de manera evidente del estado de la técnica. GACETA OFICIAL 07/07/2015 34 de 51       C. CUESTIONES A INTERPRETAR 1. 2. 3.

Requisitos de patentabilidad. Nivel inventivo. Estado de la técnica. Derecho de prioridad. D. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES A INTERPRETAR

1. REQUISITOS DE PATENTABILIDAD. 14. En el presente caso, Pfizer Products Inc. solicitó ante el Indecopi el registro de la patente de invención para RESOLUCIÓN DE SAL QUIRAL, reivindicando prioridad extranjera en función a las solicitudes 60/294,775 y 60/341,048 presentadas en Estados Unidos de América con fechas 31 de mayo de 2001 y 6 de diciembre de 2001, respectivamente.

El Indecopi denegó la patente por no cumplir con el requisito de nivel inventivo. 15. Dentro del Proceso 45-IP-2013, sobre la patente titulada DERIVADOS DE QUINAZOLINA INHIBIDORES DE SRC TIROSINA CINASA, este Tribunal ha señalado que: “Al respecto, si bien el legislador andino no ha dado una definición de patente, sin embargo, con apoyo en criterios doctrinales en la materia se puede afirmar que la invención es una regla para el obrar humano que contiene la solución a un problema técnico hasta entonces no resuelto o resuelto de manera insatisfactoria, por lo que, la invención presupone un problema específico que es resuelto por la técnica.

El Tribunal, por su parte, ha manifestado que ‘el concepto de invención a efectos de ser objeto de una concesión de patentes, comprende todos aquellos nuevos productos o procedimientos que, como consecuencia de la actividad creativa del hombre, impliquen un avance tecnológico —y por tanto no se deriven de manera evidente del estado de la técnica—, y además sean susceptibles de ser producidos o utilizados en cualquier tipo de industria’.

(Proceso 21-IP-2000, caso: ‘DERIVADOS DE BILIS HUMANA’, publicado en la Gaceta Oficial 631 de 10 de enero de 2001). Las invenciones susceptibles de patentamiento pueden ser de productos o de procedimientos. El objeto de la invención de producto está constituido por un cuerpo cierto destinado a llenar una necesidad industrial que el estado de la técnica aún no ha satisfecho.

En cambio, en la invención de procedimiento su objeto versa sobre un modo de obrar constituido por una serie de operaciones o actuaciones para obtener un resultado. Al respecto, el Tribunal ha señalado: ‘La invención puede recaer sobre una entidad física (producto, dispositivo, máquina, sustancia, composición) o sobre una actividad (procedimiento, método, utilización)’.

(Proceso 13-IP-2004, patente: TRIHIDRATO DE (2R.3S)-3-TERBUTOXICARBONILAMINO-2-HIDROXI-3-FENILPROPIONATO DE 4-ACETOXI-2BEZOILOXI-5B, 20-EPOXI-1, 7B, 10B-TRIHIDROXI-9-OXO-TAX-11-EN-13–ILO, publicado en la Gaceta Oficial 1061 de 29 de abril de 2004). Requisitos de patentabilidad. El artículo 14 de la Decisión 486 establece los requisitos que debe cumplir toda invención, sea de producto o de procedimiento, para que pueda ser objeto de patente, que son: novedad, nivel inventivo y susceptibilidad de aplicación GACETA OFICIAL 07/07/2015 35 de 51       industrial.

Dichos requisitos permiten determinar las condiciones esenciales que debe reunir toda invención para que sea patentada, siempre que además no se encuentre impedida por otras disposiciones de la norma comunitaria en mención. 16. Por lo tanto, el Juez Consultante deberá determinar si la solicitud de patente cumple con los requisitos de novedad, nivel inventivo y susceptibilidad de aplicación industrial que establece la norma comunitaria.

2. EL NIVEL INVENTIVO Y EL ESTADO DE LA TÉCNICA. 17. La demandante Pfizer Products Inc. alegó que constituye un hecho aceptado por las partes que la patente de invención para RESOLUCIÓN DE SAL QUIRAL, reivindicación 1, cumple con el requisito de novedad, debido a que no está comprendido en el estado de la técnica ni en sus antecedentes más cercanos. El documento D1:PE001307-2000/OIN, antecedente más cercado a la patente de invención solicitada, no debe considerarse dentro del estado de la técnica, pues, ha sido expedido con posterioridad a la fecha de la prioridad más cercana a la solicitud.

Por consiguiente, no debe ser tomado en cuenta para el análisis del nivel inventivo. 18. Sobre el nivel inventivo y el estado de la técnica, en el Proceso 45-IP-2013, este Tribunal ha señalado lo siguiente: “Este requisito, previsto por el artículo 18 de la Decisión 486, que exige que la invención tenga nivel inventivo, presupone que la misma represente un salto cualitativo en relación con la técnica existente y, además de no ser obvia para una persona del oficio normalmente versada en la materia técnica, debe ser siempre el resultado de una actividad creativa del hombre, lo que no impide que se alcance la regla técnica propuesta utilizando procedimientos o métodos comunes o ya conocidos en el área técnica correspondiente, aunque tampoco debe constituir el resultado de derivaciones evidentes o elementales de lo ya existente para un experto medio en esa materia técnica.

El estado de la técnica al alcance del experto medio no es el mismo comprendido por ‘todo lo que haya sido accesible al público’ que se examina para establecer la novedad de un invento. En efecto, ‘con el requisito del nivel inventivo, lo que se pretende es dotar al examinador técnico de un elemento que le permita afirmar o no si a la invención objeto de estudio no se habría podido llegar a partir de los conocimientos técnicos que existían en ese momento dentro del estado de la técnica ( ).

En este punto conviene advertir que uno es el examen que realiza el técnico medio respecto de la novedad y otro el que se efectúa con respecto al nivel inventivo. Si bien en uno y otro se utiliza como parámetro de referencia el estado de la técnica, en el primero, se coteja la invención con las anterioridades existentes dentro de aquella, cada uno (sic) por separado, mientras que en el segundo (nivel inventivo) se exige que el técnico medio que realiza el examen debe partir del conocimiento general que él tiene sobre el estado de la técnica y realizar el cotejo comparativo con su apreciación de conjunto, determinando si con tales conocimientos técnicos existentes ha podido o no producirse tal invención’.

(Proceso 12-IP-98, caso: COMPOSICIONES DETERGENTES COMPACTAS CON ALTA ACTIVIDAD CELULASA, publicado en la Gaceta Oficial 428 de 16 de abril de 1999). 19. El Manual para el Examen de Solicitudes de Patentes de Invención en las Oficinas de Propiedad Industrial de los Países Miembros de la Comunidad Andina, señala ciertos criterios para determinar el nivel inventivo que es importante transcribir: GACETA OFICIAL 07/07/2015 36 de 51       ‘Se considera el nivel inventivo como un proceso creativo cuyos resultados no se deducen del estado de la técnica en forma evidente para un técnico con conocimientos medios en la materia, en la fecha de presentación de la solicitud o de la prioridad reconocida.

La cuestión para el examinador es si la invención reivindicada es o no evidente para un técnico en la materia. La existencia o la falta de cualquier ventaja técnica no es un criterio absoluto para reconocer o no un nivel inventivo. El examinador no debe determinar qué cantidad de nivel inventivo existe. El nivel inventivo existe o no, no hay respuestas intermedias.

El examinador no debe basarse en apreciaciones personales; toda objeción respecto a la falta de nivel inventivo de una invención debe probarse a partir del estado de la técnica. Para juzgar si la invención definida por las reivindicaciones realmente se deriva de manera evidente del estado de la técnica, hay que determinar si carece de nivel inventivo cuando se consideran las diferencias entre ésta y el estado de la técnica más cercano. El examinador tiene la carga de probar que la invención carece de nivel inventivo y no sólo limitarse a establecer las diferencias entre la solicitud y dicho estado de la técnica.

Cuando se ha establecido la falta de novedad de la invención, no es necesario evaluar el nivel inventivo, dado que no existen diferencias entre la invención y el estado de la técnica. Normalmente el estado de la técnica más cercano se encuentra en el mismo campo de la invención o trata de solucionar el mismo problema o uno semejante. Por ejemplo, en el área química el estado de la técnica más cercano puede ser aquél que describa un producto estructuralmente semejante al producto de la invención o un uso o actividad semejante al de la invención. 10.2 Método para la evaluación del nivel inventivo 10.2.1 Análisis problema-solución Para determinar si el objeto de la reivindicación resulta obvio o se deriva de manera evidente del estado de la técnica se recurre, siempre que sea posible, al método problema-solución. Para ello deben cumplirse las siguientes etapas: - identificación del estado de la técnica más cercano; - identificación de las características técnicas de la invención que son diferentes con respecto a la anterioridad; y - definición del problema técnico a solucionar sobre la base del estado de la técnica más cercano. La pregunta es ¿qué problema resuelven las diferencias técnicas entre la invención y el estado de la técnica más cercano? Dichas diferencias, en términos de características técnicas, entre la invención y el estado de la técnica más cercano representan la solución al problema técnico en cuestión. Se debe definir el problema sin incluir elementos de la solución, porque entonces la solución sería evidente.

GACETA OFICIAL 07/07/2015 37 de 51       El problema técnico no siempre será el indicado en la solicitud y a veces tiene que ser replanteado en función de los resultados de la búsqueda. El estado de la técnica más cercano puede ser diferente del conocido por el solicitante y del cual él partió. Evaluar, partiendo del estado de la técnica más cercano Y del problema técnico, si la invención reivindicada resulta obvia para la persona versada en la materia.

La pregunta a contestar es si teniendo en cuenta el estado de la técnica en su conjunto existe alguna indicación que lleve a la persona versada en la materia a modificar o adaptar el estado de la técnica más cercano para resolver el problema técnico, de tal forma que llegue a un resultado que estuviera incluido en el tenor de la(s) reivindicación(es).

Una información técnica tiene siempre que ser considerada en su contexto, no debe extraerse ni interpretarse fuera de éste. Es decir, que la característica técnica que se está analizando debe buscarse en el mismo campo técnico o en uno que la persona versada en el oficio consideraría de todos modos. Se debe tener en cuenta que la búsqueda de anterioridades se efectúa a posteriori, tomando como punto de partida la misma invención. Por lo tanto el examinador debe realizar el esfuerzo intelectual de colocarse en la situación que ha tenido que afrontar el técnico con conocimientos medios en la materia en un momento en que la invención no era conocida, es decir antes de la invención. La invención reivindicada tiene que considerarse en su conjunto.

Si consiste en una combinación de elementos no es válido argumentar que cada uno por separado es obvio, pues la invención puede estar en la relación (carácter técnico) entre ellos. La excepción a esta regla es el caso de yuxtaposición en el que los elementos se combinan sin que haya relación técnica entre las distintas características. Una composición novedosa de AB donde A y B son conocidos de manera independiente, será inventiva si existe un efecto inesperado.

Si el efecto se reduce a la suma de los efectos de A y B, no habrá nivel inventivo. En resumen, el examinador debe plantearse las siguientes preguntas: - ¿estaba un técnico con conocimientos medios en la materia en condiciones de plantearse el problema?; - ¿de resolverlo en la forma en que se reivindica: y - ¿de prever el resultado? Si la respuesta es afirmativa en los tres casos, no hay nivel inventivo.

(…)”2.                                                                                                                         2 Manual para el Examen de Solicitudes de Patentes de Invención en las Oficinas de Propiedad Industrial de los Países Miembros de la Comunidad Andina.

Secretaría General de la Comunidad Andina, Organización Mundial de la Propiedad Intelectual y Oficina Europea de Patentes. Año 2004. Págs. 76 a 78. Disponible en http://www.comunidadandina.org/public/patentes.pdf. GACETA OFICIAL 07/07/2015 38 de 51       20. En consecuencia, a efectos de examinar el nivel inventivo, la oficina nacional competente se fijará en el estado de la técnica existente y en lo que ello representa para una persona del oficio normalmente versada en la materia.

Esto es que, a la luz de los identificados conocimientos existentes en el área técnica correspondiente, se verá si para un experto medio en esa materia técnica —sin que llegue a ser una persona altamente especializada— pueda derivarse de manera evidente la regla técnica propuesta por la solicitante de la patente.

3. DERECHO DE PRIORIDAD. 21. En el presente caso, la demandante ha señalado que la solicitud 60/294,775 de 31 de mayo de 2001 constituye el documento de prioridad más cercano, el cual fue presentado en Estados Unidos de América de acuerdo con las prácticas de dicho país. Por lo tanto, se le debe dar la importancia que merece y reconocérsele la fecha de prioridad.

Dentro del Proceso 193-IP-2013, este Tribunal ha señalado que: 22. En virtud del derecho de prioridad, el Tribunal ha manifestado que: “Frente a un eventual conflicto en la presentación de varias solicitudes simultáneas o en la presentación de observaciones, la doctrina y las normas comunitarias, han desarrollado la institución de la “prioridad”, que no se traduce sino en conceder prevalencia a la solicitud primeramente presentada, aplicando el principio primero en el tiempo, mejor en derecho (Prior tempore, potior iure).

Así, quien presente una solicitud posterior de registro de marca, que sea idéntica o similar a aquella para los mismos productos o servicios o para productos o servicios que puedan causar confusión en el público consumidor, se encuentra frente a una causal de irregistrabilidad, en atención a la prioridad de que goza el primer solicitante, quien puede presentar observaciones contra la solicitud posterior y ejercer los otros derechos que la norma comunitaria le confiere.

Se advierte, que el derecho de prioridad marcaria interna o territorial no concede el derecho exclusivo sobre la marca, ni el derecho a que inexorablemente la marca sea concedida al solicitante. Simplemente, como se afirmó, en caso de conflicto entre dos o más solicitudes en relación con signos idénticos o similares para productos o servicios de una misma clase, se dará prevalencia en cuanto al trámite de registro a la presentada en primer lugar, todo esto bajo el entendido de que éstas se hayan presentado en el mismo País Miembro.

Si se llegara a conceder registros por solicitudes allegadas con posterioridad, se caería en un desorden tal que conduciría a que la administración actuara por conveniencia y en contravía de derechos de terceros de buena fe. El Tribunal ha manifestado “Una de las excepciones de la “prioridad marcaria interna o territorial”, es la denominada “prioridad andina e internacional”. 23.

Resulta pertinente advertir que el derecho de prioridad se encuentra regulado expresamente en el ámbito subregional. Sin embargo, la Oficina Nacional Competente puede denegar una solicitud de patente de invención cuando la prioridad alegada sea extrarregional, en virtud, entre otros factores, a lo dispuesto por el artículo 9 de la Decisión 486 que regula el tema de la reivindicación de prioridad, extendiendo dicha protección a otro país extracomunitario con el cual el País Miembro estuviere vinculado por algún tratado que establezca un derecho de prioridad.

GACETA OFICIAL 07/07/2015 39 de 51       24. El artículo 9 de la Decisión 486 establece lo siguiente: “La primera solicitud de patente de invención o de modelo de utilidad, o de registro de diseño industrial o de marca, válidamente presentada en otro País Miembro o ante una autoridad nacional, regional o internacional con la cual el País Miembro estuviese vinculado por algún tratado que establezca un derecho de prioridad análogo al que establece la presente Decisión, conferirá al solicitante o a su causahabiente un derecho de prioridad para solicitar en el País Miembro una patente o un registro respecto de la misma materia.

El alcance y los efectos del derecho de prioridad serán los previstos en el Convenio de París para la protección de la Propiedad Industrial (lo subrayado es nuestro). 25. Dentro del Proceso 193-IP-2013, se ha señalado que el artículo 9 remite la reivindicación de prioridad a lo dispuesto en el Convenio de París3. Es decir, “comunitariza” las normas pertinentes del Convenio de París en relación con dicho tema al establecer que “El alcance y los efectos del derecho de prioridad serán los previstos en el Convenio de París para la protección de la Propiedad Industrial”. 26.

Los cuatro Países Miembros de la Comunidad Andina son parte del Convenio de París y, por lo tanto, se aplican sus previsiones, ya que encaja claramente dentro del supuesto de hecho del artículo 9 de la Decisión 486 cuando la relación se da con otro país signatario del Convenio de París. 27. El artículo 10 de la Decisión 486 dispone los pasos que han de observarse cuando se invoque la prioridad de conformidad con el artículo 9.

Establece, entre otros requisitos, que deberá presentarse una declaración con la documentación pertinente, en la que se invoque la prioridad de la solicitud anterior indicando la fecha de su presentación y la oficina ante la cual se presentó. Además, indica que deberá acompañarse copia de la solicitud cuya prioridad se invoca certificada por la autoridad que la expidió, un certificado de la fecha de presentación de esa solicitud expedida por la misma autoridad y, de ser el caso, el comprobante de pago de la tasa establecida. 28.

De conformidad con lo establecido, para establecer si existe el derecho de prioridad, la corte consultante deberá de tener en cuenta que los artículos 9 y 10 de la Decisión 486 establecen el alcance y los efectos del derecho de prioridad extracomunitario, adoptando para ello los parámetros previstos en el Convenio de París, de conformidad con lo anteriormente mencionado.

EL TRIBUNAL DE PRONUNCIAMIENTO: JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA EMITE PRIMERO: Para que una invención de producto o de procedimiento sea objeto de protección a través de una patente deberá, necesariamente, cumplir con                                                                                                                         3 El Convenio de París, en su artículo 4 establece lo siguiente: 1) “Quien hubiere depositado regularmente una solicitud de patente de invención, de modelo de utilidad, de dibujo o modelo industrial, de marca de fábrica o de comercio, en alguno de los países de la Unión o su causahabiente, gozará, para efectuar el depósito en los otros países, de un derecho de prioridad, durante los plazos fijados más adelante en el presente. 2) Se reconoce que da origen al derecho de prioridad todo depósito que tenga valor de depósito nacional regular, en virtud de la legislación nacional de cada país de la Unión o de tratados bilaterales o multilaterales concluidos entre países de la Unión. 3) Por depósito nacional regular se entiende todo depósito que sea suficiente para determinar la fecha en la cual la solicitud fue depositada en el país de que se trate, cualquiera que sea la suerte posterior de esta solicitud”.

GACETA OFICIAL 07/07/2015 40 de 51       los requisitos de novedad, nivel inventivo y susceptibilidad de aplicación industrial. El Juez Consultante deberá determinar si la solicitud de patente cumple con los mencionados requisitos de novedad, nivel inventivo y susceptibilidad de aplicación industrial que establece la norma comunitaria.

SEGUNDO: La invención debe ser el resultado de una actividad creativa del hombre que constituya un avance tecnológico, pudiéndose alcanzar la regla técnica propuesta a través de procedimientos o métodos comunes ya conocidos en el área técnica correspondiente. Sin embargo, la invención no tendrá nivel inventivo si resulta obvia para un experto medio, el cual deberá hallarse provisto de experiencia, saber general en la materia y conocimientos específicos en el campo de la invención. A los efectos de establecer si el requisito del nivel inventivo se encuentra cumplido, será necesario determinar si, con los conocimientos integrantes del estado de la técnica, el experto medio habría alcanzado la solución reivindicada para el problema técnico de que se trate.

No tendrá nivel inventivo el objeto de la invención que reproduzca, en lo sustancial, la función, los medios y el resultado de otro que forme parte del estado de la técnica. Tampoco lo tendría la combinación que busque obtener un efecto conocido, sobre la base de materiales, propiedades o procedimientos también conocidos, toda vez que no bastará la sustitución de un elemento por otro cuyas propiedades sean conocidas como productoras de aquel efecto.

En este sentido, el Juez Consultante se fijará en el estado de la técnica existente y en lo que ello representa para una persona del oficio normalmente versada en la materia. Esto es que, a la luz de los identificados conocimientos existentes en el área técnica correspondiente, se verá si para un experto medio en esa materia técnica —sin que llegue a ser una persona altamente especializada— pueda derivarse de manera evidente la regla técnica propuesta por la solicitante de la patente de invención.

TERCERO: Para establecer si existe el derecho de prioridad, la corte consultante deberá de tener en cuenta que los artículos 9 y 10 de la Decisión 486 establecen el alcance y los efectos del derecho de prioridad extracomunitario, adoptando para ello los parámetros previstos en el Convenio de París. De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Consultante deberá aplicar la presente interpretación prejudicial al emitir el fallo en el presente proceso interno. Asimismo, deberá dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.

De conformidad con el último párrafo del artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman la presente Interpretación Prejudicial los Magistrados que participaron en su adopción. GACETA OFICIAL 07/07/2015 41 de 51       Cecilia Luisa Ayllón Quinteros MAGISTRADA Leonor Perdomo Perdomo MAGISTRADA José Vicente Troya Jaramillo MAGISTRADO Luis José Diez Canseco Núñez MAGISTRADO De acuerdo con el artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial el Presidente y el Secretario.

Luis José Diez Canseco Núñez PRESIDENTE Gustavo García Brito SECRETARIO Notifíquese al Juez Consultante mediante copia certificada y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. PROCESO 21-IP-2015 Interpretación prejudicial de los artículos 165, 166 y 167 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina; con fundamento en la consulta realizada por la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, República del Perú. Asunto: Cancelación por falta de uso del registro de la marca INFINITO (mixta).

Proceso Interno: 4053-2010-0-1801-JR-CA-03. Magistrado ponente: Luis José Diez Canseco Núñez EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los 13 días de mayo del dos mil quince. El Oficio 4053-2010-0/5taSECA-CSJLI-PJ de 19 de enero de 2015, recibido vía correo electrónico el mismo día, mediante el cual la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, República del Perú, solicita a este Tribunal interpretación prejudicial, a fin de resolver el Proceso Interno 4053-2010-0-1801-JR-CA-03.

El Auto de 20 de marzo de 2015, mediante el cual el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina admite a trámite la presente interpretación prejudicial. A.

ANTECEDENTES: 1. Partes en el proceso interno: Demandante: Melquiades Ordinola Rueda Demandados: Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), República del Perú Javier Ventura Torres GACETA OFICIAL 07/07/ 2015 42 de 51         2. Hechos 1. El 8 de febrero de 2007, Javier Ventura Torres solicitó ante el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual la cancelación de la marca INFINITO y etiqueta, registrada a favor de Melquiades Ordinola Rueda, para distinguir vestidos, calzados, sombrerería de la Clase 25 del Arreglo de Niza Relativo a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas (en adelante, Clasificación Internacional de Niza), por no haber sido usada por su titular durante los tres años consecutivos precedentes a la fecha de presentación de la solicitud. 2.

El 30 de mayo de 2007, Melquiades Ordinola Rueda señaló en referencia a la solicitud de cancelación de su marca, que ésta había sido utilizada desde el 15 de junio de 2010 hasta la actualidad. 3. Mediante Resolución 994-2009/CSD-INDECOPI de 23 de abril de 2009, la Comisión de Signos Distintivos declaró fundada la acción de cancelación interpuesta y canceló el registro de la marca INFINITO y etiqueta, al no haberse acreditado el uso real y efectivo en el mercado de dicha marca en la forma como fue registrada. 4.

Melquiades Ordinola Rueda formuló recurso administrativo de apelación y mediante Resolución 561-2010/TPI-INDECOPI de 5 de marzo de 2010, la Sala de Propiedad Intelectual del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual confirmó la resolución apelada. 5. El 11 de junio de 2010, Corporación Industrial Santa Cruz S.A. presentó demanda contencioso administrativa contra la Resolución 561-2010/TPI-INDECOPI, ante el Juzgado Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado, el cual mediante sentencia de 17 de octubre de 2013 declaró infundada la demanda. 6.

El 31 de octubre de 2013, Melquiades Ordinola Rueda presenta recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia. 7. La segunda instancia judicial cumplió con suspender el proceso y solicitó la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para que se aclare lo siguiente: - En cuanto a los artículos 165 y 166 de la Decisión 486, cuáles son las condiciones bajo las que se considera que una marca no ha sido usada en el mercado, y cuáles son los supuestos en los que procede la cancelación de una marca por falta de uso.

GACETA OFICIAL 07/07/ 2015 43 de 51         - Respecto al artículo 167 de la Decisión 486, cómo deben analizarse los medios probatorios con los que se pretende acreditar el uso continuado de la marca en el mercado. Argumentos de la demanda: 8. Melquiades Ordinola Rueda sustentó su demanda sobre la base de los siguientes argumentos: - Que el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual ha desconocido las pruebas que ha presentado durante el procedimiento administrativo, señalando que no son suficientes para acreditar que la marca INFINITO y etiqueta ha sido utilizada en su dimensión de marca mixta, a pesar de que las pruebas aportadas resultan ser objetivamente válidas y demuestran su uso efectivo. - Asimismo, refiere que está permitido que la marca sea utilizada con diferencias secundarias a cómo fue registrada, siempre que no se altere su conformación y percepción al público consumidor; por lo que considera que, bajo esa premisa, considera que ha demostrado en el procedimiento administrativo que ha utilizado la marca de manera ininterrumpida y continua.

Argumentos de las contestaciones a la demanda: 9. Javier Ventura Torres contestó la demanda señalando lo siguiente: - Que la forma en que se acredita el uso de la marca es demostrando la regularidad y cantidad de la comercialización de las mercancías identificadas con la marca. En ese sentido, si bien el demandante demostró la regularidad de la comercialización de la mercancía, no probó que la mercancía fuera efectivamente comercializada en el mercado con la marca INFINITO y etiqueta. - Además, sostiene que el demandante pretende que los documentos que ha aportado sean suficientes para demostrar el uso de la marca, ignorando los requisitos establecidos por la Comunidad Andina para acreditar el uso de la marca. 10.

El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual contestó la demanda señalando lo siguiente: - El señor Melquiades Ordinola Rueda en sede administrativa presentó medios probatorios que acreditaban la comercialización de productos de la Clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza con la denominación INFINITO, la cual resultaba ser distinta a las características bajos las que había sido registrada la marca INFINITO y etiqueta; por lo que las pruebas aportadas sólo demuestran el uso de una marca distinta a la que fue objeto de cancelación. Argumentos de la sentencia de primera instancia: 11.

Mediante sentencia de 17 de octubre de 2013 se declaró infundada la demanda por considerar que los medios probatorios ofrecidos por el demandante no generaban credibilidad respecto al uso continuo de la marca en el mercado, ya que no se probó la regularidad y la cantidad comercializada de los productos que distingue la marca ni su utilización en la forma en que fue registrada.

GACETA OFICIAL 07/07/ 2015 44 de 51         Argumentos del recurso de apelación: 12. Melquiades Ordinola Rueda presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia judicial, pues, consideró que se había realizado una indebida valoración de los hechos y de las pruebas que ha presentado. B. INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL: 13.

El Juez Consultante solicita la interpretación prejudicial de los artículos 165, 166 y 167 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. Procede la interpretación solicitada1. C. CUESTIONES A SER INTERPRETADAS: 1. La acción de cancelación de registro de marca por falta de uso. La marca mixta usada de una manera diferente en el mercado.

La regularidad y la cantidad de la comercialización.

2. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES A SER INTERPRETADAS: I. La acción de cancelación de registro de marca por falta de uso. La marca mixta usada de una manera diferente en el mercado. La regularidad y la cantidad de la comercialización. 14. En el presente caso, Javier Ventura Torres solicitó ante el Indecopi la cancelación de la marca INFINITO y etiqueta, registrada a favor de Melquiades Ordinola Rueda, para distinguir vestidos, calzados, sombrerería de la Clase 25 de la Clasificación                                                                                                                         1 Artículo 165.- La oficina nacional competente cancelará el registro de una marca a solicitud de persona interesada, cuando sin motivo justificado la marca no se hubiese utilizado en al menos uno de los Países Miembros, por su titular, por un licenciatario o por otra persona autorizada para ello durante los tres años consecutivos precedentes a la fecha en que se inicie la acción de cancelación. La cancelación de un registro por falta de uso de la marca también podrá solicitarse como defensa en un procedimiento de oposición interpuestos con base en la marca no usada.

No obstante lo previsto en el párrafo anterior, no podrá iniciarse la acción de cancelación antes de transcurridos tres años contados a partir de la fecha de notificación de la resolución que agote el procedimiento de registro de la marca respectiva en la vía administrativa. Cuando la falta de uso de una marca sólo afectara a uno o a algunos de los productos o servicios para los cuales estuviese registrada la marca, se ordenará una reducción o limitación de la lista de los productos o servicios comprendidos en el registro de la marca, eliminando aquéllos respecto de los cuales la marca no se hubiese usado; para ello se tomará en cuenta la identidad o similitud de los productos o servicios.

El registro no podrá cancelarse cuando el titular demuestre que la falta de uso se debió, entre otros, a fuerza mayor o caso fortuito. Artículo 166.- Se entenderá que una marca se encuentra en uso cuando los productos o servicios que ella distingue han sido puestos en el comercio o se encuentran disponibles en el mercado bajo esa marca, en la cantidad y del modo que normalmente corresponde, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos o servicios y las modalidades bajo las cuales se efectúa su comercialización en el mercado.

También se considerará usada una marca, cuando distinga exclusivamente productos que son exportados desde cualquiera de los Países Miembros, según lo establecido en el párrafo anterior. El uso de una marca en modo tal que difiera de la forma en que fue registrada sólo en cuanto a detalles o elementos que no alteren su carácter distintivo, no motivará la cancelación del registro por falta de uso, ni disminuirá la protección que corresponda a la marca.

Artículo 167.- La carga de la prueba del uso de la marca corresponderá al titular del registro. El uso de la marca podrá demostrarse mediante facturas comerciales, documentos contables o certificaciones de auditoría que demuestren la regularidad y la cantidad de la comercialización de las mercancías identificadas con la marca, entre otros.

GACETA OFICIAL 07/07/ 2015 45 de 51         Internacional de Niza, por no haber sido usada por su titular durante los tres años consecutivos precedentes a la fecha de presentación de la solicitud. 15. Tomando como referencia el Proceso 105-IP-2014, este Tribunal reitera que la oficina nacional competente cancelará el registro de una marca a solicitud de persona interesada cuando, sin motivo justificado, la marca no se hubiera utilizado en al menos uno de los Países Miembros de la Comunidad Andina, por su titular, por un licenciatario o por otra persona autorizada para ello durante los tres años consecutivos precedentes a la fecha en que se inicie la acción de cancelación. Cualquier persona interesada puede adelantar el trámite de cancelación respectivo.

Lo anterior quiere decir que para poder adelantar el trámite, el solicitante deberá demostrar un interés en la cancelación de la marca respectiva. Este interés deberá ser evaluado por la oficina nacional competente. 16. La cancelación de un registro por falta de uso de la marca también podrá solicitarse como defensa en un procedimiento de oposición interpuesto sobre la base de la marca no usada.

El solicitante de un registro de marca se encuentra legitimado para presentar como medio de defensa la cancelación de la marca opositora en un procedimiento de oposición interpuesto sobre la base de la marca no usada. Al ser el solicitante del registro de marca, se considera demostrado su interés en la cancelación de la marca opositora. 17.

El segundo párrafo del artículo 165 establece la oportunidad para iniciar el trámite de la acción de cancelación por no uso. Dispone que dicha acción sólo puede iniciarse después de tres años contados a partir de la notificación de la resolución que agota la vía gubernativa en el trámite de concesión del registro de marca”. (Proceso 180-IP2006 publicado en la G.O.A.C. 1476 de 16 de marzo de 2007, marca: BROCHA MONA (mixta). 18.

Los criterios emitidos en la presente interpretación prejudicial corresponden a la jurisprudencia de este Tribunal dentro del Proceso 180-IP-2006, publicado en la G.O.A.C. 1476 de 16 de marzo de 2007, marca: BROCHA MONA (mixta): Falta de uso de la marca. 19. El primer párrafo del artículo 165 de la Decisión 486 determina los motivos que dan lugar a la cancelación de una marca por falta de uso y prevé que la oficina nacional competente cancelará el registro de una marca a solicitud de cualquier persona interesada, cuando sin motivo justificado, la marca no se hubiera utilizado en al menos uno de los Países Miembros, por su titular, por el licenciatario de éste, o por cualquier persona autorizada para ello, durante los tres años consecutivos precedentes a la fecha en que se inicie la acción de cancelación. 20.

Al respecto, el Tribunal señaló que “para que la acción de cancelación prospere será necesario que, sin motivo justificado, la marca no hubiese sido utilizada en, al menos, uno de los Países Miembros, por parte de su titular, de un licenciatario, o de otra persona autorizada para ello, durante los tres años consecutivos precedentes a la fecha de ejercicio de la acción. En todo caso, la cancelación no podrá intentarse antes de haber transcurrido tres años desde la fecha de notificación de la resolución que hubiese agotado el procedimiento administrativo de registro del signo. Por otra parte, si el signo, a través del cual se comercializan los productos o servicios que constituyan su objeto, es utilizado bajo una forma que difiera de la marca registrada en GACETA OFICIAL 07/07/ 2015 46 de 51         grado tal que altere su capacidad distintiva, podrá configurarse la falta de uso de ésta y promoverse su cancelación”2. 21.

De esta manera, el Tribunal ha manifestado “determinar si una marca ha sido usada o no, se hace necesario delimitar qué se entiende por uso de la marca. El concepto de uso de la marca, para estos efectos, se soporta en uno de los principios que inspira el derecho de marcas: el principio del uso real y efectivo de la misma. Dicho principio consagra que una marca se encuentra en uso si los productos o servicios que ampara se encuentran disponibles en el mercado bajo esa marca y en las cantidades pertinentes de conformidad con su naturaleza y la forma de su comercialización” (Proceso 180-IP-2006). 22.

Sobre el principio del uso efectivo de la marca el Tribunal se ha manifestado de la siguiente manera: “Así como el uso exclusivo de la marca, que se adquiere por el registro de la misma, constituye un derecho para su titular, en forma correlativa a ese derecho existe la obligación de utilizar efectivamente la marca en el mercado. A fin de determinar cuándo se cumple con la obligación del uso de la marca, es preciso acudir a la doctrina y a la jurisprudencia que en forma prolija se han pronunciado sobre este punto.

El Tribunal ha dado alcance al concepto de uso de la marca, medido en términos de su forma, su intensidad, su temporalidad y la persona a través de la cual se ejercita su uso. Al referirse a la forma ha interpretado que el uso de la marca deberá ser real y efectivo, de manera que no basta con la mera intención de usarla, para que aquél sea real y no simplemente formal o simbólico.

En el régimen andino se considera que dada la finalidad identificadora de la marca, su uso deberá materializarse mediante la prueba de la venta o de la disposición de los bienes o servicios a título oneroso, como verdaderos actos de comercio. Por ello (…) establece la presunción de que "una marca se encuentra en uso cuando los productos o servicios que ella distingue han sido puestos en el comercio o se encuentran disponibles en el mercado" (Proceso 22-IP-2005, publicada en la G.O.A.C. 1207 de 16 de junio de 2005). 23.

También, este Tribunal ha señalado que “el principio comentado se desprende del propio concepto de marca: el medio sensible que permite identificar o distinguir los diversos productos y servicios que se ofertan en el mercado. Hay una relación esencial entre el signo, el producto que identifica y la oferta de dicho producto en el mercado. Es decir, no se puede pensar en que una marca esté en uso sin que distinga productos o servicios en el mercado, esto es sin que cumpla con su función distintiva” (Proceso 125-IP-2007, publicado en la G.O.A.C. 1579 de 31 de enero de 2008 marca: SOUR BALL COLOMBINA denominativa). 24.

El Tribunal ha manifestado que “el principio del uso efectivo de la marca se consagra positivamente en el primer párrafo del artículo 166 de la Decisión 486, que contiene parámetros en relación con las cantidades de los productos y servicios comercializados, y que deben tener en cuenta para determinar si una marca ha sido usada o no efectiva y realmente: 1.

La cantidad del producto o servicio puesto en el mercado del modo en que normalmente corresponde con la naturaleza de los productos o servicios: Este punto resulta fundamental para determinar el uso real, ya que unas pocas cantidades de un producto que se comercializa masivamente no constituye                                                                                                                         2 Proceso 116-IP-2004, publicado en la G.O.A.C. 1172 de 7 de marzo de 2005, caso: acción por presunta infracción del derecho sobre la marca CALCIORAL.

GACETA OFICIAL 07/07/ 2015 47 de 51         prueba del uso real y efectivo de la marca. En este sentido, la Oficina Nacional Competente deberá determinar si las cantidades vendidas de conformidad con la naturaleza del producto son meramente simbólicas y no demuestran el uso real de la marca. 2. La cantidad del producto o servicio puesto en el mercado del modo en que normalmente corresponde con las modalidades bajo las cuales se efectúa su comercialización: Para determinar el uso real y efectivo de la marca se debe tener en cuenta cómo se comercializan los productos y servicios que amparan.

No es lo mismo el producto cuya modalidad de comercialización son los supermercados en cadena, que el producto para sectores especializados y que se comercializan en tiendas especializadas, o bajo catálogo, etc.” (Proceso 180IP-2006). 25. En relación con estos parámetros cuantitativos, pero refiriéndose a artículos análogos de anteriores Decisiones, el Tribunal ha manifestado que los: “artículos de las Decisiones comunitarias que se comentan no establecen condiciones mínimas en cuanto a la cantidad y volumen de bienes comercializados a manera de uso de la marca; coinciden la doctrina y la jurisprudencia más generalizadas en señalar como pautas en esta materia, las de que el uso debe ser serio, de buena fe, normal e inequívoco.

El elemento cuantitativo para determinar la existencia del uso de la marca es relativo y no puede establecerse en términos absolutos, sino que ha de relacionarse con el producto o servicio de que se trate y con las características de la empresa que utiliza la marca. Así, si se trata de una marca que versa sobre bienes de capital, podría ser suficiente para acreditar su uso la demostración de que en un año se han efectuado dos o tres ventas, pues su naturaleza, complejidad y elevado precio, hace que ese número de operaciones tenga nivel comercial.

En cambio no podría decirse que exista comercialización real de un producto como el maíz, por el hecho de que en un año sólo se hayan colocado en el mercado tres bultos del grano con la denominación de la marca que pretende probar su uso”3. 26. Finalmente, el Tribunal ha sostenido que “el párrafo segundo de la norma objeto de interpretación establece otro parámetro para determinar si una marca ha sido usada o no. Dispone que también se considera usada si dicha marca distingue exclusivamente productos que son exportados desde cualquiera de los Países Miembros, teniendo en cuenta, igualmente, las cantidades de los productos exportados de conformidad con naturaleza y en relación con las modalidades bajo las cuales se efectúa su comercialización (…)” (Proceso 180-IP-2006). 27.

Dentro del Proceso 180-IP-2006 de 4 de diciembre de 2006, este Tribunal ha señalado que: “El párrafo tercero de la norma estudiada, por su parte, advierte que si una marca es usada de manera diferente a la forma en que fue registrada, no podrá ser cancelada por falta de uso o disminuirse la protección que corresponda si dicha diferencia es sólo en cuanto a detalles o elementos que no alteren el carácter distintivo de la marca” (lo subrayado es nuestro).                                                                                                                         3 Proceso 17-IP-95, publicado en la G.O.A.C. 199 de 26 de enero de 1996.

GACETA OFICIAL 07/07/ 2015 48 de 51         28. Por lo tanto, la Consultante deberá determinar lo siguiente: - Si la marca registrada “INFINITO” (mixta) de la Clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza es usada en el mercado manteniendo los elementos esenciales de la marca tal como fuera registrada. - Si además de mantener los elementos esenciales, la modificación por sustracción no diluye la capacidad distintiva o diferenciadora de la marca.

Para lo anterior, resulta fundamental determinar el elemento relevante y fundamental de la marca registrada “INFINITO” (mixta). Si la sustracción de los elementos gráficos hace que se pierda su fuerza para identificar los productos que ampara estaríamos frente a un uso no real y efectivo de la marca registrada. 29. Una vez realizado lo anterior, la Consultante deberá establecer si la mencionada marca es usada en el mercado de una forma real y efectiva o si, por el contrario, procede su cancelación por no uso, de conformidad con los parámetros indicados a lo largo de la presente sentencia. Carga de la prueba.

La prueba del uso. 30. La carga de la prueba en el trámite de cancelación de la marca por no uso corresponde al titular del registro y no al solicitante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 de la Decisión 486. Es decir, corresponde al titular de la marca probar su uso real y efectivo, so pena que se cancele dicha marca. 31.

El mismo artículo enuncia algunos de los medios de prueba para demostrar el uso de la marca: “El uso de la marca podrá demostrarse mediante facturas comerciales, documentos contables o certificaciones de auditoría que demuestren la regularidad y la cantidad de la comercialización de las mercancías identificadas con la marca, entre otros”. 32.

Este Tribunal considera que la regularidad de la comercialización implica que el uso de la marca debe ser constante durante los tres años consecutivos. Por “constante”4 se debe entender un uso persistente y durable en el tiempo y continuamente reiterado con firmeza y perseverancia. 33. Sin embargo, cabe precisar que el elemento temporal para determinar la existencia del uso de la marca es relativo y no puede establecerse en términos absolutos, sino que ha de relacionarse con el producto o servicio de que se trate y con las características de la empresa que utiliza la marca. 34.

Por un lado, cuando se trate de productos de consumo masivo, el elemento temporal debe constar de manera fehaciente, tomando en cuenta la naturaleza de los productos, por lo que se debe demostrar el uso continuo e ininterrumpido de la marca durante los tres años. Por otro lado, cuando se trate de productos suntuarios o especializados tales como los bienes de capital, podría ser suficiente demostrar que en un año se han efectuado dos o tres ventas, pues su naturaleza, complejidad y elevado precio, hace que ese número de operaciones tenga nivel comercial, tomando en cuenta la naturaleza especializada de dichos productos. 35.

En el presente caso, la Consultante debe tomar en cuenta la naturaleza de los productos, en este caso “vestidos, calzados y sobrerería” de la Clase 25 de la                                                                                                                         4 www.rae.es GACETA OFICIAL 07/07/ 2015 49 de 51         Clasificación Internacional de Niza, y distinguir si se trata de productos comunes de consumo masivo o de prendas de vestir especiales que serían productos suntuarios o especializados.

Adicionalmente, la Consultante deberá tomar en consideración las características particulares de la empresa que utiliza la marca. 36. En caso de tratarse de productos comunes de consumo masivo, el período de prueba para demostrar el uso de la marca, de tres años consecutivos precedentes a la interposición de la acción de cancelación, se refiere a la necesidad de demostrar el uso continuo e ininterrumpido de la marca durante el período completo de los tres años precedentes.

Con mayor razón cuando el artículo 165 de la Decisión 486 exige que se debe probar el uso de la marca “durante los tres años consecutivos precedentes a la fecha en que se inicie la acción de cancelación” (lo subrayado es nuestro). 37. Como es un listado enunciativo y no taxativo, el uso de la marca se podrá demostrar con todos los medios de prueba permitidos en la legislación nacional.

Por tal motivo, la Consultante deberá evaluar la integridad de las pruebas aportadas de conformidad con el régimen probatorio aplicable. 38. El registro impone al titular de la marca la exigencia de usarla en, al menos, uno de los Países Miembros. De conformidad con el artículo 166 de la Decisión 486, se presume que una marca se encuentra en uso cuando los productos distinguidos por ella han sido puestos en el comercio o se encuentran disponibles, bajo la marca, en la cantidad y del modo que normalmente corresponda, según la naturaleza de los productos y las modalidades de su comercialización, en el mercado de al menos uno de los Países Miembros.

A tenor de la disposición citada, la presunción de uso se configura también cuando la marca distinga productos que se hallen destinados exclusivamente a la exportación, desde cualquiera de los Países Miembros. 39. En este contexto, procede señalar que, de conformidad con el artículo 167 de la Decisión 486, la carga de la prueba acerca del uso de la marca corresponde a su titular, y que el uso en cuestión podrá probarse mediante facturas comerciales, documentos contables o certificaciones de auditoría que demuestren la regularidad y cantidad de comercialización de las mercancías cubiertas por el signo. A juicio del Tribunal, el ordenamiento comunitario no establece “el procedimiento para presentación y verificación de la prueba de uso de la marca, por lo cual se entiende que éste debe estar regido por la legislación interna de cada país, sin que competa a este Tribunal juzgar la legalidad o ilegalidad del procedimiento utilizado frente a las normas internas (…)” (Proceso 2-AI-96, publicada en la G.O.A.C. 291 de 3 de septiembre de 1997). 40.

El incumplimiento de la exigencia del uso sin motivo justificado puede conducir, a solicitud de parte interesada, a la cancelación por parte de la oficina nacional competente del registro del signo. La exigencia del uso con objeto de prevenir la cancelación del registro se funda en la necesidad de asegurar el cumplimiento de su función principal, cual es la de identificar y distinguir en el mercado los bienes o servicios que constituyan su objeto.

Causales de justificación para el no uso de la marca. 41. No procederá la cancelación cuando el titular del signo demuestre que la falta de uso se ha debido a una situación de fuerza mayor o de caso fortuito o a otro motivo justificado. El Tribunal ha señalado que, de configurarse una circunstancia impeditiva de la cancelación, “se paralizaría simplemente el cómputo del plazo de tres años fijado por la misma norma; pero, una vez desaparecida la correspondiente causa justificativa de la GACETA OFICIAL 07/07/ 2015 50 de 51         falta de uso, habrá de reanudarse el cómputo del señalado plazo legal” (Proceso 15-IP99, publicado en la G.O.A.C. 528 de 26 de enero de 2000, marca: BELMONT).

Efectos de la cancelación de la marca por no uso. 42. En efecto, la cancelación de la marca por falta de uso, constituye una forma de extinguir administrativamente el derecho derivado del registro de la misma, la que también puede provenir por disposición judicial. Al respecto la oficina nacional competente de cada País Miembro es el órgano administrativo encargado del registro de la Propiedad Industrial y consiguientemente es el encargado de la cancelación del mismo.

La decisión de la oficina nacional competente sobre la solicitud de cancelación del registro del signo exige el agotamiento de un procedimiento administrativo previo. Sin embargo, la cancelación por falta de uso podrá hacerse valer también como defensa en un procedimiento de oposición apoyado en la marca no utilizada. EL TRIBUNAL DE PRONUNCIAMIENTO:

PRIMERO: JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA EMITE La oficina nacional competente cancelará el registro de una marca a solicitud de persona interesada, cuando sin motivo justificado ella no se hubiera utilizado en al menos uno de los Países Miembros, por su titular, por un licenciatario o por otra persona autorizada para ello durante los tres años consecutivos precedentes a la fecha en que se inicie la acción de cancelación. A tenor del artículo 166 de la Decisión 486, se presume que una marca se encuentra en uso cuando los productos distinguidos por ella han sido puestos en el comercio o se encuentran disponibles, bajo la marca, en la cantidad y del modo que normalmente corresponda, según la naturaleza de los productos y las modalidades de su comercialización, en el mercado de al menos uno de los Países Miembros.

La presunción de uso se configura también cuando la marca distinga productos que se hallen destinados exclusivamente a la exportación desde cualquiera de los Países Miembros. A los efectos de la determinación del uso de la marca, éste deberá ser real, efectivo, serio, de buena fe, normal e inequívoco. La carga de la prueba del uso en cuestión corresponderá a su titular.

Las pruebas del uso de la marca deben demostrar el uso de la marca tal como se encuentra registrada. Por lo tanto, la Consultante deberá determinar lo siguiente: - Si la marca registrada “INFINITO” (mixta) de la Clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza es usada en el mercado manteniendo los elementos esenciales de la marca tal como fuera registrada. - Si además de mantener los elementos esenciales, la modificación por sustracción no diluye la capacidad distintiva o diferenciadora de la marca.

Para lo anterior, resulta fundamental determinar el elemento relevante y fundamental de la marca registrada “INFINITO” (mixta). Si la sustracción de los elementos gráficos hace que se pierda su fuerza para identificar los productos que ampara estaríamos frente a un uso no real y efectivo de la marca registrada. GACETA OFICIAL 07/07/ 2015 51 de 51         En el presente caso, la Consultante debe tomar en cuenta la naturaleza de los productos, en este caso “vestidos, calzados y sobrerería” de la Clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza, y distinguir si se trata de productos comunes de consumo masivo o de prendas de vestir especiales que serían productos suntuarios o especializados.

Adicionalmente, la Consultante deberá tomar en consideración las características particulares de la empresa que utiliza la marca. De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Consultante deberá aplicar la presente interpretación prejudicial al emitir el fallo en el presente proceso interno. Asimismo, deberá dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.

De conformidad con el último párrafo del artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman la presente Interpretación Prejudicial los Magistrados que participaron en su adopción. Cecilia Luisa Ayllón Quinteros MAGISTRADA Leonor Perdomo Perdomo MAGISTRADA José Vicente Troya Jaramillo MAGISTRADO Luis José Diez Canseco Núñez MAGISTRADO De acuerdo con el artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial el Presidente y el Secretario.

Luis José Diez Canseco Núñez PRESIDENTE Gustavo García Brito SECRETARIO Notifíquese al Juez Consultante mediante copia certificada y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329- Teléf. (51-1) 710-6400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú