Año XVII - Número 650 Lima, 12 de marzo del 2001 SUMARIO Secretaría General de la Comunidad Andina Pág. Resolución 489.- Por la cual se resuelven los Recursos de Reconsideración presentados por el Gobierno de Perú y Fábrica de Tejidos Santa Catalina S.A. contra la Resolución 449 que calificó como restricción al comercio intrasubregional la medida adoptada por parte del señalado Gobierno en lo dispuesto en el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena Resolución 490.- Calificación como una restricción al comercio por parte del Gobierno de Ecuador por la no autorización de desembarques de atún provenientes de Venezuela RESOLUCION 489 Por la cual se resuelven los Recursos de Reconsideración presentados por el Gobierno de Perú y Fábrica de Tejidos Santa Catalina S.A. contra la Resolución 449 que calificó como restricción al comercio intrasubregional la medida adoptada por parte del señalado Gobierno en lo dispuesto en el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, VISTOS: Los artículos 71 y 72 del Acuerdo de Cartagena, los artículos 4 y 25 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la Resolución 449 de la Secretaría General, y los recursos de reconsideración presentados por el Gobierno de Perú y Fábrica de Tejidos Santa Catalina S.A.; y,

CONSIDERANDO

Que resulta indispensable a los efectos de dilucidar claramente los alcances de las respectivas reclamaciones presentadas ante esta Secretaría General, hacer un recuento pormenorizado y secuenciado de los hechos sobre los que se dispone de información en el expediente, de la siguiente manera: 1. Con fecha 15 de julio de 1969, la Biblioteca Nacional otorgó el Certificado 222-D re- conociendo a Fábrica de Tejidos Santa Catalina S.A. como los creadores intelectuales del diseño Cuatro Tigres, otorgándoles el derecho autoral de dicho diseño por quince (15) años. 2.

Con fecha 30 de noviembre de 1994, INDECOPI otorgó el registro de la marca “cuatro tigres” mediante certificado No. 011444 a favor de Fábrica de Tejidos Santa Catalina S.A. 3. Con fecha 31 de enero de 1995, Consorcio Industrial y Comercial S.A. – COINCO presentó una solicitud de nulidad ante INDECOPI del Certificado No. 11444, bajo expediente No. 260757. 4.

Con fecha 24 de abril de 1995, INDECOPI emitió la Resolución No. 004867-95INDECOPI/OSD mediante la cual iniciaba de oficio la nulidad del registro de marca Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL otorgado bajo certificado No. 011444. Contra dicha resolución Fábrica de Tejidos Santa Catalina interpuso Recurso de Apelación. 5.

Con fecha 22 de febrero de 1996, INDECOPI otorgó la marca de producto constituida por el diseño rectangular de la figura de cuatro tigres encontrados de a par en extremos opuestos, mediante certificado No. 025543. 6. Con fecha 24 de mayo de 1996, Consorcio Industrial y Comercial S.A. – COINCO presentó un escrito ante el INDECOPI fundamentando la nulidad del registro de marca constituido por el diseño rectangular de la figura de cuatro tigres, otorgado bajo certificado No. 11444 a favor de Fábrica de Tejidos Santa Catalina S.A. 7. 8. 9.

Con fecha 11 de junio de 1996, la Oficina de Derechos de Autor de INDECOPI emitió la Carta No. 036-96-ODA-INDECOPI mediante la cual señalaba que “la obra TIGRE SANTA CATALINA cayó al dominio público en el año mil novecientos ochenticuatro (…) En consecuencia, de acuerdo al artículo 82 de la Ley 13714 las obras respecto de las cuales se hubiera vencido el plazo del amparo legal pertenecerán al dominio público y podrán ser lícitamente utilizadas por cualquier persona.” Con fecha 18 de febrero de 1997, INDECOPI emitió la Resolución No. 002238-97INDECOPI/OSD mediante la cual declaró fundado el recurso de nulidad interpuesto por COINCO, anulando el Certificado No. 11444.

Con fecha 15 de abril de 1997, Anglo American Trading S.A. interpuso Recurso de Nulidad contra el Certificado No. 25543, bajo el Expediente No. 36722. Sin embargo, esta acción fue archivada por desistimiento de la accionante. 10. Con fecha 13 de marzo de 1997, Fábrica de Tejidos Santa Catalina S.A. interpuso recurso de Apelación contra la Resolución No. 002238-97-INDECOPI/OSD.

A la fecha este recurso se encuentra pendiente de resolución por parte del Tribunal de INDECOPI. Sin embargo, se ha suspendido el procedimiento a la espera de que se resuelva el Proceso Judicial No. 63-96. 12/03/2001 2.20 11. Con fecha 31 de marzo de 1999, Anglo American Trading Co S.A. interpuso una Solicitud de Cancelación contra el Certificado No. 11444, tramitado bajo el Expediente No. 81872, y contra el Certificado No. 25543, tramitado bajo el Expediente No. 81873.

El procedimiento contra el Certificado No. 11444 se encuentra a la espera de la resolución del Expediente No. 260757, sobre nulidad de certificado, iniciado por COINCO en 1995. 12. Con fecha 31 de diciembre de 1999, Productos Pautas S.A. interpuso una Solicitud de Cancelación contra el Certificado 11444, tramitado bajo el expediente 97120 y contra el Certificado No. 25543, tramitado bajo el Expediente No. 97119.

Este procedimiento también se encuentra a la espera de la resolución del Expediente No. 260757, del Expediente No. 81872, en el caso del Certificado No. 11444, de la resolución del Expediente No. 36722 y del Expediente 81873, en el caso del Certificado No. 25543. 13. Con fecha 14 de junio de 2000, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de la República declaró improcedente la demanda de impugnación de resolución administrativa presentada por la Empresa COINCO S.A., contra las Resoluciones 206-96 y 20796, de fecha 22 de febrero de 1996, sobre la nulidad de registro de la marca cuatro tigres de Santa Catalina.

En dicha oportunidad, la Corte Suprema de la República señaló que: “Si bien el citado registro fue otorgado por veinticinco años de conformidad con el artículo veinticuatro de la Ley número trece mil setecientos catorce, los mismos que debían vencer el quince de julio de mil novecientos noventa y cuatro, dicho plazo resultó prorrogado a no menos de cincuenta años en mérito a lo previsto por el artículo dieciocho de la Decisión trescientos cincuenta y uno del Acuerdo de Cartagena, y por lo tanto el hecho de que varios fabricantes utilizaran el diseño de los tigres para la fabricación de frazadas no implicaba un uso común de dicho, sino en todo caso una infracción a los derechos de autor vigentes sobre él.” GACETA OFICIAL 14.

Con fecha 12 de julio de 2000 se intervino el local de la Empresa ABBA Diseños S.R.L. a efectos de llevar a cabo una verificación e incautación de las Frazadas con la marca Vicuña que se importaban desde Ecuador, por una denuncia penal formulada el 10 de julio de 2000 por Fábrica de Tejidos Santa Catalina S.A. Producto de dicha intervención se levantó el Acta de Verificación e Incautación DINPOLFIS-PNP-DIVICOE, la cual señalaba lo siguiente: “(…) el Sr. Alfredo Fabián Cruz Castañeda, Gerente, quien autorizó una verificación de las frazadas con la marca VICUÑA que importa de la República del Ecuador, con relación a la denuncia de la Empresa Tejidos Santa Catalina S.A., por presunto delito contra el Orden Económico y otros” (el subrayado es nuestro) 15.

Con fecha 21 de julio de 2000, la Empresa ABBA Diseños S.R.L. solicitó a la Secretaría General investigue las posibles restricciones al comercio que el Ministerio Público y la Policía Nacional del Perú venían ejerciendo contra ellos al incautarles las frazadas importadas desde Ecuador, por existir una denuncia presentada por Fábrica de Tejidos Santa Catalina contra el orden económico. 12/03/2001 3.20 pelo de vicuña sino más bien fibra sintética de vidrio mezclado con algodón de bajísima calidad que al ser inhalados puede provocar serios ataques asmáticos.

Incluso muchas de estas frazadas ya estaban infectadas con hongos.” 16. Con fecha 24 de agosto de 2000, INDECOPI emitió el informe No. 184-2000/OSD-IpiINDECOPI, en el cual señalan que: “desde un punto de vista puramente formal, si se acredita que el presunto autor ha utilizado como marca el signo constituido por el logotipo rectangular (…) que no han sido fabricadas o puestas en el comercio por su titular o por personas autorizadas para ello, habría incurrido en infracción a los derechos de propiedad industrial por el uso indebido de un signo distintivo registrado y el aprovechamiento de las ventajas de la reputación industrial y comercial de la mencionada marca.” 17.

Con fecha 04 de septiembre de 2000 se emitió la Comunicación No. SG-F/4.2.1/01851/ 2000 al Gobierno de Perú, por medio de la cual se comunicaba el inicio de la investigación por posibles restricciones a la importación de productos textiles y se concedía un plazo no mayor a veinte (20) días hábiles para que el Gobierno peruano enviara su respuesta.

Así, la Empresa ABBA Diseños S.R.L. manifestó que con fecha 02 de julio de 2000, el Programa Diálogo, emitido por Frecuencia Latina – Canal 2, presentó un informe “falso y denigrante contra la Empresa Ecuatoriana Vicuña Cía. Ltda. empresa con la cual nos une una relación comercial y de representación”, en el cual señalaban que las Frazadas 4 Tigres de Vicuña procedentes de Ecuador ingresaban vía contrabando. 18.

Con fecha 15 de septiembre de 2000, la República del Ecuador remitió el facsímil No. 487/DININ/NCI en el cual se solicitó a la Secretaría General que continuara con la investigación toda vez que “el producto ecuatoriano reúne todas las condiciones de calidad, y además es importado en el Perú en cumplimiento de todas las obligaciones tributarias y administrativas.” De la documentación adjuntada por la Empresa ABBA Diseños S.R.L. se aprecia la transcripción del mencionado programa, en el cual se señaló lo siguiente: 19.

Con fecha 20 de septiembre de 2000, ABBA Diseños S.R.L. remitió copia del escrito remitido al Ministerio Público en donde se solicitaba el archivamiento definitivo del proceso penal seguido en su contra, sin que se haya obtenido respuesta alguna. “Pero lo más grave es esta otra versión de la frazada tigre que ingresa al país vía contrabando.

Se trata de la frazada Vicuña que por supuesto no tiene ni un 20. Con fecha 03 de octubre de 2000, el Gobierno peruano remitió el facsímil No. 7172000-MITINCI/VMINCI/DNINCI, en la cual GACETA OFICIAL señalaban claramente que el delito por el cual se investigaba a la Empresa ABBA Diseños S.R.L., era el delito contra el orden económico.

Así, en dicha comunicación el Gobierno peruano señaló que: “Según lo refieren las autoridades fiscales peruanas, la intervención a la Empresa ABBA Diseños S.R.L. se desarrolló dentro del estricto marco legal atendiendo a la denuncia formulada en su contra por otra empresa vinculada al sector textil, por la supuesta comisión de delito contra el orden económico” (el subrayado es nuestro) Más adelante señaló el Gobierno peruano que “negamos categóricamente que el Gobierno del Perú haya impuesto alguna medida restrictiva al comercio de las frazadas ecuatorianas marca Vicuña y/o a sus modelos Cuatro Tigres.” Finalmente, señalaron lo siguiente: “No habiendo culminado aún las investigaciones por parte de las autoridades pertinentes respecto a la intervención policial en los locales de ABBA SRL no cabe pronunciamiento oficial respecto al fondo del asunto materia de la denuncia contra ABBA SRL.” 21.

Con fecha 11 de octubre de 2000, el Ministerio de Comercio Exterior, Industrialización y Pesca de la República del Ecuador remitió el facsímil No. 553 DININ/NCI en el cual señalaba que la empresa Vicuña exporta al Perú las mantas correspondientes a la subpartida NANDINA 6301.40.00 cumpliendo todas las normas legales vigentes en el país. 12/03/2001 4.20 No. SG-F/4.2.1/02423/2000 al Gobierno de Perú, mediante la cual se señaló lo siguiente: “de la información que obra en el expediente de la Secretaría General se ha observado que las importaciones de frazadas efectuadas por la empresa peruana ABBA Diseños S.R.L. se realizaron al amparo de toda documentación legal requerida para productos de este tipo.

Por otro lado, con relación a la marca cuatro Tigres, obra en el expediente la carta No. 036-96-ODA-INDECOPI del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) del Perú de fecha 11 de junio de 1996, mediante la cual se señala que “… la obra TIGRE SANTA CATALINA cayó al dominio público en el año mil novecientos ochenticuatro, …” En tal sentido, su comunicación antes referida no resulta clara por cuanto no proporciona ningún tipo de información respecto de la investigación por supuesto delito contra el orden económico por parte de la empresa solicitante, ni indica el estado ni el sustento de la investigación iniciada contra dicha empresa.” 23.

Con fecha 16 de octubre de 2000, INDECOPI emite un nuevo informe ampliatorio No. 2042000/OSD-Ipi-INDECOPI en el cual señalan: Señalaron asimismo que la empresa Vicuña ha procedido al registro de la marca “Cobija Tigre”, la cual se encuentra actualizada hasta el año 2005, por lo que solicitan se investiguen las posibles restricciones que estarían afectando al libre comercio de las mantas.

“(…) se solicitó la cancelación del registro de la marca inscrita a favor de Fábrica de Tejidos Santa Catalina S.A. con certificado No. 11444, en la clase 24 de la Clasificación Internacional. Dichos procedimientos de cancelación se encuentran aún pendientes de ser resueltos, siendo de precisar que el pronunciamiento a emitirse en los mismos depende del que se emita en el expediente No. 260757, sobre nulidad del registro de la marca en cuestión, el mismo que se encuentra pendiente de resolución por parte del Tribunal del INDECOPI.” 22.

Con fecha 17 de octubre de 2000, la Secretaría General remitió la comunicación “Respecto a que la obra Tigre de Santa Catalina habría caído en dominio públi- GACETA OFICIAL co, esta oficina no resulta competente para pronunciarse (…) se ha remitido copia a la Oficina de Derechos de Autor del INDECOPI copia del Oficio de la referencia a fin de que se pronuncie conforme a sus atribuciones.” 24.

Con fecha 02 de noviembre de 2000 se emitió la Resolución 449, mediante la cual se calificó la apertura de un proceso de investigación por parte del Gobierno del Perú por motivo de contrabando de frazadas originarias del Ecuador, sin justificación, ni aparente sustento técnico o elementos probatorios y no obstante que la operación de importación cuenta con todos los documentos de importación que acreditan la realización de la operación y el pago de los impuestos correspondientes, comprendiendo además la intervención del local comercial y la incautación de mercadería, como una restricción al comercio intrasubregional. 25.

Con fecha 22 de noviembre de 2000, Fábrica de Tejidos Santa Catalina remitió una carta a la Secretaría General, en la cual manifiestan tener legítimo interés económico en el presente procedimiento. Asimismo, en dicha oportunidad manifestaron que ellos formularon denuncia penal el día 10 de julio de 2000 contra los que resulten responsables por delito contra la Propiedad Industrial al haberse detectado en el comercio de Lima que se venían vendiendo frazadas con el diseño Tigre Santa Catalina S.A., el cual se encuentra registrado en INDECOPI (Registro No. 249484, Resolución No. 011444 y Resolución No. 207-96-INDECOPI /TRI).

Posteriormente dicha denuncia fue formalizada por el fiscal de prevención por Delito contra la Propiedad Industrial y otros, ante la 19va. Fiscalía Penal de Lima, quien a su vez denunció ante el Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima. Precisaron por su parte, que Santa Catalina nunca solicitó al Gobierno de Perú que se tomaran acciones contra ABBA Diseños S.R.L. por delito de contrabando, sino que la intervención en el local de dicha empresa se llevó a cabo para impedir la comisión de delitos contra la propiedad industrial en 12/03/2001 5.20 agravio de Santa Catalina (el subrayado es nuestro). 26.

Con fecha 24 de noviembre de 2000, Fábrica de Tejidos Santa Catalina presentó un escrito ampliando los argumentos presentados en el escrito de fecha 22 de noviembre. Asimismo, señalaron que “ocasionalmente hemos tomado conocimiento de la Resolución 449 a pesar de haber sido directamente citados en dicha Resolución. Se vulnera nuestros legítimos derechos constitucionales cuando no se nos cita a pesar de ser evidente la legitimidad que tenemos, también, al limitarse el derecho a la defensa, derecho que siendo universal debe aplicarse en todo procedimiento y en todas las instancias.” 27.

Con fecha 04 de diciembre de 2000, mediante facsímil No. SG-F/4.2.1/02833/2000 se admitió como parte en el procedimiento a Fábrica de Tejidos Santa Catalina S.A. por contar la misma con interés legítimo para actuar. 28. Con fecha 15 de diciembre de 2000, Fábrica de Tejidos Santa Catalina S.A. presentó Recurso de Reconsideración contra la Resolución 449.

En dicho recurso, se señalan los siguientes argumentos: - Fábrica de Tejidos Santa Catalina S.A. nunca fue notificada con el procedimiento, por lo que se está ante una violación del derecho al debido proceso y derecho a la defensa, situación de indefensión que es causal suficiente para declarar la nulidad de todo lo actuado. - Los artículos 72 y 73 del Acuerdo de Cartagena están referidos a “gravámenes”, derechos aduaneros y cualquier otro recargo de efectos equivalentes fiscal, monetario o cambiario, lo cual no ha incurrido en la importación de la empresa ABBA Diseños S.R.L. Asimismo, restricciones de todo orden, cualquier medida administrativa, financiera o cambiaria tampoco existen ya que en ningún momento el GACETA OFICIAL Estado peruano ha fijado un gravamen o restricción a la importación de frazadas ecuatorianas. - Las notificaciones de la Policía Nacional cursadas por el mérito de una denuncia de una empresa particular contra otra empresa no pueden ser consideradas como restricción. - La Comunidad Andina no tiene competencia para intervenir en asuntos entre particulares, menos cuando esto se ventila en el Poder Judicial. - Fábrica de Tejidos Santa Catalina S.A. no está en contra de la libertad de comercio, sin embargo ello no puede servir de fundamento para que se pretenda comercializar frazadas con el registro cuatro tigres Santa Catalina.

Ello representa un abuso del derecho no amparado por ley. - Fábrica de Tejidos Santa Catalina S.A. es titular en el Perú del Registro No. 011444 de cuatro tigres de fecha 29 de agosto de 1994, otorgado por el INDECOPI. También es titular de una marca derivada de la 011444 otorgada también por INDECOPI mediante certificado 025543 de fecha 22 de febrero de 1996. 29.

Con fecha 15 de diciembre de 2000, el Gobierno peruano, a través del Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales, presentó Recurso de Reconsideración contra la Resolución 449. En dicho recurso se presentaron los siguientes argumentos: - El Gobierno del Perú no investiga a la Empresa ABBA Diseños S.R.L. por la comisión del delito de contrabando, la denuncia formulada por Santa Catalina en contra de ABBA es por la presunta comisión de los delitos contra la Propiedad Industrial y contra el Orden Económico.

(el subrayado es nuestro) - El Gobierno de Perú no fue responsable de la presencia de medios periodísticos durante la intervención realizada al local 12/03/2001 6.20 de ABBA, ni realiza o participa en actos de hostigamiento contra ABBA. - La marca que representa ABBA no se halla registrada en el Perú. (el subrayado es nuestro) - En fecha 24 de noviembre de 1994, la Oficina de Signos Distintivos de INDECOPI otorgó, en virtud del procedimiento de registro de marca, el correspondiente registro a Santa Catalina, otorgándoles derechos exclusivos por 10 años.

Dicha marca viene sufriendo controversias por cuanto varias empresas han solicitado la cancelación/anulación del registro, los mismos que se encuentran pendientes de resolución. - Santa Catalina al denunciar la posible comisión de un ilícito penal ha procedido en el ejercicio regular de un derecho. - No corresponde a la Secretaría General el pronunciarse sobre los presuntos delitos materia de investigación y juzgamiento por parte del Gobierno del Perú contra ABBA. - No puede considerarse restrictivo al comercio el derecho que le asiste al titular de una marca a proteger sus intereses.

Por ende, no puede considerarse tampoco restrictivo al comercio, la actuación de las autoridades nacionales que acuden, por solicitud de quien teniendo registrada una marca, denuncia la comisión de un ilícito penal por parte de un tercero que sin tener derecho hace uso de la misma. 30. Con fecha 02 de enero de 2001, Fábrica de Tejidos Santa Catalina S.A. se dirigió a la Oficina de Signos de Autor solicitando la misma aclare la carta No. 036-96-ODAINDECOPI, de fecha 11 de junio de 1996, en la cual INDECOPI señaló que la obra cuatro tigres de Santa Catalina había caído al dominio público. 31.

Con fecha 04 de enero de 2001, la Oficina de Derechos de Autor del INDECOPI remitió la Carta No. 003-2001/ODA-INDECOPI en la cual se señala lo siguiente: GACETA OFICIAL 12/03/2001 “(…) mediante el cual solicita una aclaración al Oficio No. 514-2000/INDECOPI-ODA, Al respecto debemos manifestarle que mediante Oficio No. 278-2000-19ºFPPLMP-FN-AD-HOC se solicitó a la Oficina un pronunciamiento respecto a la Carta No. 036-96-ODA-INDECOPI del 11 de junio de 1996, en la cual se señaló con anterioridad a la expedición de la ejecutoria de la Corte Suprema que la obra artística registrada bajo la Partida Registral No. 222-D de fecha 15 de julio de 1969, había caído en el dominio público.

La razón de esta aseveración se fundamentó en el artículo 30 de la Ley No. 13714, el cual establecía: “en la obra anónima o seudónima, la protección al editor durará quince años a partir de la primera publicación.” (…) la oficina (…) fue de la opinión que la obra registrada se encontraba en dominio público. La Oficina mediante el Oficio No. 5412000/INDECOPI-ODA, se limitó a explicar las consecuencias jurídicas del paso de una obra a dominio público, no expresando ninguna opinión respecto a un caso en concreto.” (el subrayado es nuestro) 32.

Con fecha 22 de enero de 2001, mediante Resolución No. 334-2001-OSD/INDECOPI, se resolvió la Solicitud de Cancelación del Certificado No. 25543, iniciada por Anglo American Trading S.A., declarando fundada la acción. A la fecha dicho expediente se encuentra en espera del plazo para la formulación de la impugnación correspondiente. Teniendo también pendiente un pronunciamiento adicional por cancelación según el expediente 97119. 33.

Con fecha 30 de enero de 2001, Fábrica de Tejidos Santa Catalina S.A. remitió a esta Secretaría General un escrito en el cual adjuntaban pruebas nuevas, contando entre ellas con la Resolución de la Corte Suprema de la República, y con la Carta No. 003-2001/ODA-INDECOPI de fecha 04 de enero de 2001. 7.20 Asimismo, señalan que en relación a la carta 036-96-ODA-INDECOPI, de fecha 11 de junio de 1996, de la Carta No. 003-2001/ ODA-INDECOPI, de fecha 04 de enero de 2001, se desprende que la versión dada “era una opinión que no tenía ninguna relación con el caso concreto del Tigre Santa Catalina, por lo tanto ha existido error al valorar esta carta, por cuanto la misma solo expresaba conceptos genéricos y nunca debió ser aplicable al caso específico y concreto de los tigres Santa Catalina.” 34.

A la fecha y en lo que respecta al certificado 11444, con adición a los expedientes 260757 sobre nulidad, que se encuentra pendiente de pronunciamiento por el Tribunal de Indecopi y la acción de cancelación correspondiente al expediente 81872 que también se encuentra a la espera de la resolución del expediente anterior, esta Secretaría General ha tomado conocimiento de una segunda acción de cancelación instaurada mediante expediente 97120. 35.

Con fecha 19 de febrero de 2001, INDECOPI remitió a esta Secretaría General un escrito en el que daba cuenta del trámite de los Certificados No. 11444 y No. 25543, pertenecientes a Fábrica de Tejidos Santa Catalina S.A. En dicho escrito se aprecian las acciones de nulidad y cancelación que han venido siendo interpuestas contra dichos certificados por diversas empresas ajenas al presente proceso, y en el cual se corroboran las acciones de cancelación del Certificado No. 25543, de las cuales tomó conocimiento esta Secretaría General, no obstante haber afirmado la empresa Santa Catalina que dicho certificado se encontraba vigente.

I. Cuestiones Previas 1. Respecto a la admisibilidad del Recurso de Reconsideración interpuesto por el Gobierno de Perú. 2. Respecto a la admisibilidad y nulidades alegadas por Fábrica de Tejidos Santa Catalina S.A. 3. Respecto a la competencia de la Secretaría General para conocer del presente caso. GACETA OFICIAL 1. Respecto a la admisibilidad del Recurso de Reconsideración interpuesto por el Gobierno de Perú. 12/03/2001 Finalmente, el artículo 98 de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos del Perú 4, señala sobre el Recurso de Reconsideración lo siguiente: Se considera pertinente definir, en primer lugar, qué se entiende por Recurso de Reconsideración. “El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó la primera resolución impugnada, debiendo necesariamente sustentarse en nueva prueba instrumental.” Así, para Juan Carlos Morón Urbina 1, el Recurso de Reconsideración es “el recurso a ser interpuesto ante la misma autoridad emisora de una decisión controvertida a fin que evalúe alguna nueva prueba aportada, y por acto de contrario imperio, proceda a modificarlo o revocarlo.

La fundamentación de este recurso radica en la nueva prueba instrumental que el administrado debe aportar necesariamente como requisito sine qua non para admitir su tramitación y justificar alguna diferente opinión del mismo instructor.” No podemos dejar de señalar lo que dispone la Decisión 425 respecto al Recurso de Reconsideración. Así, el artículo 37 de la Decisión señala lo siguiente: “Los interesados podrán solicitar a la Secretaría General la reconsideración de cualquier resolución de ésta, así como de cualquier acto que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o prejuzgue sobre el fondo del asunto debatido.

Igualmente podrán solicitar la reconsideración de los actos de la Secretaría General que impongan medidas cautelares mientras tales medidas estén vigentes.” Por su parte, Eloy Lares Martínez 2, sobre el Recurso de Reconsideración, señala lo siguiente: “Es el recurso denominado de reposición en la doctrina española, y gracioso entre los autores franceses, o sea, la solicitud dirigida al propio autor del acto, para que lo revoque o reforme.

Claro está que la autoridad puede, si desestima las razones del recurrente, confirmar la medida impugnada.” Debemos señalar asimismo, que el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos de 1967 del Perú 3, en su artículo 101 definía al Recurso de Reconsideración como aquel que “se interpondrá ante el mismo órgano que dictó la primera resolución impugnada, debiendo necesariamente sustentarse con nueva prueba instrumental.” 1 2 3 MORON URBINA, Juan Carlos.

Derecho Procesal Administrativo. Página Blanca Editores. Primera Edición, 1997. Lima, Perú. pp. 305. LARES MARTÍNEZ, Eloy. Manual de Derecho Administrativo. Cursos de Derecho. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad Central de Venezuela. Cuarta Edición, 1978. Caracas, Venezuela. pp. 627. Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por Decreto Supremo No. 006-SC de fecha 11 de noviembre de 1967. 8.20 Por su parte, el artículo 45 de la Decisión dispone que: “Los interesados no podrán solicitar la reconsideración del acto impugnado basándose en alegatos o pruebas no presentados durante el procedimiento original, salvo cuando se trate de pruebas que no hayan sido conocidas o estado disponibles durante la tramitación del expediente, o cuando no hubieren tenido la oportunidad de presentarlas.” De conformidad con las precitadas normas, en el trámite de un procedimiento administrativo por incumplimiento, existe un deber en cabeza de las autoridades de los Países Miembros y de los particulares interesados en proporcionar las informaciones requeridas, dentro de los plazos que se fijen por la Secretaría General, con base 4 Decreto Supremo No. 02-94-JUS, de fecha 31 de enero de 1994, que aprueba el Texto Unico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos.

GACETA OFICIAL en lo dispuesto en la Decisión 425, deber que se suma a la obligación de las partes de probar los hechos que alegan, y al deber de obrar de buena fe colaborando en el procedimiento al suministrar éstas los elementos de información para mejor resolver por parte de la autoridad administrativa comunitaria. De esta manera, el momento procesal para que un País Miembro presente la totalidad de la información disponible para suministrarla a la Secretaría General y permitir que se pronuncie con pleno conocimiento de las circunstancias de hecho y de derecho, es mediante la respuesta a la Nota de Observaciones, o inicio de investigación, o en su defecto, con la interposición del recurso de reconsideración, teniendo en cuenta la limitación consagrada en el artículo 45 de la Decisión 425, esto es, que dicho recurso no puede interponerse “basándose en alegatos o pruebas no presentadas durante el procedimiento original, salvo cuando se trate de pruebas que no hayan sido conocidas o estado disponibles durante la tramitación del expediente, o cuando no hubieran tenido la oportunidad de presentarlas.” De todo lo anterior, podemos concluir que el Recurso de Reconsideración debe versar obligadamente sobre argumentos de derecho o sobre pruebas nuevas.

Por lo tanto, esta es la oportunidad de presentar aquellas pruebas que en su momento no existían o no estaban disponibles, o no se tuvo la oportunidad de presentarlas en razón del trámite, mas no de presentar pruebas preexistentes no presentadas por incumplimiento del deber de debida diligencia y/o por falta al deber de colaboración en el suministro de información. Así pues, el Recurso de Reconsideración no es una nueva oportunidad de presentar extemporáneamente aquellos argumentos y pruebas que eran conocidas en el momento de la tramitación del proceso.

Por todo lo expuesto con anterioridad, el Recurso de Reconsideración interpuesto por el Gobierno de Perú, que además reitera en su mayor parte el contenido del escrito presentado por la empresa Santa Catalina, se declara inadmisible. Con respecto al deber de producir y suministrar pruebas y de colaborar con la Secretaría General, que han sido observados, cabe citar las siguientes normas: 12/03/2001 9.20 El artículo 39 del Acuerdo de Cartagena dispone expresamente que: “Artículo 39.- En el caso de procedimientos que deban culminar en la adopción de una Resolución o Dictamen, las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas de los Países Miembros, deberán colaborar con las investigaciones que realice la Secretaría General en el desarrollo de sus funciones y en tal sentido deberán suministrar la información que al efecto ésta les solicite.

La Secretaría General guardará la confidencialidad de los documentos e informaciones que le sean suministrados, de conformidad con las normas que al respecto se establezcan.” En concordancia con dicha norma, el artículo 27 de la Decisión 425 establece lo siguiente: “Artículo 27.- En los procedimientos que se tramiten ante la Secretaría General, las autoridades de los Países Miembros y los particulares interesados deberán proporcionar las informaciones requeridas, en los plazos fijados por ésta conforme a la normativa aplicable.

La Secretaría General podrá disponer la actuación de las pruebas, inspecciones o visitas que considere convenientes. Las entidades públicas y privadas de los Países Miembros deberán prestar su colaboración para que tales diligencias se lleven a efecto en el plazo dispuesto por la Secretaría General conforme a la normativa aplicable. Cuando los interesados nieguen la información necesaria, no la faciliten en el plazo que al efecto fije la Secretaría General, conforme a la normativa aplicable, o de otra forma obstaculicen la tramitación del caso, la Secretaría General podrá formular determinaciones positivas o negativas conforme a la causa o asunto de que se trate y a la mejor información disponible y a sus propios elementos de juicio.” 2.

Respecto a la admisibilidad de la Fábrica de Tejidos Santa Catalina S.A y las nulidades alegadas por ésta. a) Procede admitir el Recurso de Reconsideración interpuesto por Fábrica de Tejidos Santa Catalina S.A en su integridad, GACETA OFICIAL habida cuenta que la recurrente careció de la oportunidad procesal de presentar alegatos en el procedimiento.

Se salvaguarda, de este modo, el derecho de defensa con el apersonamiento a la instancia y la admisión del recurso. b) La recurrente señala que la Resolución 449 debe de ser declarada nula al haberse emitido sin tomar en consideración sus argumentos, puesto que la misma ni siquiera fue notificada del procedimiento. Al respecto cabe considerar que dicha Resolución se emitió con fundamento en la información de cargos remitida por la Empresa ABBA Diseños S.R.L. y la de descargos remitida por el Gobierno del Perú, parte reclamante y parte reclamada respectivamente.

Así el artículo 50 de la Decisión 425, en lo referente a los procedimientos para la calificación de gravámenes o restricciones como el que nos ocupa, señala lo siguiente: “Dentro de los diez días hábiles siguientes al inicio de la investigación, la Secretaría General se deberá dirigir por escrito al País Miembro señalado”. (el subrayado es nuestro) Respecto a la obligación de notificar a los particulares, el artículo 17 de la Decisión 425, Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina, señala: “La Secretaría General notificará a los Países Miembros, a través de sus respectivos organismos nacionales de integración, todas las Resoluciones, dentro de las 24 horas siguientes a su adopción. La Secretaría General notificará además a los Países Miembros, los demás actos que puedan afectarlos en sus intereses” (el subrayado es nuestro).

Como se aprecia, la obligación de notificar las Resoluciones y demás actos es hacia los Países Miembros, siendo potestad de esta Secretaría el notificar a aquellos particulares intervinientes en el proceso y en la medida que pueda identificar y ubicar a dichos particulares. 12/03/2001 10.20 De otro lado, el artículo 42 de la Decisión 425 obliga al Secretario General a resolver todos los asuntos sometidos a su consideración dentro del ámbito de sus competencias o que surjan con motivo del recurso.

Así pues se tiene el deber de adelantar investigación y producir una respuesta en todo asunto que se relacione con el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico andino. Se concluye en consecuencia que la falta de notificación a la empresa reclamante no es un hecho que a la luz del ordenamiento jurídico andino pueda acarrear la nulidad del procedimiento.

En todo caso, cualquier negada eventual nulidad por ese hecho ha quedado subsanada con la incorporación de la empresa Santa Catalina y de la documentación remitida por ésta, al presente procedimiento administrativo. En cuanto a las demás nulidades alegadas, se observa que ellas no se inscriben dentro de los supuestos previstos en el artículo 12 de la Decisión 425 que aprueba el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General.

En tal virtud, dichos cargos deben desestimarse. Se observa por lo demás que no hay contravención del ordenamiento jurídico andino, debido a que el contenido de la resolución no es de imposible o ilegal ejecución, no se ha prescindido de normas esenciales del procedimiento y no fue dictada por personas incompetentes, cargo este último que se analiza a continuación. 3.

Respecto a la competencia de la Secretaría General para conocer del presente caso. El Artículo 73 del Acuerdo de Cartagena claramente dispone que la Secretaría General, de oficio o a petición de parte, determinará en los casos en que sea necesario, si una medida adoptada unilateralmente por un País Miembro constituye gravamen o restricción. Tal como se desprende del citado texto, se distingue claramente el concepto más amplio de “parte” del concepto de País Miembro, por lo que debe entenderse que cualquier persona está habilitada para solicitar la intervención de la Secre- GACETA OFICIAL taría para la calificación de una situación como restrictiva.

Así también lo confirma la práctica seguida en la Comunidad Andina. Cabe indicar que aun cuando ello no fuera así, corresponde a esta Secretaría la obligación de actuar incluso de oficio frente a cualquier eventual infracción al ordenamiento jurídico andino de la cual tenga noticia. Según se desprende de las normas que rigen la actuación de la Secretaría General y en particular de los artículos 1 al 5 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, su actuación no se sujeta al agotamiento de las vías previas internas.

Asimismo, la traba de un litigio de cualquier naturaleza en sede nacional, no precluye la actuación del órgano comunitario. Los procedimientos y actuaciones nacionales no condicionan el cumplimiento de las obligaciones que de suyo corresponden a la Secretaría General. Muy por el contrario, se impone a este órgano el deber imperativo de actuar frente a cualquier eventual infracción del ordenamiento jurídico andino conforme al procedimiento estipulado en éste.

De acuerdo con lo anterior, la actuación de la Secretaría General tampoco está condicionada al vencimiento de plazos de los procedimientos nacionales ni al carácter en firme o provisional de sus determinaciones. En materia de restricciones al comercio, según se puede apreciar también en la práctica internacional, basta la posibilidad cierta de que una restricción se verifique, para iniciar las acciones correspondientes.

En el presente caso, existe una decisión administrativa que aun cuando tuviere carácter preliminar, faculta a este organismo a examinarla en cuanto a su conformidad con el ordenamiento jurídico andino. En tal sentido, estando la Secretaría General legalmente habilitada para conocer del presente caso, el cargo de la empresa reclamante debe desestimarse.

II. Análisis de los argumentos sustantivos presentados por la Parte Recurrente Corresponde ahora a esta Secretaría General pronunciarse sobre los argumentos de fondo presentados por la empresa Santa Catalina, en su Recurso de Reconsideración. 12/03/2001 11.20 Hechas las verificaciones en cuanto a las razones de forma y fondo que dieron lugar a la Resolución 449, así como del procedimiento seguido para su expedición, se advierte que la mencionada resolución versa sobre un imputado “delito de contrabando”, con base en lo argumentado por la parte actora y no contradicho por el Gobierno de Perú. No obstante, se observa que el Acta de Verificación e Incautación, hace referencia a delitos contra el “Orden Económico y otros”.

De hecho se observa que en los descargos la Empresa ABBA Diseños S.R.L. Fábrica de Tejidos Santa Catalina, y el Gobierno peruano, respectivamente, se ha hecho referencia a tres tipos diferentes de delito, a saber: - Delito de Contrabando - Delito contra el Orden Económico y otros, sin especificar y, - Delito contra la Propiedad Industrial.

Como se ha señalado, la referencia al Delito de Contrabando surge de lo argumentado por la Empresa ABBA Diseños S.R.L. y no contradicho por el Gobierno de Perú. Habiéndose trabado el conflicto sobre esos términos, la Resolución 449 resolvió que ante las evidencias no cabía el inicio de procedimientos administrativos o judiciales que culminaron en la incautación de una muestra de mercadería que había sido legalmente ingresada al País conforme dan fe los documentos de importación que obran en el expediente.

Debe tenerse presente al efecto, que consta en el expediente la documentación legal correspondiente que sustenta la operación de importación realizada por la empresa reclamante, lo que genera una presunción de legalidad en favor de la coincidencia entre las mercaderías declaradas por el importador y la documentación presentada ante la aduana.

Dicha presunción sólo podía ser rebatida mediante prueba fehaciente en contrario que hasta el momento de expedirse la Resolución 449 e inclusive, hasta la fecha, no se ha presentado. No obstante lo anterior, vistos ahora los descargos de la empresa Santa Catalina y de acuerdo a lo manifestado por ésta, la cuestión versaría no sobre una investigación por contrabando sino de infracción a los derechos de propiedad industrial.

Por su parte, el Acta de Verificación e Incautación versa mas bien so- GACETA OFICIAL 12/03/2001 12.20 bre delitos contra el orden económico y otros, los cuales no especifica en ninguna otra parte del Acta. prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia.” De acuerdo con el Código Penal peruano, en el artículo 232, se entiende que incurre en delito contra el orden económico: Como se observa, de acuerdo a la normativa peruana, los Delitos contra el Orden Económico se aplican y circunscriben a las relaciones de libre competencia en cualquiera de sus dos modalidades señaladas.

Sin embargo, los argumentos, descargos y pruebas presentadas en el curso de la investigación no se relacionan en modo alguno con los señalados delitos. Cabe indicar de otro lado, que la actividad de importación de una empresa o la introducción de un producto en el mercado local tampoco constituyen, per se, delitos contra el orden económico.

Es condición esencial para la procedencia de la imputación, incluida la apertura de una investigación preliminar, que existan pruebas por lo menos de nivel indiciario de que existe una posición de dominio de la cual se abuse o exista alguna relación o participación de la empresa en un acto colusorio. Conforme a la legislación peruana, de ordinario la investigación preliminar de estos casos corresponde al Instituto de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, el cual, de encontrar responsabilidad, formula la denuncia correspondiente por delito contra el orden económico.

“El que, infringiendo la ley de la materia, abusa de su posición monopólica u oligopólica en el mercado, o el que participa en prácticas y acuerdos restrictivos en la actividad productiva, mercantil o de servicios, con el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años, con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días – multa e inhabilitación.” Los artículos 4 y 5 del Decreto Legislativo 701, a su vez, definen el abuso de posición de dominio de la siguiente manera: “Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio en el mercado, cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores, debido a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico o servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministro, así como a redes de distribución.” “Se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más empresas que se encuentran en la situación descrita en el artículo anterior actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio.” La misma norma también define qué es lo que debe entenderse como práctica restrictiva de la libre competencia. Así, el artículo 6 dispone que: “Se entiende por prácticas restrictivas de la libre competencia los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o Visto lo anterior, la Secretaría General debe reiterar el criterio de la Resolución 449, esta vez con relación a delitos contra el orden económico y otros (sin especificar), en el sentido de señalar que el inicio de procedimientos investigatorios de cualquier naturaleza, sin base fáctica y legal aparente que suponga una incautación y retiro del mercado de productos de origen subregional, es una restricción al comercio intrasubregional, en los términos del artículo 72 del Acuerdo.

Con relación al supuesto delito contra la Propiedad Industrial alegado por la empresa Santa Catalina, los artículos 102 de la Decisión 344 y 154 de la Decisión 486 establecen lo siguiente: “El derecho al uso exclusivo de una marca se adquirirá por el registro de la misma ante la respectiva oficina nacional competente.” El artículo 104 de la Decisión 344, establecía por su parte que: GACETA OFICIAL “El registro de la marca confiere a su titular el derecho de actuar contra cualquier tercero que sin su consentimiento realice, con relación a productos o servicios idénticos o similares para los cuales haya sido registrada la marca, alguno de los actos siguientes: a) Usar o aplicar la marca o un signo que se le asemeje, de forma que pueda inducir al público a error u originar situaciones que puedan ocasionar un perjuicio al titular de la marca; b) Vender, ofrecer, almacenar o introducir en el comercio productos con la marca u ofrecer servicios en la misma; c) Importar o exportar productos con la marca; d) Usar en el comercio un signo idéntico o similar a la marca registrada, con relación a productos o servicios distintos de aquellos para los cuales se ha registrado la misma, cuando el uso de ese signo respecto a tales productos o servicios pudiese inducir al público a error o confusión, pudiese causar a su titular un daño económico o comercial injusto, o produzca una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial de dicha marca; o, e) Cualquier otro que por su naturaleza o finalidad pueda considerarse análogo o asimilable a los literales indicados en el presente artículo.” Similares principios son reiterados por la actual Decisión 486, sustitutoria de la 344.

Tal como se aprecia de la relación de hechos, la situación jurídica de la marca figurativa que corresponde al diseño y logotipo de la figura de cuatro tigres de Fábrica de Tejidos Santa Catalina S.A., está controvertida. Sin embargo, hasta tanto no culminen los procedimientos administrativos pendientes de resolución en INDECOPI desde 1995, existe una presunción que ampara la legalidad de la misma.

En este sentido, su titular, conforme lo indica el ordenamiento jurídico andino, tiene el derecho, entre tanto, de defender la exclusividad de su marca y en ese sentido de realizar las acciones legales pertinentes para evitar la importación y la introducción en el mercado local, de productos 12/03/2001 13.20 marcados de manera idéntica o similar.

Así pues, las acciones de carácter administrativo y judicial encuadradas dentro del estricto marco del derecho conferido por la Decisión 344 y su sustitutoria, y en tanto no se declare la nulidad de la marca, no pueden ser consideradas como una restricción al comercio intrasubregional, en los términos del artículo 72 del Acuerdo de Cartagena.

Un aspecto colateral que ha sido resaltado en el curso del procedimiento y que conviene aclarar se refiere a la responsabilidad del Estado peruano con relación a programas de televisión. Al respecto cabe indicar que en el curso del procedimiento recurrido y del presente procedimiento, tal hecho no ha sido considerado como un factor de imputación de responsabilidad.

Sin embargo, no escapa a la constatación que el empleo de medios de comunicación para señalar supuestos delitos no probados, afecta directamente la imagen de la empresa importadora frente al público consumidor, restringiendo sus posibilidades de acceso al mercado. Este efecto se agrava cuando en dicha difusión participan autoridades nacionales.

Finalmente, resulta conveniente referirse a los alcances del artículo 72, base legal del presente procedimiento a fin de que quede claramente establecido el concepto de “restricción” que se maneja a nivel comunitario. El Artículo 71 del Acuerdo de Cartagena señala que “el Programa de Liberación tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro”.

El Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena considera como “restricciones de todo orden”, cualquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante la cual un País Miembro impida o dificulte las importaciones por decisión unilateral. El alcance y sentido de dicho término ha sido aclarado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, para lo cual puede citarse el Proceso 5-IP-90 publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo Nº 162 el 9 de setiembre de 1994, donde se señala que “…restringir, como lo establece el Diccionario Básico Jurídico, es GACETA OFICIAL la limitación o modificación que se hace de algo, disminuyéndolo.

El Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, nos indica que RESTRICCION es la “Disminución de facultades o derechos” y que “Restrictivo” es “lo que restringe, limitativo, que reduce o coarta”, concluyendo el mismo autor en identificar el “restringir” al hecho de “Circunscribir, reducir, limitar. Acortar el gasto de consumo.

Regatear licencias, permisos, privilegios”… En dicha interpretación el Tribunal concluye que “En todo caso queda claro que restringir significa disminuir una capacidad existente de hacer algo y “restricciones de todo orden” supone una globalización general de cualquier actitud que disminuye facultades o derechos existentes anteriormente, de cualquier forma o manera, que signifiquen una situación menos favorable a la existente antes de dictarse una nueva restricción”.

Agrega más adelante el Tribunal que “ Por medida restrictiva se entiende cualquier acto imputable a una autoridad pública con efecto limitativo sobre las importaciones. Dicho efecto puede consistir en imposibilitar las importaciones o en hacerlas más difíciles, o más costosas que los bienes de producción nacional…”. (el subrayado es nuestro) Asimismo, sobre la importancia del principio de la libre circulación de bienes se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina dentro del Proceso 1-AI-97 publicado en la Gaceta Oficial Nº 329 del 9 de marzo de 1999, al destacar “la libertad esencial de circulación de mercancías como parámetro de primer orden para el avance de la integración a nivel andino y latinoamericano” y que el mismo “se desprende no sólo del Capítulo V sobre programa de liberación, sino fundamentalmente de los objetivos esenciales del Acuerdo establecidos en los artículos 1 y 3 del Tratado, que propician el establecimiento de un mercado común latinoamericano”.

Resulta oportuno destacar lo que ya en anterior oportunidad la Secretaría General con motivo de la Resolución 047 señaló respecto a su competencia para pronunciarse respecto a situaciones que pudieran tener efectos restrictivos del comercio como en el presente caso: “Cabe tener presente que la naturaleza jurídica de una restricción es casuística y puntual por lo que la determinación de su existencia forzosamente deberá considerar ac- 12/03/2001 14.20 tos particulares, forma según la cual, muy frecuentemente, se expresan las restricciones.

De hecho, las investigaciones en esta área se refieren a no otra cosa que a la evaluación de los efectos eventualmente limitantes o prohibitivos del comercio -término que abarca a las importaciones- de cualquier norma, disposición o conducta que adopte un País Miembro. Este entendimiento se puede apreciar en la práctica de este organismo confirmada por el Tribunal de Justicia. Igualmente se aprecia en la práctica de organismos multilaterales y de Integración, tales como la Organización Mundial del Comercio y la Comisión de las Comunidades Europeas, entre otros”.

Alfonso Mattera en su Libro “El Mercado Unico Europeo: sus reglas y funcionamiento”. Madrid: Civitas, 1991, pág. 265, a este respecto señala que las restricciones sólo se refieren a las medidas estatales o imputables al Estado y que “consideran suficiente, a los efectos de la aplicación del artículo 30º CEE, que una medida comporte efectos restrictivos potenciales sobre los intercambios, sin que sea necesario que tenga una incidencia restrictiva real, bastando que sea POTENCIALMENTE CAPAZ DE RESTRINGIRLOS”.

No se cuestiona entonces el derecho del Gobierno de Perú de realizar las investigaciones que estime necesarias en aquellos casos en los que lo crea pertinente. Es un derecho de los Países Miembros investigar las posibles infracciones a su ordenamiento jurídico interno. Sin embargo, en virtud de las obligaciones contraídas en el marco de la integración andina, las investigaciones y sus determinaciones, deben también adecuarse al ordenamiento jurídico andino, a fin de evitar que éste sea violado.

Así pues, los actos en el curso de una investigación realizados por una autoridad nacional, no pueden limitar las importaciones de productos de manera injustificada o innecesaria. Téngase en cuenta al efecto lo señalado por el Tribunal andino en el Proceso 2-AN-98: “A los efectos del Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena no interesa que la medida sea o no una práctica consolidada, un acto administrativo definitivo o de trámite, o que se hayan o no agotado u opuesto los recursos administrativos o judiciales previstos en el GACETA OFICIAL 12/03/2001 15.20 ordenamiento interno de los Países Miembros, siendo suficiente que tenga como efecto directo o indirecto el de dificultar la libre circulación de mercancías.

Así el carácter definitivo o preparatorio de un acto interno no es decisivo para calificar una medida como restricción al comercio, sino más bien el efecto restrictivo que eventualmente pudiere producir, en las importaciones presentes o futuras. La norma comunitaria pretende eliminar todo tipo de obstáculos que dificulten o impidan, directa o indirectamente, el comercio intrasubregional…” rios, comprendiendo además la intervención del local comercial y la incautación de mercadería. Se incluye en lo anterior, la realización de actos de control policial o de fiscalía. Como se ha dicho, estos actos, no constituyen en sí mismos una restricción al comercio, pero, aun en el supuesto que la finalidad por la cual se adopta una medida pudiera ser válida (en este caso, verificar que no se haya cometido una infracción al ordenamiento legal peruano), el mecanismo utilizado y la medida misma adoptada, deben observar los criterios del Derecho andino que es a su vez Derecho Nacional.

De otro modo, si su empleo genera un efecto limitante en las importaciones de origen subregional, desproporcionado, innecesario, no idóneo o injustificado, la conducta será considerada como una restricción al comercio. Que, conforme a lo previsto en el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, contra la presente Resolución no puede interponerse un nuevo recurso de reconsideración; dejándose a salvo el derecho de las partes a recurrir ante el Tribunal, sin perjuicio del cumplimiento de lo que aquí se dispone;

Contrariamente, las acciones administrativas y judiciales encaminadas a la defensa de derechos de propiedad industrial, en tanto éstos permanezcan vigentes, dentro del estricto marco del derecho conferido por la Decisión 344 y su sustitutoria, no pueden ser consideradas como una restricción al comercio intrasubregional, en los términos del artículo 72 del Acuerdo de Cartagena.

RESUELVE

Artículo 1.- Declarar inadmisible el Recurso de Reconsideración interpuesto por el Gobierno de Perú contra la Resolución 449 de la Secretaría General por no cumplir con los requerimientos procesales necesarios para su admisión. III. Conclusión. En virtud de lo expuesto se concluye que, en términos generales, el inicio de procedimientos investigatorios de cualquier naturaleza, en contra de un importador de bienes originarios de la Subregión, sin base fáctica y legal aparente que suponga una incautación y retiro del mercado de productos de origen subregional, es una restricción al comercio intrasubregional, en los términos del artículo 72 del Acuerdo.

En el presente caso, de la información revisada y con estricto apego a la normativa andina vigente sobre la materia, la Secretaría General encuentra elementos de juicio suficientes para determinar la existencia de restricciones al comercio, referidas en el presente caso, a la apertura de un proceso de investigación por parte del Gobierno del Perú por motivo de presunto delito contra el orden económico y otros que no se especifican con claridad, de frazadas originarias del Ecuador, sin justificación legal ni aparente sustento técnico o elementos probato- Artículo 2.- Declarar procedente el Recurso de Reconsideración interpuesto por Fábrica de Tejidos Santa Catalina S.A. en la parte que se refiere a la cautela de sus derechos de Propiedad Industrial relacionados con el registro aún vigente de diseño y logotipo amparado por el certificado de registro figurativo No. 11444, expedido por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI); y, en consecuencia, determinar que las acciones administrativas y judiciales encaminadas a la defensa de derechos de propiedad industrial, en tanto éstos permanezcan vigentes, dentro del estricto marco del derecho conferido por la Decisión 344 y su sustitutoria, no constituyen una restricción al comercio, en los términos del artículo 72 del Acuerdo.

Artículo 3.- Declarar improcedente el Recurso de Reconsideración interpuesto por Fábrica de Tejidos Santa Catalina S.A. en sus demás partes. GACETA OFICIAL 12/03/2001 Artículo 4.- Rectificar la Resolución 449 en el extremo en que se pronuncia respecto al delito de contrabando, modificando el artículo 1 de la parte resolutiva en los siguientes términos: “Calificar la apertura de un proceso de investigación por parte del Gobierno del Perú por motivo de delitos contra el orden económico y otros (no especificados), en relación a las frazadas originarias del Ecuador, sin justificación ni aparente sustento técnico o elementos probatorios, comprendiendo además la intervención del local comercial y la incautación de mercadería, como 16.20 una restricción al comercio intrasubregional, en los términos establecidos por el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena.” Artículo 5.- En cumplimiento del artículo 17 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución. Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los nueve días del mes de marzo del año dos mil uno. SEBASTIAN ALEGRETT Secretario General RESOLUCION 490 Calificación como una restricción al comercio por parte del Gobierno de Ecuador por la no autorización de desembarques de atún provenientes de Venezuela LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, VISTOS: El Capítulo V del Acuerdo de Cartagena que contiene el Programa de Liberación y la Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, y;

CONSIDERANDO

Que, mediante comunicación de fecha 22 de enero de 2001, la Asociación Venezolana de Armadores del Atún (AVATUN), solicitó a la Secretaría General de la Comunidad Andina su pronunciamiento en torno a la aplicación de posibles restricciones al comercio de atún aleta amarilla identificado bajo la subpartida arancelaria NANDINA 03023200, por parte del Gobierno del Ecuador;

Que, en la denuncia formulada por AVATUN se señala que con fecha 04 de octubre de 2000, mediante oficio Nº 2000-573 emanado del Ministerio de Comercio Exterior, Industrialización y Pesca de la República de Ecuador se notifica a la Industria Ecuatoriana procesadora de atún aleta amarilla que a partir de la fecha de emisión del mismo, dicha administración no autorizará el desembarque de ese producto proveniente de embarcaciones de Venezuela, entre otros países, basándose en el hecho de no haber obtenido su Affirmative Finding por parte del National Marine Fisheries Services de los Estados Unidos de América;

Que, adicionalmente en la referida comunicación se señala que: - El Affirmative Finding que otorga el National Marine Fisheries Services de los Estados Unidos establece los parámetros adicionales a los de la Convención Internacional del Atún Tropical (CIAT) requeridos por ese país para poder vender el mencionado producto. - Este instrumento requerido por las autoridades norteamericanas le es negado a Venezuela por no haber honrado sus compromisos financieros con la CIAT. - Venezuela a través de su flota atunera ha dado fiel cumplimiento a lo establecido en la normativa internacional de pesquerías responsables y la no obtención del Affirmative Finding no es imputable a los industriales armadores de atún de Venezuela, sino a una coyuntura en vías de solución por parte de las autoridades.

GACETA OFICIAL - Desde principios del año en curso los empresarios ecuatorianos han manifestado la imposibilidad de continuar las operaciones comerciales con los industriales venezolanos, debido a la prohibición emanada por las autoridades del Gobierno ecuatoriano, lo cual constituye una grave restricción al comercio, mucho más cuando está motivada a partir de la legislación interna de un país no miembro de la Comunidad Andina, la cual no debería ser vinculante en otros países y menos aún pretender sobreponerla a lo consagrado en el ordenamiento jurídico andino;

Que, mediante comunicación SG-F/4.2.1/0205/ 2001 del 06 de febrero de 2001, la Secretaría General de la Comunidad Andina puso en conocimiento del Gobierno de Ecuador el inicio del procedimiento de investigación para determinar si dicho Gobierno estaría aplicando una restricción a las importaciones de atún aleta amarilla procedentes de Venezuela, concediéndole un plazo no mayor de diez (10) días hábiles para la presentación de sus descargos;

Que, mediante comunicación SG-X/4.2.1/0129/ 2001 del 08 de febrero de 2001, se puso en conocimiento a los Gobiernos de Perú, Bolivia, Colombia y Venezuela el inicio de investigación otorgándoles un plazo de diez (10) días hábiles para hacer llegar a la Secretaría General los elementos de información y comentarios que consideren pertinentes;

Que, mediante comunicación del Ministerio de Comercio Exterior de fecha 21 de febrero de 2001, el Gobierno colombiano remite sus comentarios a la medida impuesta por el Gobierno de Ecuador de prohibir el desembarco de atún aleta amarilla de embarcaciones con bandera boliviana, venezolana o colombiana, indicando que la medida adoptada por el Gobierno ecuatoriano no tiene ningún sustento jurídico a nivel internacional, ya que ni el Acuerdo sobre el Programa Internacional para la Conservación del Delfín (APICD), ni la Convención Internacional del Atún Tropical (CIAT), ni ningún otro acuerdo internacional, establecen los embargos como política unilateral que puede adoptar un Gobierno para sancionar a otro y señalando que dicha medida constituye una restricción al comercio por las siguientes razones: a) Es una medida de carácter administrativo, dado que fue adoptada mediante el oficio Nº 12/03/2001 17.20 2000-573 emanado del Ministerio de Comercio Exterior, Industrialización y Pesca de Ecuador. b) Impide las importaciones de un producto originario de un País Miembro, la prohibición de desembarcar en puerto ecuatoriano el atún aleta amarilla que arriba en barcos de bandera colombiana, impide la importación a Ecuador del atún aleta amarilla originario de Colombia. c) Es una decisión unilateral del Gobierno ecuatoriano, sustentada solamente en una decisión unilateral de Estados Unidos;

Que, en la referida comunicación adicionalmente se señala que no le es aplicable la excepción contenida en el artículo 72 literal d) del Acuerdo de Cartagena referida a la protección de la vida y salud de las personas, los animales y los vegetales, por cuanto: a) La medida ecuatoriana no está destinada a proteger la vida de los animales, concretamente de los delfines, ya que en el caso de Colombia ésta cumple con los acuerdos internacionales que protegen la vida de esos animales y la pesca de atún aleta amarilla con barcos de bandera colombiana cumple con las normas internacionales sobre la materia y se desarrolla preservando el recurso y los mamíferos marinos. Precisa que Colombia es parte del APICD, en la actualidad lo está aplicando provisionalmente y busca su aplicación plena, además este año ha iniciado las gestiones para ser parte del CIAT. b) El comercio de atún aleta amarilla no es una causa directa del daño que se le podría estar causando a los delfines.

Señala, basándose en el trato dado en la OMC al tema de las excepciones ambientales como justificación para imponer medidas restrictivas del comercio, que el artículo 72 sólo debe aplicarse a asuntos ambientales que tengan una incidencia directa en el comercio y siendo la pesca la actividad que según el Gobierno ecuatoriano está causando el daño al medio ambiente y no la actividad comercial, la excepción del artículo 72 no sería aplicable. c) La medida no es verdaderamente eficaz y por ende necesaria para proteger la vida de los delfines.

Concluye, basándose en lo se- GACETA OFICIAL ñalado por el Grupo Especial de la OMC en el caso Estados Unidos restricciones a las importaciones de atún (1994), que la medida adoptada por Ecuador no resulta necesaria para proteger la vida de los delfines, en tanto su eficacia depende de si Colombia decide o no modificar su procedimiento pesquero;

Que, la comunicación concluye señalando que la medida adoptada por Ecuador de prohibir el desembarco de atún aleta amarilla de buques con bandera colombiana es una restricción al comercio en los términos de los artículos 71 y 72 del Acuerdo de Cartagena, ya que carece de sustento legal dentro del derecho internacional, cumple con los requisitos del artículo 72 del Acuerdo de Cartagena y no está amparada por la excepción consagrada en el literal d) del artículo 72 del Acuerdo de Cartagena;

Que, mediante comunicación del Ministerio de la Producción y el Comercio de fecha 22 de febrero de 2001, el Gobierno de Venezuela se adhiere en todos sus términos a la solicitud presentada por AVATUN referida a la medida adoptada por Ecuador y solicita se realicen las gestiones tendientes a subsanar el incumplimiento por parte de las Repúblicas de Ecuador y Colombia por las siguientes razones: - La medida de embargo impuesta por la National Marine Fisheries Services se basa en leyes norteamericanas, que constituyen parte de un ordenamiento jurídico distinto al de la Comunidad Andina y por ello no tienen carácter vinculante para las relaciones entre los Países Miembros. - Siendo la filosofía de la Comunidad Andina propender hacia un comercio más libre y sin trabas entre las naciones para configurar un mercado común cada vez más perfecto, sería contradictorio la aceptación y aplicación de medidas restrictivas amparadas bajo supuestas protecciones ambientalistas. - Se refiere al conflicto entre Estados Unidos y México por la prohibición estadounidense de importar atún mexicano capturado con redes que mataran más delfines de los que admitía la normativa norteamericana, en el cual se declaró que un país no podía imponer a otro su normativa ambiental porque 12/03/2001 18.20 estas medidas pueden transformarse en barreras artificiales al comercio o servir de medidas proteccionistas a las industrias locales. - Resalta la pasividad del Gobierno colombiano ante medidas adoptadas por organismos no gubernamentales orientadas a no permitir el desembarque de buques atuneros que no presenten certificación de etiqueta Dolphin Safe, la cual obedece a un concepto distinto al consagrado en la CIAT. - Presume que el Gobierno colombiano no se ha pronunciado prohibiendo estas medidas que constituyen una restricción a las operaciones de comercialización entre industriales venezolanos y colombianos por razones comerciales de respaldo a proveedores colombianos, de estrategias de mercado o sociales de carácter unilateral y que van en detrimento del Acuerdo de Cartagena;

Que, la referida comunicación concluye señalando que la medida adoptada por el Gobierno de Ecuador y la pasividad del Gobierno colombiano que se interpreta de respaldo y protección, constituyen restricciones al libre comercio que violan el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena y el artículo 4 de la Decisión 472, al ser medidas adoptadas por decisión unilateral de manera expresa por el Gobierno de Ecuador y tácitamente por el Gobierno de Colombia y que están orientadas a la protección de intereses de un sector comercial en particular.

Constituyen restricciones a las operaciones entre Países Miembros de la Comunidad Andina y generan pérdidas a su industria nacional de armadores atuneros; Que, mediante Fax Nº 094 DININ-NCI de fecha 23 de febrero de 2001, el Gobierno de Ecuador presenta sus descargos, señalando que: - El 21 de mayo de 1998 la República de Ecuador suscribió el Acuerdo sobre el Programa Internacional para la Conservación del Delfín (APICD), el que motivó cambios en la legislación de los países suscriptores, entre ellos Ecuador y Estados Unidos. - El 31 de mayo de 2001 el Departamento de Comercio de los Estados Unidos otorgó al Ecuador su autorización Affirmative Finding GACETA OFICIAL para exportar atún aleta amarilla, documento que tiene entre sus condiciones el abstenerse de desembarcar este producto si proviene de naciones que se encuentren embargadas por los Estados Unidos, bajo pena de ser considerada nación intermediaria, con lo que pudiera serle revocada dicha autorización. - El Gobierno ecuatoriano mediante Acuerdo Ministerial Nº 11 del 5 de febrero de 1993, publicado en el Registro Oficial Nº 156 del 16 de marzo de 1993, establece una prohibición para desembarcar dicha especie de tunidos cuando este producto se encuentre sujeto a embargos y penalidades en otros mercados. - El Gobierno ecuatoriano es comunicado por las autoridades norteamericanas sobre varios embargos implementados a diversas naciones, por lo cual se notifica a la Industria Atunera Ecuatoriana que en cumplimiento del Acuerdo Ministerial Nº 11 no se permitirá el desembarque de atún aleta amarilla proveniente de varios países, entre ellos Venezuela;

Que, la referida comunicación concluye indicando que Ecuador está honrando un compromiso internacional asumido con el Departamento de Comercio de los Estados Unidos y cumpliendo con lo dispuesto en el Acuerdo Ministerial Nº 11, protegiendo así el comercio de atún ecuatoriano hacia ese país. El hecho que Estados Unidos haya embargado a varios países y que Ecuador sea un país maquilador de atún, coloca al Gobierno ecuatoriano en una situación delicada que esperan solucionar en un futuro cercano con la revisión o reforma del referido Acuerdo Ministerial Nº 11;

Que, vistos los argumentos presentados de parte y parte, esta Secretaría debe señalar en primer término que en lo que se refiere a la reclamación del Gobierno de Colombia contra el Gobierno de Ecuador y a la reclamación del Gobierno de Venezuela contra el Gobierno de Colombia, al no estar las mismas incluidas dentro de los términos de la apertura de investigación que diera inicio al presente procedimiento, ellas serán vistas en procedimientos aparte;

Que, respecto de lo que concierne al presente caso y vistos los argumentos que resul- 12/03/2001 19.20 tan pertinentes al efecto, en el análisis de fondo para la calificación de las medidas objeto de investigación, se debe determinar, en primer lugar, si la medida adoptada por el Gobierno de Ecuador constituye restricción al comercio intrasubregional y, en segundo lugar, si dicha disposición, a pesar de constituir restricción al comercio subregional, pudiera estar justificada a la luz de las excepciones contempladas por el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena;

Que, el Artículo 72 segundo párrafo del Acuerdo de Cartagena considera como “restricciones de todo orden cualquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante la cual un País Miembro impida o dificulte las importaciones, por decisión unilateral”; Que, conforme a la definición aludida, la medida que viene aplicando el Gobierno de Ecuador de no autorizar los desembarques de atún aleta amarilla provenientes de embarcaciones de Venezuela por no haber obtenido su Affirmative Finding tiene por efecto limitar, dificultar e impedir las importaciones subregionales.

Estas características, por lo tanto, corresponden a lo que el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena califica como “restricción”; Que, asimismo, este tipo de mecanismos que impiden las importaciones no se condicen con el propósito de conformar un mercado común subregional andino basado en el principio fundamental de libre circulación de mercancías;

Que, el Gobierno de Ecuador justifica la medida en su deber de honrar un compromiso internacional asumido con el Departamento de Comercio de los Estados Unidos de Norteamérica, razón que no está amparada en alguna de las excepciones previstas en el Artículo 72 del Acuerdo de Cartagena; Que el Gobierno de Ecuador tiene la obligación primaria de honrar sus compromisos asumidos en el marco del Acuerdo de Cartagena;

Que, el Artículo 84 del Acuerdo de Cartagena establece la obligación de los Países Miembros de abstenerse de modificar los niveles de gravámenes arancelarios y de introducir nuevas restricciones de todo orden a las importaciones de productos originarios de la Subregión, de modo que signifique una situación me- GACETA OFICIAL 12/03/2001 20.20 nos favorable que la existente a la entrada en vigor del Acuerdo; proveniente de embarcaciones venezolanas, constituye una restricción al comercio.

Que la restricción de la que trata la presente Resolución vulnera el señalado artículo; Artículo 2.- De conformidad con el literal e) del artículo 55 de la Decisión 425, concédase al Gobierno de Ecuador el plazo máximo de diez (10) días calendario para el levantamiento de la restricción determinada en el artículo anterior para las importaciones originarias de los demás Países Miembros.

Que, en función de lo expuesto, y en uso de la atribución prevista en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena y en el artículo 54 de la Decisión 425 de la Comunidad Andina, corresponde a esta Secretaría General emitir resolución calificando o no si la medida adoptada por el Gobierno de Ecuador constituye una restricción al comercio intrasubregional;

RESUELVE

Artículo 1.- Determinar que la no autorización por parte del Gobierno de Ecuador del desembarque del producto atún aleta amarilla Artículo 3.- Comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los nueve días del mes de marzo del año dos mil uno. SEBASTIAN ALEGRETT Secretario General Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329 - Teléf. (51-1) 411-1400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú