Año XVII - Número 664 Lima, 2 de mayo del 2001 SUMARIO Secretaría General de la Comunidad Andina Pág. Resolución 504.- Dictamen 03-2001 que declara el incumplimiento del Gobierno del Perú al haber expedido el Decreto Supremo 158-99-EF, contraviniendo lo establecido en el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena RESOLUCION 504 Dictamen 03-2001 que declara el incumplimiento del Gobierno del Perú al haber expedido el Decreto Supremo 158-99-EF, contraviniendo lo establecido en el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, VISTOS: El artículo 30, literal a) y el Capítulo V del Acuerdo de Cartagena, los artículos 4 y 24 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad; y,

CONSIDERANDO

Que, con fecha 25 de setiembre de 1999, el Gobierno del Perú expidió el Decreto Supremo 158-99-EF, mediante el cual se modificaron los nuevos apéndices del Texto Unico Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas; Que, con fecha 6 de setiembre de 2000, el Ministerio de la Producción y el Comercio de Venezuela, mediante comunicación dirigida a esta Secretaría, informó que el Gobierno del Perú, mediante el citado Decreto Supremo, había establecido tres categorías de cigarrillos con el fin de recaudar tributos, sin tomar en cuenta el precio de venta del producto sino por el contrario el número de países donde es vendido, viéndose perjudicados los cigarrillos de marcas internacionales, por lo que solicitó el respectivo inicio de investigación;

Que, con fecha 12 de setiembre de 2000, la Secretaría General mediante Fax Nº SG-F/4.2.1/ 02145/2000, dirigido al Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales del Perú, informó que de acuerdo con la información proporcionada por el Gobierno de Venezuela, el Perú al expedir el Decreto Supremo 158-99-EF se encontraría incumpliendo lo establecido en el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena, el cual establece que: “En materia de impuestos, tasas y otros gravámenes internos, los productos originarios de un País Miembro gozarán en el territorio de otro País Miembro de tratamiento no menos favorable que el que se aplica a productos similares nacionales” Que, por tal motivo, la Secretaría General concedió al Gobierno del Perú un plazo de diez días hábiles siguientes a la fecha de recepción de la referida comunicación, para formular los descargos correspondientes;

Que, transcurrido el plazo otorgado para dar respuesta a la comunicación de apertura de Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL 02/05/2001 2.8 investigación por posible incumplimiento del artículo 74 del Acuerdo de Cartagena, el Gobierno del Perú no dio respuesta a la misma; mundo, incluyendo todos los países de la Comunidad Andina, con excepción de Bolivia.

Que, con fecha 15 de noviembre de 2000, la Secretaría General emitió la Nota de Observaciones Nº SG-F/4.2.1/2796/2000, estableciendo que el Gobierno del Perú, al aplicar un criterio de tributación diferente para los productos nacionales y los productos importados, estaría incurriendo en un posible incumplimiento de obligaciones emanadas de normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, en particular del artículo 74 del Acuerdo de Cartagena, concediendo un plazo no mayor a veinte días calendario luego de su recepción, para dar respuesta a la misma; - En Venezuela tiene una operación fabril (Compañía Anónima Cigarrera Bigott Sucesores) de la que exporta a Perú parte de su producción. Que, el Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales del Perú, mediante Fax Nº 872-2000MITINCI/VMINCI-DNINCI, de fecha 4 de diciembre de 2000, solicitó con base en lo establecido en el artículo 63 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General (Decisión 425), la ampliación del plazo de contestación a la Nota de Observaciones hasta por diez días hábiles, “a fin de poder completar las gestiones que venimos realizando ante las distintas autoridades responsables a nivel nacional”;

Que, con fecha 6 de diciembre de 2000, la Secretaría General mediante Fax Nº SG-F/4.2.1/ 2861/2000, concedió la ampliación solicitada por el Gobierno del Perú por un término de diez días hábiles adicionales; Que, habiendo transcurrido el plazo concedido por esta Secretaría General, el Gobierno de Perú no dio respuesta a la Nota de Observaciones SG-F/4.2.1/2796/2000 del 15 de noviembre de 2000;

Que, mediante comunicaciones de fechas 12 y 15 de marzo del año en curso, la empresa British American Tobacco (South America) Limited, Sucursal del Perú, solicitó ser considerada tercero interesado en el proceso de incumplimiento basándose en los siguientes argumentos: - British American Tobacco es una compañía de capitales ingleses que tiene en la actualidad operaciones en la mayoría de países del - En el caso en cuestión, son afectadas las empresas extranjeras que comercializan marcas internacionales importadas en Perú, una de las cuales es BAT, ya que se les impone un mayor Impuesto Selectivo al Consumo que el establecido para las empresas titulares de marcas locales. - La empresa es parte material integrante de la relación jurídica sustantiva, la cual está conformada por las empresas extranjeras importadoras de cigarrillos y el Estado peruano, por lo que debe formar parte de la relación jurídica procesal en mérito al legítimo interés que la ampara como titular del derecho afectado. - El resultado del procedimiento en cuestión afectaría sus intereses comerciales en determinados países de la Comunidad Andina, en particular Venezuela y Perú. - La empresa ha visto afectada directamente la posibilidad de importar cigarrillos de Venezuela por los altos costos que implicarían dichas transacciones comerciales, por lo que realiza la importación desde Chile;

Que, mediante comunicación SG-F/4.2.1/0565/ 2001, la Secretaría General resolvió considerar a British American Tobacco (South America) Limited, Sucursal del Perú, como interesada en el procedimiento de incumplimiento; Que, con fecha 26 de marzo del año en curso, la Secretaría General concedió una audiencia a solicitud de la empresa British American Tobacco (South America) Limited, Sucursal del Perú, en la cual los representantes de dicha empresa expresaron los siguientes argumentos: - El Decreto Supremo Nº 158-99-EF establece un trato diferenciado entre el cigarrillo nacional e importado, puesto que la norma grava en forma distinta a marcas de cigarri- GACETA OFICIAL llos comercializadas en más de tres países y marcas de cigarrillos comercializadas en tres o menos países, clasificación que tiene como consecuencia el establecer una distinción entre cigarrillos nacionales e importados. - La clasificación de la norma incluye una categoría de cigarrillos de tabaco negro, a los que se reduce el impuesto.

Esto da la idea de un sistema progresivo de tres categorías cuando realmente es un sistema regresivo que introduce distorsiones en el mercado, pues no existen razones racionales para dar trato preferencial a productos elaborados con una determinada variedad de tabaco. - Si bien el único grupo local que produce cigarrillos en Perú realiza exportaciones, éstas son en versiones “duty free” a zonas francas y no existe certeza sobre los países en los que se comercializan, por lo que no han sido consideradas para la aplicación del criterio de “más de tres países”. - La clasificación de cigarrillos establecida por la norma utiliza un criterio arbitrario como es el hecho de la comercialización en más de tres países y tiene como resultado que todas las marcas fabricadas en el extranjero sean clasificadas como Premium y las marcas fabricadas en Perú como Standard, sin considerar que en muchos casos coinciden en calidad y precio. - La norma determina una desigualdad de condiciones para la importación de marcas que puedan competir con los productos del grupo local, al duplicar en unos casos y en otros cuadruplicar su carga impositiva tributaria, restringiendo de esta manera la competencia y teniendo como efecto práctico la reserva del mercado para el grupo local. - Hicieron referencia al Documento de Trabajo Nº 005-2000 del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual del Perú (INDECOPI) referido al Impacto del Sistema Impositivo sobre la Competencia en el Mercado de Cigarrillos, el cual entre sus conclusiones señala que: a) El ingreso y/o permanencia en el mercado de nuevos proveedores se podrían haber 02/05/2001 3.8 visto limitados por la existencia de ciertas barreras legales como la aplicación de una política impositiva (ISC) con impacto diferenciado (producto comercializado en más de tres países vs. comercializado en menos de tres países) y con cierto grado de inestabilidad (8 cambios importantes en la última década, 3 cambios durante 1999). b) El actual sistema de aplicación del ISC (monto fijo diferenciado por tipo de cigarrillo) distorsiona la competencia entre productos importados y nacionales, otorgando una protección adicional al único productor local, toda vez que la incidencia del impuesto es menor en la mayoría de los productos comercializados por dicha firma. - Con la aplicación del impuesto establecido por la norma en cuestión, los costos de importación de cigarrillos desde Venezuela resultan onerosos, por lo cual la empresa tiene que realizar la importación desde Chile. - La norma tiene como efecto penalizar la integración andina, pues deja sin contenido los esfuerzos realizados por los Países Miembros de la Comunidad Andina que vienen aplicando medidas graduales de rebajas arancelarias para los productos que se comercialicen entre los países de la Subregión, al crear una barrera para-arancelaria de hasta 300% respecto de los cigarrillos negros y de hasta 150% respecto de los cigarrillos rubios. - Señala como derechos afectados el trato nacional, pues la norma establece un tratamiento más favorable para los cigarrillos nacionales, y la libre competencia porque la norma restringe la competencia. - En la actualidad, producto de la situación descrita, la empresa ha perdido los incentivos para invertir en el mercado peruano;

Que, mediante comunicación SG-F/4.2.1/0625/ 2001, se informó al Gobierno de Perú la admisión de la empresa British American Tobacco (South America) Limited, Sucursal del Perú, como tercero interesado en el procedimiento; Que, con fecha 4 de abril del año en curso, British American Tobacco (South America) GACETA OFICIAL Limited, Sucursal del Perú, presentó un escrito, reiterando los puntos expuestos en la audiencia;

Que, del análisis realizado en la Secretaría General se verifica que, si bien en la forma la señalada norma tiene un contenido general aplicable a cualquier tipo de cigarrillos de producción nacional o subregional, en sustancia establece un tratamiento diferenciado entre los cigarrillos nacionales e importados, debido a que al gravar en forma distinta las marcas de cigarrillos comercializadas en más de tres países, dada la producción y el destino de exportación de los cigarrillos peruanos, la medida afecta fundamentalmente a los cigarrillos extranjeros en tanto que los nacionales resultan protegidos por ésta;

Que, el criterio de la norma peruana de comercialización en más de tres países no diferencia si estos países pertenecen o no a la Comunidad Andina, con lo cual la capacidad de exportación de los Países Miembros al mercado peruano se ve afectada; Que, el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena contiene una obligación de trato nacional expresada en los siguientes términos: “En materia de impuestos, tasas y otros gravámenes internos, los productos originarios de un País Miembro gozarán en el territorio de otro País Miembro de tratamiento no menos favorable que el que se aplica a productos similares nacionales”;

Que, la obligación del trato nacional busca asegurar el libre movimiento de mercancías originarias de la Subregión en condiciones normales de competencia, mediante la eliminación de todas aquellas formas de protección que puedan resultar de la aplicación de medidas internas que discriminen los productos de otros Países Miembros y debe garantizar que las medidas aplicadas por Países Miembros sean neutrales en lo que respecta a la competencia entre productos nacionales e importados;

Que, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se pronunció dentro del proceso 4-AI-96 (Gaceta Oficial Nº 308 del 28 de noviembre de 1997), manifestando que: “la noción de discriminación, implica tanto el manejo diferente de situaciones similares, como el manejo idéntico de situaciones diferentes”; 02/05/2001 4.8 Que, en el presente caso, los cigarrillos originarios de los Países Miembros deben tanto de hecho como de derecho disfrutar de un trato nacional en materia tributaria;

Que, el artículo 30 literal a) del Acuerdo de Cartagena establece claramente que una de las funciones de la Secretaría General es “velar por la aplicación de este Acuerdo y por el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina”. Esta atribución está recogida en el artículo 3 literal a) del Reglamento de la Secretaría y en el artículo 11 literal a) de la misma norma.

Dichas disposiciones confieren a la Secretaría General la capacidad y el deber de realizar sus propias determinaciones de acuerdo con lo dispuesto por el ordenamiento jurídico andino, con el objetivo de vigilar su cumplimiento; Que, de acuerdo con el artículo 24 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, cuando un País Miembro considere que otro País Miembro ha incurrido en incumplimiento de obligaciones emanadas del ordenamiento jurídico andino, se dirigirá a la Secretaría General y este organismo comunitario, de ser el caso, formulará sus observaciones por escrito al País Miembro señalado, para que éste dé su respuesta dentro de un plazo que, de acuerdo con la gravedad del caso, no deberá exceder de sesenta días.

Recibida la respuesta o vencido el plazo, sin que se hubieren obtenido resultados positivos, la Secretaría General emitirá un dictamen sobre el estado de cumplimiento de tales obligaciones, el cual deberá ser motivado; Que, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Decisión 425, se señala que contra la presente Resolución cabe el recurso de reconsideración dentro de los 45 días siguientes a su publicación en la Gaceta Oficial;

RESUELVE

Artículo 1.- Dictaminar que el Gobierno del Perú, al establecer mediante Decreto Supremo 158-99-EF un tratamiento discriminatorio que afecta las eventuales exportaciones de cigarrillos de origen subregional al mercado peruano, ha incurrido en un incumplimiento de obligaciones derivadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario, en particular del artículo 4 del Tratado de Creación del GACETA OFICIAL Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y del artículo 74 del Acuerdo de Cartagena.

Artículo 2.- De conformidad con el literal f) del artículo 65 de la Decisión 425, se concede al Gobierno de Perú un plazo final de veinte (20) días hábiles contados a partir de la fecha de publicación de la presente Resolución, para que ponga fin al incumplimiento dictaminado. 02/05/2001 5.8 Artículo 3.- Comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los treinta días del mes de abril del año dos mil uno. SEBASTIAN ALEGRETT Secretario General GACETA OFICIAL 02/05/2001 6.8 GACETA OFICIAL 02/05/2001 7.8 GACETA OFICIAL 02/05/2001 8.8 Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329 - Teléf. (51-1) 411-1400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú