Año XX - Número 988 Lima, 23 de setiembre de 2003 SUMARIO Secretaría General de la Comunidad Andina Pág. Resolución 770.- Recursos de reconsideración en contra de la Resolución 730 presentados por las empresas Industrial Alpamayo S.A., ALICORP S.A.A., Ucisa S.A. e Industrias del Espino S.A. de Perú, y las empresas Grasyplast S.A., Fagrave S.A., Gravetal S.A., C.I. Grasas y Aceites Andinos S.A. EMA C.I. Grandinos S.A. EMA, Tecnología Empresarial de Alimentos S.A., Grasas y Aceites Vegetales S.A. Acegrasas S.A., Grasas S.A. y Gobierno de Colombia Resolución 771.- Dictamen 06-2003 de Incumplimiento por parte de la República del Perú relativo a la obligación de solicitar la interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina RESOLUCION 770 Recursos de reconsideración en contra de la Resolución 730 presentados por las empresas Industrial Alpamayo S.A., ALICORP S.A.A., Ucisa S.A. e Industrias del Espino S.A. de Perú, y las empresas Grasyplast S.A., Fagrave S.A., Gravetal S.A., C.I. Grasas y Aceites Andinos S.A. EMA C.I. Grandinos S.A. EMA, Tecnología Empresarial de Alimentos S.A., Grasas y Aceites Vegetales S.A. Acegrasas S.A., Grasas S.A. y Gobierno de Colombia LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, VISTOS: El artículo 93 del Acuerdo de Cartagena, la Decisión 456 de la Comisión, el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina (en adelante, Secretaría General) contenido en la Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la Resolución 730 de la Secretaría General;

CONSIDERANDO

Que, con fecha 21 de abril de 2003, la Secretaría General recibió la comunicación de fecha 11 del mismo mes y año, de las empresas peruanas Industrial Alpamayo S.A., ALICORP S.A.A., Ucisa S.A. e Industrias del Espino S.A. (en adelante las empresas solicitantes de la investigación) mediante la cual solicitaron el inicio de una investigación para la imposición de derechos antidumping respecto de las exportaciones al Perú que realizan las empresas colombianas, ecuatorianas y venezolanas asociadas a la empresa Tecnología Empresarial de Alimentos (Alianza TEAM) S.A. de Colombia (en adelante, Alianza Team), de manteca vegetal comestible comprendida bajo la subpartida NANDINA 1516.20.00.

Las empresas solicitantes de la investigación adjuntaron a dicha comunicación información en versiones pública y confidencial a fin de sustentar su pedido; Que, con fecha 5 de junio de 2003, y en el marco de lo dispuesto por la Decisión 456, la Secretaría General emitió la Resolución 730, publicada en la Gaceta Oficial N° 934 del 9 de junio de 2003, mediante la cual resuelve, entre otros, iniciar la investigación antidumping a que se refiere el literal a) del artículo 2 de la Deci- Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL sión 456, para las importaciones peruanas de manteca vegetal que utiliza como materia prima exclusivamente aceites crudos de palma adicionalmente a los aditivos y preservantes contenidos, comprendida en la subpartida NANDINA 1516.20.00, producida, distribuida o exportada por las empresas colombianas asociadas a la Alianza TEAM, o por encargo de éstas, por estar causando o amenazando causar daño a la producción nacional peruana del producto similar destinado al mercado peruano;

Que al amparo de lo dispuesto en el artículo 26 de la Decisión 456, la Secretaría General procedió a comunicar la referida Resolución a los representantes de los Países Miembros y a las partes interesadas, mediante comunicaciones SG-X/0/702/2003 del 5 del junio de 2003, SG-F/2.16.20/954/2003, SG-F/2.16.20/956/2003 y SG-X/2.16.20/722/2003 del 10 de junio de 2003; y, a remitir copia de la solicitud al Gobierno de Colombia y a la Alianza Team, mediante comunicaciones SG-C/2.16.20/1000/2003 y SGF/2.16.20/999/2003 del 12 de junio de 2003, respectivamente;

Que, con fecha 19 de junio de 2003, la Secretaría General recibió el recurso de reconsideración contra la Resolución 730 del representante legal de las empresas solicitantes de la investigación, mediante la cual solicitaron que no se constriña la investigación, ni consecuentemente la eventual aplicación de derechos antidumping, a: - la manteca elaborada exclusivamente con grasa de palma sino a la manteca elaborada indistintamente utilizando grasas tanto de palma como de soya; ni - a las importaciones de dicho producto ingresadas mediante la subpartida NANDINA 1516.20.00, sino también a aquellas que podrían introducirse bajo las subpartidas NANDINA 1517.90.00, 1515.90.00 y 1518.90.00;

Que en su recurso, las empresas solicitantes de la investigación señalaron lo siguiente: a) Que la manteca vegetal comestible materia de denuncia es la que se utiliza principalmente en la actividad panadera. Al respecto, señala que la distinción hecha por la Secretaría General entre mantecas elaboradas en base a palma, soya hidrogenada o la mezcla de 23/09/2003 2.24 ambas en diversas proporciones es una distinción inoficiosa y no tiene sustento.

En tal sentido, señalan, no debe excluirse de la investigación a la manteca vegetal que contenga, aunque sea en una mínima proporción, soya, ya que todas éstas tienen las mismas funciones y usos. Indican que la distinción hecha por la Secretaría General implicaría que el mercado de mantecas exclusivamente de palma se considerase independiente del mercado de mantecas no exclusivamente de palma; b) Que se ha señalado expresamente que el producto objeto de solicitud de investigación es elaborado con una “mezcla de grasas esteáricas y oleicas vegetales, entre ellas, soya y palma”.

De otro lado, han presentado documentos que acreditan que los productos “La Sevillana” y “ACEPAN” se tratan de productos a base de mezcla de soya y palma. De igual manera, en la ficha técnica de la manteca vegetal producida por la empresa Acegrasas se indica que es elaborada con una mezcla de grasas esteáricas y oleicas vegetales, entre ellas, soya y palma; y, c) Respecto de la indicación de la clasificación arancelaria NANDINA 1516.20.00, afirman que ésta sólo debe tomarse de manera referencial para efectos del procedimiento, ya que la manteca vegetal comestible puede introducirse al Perú a través de las clasificaciones arancelarias NANDINA 1517.90.00, 1515.90.00 y 1518.90.00, las mismas que guardan similitud con la clasificación NANDINA 1516.90.00;

Que la Secretaría General acusó recibo del referido recurso de reconsideración mediante la comunicación SG-F/2.16.20/1064/2003 de fecha 25 de junio de 2003 y comunicó su recepción a las partes interesadas mediante comunicación SG-X/2.16.20/850/2003 de la misma fecha; Que, con fecha 10 de julio de 2003, la Secretaría General recibió la comunicación de la misma fecha, del representante legal de las empresas solicitantes, por la cual subsana errores contenidos en los Anexos 1-C5 y 1-C6 de su solicitud original”, respecto de las características físicas y técnicas de las mantecas de marca Nieve, Gordito, Famosa Costa (de la empresa Alicorp);

Manpan y Manoc (de la empresa Industrias del Espino); y, Acepan y La Sevillana (de la empresa Acegrasas); GACETA OFICIAL 23/09/2003 3.24 Que, con fecha 23 de julio de 2003, la Secretaría General recibió los recursos de reconsideración contra la Resolución 730 del Primer Subgerente de la empresa colombiana Grasyplast S.A. (en adelante, Grasyplast), del Primer Subgerente de la empresa Gravetal S.A. (en adelante, Gravetal), del Gerente de la empresa Fagrave S.A. (en adelante Fagrave) y del Primer Subgerente de la empresa Grasas.

En sus recursos señalan que la Resolución 730 carece de sustento fáctico y probatorio y solicitan se les desvincule de la investigación por no tener la calidad de productoras o exportadoras del producto objeto de la solicitud. Al respecto, las empresas Grasyplast, Gravestal y Fagrave señalaron que: de investigación proviene de la presunción asumida de que las mismas participan en la Alianza Team y, ello, de manera futura o eventual, conllevaría a una futura e incierta medida antidumping, lo que debe considerarse al amparo de lo dispuesto en el Capítulo VIII de la Decisión 456; a) La empresa Grasyplast solicita no ser incluida en la investigación por cuanto es productora de envases PET, producto que no es objeto de investigación; - Su empresa no es productora ni exportadora del producto objeto de la solicitud de investigación. Al respecto, señala que se trata de una empresa dedicada a la prestación de servicios de asesoría y consultoría en actividades empresariales y de gestión administrativa, aliada a la Alianza Team, que carece de relación de control sobre las demás empresas que la acompañan en la referida Alianza, sin por ello perder su naturaleza jurídica ni su autonomía, y que presta sus servicios en desarrollo de la Alianza pero no individualmente a cada una de las empresas que participan en la referida Alianza; b) La empresa Fagrave solicita no ser incluida en la investigación en tanto no produce ni exporta manteca vegetal comestible, producto objeto de la investigación. Al respecto, señala que su inclusión en la conformación de Alianza TEAM no determina, per se, su inclusión en la investigación iniciada; y, c) La empresa Gravetal señala no ser productora ni exportadora del producto objeto de investigación;

Que, asimismo, las empresas Gravetal, Fagrave y Grasas S.A. (en adelante, Grasas) han cuestionado su inclusión en la investigación teniendo como base la información brindada por notas de prensa presentadas por las solicitantes, las que no tendrían el valor probatorio necesario para sustentar dicha inclusión. Al respecto, manifestaron que la sola referencia hecha por la solicitante a un folleto de la Alianza Team -donde figurarían la relación de empresas incluidas- tiene una naturaleza meramente promocional y las afirmaciones contenidas en los referidos artículos periodísticos no constituyen medios de pruebas idóneos para fundamentar la apertura de una investigación, cuestionando la precisión de la información contenida en los artículos mismos;

Que, de otro lado, las empresas Fagrave, Grasas y Tecnológica Empresarial de Alimentos S.A, (en adelante, Team) han alegado que la vinculación de sus empresas en el proceso Que, por su parte, el 23 de julio de 2003, la Secretaría General recibió el recurso de reconsideración contra la Resolución 730 del Presidente de la empresa colombiana Team solicitando se le desvincule de la investigación iniciada por la Secretaría General.

Señala en su recurso que: - Su empresa no ejerce control sobre las empresas productoras o exportadoras de la referida Alianza; - Las empresas que contratan sus servicios no pierden su personalidad jurídica; y, - La Resolución 730 le fue notificada de manera indebida; Que, asimismo, el 23 de julio de 2003, la Secretaría General recibió los recursos de reconsideración contra la Resolución 730 de la Gerente de la empresa colombiana CI Grasas y Aceites Andinos S.A. EMA CI Grandinos S.A. EMA (en adelante, Grandinos) y del Gerente de la empresa Grasas y Aceites Vegetales S.A. Acegrasas S.A. (en adelante, Acegrasas) mediante las cuales solicitan se revoque la Resolución 730 y se archive de inmediato la investigación. Fundamentan su petición en los siguientes puntos: - Que la apertura de la investigación no puede ser decretada mientras permanezca vigente GACETA OFICIAL la ilegal restricción unilateral (medida de salvaguardia del 12 por ciento) que el Perú ha colocado a las exportaciones colombianas del producto objeto de la solicitud, a la que se refiere la Resolución Viceministerial 082002 del Perú y las Resoluciones 699 y 717 del 24 de febrero y 26 de abril de 2003, respectivamente; - Que la Resolución de apertura de la investigación no cumple con los requisitos exigidos por la Decisión 456, en tanto: • No identifica a todos los productores conocidos del producto similar, ni proporciona información del volumen y valor de la producción nacional afectada del producto similar que representen dichos productores; ni a cada exportador o productor extranjero conocido, así como la lista de las personas naturales o jurídicas que sean conocidos como importadores del producto objeto de la solicitud.

Al respecto, señalan las recurrentes que las empresas solicitantes únicamente han identificado a las empresas que tienen la calidad de miembros de Alianza Team, lo cual incluye a empresas que no producen o exportan al Perú el producto objeto de la solicitud. Por su parte, la Resolución 730 se refiere a las empresas colombianas asociadas a la Alianza Team o por encargo de éstas sin especificar cuáles, sin definir el término de empresas asociadas. • Que se percibe una ausencia de pruebas sobre los elementos esenciales de la práctica: representatividad de la rama de la producción nacional del Perú; e información que sustente el análisis del perjuicio o amenaza de perjuicio y de su relación causal, entre ellos, datos relativos a los precios de venta del producto en cuestión cuando se destine al consumo de mercados internos del país de origen o de exportación. Los recurrentes reproducen, como prueba de ello, textos varios de la Resolución; - Que la apertura de una investigación, sin que exista mérito suficiente, puede producir serias distorsiones en el comercio subregional e ingentes perjuicios a los legítimos exportadores colombianos; 23/09/2003 4.24 Que la Secretaría General acusó recibo de los recursos de reconsideración presentados por las empresas colombianas mediante las comunicaciones SG-F/2.16.20/1224/2003, SGF/2.16.20/1225/2003, SG-F/2.16.20/1226/2003, SG-F/2.16.20/1227/2003, SG-F/2.16.20/1228/2003, SG-F/2.16.20/1307/2003 y SG-F/2.16.20/1308/ 2003, de fecha 25 de julio de 2003, y comunicó su recepción a las partes interesadas mediante comunicaciones SG-C/2.16.20/1306/2003, SGC/2.16.20/1304/2003 y SG-X/2.16.20//963/2003 de la misma fecha;

Que el artículo 37 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General establece que los interesados podrán solicitar a la Secretaría General la reconsideración de cualquiera de sus Resoluciones, dentro de los 45 días de entrada en vigencia de la misma. Dentro del plazo previsto por el Reglamento de Procedimientos Administrativos, la Secretaría General recibió los recursos de reconsideración contra la Resolución 730 interpuestos por los representantes legales de las empresas solicitantes, así como de las empresas Grasyplast, Fagrave, Acegrasas, Team, Grandinos, Gravetal y Grasas;

Que, el 11 de agosto de 2003, la Secretaría General recibió la comunicación de fecha 8 de agosto del mismo año, de la Gerente de la empresa Grandinos, mediante la cual presenta oposición al recurso de reconsideración interpuesto por las empresas solicitantes de la investigación. En su recurso, Grandinos solicitó no se acceda a la petición presentada por las empresas solicitantes de la investigación de ampliación de la cobertura de la investigación a la manteca que contenga soya, considerando los siguientes criterios: - Carece de precisión la afirmación hecha por las empresas solicitantes de la investigación al señalar que los productos fabricados a base de aceite de soya hidrogenada o de palma tienen las mismas funciones.

Al respecto, señala que la funcionalidad del producto puede variar dependiendo del contenido de los diglicéridos (emulsificantes naturales que se originan desde el momento de la cosecha hasta el momento de la extracción). En el caso del aceite de palma se incluye un mayor porcentaje de diglicéridos, obteniéndose en panadería un producto de mayor volumen y suavidad, diferencia conocida por el sector panadero;

GACETA OFICIAL - La similitud de un producto con otro no es determinado por el hecho de pertenecer a la misma clasificación; en el presente caso, el que las mantecas de palma, soya o mezclas, así como el de soya, girasol o mezclas pertenezcan a la misma clasificación no es factor de referencia para determinar dicha similitud, ya que ésta se encuentra en función de los criterios desarrollados por las distintas legislaciones.

Asimismo manifiesta que no debe confundirse las nociones de producto similar con la del producto sustituto; - Existen diferencias sustantivas entre la manteca de palma y la de soya, siendo que para esta última se requiere de un proceso de hidrogenación a un alto nivel de saturación que convierta el aceite líquido en sólido. Por su parte, el aceite de palma es sólido por naturaleza, por lo que sólo se procede a algún proceso de hidrogenación para determinados productos muy especializados; - El producto importado peruano está elaborado cien por ciento de palma.

Para acreditarlo, presenta plantillas “actualizadas” de su producto. Señala, respecto de la posibilidad de que la formulación de su producto es estable por cuanto es política de la empresa no cambiar las formulaciones de los productos desarrollados en función a los precios internacionales. Las etiquetas y fichas técnicas de las mantecas producidas por la empresa Grandinos han sido actualizadas debido a que las mismas nunca han contenido soya en su formulación y no porque se tenga en cuenta la cotización de los precios internacionales de los insumos; y, - Finalmente, señala que las normas antidumping no pueden utilizarse para subsanar problemas de interpretación o de clasificación arancelaria;

Que, el 14 de agosto de 2003, la Secretaría General recibió la comunicación de la misma fecha, del apoderado común de las empresas solicitantes de la investigación, en la cual presentaron sus alegatos respecto de los recursos de reconsideración contra la Resolución 730 presentados por las empresas Fagrave, Gravetal, Grasas, Grasyplast, Acegrasas, Grandinos y empresa Team; 23/09/2003 5.24 Que, el 3 de setiembre de 2003 a horas 11:00 a.m. se llevó a cabo la audiencia solicitada por los representantes de la empresa Team;

Que, el 12 de setiembre de 2003, la Secretaría General recibió una comunicación de fecha 11 del mismo mes y año, de Grandinos, mediante la cual dicha empresa reiteró los argumentos expuestos en su comunicación de fecha 8 de agosto de 2003, recibida por esta Secretaría General el 11 de agosto de 2003. Señaló en su recurso que la manteca exportada por su empresa al Perú es elaborada exclusivamente a base de palma, lo que puede ser acreditado mediante la lectura de las cromatografías de los productos adjuntas a su escrito de fecha 8 de agosto.

Indica que, para la interpretación de dichas cromatografías, es importante considerar que todas las fuentes de ácidos grasos, tanto animales como vegetales, cuentan con un perfil graso propio de cada fuente, al que asimilan con una “huella digital química”. Precisó que el perfil graso indica la cantidad de cada uno de los ácidos grasos presentes en una fuente determinada dentro de un rango específico aceptado universalmente.

Respecto de los productos elaborados a base de mezclas, señaló que el perfil graso resultante es diferente del de los componentes de la mezcla, e indicó que el perfil graso de un producto elaborado con palma y soya es distinto al de un producto elaborado 100% a base de palma, registrando un contenido de ácido linolénico distinto, ya que la soya y la canola aportan un alto contenido de este ácido.

Señaló que el perfil de los productos de su empresa demuestra que se trata de una manteca elaborada a base de palma, sin mezcla de soya. Al respecto, indicó que la palma que su empresa exporta al Perú es un producto no hidrogenado, elaborado totalmente a base de aceite crudo de palma y sus fracciones. Finalmente, señaló que si la Secretaría General lo considerase necesario, puede realizar una visita y revisar el proceso de producción de dichos bienes para verificar que los mismos se elaboran a base de aceite de palma en un 100%;

Que, con fecha 11 de setiembre de 2003, la Secretaría General recibió una comunicación de la misma fecha, del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia. Mediante dicha comunicación, el Gobierno de Colombia precisó su apoyo a lo expuesto por la empresa Grandinos en su escrito de fecha 14 GACETA OFICIAL de agosto de 2003.

Al respecto, señaló que la Secretaría General, al ordenar el inicio de la investigación materia de autos, y a la luz de lo dispuesto por el artículo 4 del la Decisión 456, analizó la información relativa a las características físico-químicas de la manteca vegetal comestible, brindada por los propios solicitantes de la investigación y consideró que el producto importado de las empresas colombianas es la manteca vegetal comestible elaborada con base al aceite de palma exclusivamente.

En tal sentido, indicó, serían productos similares a las mantecas vegetales comestibles de palma elaboradas por las empresas peruanas, excluyéndose de la investigación a la manteca vegetal que contiene soya. Asimismo, señaló, respecto de la petición de las empresas solicitantes de la investigación, de considerar a la subpartida NANDINA 1516.20.00 como referencial, debiendo considerarse también los productos incluidos en las subpartidas NANDINA 1517.90.00, 1515.90.00 y 1518.90.00 para esta investigación, que esta posición no es coherente pues el producto aceite de palma no puede ser incluido en ninguna de las tres subpartidas mencionadas, al no tener las características de los productos que conforman las mismas.

Finalmente, indicó que el producto objeto de investigación sólo puede ser clasificado en la nomenclatura NANDINA 1516.20.00, debiendo denegarse el recurso de reconsideración presentado por las empresas solicitantes de la investigación; Que, teniendo en cuenta los alegatos presentados por las empresas solicitantes de la investigación y las que fueran objeto de investigación, y considerando que la empresa Acegrasas no ha formulado descargos a este respecto, la Secretaría General encuentra lo siguiente: I. Respecto del producto objeto de la investigación El artículo 4 de la Decisión 456 dispone que un producto es similar, cuando es idéntico, igual en todos los aspectos al producto de que se trate; o, cuando no exista ese producto, otro producto que aunque no sea igual en todos los aspectos, tenga características muy parecidas a las del producto considerado.

En tal sentido, las investigaciones antidumping no consideran a productos directamente competidores ni sustitutos. El artículo 25 de la Decisión 456 dispone que las solicitudes deberán incluir, entre otros, una 23/09/2003 6.24 descripción completa del producto supuestamente objeto de dumping indicando su partida arancelaria, sus usos y características, y similitud con el producto supuestamente objeto de dumping.

Asimismo, el referido artículo señala que no se iniciará una investigación salvo que se haya determinado que la misma ha sido presentada por la rama de la producción nacional afectada o en su nombre, para lo cual deberá estar apoyada por productores nacionales del País Miembro afectado cuya producción conjunta represente más del cincuenta (50) por ciento de la producción total del producto similar producido por la rama de la producción nacional afectada.

La solicitud de inicio de investigación fue planteada para la aplicación de medidas antidumping a la manteca vegetal comestible elaborada mediante una mezcla de grasas esteáricas y oleicas vegetales, entre ellas soya y palma. En el documento presentado por los solicitantes mediante la cual subsana errores contenidos en los Anexos 1-C5 y 1-C6 de su solicitud original, se indica que la manteca importada de Colombia al Perú, bajo las marcas “Acepan” y “La Sevillana”; fueron elaboradas con base a aceite de palma y soya.

Los empaques de la manteca importada presentados por los solicitantes registran como ingredientes a las “grasas hidrogenadas, preservativos y antioxidantes” o la identifican como “mezcla de aceites vegetales hidrogenados – palma, soya y antioxidantes”. De otra parte, la empresa Acegrasas no se ha pronunciado respecto de la formulación del producto exportado por ella al Perú. Considerando lo anteriormente expuesto y los alegatos presentados por la empresa Grandinos en su oposición al Recurso de Reconsideración planteado por los solicitantes, la Secretaría General encuentra que las empresas colombianas comprendidas en la investigación producen y/o exportan al Perú el producto manteca vegetal cien por ciento (100%) palma, así como manteca vegetal mezcla de palma y soya.

Asimismo, las empresas solicitantes de la investigación producen tanto manteca cien por ciento (100%) palma como mezcla de palma y soya. GACETA OFICIAL Considerando lo anteriormente señalado, la Secretaría General encuentra procedente el alegato de reconsideración formulado por las empresas solicitantes de la investigación en el sentido de considerar además de la manteca elaborada exclusivamente con manteca de palma a la manteca elaborada usando una mezcla de palma y soya.

De otro lado, contrariamente a lo que señalan las empresas solicitantes de la investigación, el análisis del producto en investigaciones antidumping como quiera que no considera a los productos directamente competidores, sino únicamente a los productos similares objeto de la supuesta práctica de dumping, y que no es posible tomar la subpartida NANDINA bajo la cual se clasifica el producto de la supuesta práctica como meramente referencial ni considerar otras subpartidas respecto de las cuales no se han verificado exportaciones, la Secretaría General encuentra procedente denegar la petición de las empresas solicitantes de la investigación en el sentido de considerar en la misma, además del producto manteca vegetal elaborada exclusivamente con manteca de palma y manteca elaborada usando una mezcla de palma y soya comprendida en la subpartida NANDINA 1516.20.00, a las mantecas vegetales clasificadas en las subpartidas NANDINA 1517.90.00, 1515.90.00 y 1518.90.00.

Habiéndose variado la determinación del producto objeto de investigación solicitada por las empresas solicitantes de investigación, corresponde revocar la Resolución 730 en lo relativo a la determinación del producto objeto de la investigación, así como en lo concerniente a los plazos para llevar adelante la misma. II. Respecto de la determinación de las empresas productoras-exportadoras objeto de investigación De la información que obra en el expediente, y habida cuenta que la vinculación empresarial entre las empresas Grasyplast, Fagrave, Grasas, Team, Gravetal, Grandinos y Acegrasas fuera reconocida en la audiencia celebrada el 3 de setiembre de 2003, y figura en sendos documentos que obran en autos, la Secretaría General ha constatado que: - Las empresas Grasyplast, Fagrave, Grasas y Team constituyen todas ellas en conjunto una alianza denominada “Alianza Team”; 23/09/2003 7.24 - No existen elementos probatorios que acrediten una relación de dependencia o control entre las empresas que conforman la denominada “Alianza Team”, por lo que debe entenderse, en principio, que cada una de ellas mantiene autonomía en sus operaciones de venta y exportación; y, - No existen evidencias en la base de datos de Aduanas del Perú no en las facturas comerciales que obran en el expediente, ni en otros documentos que forman parte del mismo, que las empresas Gravetal, Grasas S.A., Fagrave, Team y Grasyplast produzcan o exporten el producto objeto de la solicitud de investigación. De otro lado, y de conformidad con la información de Aduanas del Perú, las empresas Acegrasas y Grandinos han sido identificadas como exportadoras del producto objeto de investigación. En consecuencia, corresponde declarar sin lugar el argumento de las empresas Gravetal, Grasas y Fagrave en el sentido de que no existiría ninguna relación de asociación con la Alianza Team.

Asimismo, es menester excluir de la investigación a las empresas Grasyplast, Gravetal, Fagrave, Grasas S.A. y Team, declarándose fundada la reconsideración interpuesta por las mismas, en este extremo, y dejándose a salvo el derecho de las empresas solicitantes de la investigación de recurrir a lo dispuesto en el Capítulo VIII de la Decisión 456, si fuere el caso.

De otro lado, debe declararse improcedente la reconsideración de las empresas Acegrasas y Grandinos en el sentido de que se archive la investigación iniciada, habida cuenta que esta Secretaría General encuentra que existen suficientes indicios que ameritan declarar la apertura de la investigación respecto de ambas empresas. III. Respecto de la medida de salvaguardia que estaría aplicando el Perú a las subpartidas arancelarias NANDINA 1511.90.00, 1516.20.00 y 1517.90.00 Es menester precisar que mediante Resolución 670, de fecha 29 de agosto de 2003, publicada en la Gaceta Oficial 974, la Secretaría General resolvió determinar que la aplicación por parte de la República de Perú de “derechos GACETA OFICIAL 23/09/2003 8.24 correctivos provisionales ad valórem” de un 12% (doce por ciento) sobre las importaciones de productos comprendidos en las subpartidas arancelarias NANDINA 1511.90.00, 1516.20.00 y 1517.90.00, originarias de Países Miembros de la Comunidad Andina, constituye un gravamen a los efectos del Capítulo VI sobre Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena. refiere la Decisión 456, tal como se estableció en la Resolución 730 y se reitera en ésta.

De otro lado, es de indicarse que, mediante Sentencia emitida en el Proceso 23-2002 el Tribunal Andino ha determinado que los procedimientos de dumping y salvaguardias se tratan de procedimientos distintos, que deben seguir su propio trámite. Este razonamiento puede hacerse extensivo, asimismo, a cualquier otro procedimiento que se siga ante la Secretaría General respecto del mismo producto.

V. Respecto a la falta de debida notificación a la empresa Team Por lo anteriormente expuesto, debe declararse no ha lugar la solicitud de parte de las empresas Grandinos y Acegrasas respecto en el sentido de desestimar la solicitud de investigación presentada por las empresas solicitantes de la investigación en tanto persista el incumplimiento de parte del Perú de las Resoluciones 699 y 717 de la Secretaría General.

De acuerdo al artículo 13 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, los vicios de los actos de la Secretaría General que no lleguen a producir la nulidad de pleno derecho conforme al artículo 12 del mismo cuerpo normativo, los hace anulables, lo que determina su posibilidad de subsanación. En tal sentido, un vicio procesal no invalida el acto administrativo que lo contiene, si el mismo hubiera sido subsanado en el curso del procedimiento.

IV. Respecto a que la Resolución de apertura de la investigación no cumple con los requisitos exigidos por la Decisión 456 Tal como se establece en el punto I. de la presente Resolución, el artículo 25 de la Decisión 456 establece que la solicitud deberá contener la información que razonablemente tenga a su alcance el solicitante. Asimismo, la Secretaría General ha determinado que las empresas solicitantes de la investigación han cumplido con identificar como productores-exportadores a las empresas asociadas a la Alianza Team, entre ellas, a las empresas productoras y exportadoras del producto objeto de la solicitud, Acegrasas y Grandinos, y a los importadores conocidos; y, han proporcionado información relativa a la producción nacional peruana de manteca vegetal comestible y a su participación en la misma.

Asimismo, las empresas solicitantes de la investigación han presentado información para fundamentar su solicitud, la cual ha servido de sustento para que la Secretaría General determine el supuesto margen de dumping, el daño presuntamente ocasionado y la supuesta relación de causalidad a la que se Habiéndose cumplido los requisitos sustantivos y formales para el inicio de investigación, la Secretaría General debe declarar improcedente la reconsideración presentada por las empresas colombianas en este extremo.

Tal como se desprende de la información que obra en el expediente, la misma que ha sido obtenida de diversas fuentes y aportada por las partes de la investigación, se ha demostrado de manera plena la asociación establecida entre las empresas que conforman la denominada “Alianza Team”. Al respecto, es menester precisar que las empresas Grandinos y Team, esta última en representación de las empresas asociadas en la Alianza Team, tal como se demuestra en autos, se apersonaron ante la Secretaría General en los plazos legales, e hicieron uso de su derecho de reconsideración, exponiendo sus argumentos mediante la presentación de sendos recursos como en la audiencia oral de fecha 3 de setiembre de 2003, sustentando los elementos probatorios y alegatos que fundamentan su posición en el presente proceso.

En atención a lo anteriormente expuesto, corresponde declarar improcedente este extremo de la reconsideración presentada por la empresa Team. VI. Respecto de los demás elementos necesarios para el inicio de la investigación solicitada por las empresas Alicorp, Alpamayo, Industrias del Espino y Ucisa En función de lo declarado en el acápite I. de esta Resolución y dado que ha variado el ám- GACETA OFICIAL bito de cobertura del producto que se investiga, corresponde analizar nuevamente la información presentada por las empresas solicitantes de la investigación, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 25 de la Decisión 456.

Según lo dispuesto en el artículo 25 de la Decisión 456, las solicitudes deberán incluir, entre otros, una descripción completa del producto supuestamente objeto de dumping indicando su partida arancelaria, sus usos y características, y similitud con el producto supuestamente objeto de dumping; así como evidencias que permitan presumir la existencia de la práctica de dumping, el daño y la relación causal entre las importaciones presuntamente objeto de dumping y el supuesto daño con base en información que razonablemente tenga a su alcance el solicitante.

Asimismo, el referido artículo señala que no se iniciará una investigación salvo que se haya determinado que la misma ha sido presentada por la rama de la producción nacional afectada o en su nombre, para lo cual deberá estar apoyada por productores nacionales del País Miembro afectado cuya producción conjunta represente más del cincuenta (50) por ciento de la producción total del producto similar producido por la rama de la producción nacional afectada.

Las empresas solicitantes de la investigación se han identificado como Industrias del Espino, Alpamayo, Alicorp y Ucisa, las que representarían el 97 por ciento (54 785 toneladas de un total de 56 208 toneladas) y 99 por ciento (50 216 toneladas respecto de un total de 50 904 toneladas), de la producción nacional peruana de manteca vegetal comestible, en 2001 y 2002, respectivamente.

No se dispone de información desagregada para determinar la producción de manteca vegetal de palma y/o soya, aunque se tiene conocimiento que ésta constituye una parte significativa de la producción nacional del Perú de manteca vegetal comestible. Al respecto, y sobre la base de lo dispuesto por el artículo 7 de la Decisión 456, se considerará que las solicitantes representarían a la rama de la producción nacional del Perú de manteca vegetal comestible.

De otro lado, y como se indica en el acápite II. de la presente Resolución, las empresas solicitantes han identificado como productorasexportadoras del producto objeto de la solicitud, a las empresas colombianas Acegrasas, Gra- 23/09/2003 9.24 sas, Gravetal y Fagrave, Grasyplast y Grandino que forman parte de la denominada “Alianza Team”.

Asimismo, con base en la información de Aduanas del Perú, así como de la información proporcionada por las empresas solicitantes, la Secretaría General ha podido identificar como exportadores del producto objeto de la solicitud a las empresas Acegrasas y Grandinos. De otro lado, sobre la base de la información proporcionada por las empresas solicitantes de la investigación, así como de la información que obra en el expediente, se han identificado como empresas importadoras del producto objeto de la investigación a las empresas Levapán del Perú S.A., Interloom S.A.C., Productos Jarol E.I.R.L., Molinera Inca S.A. y Puratos del Perú S.A. A efecto de determinar las importaciones del producto objeto de investigación, se depuró la información obtenida con fuente en la página web (www.aduanet.gob.pe) de la Superintendencia de Aduanas del Perú (en adelante Aduanas del Perú) para los productos comprendidos en la subpartida NANDINA 1516.20.00, considerando la descripción del producto de los registros de importación que no correspondían al producto objeto de la solicitud o sus similares, o que se identificaban explícitamente que eran muestras sin valor comercial, o que presentaban errores de registro.

Con ello se apreció que: 1. Se registraban importaciones peruanas provenientes de las empresas Acegrasas y Grandinos, desde Colombia, mas no de Ecuador o Venezuela; 2. Las importaciones peruanas provenientes de las empresas colombianas Acegrasas y Grandinos pueden considerarse significativas pues son superiores al 6 por ciento de las importaciones totales del producto objeto de la solicitud en el País Miembro importador a que se refiere el artículo 27 de la Decisión 456 (el 6 por ciento del total importado por Perú de manteca vegetal comestible comprendida en la subpartida NANDINA 1516.20.00, en 2001; el 50 por ciento en el año 2002; y, el 37 por ciento en el primer trimestre de 2003); 3.

Las importaciones peruanas provenientes de las empresas Acegrasas y Grandinos habrían registrado, entre los años 2001 y 2002, GACETA OFICIAL un incremento significativo especialmente considerando que las importaciones provenientes de Colombia se habrían iniciado el mes de setiembre de 2001 (146 toneladas, en 2001; 3 948 toneladas, en 2002; y, 485 toneladas, en el primer trimestre de 2003).

El artículo 3 de la Decisión 456 establece que se considera que un producto es objeto de dumping, cuando su precio de exportación es inferior al valor normal de un producto similar destinado al consumo o utilización en el mercado de exportación. En tal sentido se ha observado un supuesto margen de dumping de US$ 225 tonelada de manteca vegetal de palma y/o soya, equivalente al 45 por ciento del precio de exportación. Dicho valor es significativo al ser superior al 5 por ciento del precio de exportación a que se refiere el artículo 64 de la citada Decisión. Para la determinación del supuesto margen de dumping se consideró: 1.

Precio de exportación (artículo 12 de la Decisión 456): El valor promedio de US$ 497 tonelada, resultante de la información relativa a las importaciones peruanas del producto objeto de la solicitud proveniente de las empresas colombianas Acegrasas y Grandinos durante el segundo semestre de 2002. Cabe anotar que dicho valor no pudo ser ajustado pues no se presentó información para dicho efecto; 2.

Valor normal (artículo 8 de la Decisión 456): El valor promedio de US$ 722 tonelada resultante del valor promedio neto (libre de descuentos y del Impuesto al Valor Agregado (IVA)) (US$ 727 = 5 253,23 pesos / 2 712,14 pesos por dólar según el Banco de la República de Colombia - de la factura N° B370587 del 9 de septiembre de 2002 de la empresa Acegrasas, presentada por los solicitantes, ajustada por el 0,7 por ciento correspondiente al Impuesto a la Industria y al Comercio US$ 5,09 tonelada).

No se presentó información para realizar otros ajustes al valor normal estimado antes referido. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 27 de la Decisión 456, la Secretaría General deberá valorar los elementos de prueba que se aporten en la solicitud, a efecto de determinar si existen indicios suficientes para iniciar una investigación. La Secretaría General deberá evaluar para su pronunciamiento, entre otros, 23/09/2003 10.24 si existen evidencias suficientes respecto de la evolución de las importaciones supuestamente objeto de dumping; su efecto sobre los precios del producto similar en el mercado; y, las consiguientes repercusiones para la rama de la producción nacional afectada, sobre la base de los factores e índices pertinentes.

A efecto de determinar preliminarmente el posible daño sufrido por la rama de la producción peruana, se ha analizado la evolución de los volúmenes y precios de las importaciones objeto de la supuesta práctica de dumping y los indicadores de las empresas solicitantes presentados correspondientes a los años de 2001 y 2002, relativos a la capacidad instalada y utilizada, producción, ventas internas y exportaciones, precio de venta, inventarios y empleo, costos de producción y razón de desempeño de las empresas, apreciándose que: 1.

Si bien la demanda nacional aparente de Perú se ha mantenido invariable (58 694 toneladas en 2001; y 58 871 toneladas en 2002), entre los referidos años, las ventas internas han caído en 9 por ciento, reduciendo su participación de 96 por ciento a 87 por ciento; en tanto que la participación de las importaciones peruanas del producto en cuestión se habrían incrementado de 4 por ciento al 13 por ciento, en similar período.

Las importaciones peruanas provenientes de las empresas colombianas Acegrasas y Grandinos se habría incrementado de 0 por ciento al 6 por ciento; 2. Si bien no se evidencia que el objeto de las empresas colombianas Acegrasas y Grandinos haya sido hacer bajar los precios del mercado peruano, el efecto de los menores valores del producto importado colocado en el mercado peruano (valor CIF más gastos de nacionalización), en los años 2001 y 2002, habrían impedido el incremento del precio promedio ponderado por las ventas del producto nacional que de no existir las referidas importaciones, se hubiera producido (US$ 555 tonelada y US$ 565 tonelada, respectivamente, vs. US$ 673 tonelada y US$ 695 tonelada, respectivamente); 3.

Los actuales precios de las empresas productoras peruanas no son competitivos generando una rentabilidad negativa a la rama de la producción nacional y conllevando a que GACETA OFICIAL parte de la demanda nacional aparente peruana de la manteca vegetal comestible de palma y soya se haya desplazado a las importaciones peruanas provenientes principalmente de las empresas Acegrasas y Grandinos (pérdida del 9 por ciento de participación en la demanda nacional aparente); y, 4.

Si bien no se hace evidente de manera preliminar la existencia de un daño ocasionado a la rama de la producción peruana por la práctica de dumping, en lo que respecta a utilización de la capacidad instalada, ventas, volumen de producción, inventarios, empleo y salarios, sí se evidenciaría un daño en tanto que las empresas peruanas productoras han perdido participación en el mercado y no han incrementado sus precios en concordancia con el incremento de sus costos de producción por el aumento del costo de la materia prima, todo lo cual habría reducido su margen de utilidad y afectado sus indicadores financieros.

Adicionalmente, las empresas solicitantes de la investigación han manifestado que dada la vinculación de la empresa Industrias del Espino con la empresa Palmas del Espino, ésta debe procesar la totalidad de los frutos de palma producidos, pues de no hacerlo generaría a su grupo económico pérdidas mayores. En tal sentido, la empresa Industrias del Espino estaría produciendo con márgenes negativos de utilidad.

Las empresas solicitantes de la investigación han manifestado que las expectativas de la empresa Industrias del Espino al ampliar su línea de producción era aumentar su participación en el mercado nacional e internacional dando más empleo a los agricultores de la zona para reemplazar el cultivo de la hoja de coca por el cultivo de palma. Sin embargo, señalan, no habría podido concretarse la ampliación del mercado en el grado previsto, las utilidades habrían sido negativas y además se habría reducido el empleo de agricultores.

Las empresas solicitantes fundamentan su argumento sobre la posible amenaza de daño, en la probabilidad de que en los meses y años venideros aumente la demanda de manteca vegetal colombiana, dado su menor precio de venta en Perú, lo que podría explicarse por el Fondo creado por la Federación Nacional de Cultivadores de Palma de Aceite (FEDEPALMA) de Colombia, para equilibrar las ganancias de los 23/09/2003 11.24 ofertantes de palmiste, el aceite de palma y sus fracciones, que incluye a los productos procesados en los que se haya incorporado el aceite crudo de palma y sus fracciones (oleína y estearina) como es el caso de la manteca vegetal;

Que, en virtud de las consideraciones anotadas, la Secretaría General,

RESUELVE

Artículo 1.- Declarar parcialmente fundado el recurso de reconsideración presentado por las empresas Industrias del Espino S.A., Industrial Alpamayo S.A., Alicorp S.A.A. y Ucisa S.A., en el sentido de considerar en la investigación, como producto objeto de la misma, tanto la manteca a base de palma como la manteca mezcla de palma y soya, comprendida en la subpartida arancelaria NANDINA 1516.20.00 y, en consecuencia, revocar la Resolución 730 de la Secretaría General en la parte relativa a la determinación del producto objeto de investigación, determinando que los plazos para llevar a cabo la señalada investigación correrán a partir de la fecha de entrada en vigencia de la presente Resolución que la sustituye en esa parte.

Artículo 2.- Declarar fundados en parte los recursos de reconsideración presentados por las empresas Grasyplast S.A., Fagrave S.A., Gravetal S.A., Tecnología Empresarial de Alimentos S.A., Grasas y Aceites Vegetales S.A. (Team) y Grasas S.A. en el sentido de no ser consideradas parte de la investigación en tanto no se han encontrado pruebas que acrediten su calidad de productoras o exportadoras del producto objeto de la solicitud.

Artículo 3.- Declarar improcedentes los demás alegatos presentados en los recursos de reconsideración presentados por las partes, sobre la base de los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución. Artículo 4.- Excluir de la investigación a las empresas ecuatorianas y venezolanas asociadas a la denominada “Alianza Team” por cuanto no se han encontrado evidencias de importaciones peruanas procedentes u originarias de dichos Países Miembros.

Artículo 5.- Iniciar la investigación antidumping a que se refiere el literal a) del artículo 2 de GACETA OFICIAL 23/09/2003 12.24 la Decisión 456, para las importaciones peruanas de manteca vegetal comestible, que utiliza como materia prima los aceites crudos de palma, o una mezcla de palma y soya, comprendida en la subpartida NANDINA 1516.20.00, producida, distribuida o exportada por las empresas Grasas y Aceites Vegetales S.A. Acegrasas S.A. (Acegrasas), y Grasas y Aceites Andinos S.A. EMA CI Grandinos S.A. EMA (Grandinos) de Colombia, por estar causando o amenazando causar daño a la producción nacional peruana del producto similar destinado al mercado peruano. Artículo 6.- Considerar como período objeto de investigación para la determinación de la práctica de dumping, el período comprendido entre enero a diciembre de 2002; y como período objeto de investigación para la determinación del daño, el comprendido entre enero de 2000 a diciembre de 2002.

Artículo 7.- La Secretaría General solicitará pruebas e informaciones a los efectos de la presente investigación a los Países Miembros y a las partes interesadas. Las pruebas e informaciones presentadas podrán ser verificadas por la Secretaría General. La Secretaría General podrá igualmente conceder audiencias a las partes interesadas en el curso de los seis meses posteriores a la apertura de la investigación. Los Países Miembros y las partes interesadas podrán dirigir sus alegatos e información y solicitar acceso al expediente en la sede de la Secretaría General, sito en el Paseo de la República 3895, San Isidro, Lima 27, Perú. Teléfono (511) 411-1400.

Fax (511) 221-3329. Artículo 8.- Convocar a las partes interesadas a una audiencia pública a realizarse el día 26 de febrero de 2004, a las 10:00 a.m., en la sede de la Secretaría General de la Comunidad Andina, de conformidad con lo establecido por el artículo 35 de la Decisión 456. Sin perjuicio de ello, las partes pueden solicitar la realización de audiencias individuales en la ocasión que estimen pertinente.

Artículo 9.- De conformidad con lo dispuesto por el artículo 17 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, comuníquese a las empresas interesadas y a los Países Miembros la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los veintidós días del mes de setiembre del año dos mil tres.

RICHARD MOSS FERREIRA Director General Encargado de la Secretaría General RESOLUCION 771 Dictamen 06-2003 de Incumplimiento por parte de la República del Perú relativo a la obligación de solicitar la interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina LA SECRETARIA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, VISTOS: El artículo 30, literal a), del Acuerdo de Cartagena; los artículos 4, 23, 32, 33 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; 123, 124 y 128 del Estatuto del Tribunal, aprobado mediante Decisión 500; y, el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General; 3 de febrero de 2003, el señor José Barreda Zegarra denunció que la República del Perú, en particular su Corte Suprema de Justicia, no estaría cumpliendo la obligación impuesta por el artículo 33 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al no suspender los procesos en los que deben aplicarse normas comunitarias, con el objeto de solicitar la interpretación prejudicial del Tribunal Andino;

CONSIDERANDO

Que mediante comunicaciones de fechas 17 de diciembre de 2002 y Que el 5 de febrero de 2003, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 23 del Tratado de Crea- GACETA OFICIAL ción del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y en los artículos 49 y 50 de la Decisión 425, mediante comunicación SG/F/2.15.19/115/ 2003 dirigida al Gobierno del Perú, la Secretaría General dio inicio a la investigación con el fin de verificar la existencia del incumplimiento, y se le concedió un plazo de treinta (30) días calendario para aportar los elementos de información y argumentos que considerara pertinentes.

En especial, la Secretaría General requirió que dicho Gobierno presentara información relativa a los procesos judiciales tramitados por la Corte Suprema de Justicia en los que se han aplicado normas comunitarias, así como aquellos en los que estaban siendo invocadas o controvertidas dichas normas; Que el 31 de marzo de 2003, la Secretaría General de la Comunidad Andina recibió la comunicación 277-2003-MINCETUR/VMCE/DNINCI, mediante la cual el Gobierno del Perú informó que se estaban desarrollando “las gestiones necesarias para verificar el cumplimiento de la normativa andina como sistema de obligatorio cumplimiento en los Países Miembros” y, en tal sentido, solicitó suspender la investigación por un plazo de 60 días hábiles o de lo contrario se le concediera un plazo adicional para realizar los descargos correspondientes.

El Gobierno del Perú adjuntó copia de las comunicaciones dirigidas al Presidente de la Corte Suprema y al Ministro de Justicia, en las cuales les informaba acerca de la investigación iniciada por la Secretaría General y les exhortaba a “tomar las acciones que sean necesarias para dar cumplimiento al ordenamiento jurídico andino vigente, como normativa directamente aplicable en el Perú”.

Entre las consideraciones expuestas por el Gobierno del Perú en las referidas comunicaciones, se expresaba: “Cabe señalar que la interpretación prejudicial resulta necesaria para efectos de determinar el contenido y alcance de una norma comunitaria a fin de que el juez nacional que conoce de la causa pueda resolver el fondo del asunto. En tal sentido, de ninguna manera deberá ser entendida como una intromisión a la jurisdicción nacional pues la interpretación prejudicial se limita a precisar el contenido y alcances del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena y de ninguna manera podrá interpretar el contenido y alcances del derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso. 23/09/2003 13.24 Sin embargo, de no producirse la interpretación prejudicial, se llegaría a una situación de ‘caos jurisprudencial’, pues al momento de aplicar una norma comunitaria, el juez nacional se vería en la necesidad de establecer su propio criterio y sus propias bases de interpretación, llegándose al extremo de contar con tantas jurisprudencias disímiles, como casos estuvieren ajenos a la interpretación prejudicial del Tribunal.

En consecuencia, es necesario que el Perú como País Miembro de la Comunidad Andina cumpla con las obligaciones que imponen tal condición, caso contrario, se llevarán a cabo procedimientos de incumplimiento seguidos ante la Secretaría General de la Comunidad Andina que finalmente pueden ser materia de una Acción de Incumplimiento ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, órgano supranacional que luego de emitir sentencia tiene la facultad de establecer sanciones económicas y comerciales, que son aplicadas por los demás Países Miembros, en contra del país que incumple la normativa andina, en el presente caso, el Perú.”;

Que teniendo en consideración las coordinaciones que el Gobierno del Perú venía realizando con las autoridades del Poder Judicial, el 10 de abril de 2003, en respuesta a la petición de ampliación del plazo, la Secretaría General de la Comunidad Andina concedió un plazo adicional de 30 días calendario; Que, el 9 de junio de 2003, la Secretaría General, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30, literal a), del Acuerdo de Cartagena, en el artículo 23 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y en el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, mediante comunicación SG-F/0.5/934/2003, dirigió una nota de observaciones al Gobierno del Perú, en la que expresó: “Habiendo transcurrido el plazo concedido sin que se haya recibido información complementaria, de las pruebas que aparecen en el expediente, esta Secretaría General observa que autoridades judiciales del Perú se estarían absteniendo de solicitar la interpretación prejudicial, argumentando que la obligación impuesta por el artículo 33 del Tratado del Tribunal infringiría normas de derecho inter- GACETA OFICIAL 23/09/2003 14.24 no. Observa, asimismo, que autoridades judiciales del Perú estarían interpretando que no sería procedente que jueces de última instancia soliciten la interpretación prejudicial a que se refiere el artículo 33 del Tratado del Tribunal, en los casos en que a pesar de que pudieran ser aplicables normas comunitarias, el asunto controvertido se limite a una cuestión de hecho. la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, con fecha 29 de agosto de 2001, mediante la cual requirió que se solicite al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación prejudicial de varias normas de la Decisión 344 que contenía el Régimen Común de Propiedad Industrial.

La petición dirigida al juez nacional precisaba: De ser cierta la conducta señalada, la República del Perú estaría incurriendo en incumplimiento de obligaciones emanadas de normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina y, en particular, de los artículos 4, 33 y 36 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en su texto codificado mediante la Decisión 472, y de los artículos 123, 124 y 128 del Estatuto del Tribunal, aprobado mediante Decisión 500.

“Debe solicitarse al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina interprete auténticamente el sentido de las normas antes citadas y si de acuerdo a ellas: Por tal motivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 30, literal a), del Acuerdo de Cartagena, en el artículo 23 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y en el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, y con el fin de que este órgano comunitario pueda emitir un pronunciamiento, se formula la presente nota de observaciones, y se le concede un plazo no mayor de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su recepción, para que se sirva hacernos llegar su respuesta.”;

Que la República del Perú no dio respuesta a la nota de observaciones formulada por la Secretaría General; Que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 23 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, corresponde a la Secretaría General emitir su Dictamen acerca del estado de cumplimiento de las obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

Para tal efecto, la Secretaría General estima procedente tener en cuenta, además de las comunicaciones citadas, la siguiente información aportada por el denunciante y que obra en el expediente: a) Copia de la petición formulada por la empresa SCHERING CORPORATION dentro del expediente 1642-2001, dirigida al Presidente de 1. Existe confusión entre la marca CLARITROL solicitada por Laboratorios Legrand S.A. para distinguir productos farmacéuticos y demás de la clase 05 de la Nomenclatura Oficial; y la marca previamente registrada a favor de Schering Corporation, la marca CLARITYNE, certificado No. 61811 que distingue productos de la clase 05 de la N-O. 2.

Si la marca solicitada CLARITROL es suficientemente distintiva para distinguir los productos de la clase 05 de la Nomenclatura Oficial. b) Copia de la sentencia de fecha 8 de agosto de 2002 emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia dentro del expediente 1642-01, en la cual, en lo pertinente, se señala: “Tercero: Que, en el presente caso la empresa actora solicita la interpretación prejudicial para que el citado Tribunal se pronuncie también sobre el grado de confusión entre las marcas sujetas a litigio; situación que constituye una cuestión de hecho que solamente puede ser apreciada por los Tribunales nacionales, y no es de competencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; por lo que en tal sentido debe rechazarse la solicitud formulada por la actora al encontrarse comprendida dentro de la limitación prevista en el artículo treinta del Protocolo modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina… Sexto: Que, en tal sentido, la solicitud del registro de la marca CLARITROL no se encuentra incursa en la prohibición establecida en el inci- GACETA OFICIAL so a) del artículo ciento treinta de la Ley de Propiedad Industrial, por cuanto el artículo ciento veintiocho de la acotada Ley solamente exige como requisito que las marcas y los signos sea suficientemente distintivos, pudiendo presentarse algunas semejanzas pero ello no les resta distintividad;

Sétimo: Que, en consecuencia, las Resoluciones Administrativas Números cero doce mil novecientos noventa y ocho /TPIINDECOPI emitida por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, y la Resolución Número dos mil novecientes cincuenta y uno-noventisiete emitida por la Oficina de Signos Distintivos del INDECOPI, han sido expedidas con arreglo a ley al haber declarado infundada la observación formulada por la actora Schering Corporation, debiéndose proceder a revocar la sentencia apelada que se pronuncia en sentido diferente…” c) Copia del informe de fecha 29 de diciembre de 2000, presentado por el Presidente de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia del Perú ante el Presidente de la Corte Suprema de Justicia, en el proceso 699-99, entre Unilever N.V. y el Instituto Nacional de la Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI y otros.

Dicho informe expresa: “Se ha emitido dictamen y la Resolución número 459 de la Secretaría General de la Comunidad Andina por incumplimiento por parte del Gobierno del Perú de no aplicar el artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, que establece la obligación de las Cortes Nacionales de solicitar la interpretación prejudicial del Tribunal Andino en los procesos donde se apliquen normas comunitarias andinas.

Al respecto el suscrito emite el siguiente informe: a) El artículo 101º de la Constitución del Perú de 1979, vigente antes de la actual, establecía que los tratados internacionales celebrados por el Perú con otros Estados formaban parte del derecho nacional y que en caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecía el 23/09/2003 15.24 primero.- Luego el tratado era de aplicación preferente. b) Decía el tratado que cuando los jueces nacionales conocían la causa sin ser la última instancia y sus fallos admitían recursos, en tal caso la consulta prejudicial era optativa para el juez nacional.El artículo 29 en su último párrafo establecía que si la sentencia no fuera susceptible de recursos de derecho interno, el juez suspendía el procedimiento y solicitaba la interpretación del Tribunal de oficio, en todo caso, a petición de parte, si la consideraba procedente.- Esta última parte también contenía una facultad que podía usarse o no, no era una obligación.- Por ello la Corte Suprema del Perú se abstuvo de la interpretación prejudicial. c) Con la promulgación de la Constitución de 1993 el treinta de diciembre de dicho año, su artículo 55 consignó que los tratados celebrados por el Estado formaban parte del derecho nacional.- Se entiende que los tratados tienen igual jerarquía que las leyes comunes pues esta norma suprimió la prevalencia del tratado sobre la ley en caso de conflicto. d) El veinticinco de junio de mil novecientos noventiséis se firmó el Protocolo Modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, publicado en el diario Oficial “El Peruano” el tres de noviembre de mil novecientos noventiséis, aprobado mediante Resolución Legislativa número 26974 promulgada el 21 de octubre de 1996.

El artículo 33 contiene la facultad de solicitar la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en forma semejante a la regulación anterior, pero en su segundo párrafo expresa que en todos los procesos en los que la sentencia no fuera susceptible de recursos de derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal.- Como puede apreciarse desapare- GACETA OFICIAL ció el carácter optativo de la norma original. e) Pero el artículo 35º de este Protocolo Modificatorio establece que el juez que conoce del proceso deberá adoptar en su sentencia la interpretación prejudicial del Tribunal.- Este artículo lo estimamos contrario a nuestra constitución vigente, que prevalece sobre los Tratados estando (sic) a lo dispuesto por el artículo 55º antes acotado y por el segundo párrafo del artículo 138º, que dice que en caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera.En efecto el inciso 1º del artículo 139 de la Constitución establece como principio y derecho de la función jurisdiccional la unidad y exclusividad del Poder Judicial, y que no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente con excepción de la militar y la arbitral.- El inciso 2º del mismo artículo 139 consagra el principio de independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. f) Por lo antes expuesto se estima que la Corte Suprema del Perú perdería su independencia y violaría el principio de la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional si se viera en el caso de aplicar el artículo 35º del Tratado y someter su criterio a la decisión del Tribunal Andino adoptando en su sentencia la interpretación del Tribunal”.

Cabe señalar que el informe citado también fue puesto en conocimiento de la Secretaría General por el Gobierno del Perú, mediante fax 085-2001-MITINCI/VMINCI de fecha 12 de marzo de 2001; Que, asimismo, la Secretaría General tiene en cuenta que con fecha 5 de diciembre de 2000 emitió el Dictamen 38-2000, contenido en la Resolución 459, en el cual consideró que la República del Perú “a través de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, al no haber suspendido el procedimiento judicial para tramitar la solicitud de interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el caso denunciado por el solicitante, ha incurrido en 23/09/2003 16.24 incumplimiento de las obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, en particular de los artículos 4, 33 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”.

En dicha oportunidad, la Secretaría General constató que la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia había omitido solicitar la interpretación prejudicial, a pesar de que resultaban aplicables al litigio concreto normas comunitarias; Marco normativo comunitario Que el asunto sometido a consideración de este órgano comunitario tiene por objeto determinar el estado de cumplimiento de las obligaciones que los artículos 4, 33 y 36 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 123, 124 y 128 de su Estatuto imponen a la República del Perú, como País Miembro de la Comunidad Andina;

Que el artículo 33 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina establece: “Los Jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso.

En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal”; Que en virtud de los artículos 4 y 36 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, los Países Miembros se encuentran obligados a adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas comunitarias y, en particular, la observancia por parte de los jueces nacionales a lo establecido en la Sección correspondiente a la Interpretación Prejudicial;

GACETA OFICIAL 23/09/2003 17.24 Que, por su parte, el Estatuto del Tribunal reitera el carácter obligatorio de la consulta cuando la sentencia “fuera de única o última instancia”: circunstancia, el mismo efecto en los Estados miembros” (Sentencia de 19 de septiembre de 1995, emitida en el proceso 9-IP-95, caso Rivera G & Cía. S.C.A. c. Latin Sport Limitada);

“Artículo 123.- Consulta obligatoria De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal”;

Que la uniformidad, el carácter comunitario y la seguridad jurídica del Derecho andino se verían gravemente comprometidos si dentro de la Comunidad la aplicación de las normas comunitarias estuviera supeditada a tantas interpretaciones como jurisdicciones nacionales. En este contexto de protección de los derechos de los ciudadanos y de la supervivencia del propio proceso de integración, adquiere la máxima importancia la interpretación uniforme del Derecho comunitario;

Que, de igual manera, el artículo 128 del Estatuto del Tribunal prevé las obligaciones especiales de los Países Miembros, en relación con la consulta prejudicial: “Artículo 128.- Obligaciones especiales y derechos en relación con la interpretación prejudicial Los Países Miembros y la Secretaría General velarán por el cumplimiento y la observancia por parte de los jueces nacionales de lo establecido respecto a la interpretación prejudicial.

Los Países Miembros y los particulares tendrán derecho a acudir ante el Tribunal en ejercicio de la acción de incumplimiento, cuando el juez nacional obligado a realizar la consulta se abstenga de hacerlo, o cuando efectuada ésta, aplique interpretación diferente a la dictada por el Tribunal. En cumplimiento de las disposiciones de este Capítulo los jueces nacionales deberán enviar al Tribunal las sentencias dictadas en los casos objeto de interpretación prejudicial”;

Sobre la obligatoriedad de la solicitud de interpretación prejudicial Que los Países Miembros, a través del Tratado de Creación, atribuyeron al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la competencia para ejercer la interpretación prejudicial, con la finalidad esencial de garantizar la aplicación uniforme del Derecho comunitario “y, más exactamente, para garantizar a ese Derecho en toda Que la interpretación prejudicial se fundamenta en un principio de cooperación entre los jueces nacionales y el Tribunal de Justicia, y no supone, en modo alguno, una subordinación o relación jerárquica entre la jurisdicción comunitaria y los sistemas judiciales nacionales.

En tal sentido, la interpretación prejudicial no menoscaba la independencia del juez nacional en la resolución de los conflictos sometidos a su consideración. Tal como lo ha puesto de manifiesto la jurisprudencia andina: “Se ha establecido así un sistema de división del trabajo y de colaboración armónica entre los jueces nacionales, encargados de fallar, o sea de aplicar las normas de la integración, competencia que les atribuye el derecho comunitario y, por supuesto, las del derecho interno, en su caso, a los hechos demostrados en los correspondientes procesos, y el órgano judicial andino al que le compete, privativamente, la interpretación de las normas comunitarias, sin pronunciarse sobre los hechos y absteniéndose de interpretar el derecho nacional o interno (art. 30 [actual 34] del Tratado), para no interferir con la tarea que es de la exclusiva competencia del juez nacional.

En otros términos, la jurisdicción comunitaria andina está constituida por el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena y por los tribunales nacionales a los que el ordenamiento jurídico andino les atribuye competencia para decidir asuntos relacionados con este derecho” (Sentencia de 3 de diciembre de 1987, emitida en el proceso 1-IP-87, caso Aktiebolaget Volvo);

Que, de acuerdo con lo establecido por el artículo 34 del Tratado de Creación del Tribunal GACETA OFICIAL de Justicia de la Comunidad Andina “el Tribunal deberá limitarse a precisar el contenido y alcance de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, referida al caso concreto. El Tribunal no podrá interpretar el contenido y alcance del derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso, no obstante lo cual podrá referirse a éstos cuando ello sea indispensable a los efectos de la interpretación solicitada”.

Conforme a esta disposición, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en el ejercicio de su competencia prejudicial, no puede pronunciarse sobre hechos, ni sobre el Derecho interno ni mucho menos resolver un litigio. Si bien la interpretación prejudicial vincula al juez nacional que debe decidir el caso conforme a ella, es él quien mantiene la exclusividad de la aplicación del Derecho al litigio, a cuya resolución el Tribunal Andino contribuye.

De esta forma, se produce una complementación entre el juez nacional que aplica el Derecho comunitario y el Tribunal de Justicia de la Comunidad que interpreta ese Derecho; Que en el sentido expuesto, el Tribunal Andino ha dejado sentado: “La cooperación judicial entre el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena y los órganos jurisdiccionales de los Países Miembros, constituye un mecanismo de colaboración en virtud del cual tanto el órgano jurisdiccional nacional así como el Tribunal de Justicia, en el orden de sus propias competencias, están llamados a contribuir directa y recíprocamente para la resolución de una causa.

Por tanto el Tribunal no está llamado a resolver directamente el caso sometido al juez nacional ni a calificar los hechos respecto de la interpretación solicitada, de conformidad con el Tratado de creación del Tribunal. Dejemos en claro que la verificación de la exactitud de estos hechos escapa a la apreciación del Tribunal y depende únicamente del Juez nacional, pues no podría aquel proceder por sí mismo a la calificación de los hechos, respecto de la interpretación solicitada, y es el Juez ordinario el que debe aplicar los criterios facilitados por el Tribunal ante los hechos concretos internos. Hacer lo contrario sería usurpar la competencia del juez nacional” (Sentencia de 19 de septiembre de 1995, emitida en el proceso 9-IP-95, caso Rivera G & Cía. S.C.A.c. Latin Sport Limitada); 23/09/2003 18.24 Que, tal como ha quedado expuesto, el Tratado del Tribunal impone la obligación a los jueces nacionales para que “en todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno“, y siempre que “deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina”, suspendan el procedimiento y soliciten de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal;

Que la consulta obligatoria tiene por objetivo impedir que se consolide en un País Miembro una jurisprudencia nacional que no resulte compatible con las normas de Derecho comunitario o con la interpretación que a ellas debe dársele; Que la omisión de un juez nacional de solicitar la interpretación prejudicial, cuando se encuentre obligado a ello, constituye una violación del Tratado del Tribunal que puede comprometer la responsabilidad del País Miembro por incumplimiento del Derecho comunitario, sin perjuicio de los vicios procesales de naturaleza interna que puedan afectar la validez de la sentencia que llegue a emitir el juez nacional.

Al respecto, tal como expresamente lo prevé el artículo 128 del Estatuto del Tribunal Andino, “[l]os Países Miembros y los particulares tendrán derecho a acudir ante el Tribunal en ejercicio de la acción de incumplimiento, cuando el juez nacional obligado a realizar la consulta se abstenga de hacerlo…”; Que en cuanto a las consecuencias derivadas de la omisión de formular la solicitud de interpretación prejudicial, cuando ésta resulta obligatoria, el Tribunal Andino ha destacado que dicha interpretación constituye un “presupuesto procesal de la sentencia” (Sentencia de 18 de junio de 1996, emitida en el proceso 6-IP-99, caso Hollywood Lights) y una “solemnidad indispensable”, “necesaria” e “inexcusable” que el juez nacional debe observar obligatoriamente antes de dictar sentencia (Sentencia de 17 de marzo de 1995, emitida en el proceso 10-IP-94, caso Antonio Barrrera Carbonell).

Asimismo, ha señalado la jurisprudencia andina: “No es concebible para este Tribunal que el juez, por sí mismo o a pedido de las partes o sus representantes en los procesos internos, pueda resistirse a dar cabal cumplimiento a la petición de interpretación prejudicial. Las consecuencias de esta conducta ‘contra legem’ GACETA OFICIAL pueden derivar en acciones de incumplimiento o en vicios procesales de consecuencias impredecibles” (Sentencia de 29 de agosto de 1997, emitida en proceso 11-IP-96, caso Belmont);

Que la inobservancia de las normas relativas a la interpretación prejudicial podría lesionar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, tal como se encuentra reconocido por las tradiciones constitucionales de los Países Miembros así como por los principios generales de Derecho comunitario. No plantear una cuestión prejudicial puede suponer, en consecuencia, una violación del derecho de todo ciudadano al juez predeterminado por la ley, así como del derecho de la defensa, del principio de seguridad jurídica y del buen desarrollo del procedimiento;

Que, como valor último del Derecho, debe respetarse la protección de los derechos de los ciudadanos a través, entre otros, del principio de la tutela judicial efectiva y de la independencia judicial, en todos los planos en los que se generen derechos a su favor, tanto a nivel estatal, como internacional o comunitario. En cada uno de estos niveles existen mecanismos para garantizar a los ciudadanos el respeto y el cumplimiento de sus derechos, siendo la interpretación prejudicial del Tribunal Andino uno de los principales a nivel comunitario.

Como se ha demostrado, las normas nacionales, comunitarias e internacionales se combinan para imponer a los jueces nacionales la obligación de garantizar los derechos de sus ciudadanos. La no aplicación del Derecho comunitario, o su incorrecta aplicación, a los casos en que corresponda, así como la no sanción del incumplimiento, supone legitimar situaciones de indefensión de los particulares, tanto de los afectados directamente por el caso concreto, como de todos los ciudadanos de la Comunidad Andina que se ven igualmente afectados por la inseguridad jurídica creada;

Que los Países Miembros no pueden invocar normas de su derecho interno, del rango que fueren, para exonerarse del cumplimiento de las obligaciones que el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina les impone; Que, por lo demás, es preciso tener presente que el Tribunal Andino ha considerado que: 23/09/2003 19.24 “…es obligación del juez nacional constatar si dentro del proceso a su cargo resulta previsible que deban aplicarse normas comunes a fin de decidir el proceso, antes de proceder a solicitar su interpretación prejudicial teniendo en cuenta que la causa, razón o circunstancia para la interpretación se produce cuando, como hemos dicho, ‘Los jueces nacionales … conozcan de un proceso en que deba aplicarse alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena ’.

No basta por tanto que dentro del proceso se citen determinadas normas de la integración, bien sea por las partes o por el agente del Ministerio Público, para que el juez de la causa, automáticamente, decida formular la solicitud de interpretación prejudicial al Tribunal, sin constatar previamente que dicho trámite se justifica. De procederse en esta forma se estaría utilizando el recurso prejudicial sin necesidad alguna, lo cual redundaría en la dilación injustificada de los procesos, con evidente quebranto de los más elementales principios de economía procesal que garantiza la celeridad de los procesos.

Es evidente que el juez nacional es quien debe determinar si se requiere o no la interpretación prejudicial, pero tal determinación no es arbitraria y debe hacerse con pleno conocimiento de causa ya que, según se desprende del citado artículo 29 [actual 33] del Tratado del Tribunal, sería improcedente la solicitud de interpretación de normas comunitarias cuya aplicación no resulte necesaria, según los términos en los que se haya planteado la litis”;

Que a la luz de las consideraciones expuestas, la Secretaría General pasa a examinar si la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema del Perú se encuentra obligada a suspender el procedimiento y solicitar la interpretación prejudicial en todos los procesos en los que deban aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

De ser positiva la respuesta a esta cuestión, la Secretaría General debe determinar si la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema del Perú se encuentra exenta de formular la consulta prejudicial en los casos en que a pesar de que pudieran ser aplicables normas comunitarias, el asunto controvertido, en consideración del juez nacional, se limite a una cues- GACETA OFICIAL tión de hecho.

Lo anterior, de conformidad con los parámetros delimitados en la nota de observaciones dirigida a la República del Perú; Sobre la calidad de juez nacional de última instancia Que conforme lo ha expuesto el Tribunal Andino, la obligación de plantear la consulta “surge cuando la sentencia que va a dictar el juez nacional ‘no fuere susceptible de recursos’ en el derecho interno, o sea cuando se está ante la última oportunidad procesal de aplicar correctamente el derecho común” (Sentencia de 25 de septiembre de 1990, emitida en el proceso 3-IP90, caso Nike Internacional);

Que corresponde, en consecuencia, determinar si las sentencias que emite la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, relacionadas con la impugnación de resoluciones sobre registro de marcas, son o no susceptibles de ulterior recurso en derecho interno; Que, al respecto, observa la Secretaría General que el artículo 64 de la Ley sobre Facultades, Normas y Organización del INDECOPI, publicada el 26 de abril de 2002, que modificó el artículo 17 del Decreto Ley 25868, establecía: “Artículo 17º.- Las resoluciones que expida el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual podrán ser impugnadas en la vía judicial, en primera instancia, ante la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República a que se refiere el Artículo 33 de la Ley Orgánica del poder Judicial.

Las resoluciones que expida la referida Sala podrán ser apeladas, en segunda instancia, ante la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República”; Que contra las sentencias de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia del Perú no proceden recursos que permitan la revisión del Derecho comunitario.

El hecho de que contra las sentencias de dicho Tribunal Supremo eventualmente procedan recursos extraordinarios como el de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, regulado en el Código Procesal Civil peruano, o la acción de amparo constitucional, no sería relevante para considerar que la “sentencia sea suscep- 23/09/2003 20.24 tible de recursos en derecho interno”, a los efectos del artículo 33 del Tratado del Tribunal Andino, en razón que a través de ellos no podría revisarse la aplicación que se hubiera hecho de normas comunitarias;

Que en su Disposición Final Cuarta, la Ley 27584 que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, vigente desde el 7 de enero de 2002, prevé que “Los procesos contencioso administrativos iniciados antes de la vigencia de esta Ley, continuarán su trámite según las normas procesales con las que se iniciaron”; Que con la expedición de la Ley 27584 que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, publicada el 7 de diciembre de 2001 y en vigencia desde el 7 de enero de 2002, así como las reformas introducidas por la Ley 27709 que modifica el artículo 9º de la Ley Nº 27584, publicada el 26 de abril de 2002, la competencia en materia contencioso-administrativa respecto de resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI es la siguiente: “Artículo 9º.- Competencia funcional … Cuando se trata de impugnación a resoluciones expedidas por el Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, Tribunal Fiscal, Tribunal del INDECOPI, Tribunal de CONSUCODE, Consejo de Minería, Tribunal Registral y Tribunal de Organismos Reguladores, es competente en primera instancia la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva.

En este caso, la Sala Civil de la Corte Suprema resuelve en apelación y la Sala Constitucional y Social en casación, si fuera el caso”; Que, de acuerdo con el Código Procesal Civil que rige en el Perú, el recurso de casación procede por las siguientes causales: “1. La aplicación indebida o la interpretación errónea de una norma de derecho material así como de la doctrina jurisprudencial; 2.

La inaplicación de una norma de derecho material o de la doctrina jurisprudencial; o 3. La contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, GACETA OFICIAL o la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales”; Que, en consecuencia, al resolver sobre un recurso de casación, la Sala de Derecho Constitucional de la Corte Suprema podría revisar la debida aplicación o interpretación de una “norma de derecho material” y por tanto las normas comunitarias que por naturaleza son directamente aplicables y forman parte del derecho aplicable en el territorio de los Países Miembros;

Que de todo lo anterior se deduce que, ya sea en el marco de un recurso de apelación o dentro de uno de casación contra fallos de la Sala Civil expedidos en ejercicio de su competencia contencioso-administrativa, respecto de resoluciones del Tribunal del INDECOPI relativas al registro de marcas, las sentencias de la Sala de Derecho Constitucional de la Corte Suprema de Justicia no son susceptibles de ulterior recurso en derecho interno a los efectos previstos en el artículo 33 del Tratado del Tribunal, y consecuentemente dicho órgano judicial se encontraba –y continúa estándolo– obligado a suspender todos los procesos en los que deba aplicarse o se controvierta una norma comunitaria;

Sobre la obligatoriedad de solicitar la interpretación prejudicial en los casos en que, a juicio del juez nacional, el asunto de fondo es una cuestión de hecho Que, según ha quedado expuesto, forman parte de los elementos de juicio del presente Dictamen la petición formulada por la empresa SCHERING CORPORATION dentro del expediente 1642-2001, dirigida al Presidente de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, con fecha 29 de agosto de 2001, mediante la cual requiere que se solicite al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la interpretación prejudicial de varias normas de la Decisión 344 que contenía el Régimen Común de Propiedad Industrial.

En virtud de esta petición, se instó al juez nacional para que solicitara al Tribunal Andino la interpretación auténtica de los artículos 81 y 83, literal a), de la Decisión 344 y si, de acuerdo a ellos, existe confusión entre las marcas materia del proceso interno y, además, si la marca 23/09/2003 21.24 solicitada para registro era suficientemente distintiva;

Que, como también se ha señalado, el 8 de agosto de 2002 la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia emitió sentencia en la que rechazó la petición formulada con fundamento en que “en el presente caso la empresa actora solicita la interpretación prejudicial para que el citado Tribunal se pronuncie también sobre el grado de confusión entre las marcas sujetas a litigio; situación que constituye una cuestión de hecho que solamente puede ser apreciada por los Tribunales nacionales, y no es de competencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”;

Que, a este respecto, observa la Secretaría General que la jurisprudencia del Tribunal consistentemente ha señalado que: “La determinación de la existencia o no del riesgo de confusión es un aspecto de hecho que deberá ser analizado discrecionalmente por el funcionario administrativo o por el juez nacional, sujetándose en todo caso, a las reglas de comparación de signos y a los criterios expuestos por este Tribunal” (Sentencia de 13 de agosto de 2003, emitida en el proceso 64-IP-2003, caso brillo de luna)”.

“Asimismo, el Tribunal observa que la determinación de la confundibilidad corresponde a una decisión unilateral del funcionario administrativo o, en su caso, del juzgador, quien con cierta discrecionalidad pero alejándose de toda arbitrariedad ha de determinarla, con base a principios y reglas que la doctrina y la jurisprudencia han sugerido a los efectos de precisar el grado de confundibilidad, la que va del extremo de identidad al de semejanza” (Sentencia de 9 de julio de 2003, emitida en el proceso 51-IP-2003, caso Roland);

Que de lo anterior se colige que la Corte Suprema de Justicia del Perú, en el caso analizado, no se apartó de las obligaciones derivadas del artículo 33 del Tratado del Tribunal al haber declarado improcedente la petición formulada por la parte interesada de que se eleve una consulta prejudicial con el fin de que el Tribunal Andino determine si las marcas materia del proceso interno son confundibles o suficientemente distintivas, competencia ésta que corresponde de manera exclusiva al juez nacional;

GACETA OFICIAL Que, sin embargo, observa la Secretaría General que el hecho de que la petición planteada por el particular no resultara procedente, no le exoneraba al juez nacional de su obligación de solicitar la interpretación prejudicial, incluso de oficio, si, por la materia controvertida, debían aplicarse normas comunitarias; Que observa, asimismo, la Secretaría General que en el caso planteado ante la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema la cuestión debatida se refería al posible riesgo de confusión entre dos marcas, materia que se encuentra regulada por el Régimen Común de Propiedad Industrial.

En tal virtud, para resolver el litigio concreto el juez nacional debió tener en cuenta las normas comunitarias aplicables; Que si bien la decisión definitiva acerca de la confundibilidad o suficiente distintividad entre dos marcas corresponde al juez nacional, ello no lo exime de su obligación de solicitar la interpretación prejudicial, cuando deba aplicarse o se controvierta una norma comunitaria, con el fin de que el Tribunal Andino precise los criterios que deben ser tenidos en cuenta para asegurar la aplicación uniforme de tales normas comunitarias.

Según lo expresa la sentencia citada “[l]a determinación de la existencia o no del riesgo de confusión es un aspecto de hecho que deberá ser analizado discrecionalmente por el funcionario administrativo o por el juez nacional, sujetándose en todo caso, a las reglas de comparación de signos y a los criterios expuestos por este Tribunal” (énfasis añadido);

Que, en consideración de la Secretaría General, la sentencia proferida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema del Perú, a la que se ha referido este Dictamen, puede constituir un caso ilustrativo que refleja algunas de las causas por las cuales dicho órgano judicial no plantea consultas de interpretación prejudicial, a pesar de que habitualmente conoce de litigios en los que deben aplicarse normas comunitarias;

Que la omisión de solicitar la interpretación prejudicial por parte de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema del Perú, ha sido constatada por esta Secretaría General en el Dictamen 38-2000, contenido en 23/09/2003 22.24 la Resolución 459 de fecha 5 de diciembre de 2000; Que el mandato contenido en el literal a) del artículo 30 del Acuerdo de Cartagena obliga a la Secretaría General a “velar por la aplicación del Acuerdo y por el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina”;

Que conforme a lo establecido en el artículo 23 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el artículo 57 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General (Decisión 425), cuando la Secretaría General considere que un País Miembro ha incurrido en incumplimiento de obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina le formulará sus observaciones por escrito.

Recibida la propuesta o vencido el plazo, la Secretaría General deberá emitir dictamen motivado;

RESUELVE

Artículo 1.- Dictaminar que la República del Perú y en particular la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, al no haber suspendido los procedimientos judiciales con el fin de solicitar la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en todos los procesos en los que debía aplicarse o se controvertía alguna de las normas que forman parte del ordenamiento jurídico comunitario, ha incurrido en incumplimiento de los artículos 4, 33 y 36 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina así como 123, 124 y 128 de su Estatuto.

Artículo 2.- De conformidad con el artículo 65, literal f), del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General (Decisión 425), se concede un plazo de treinta (30) días calendario para que el Gobierno del Perú informe de las medidas dirigidas a asegurar que la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema del Perú ponga fin al incumplimiento.

De acuerdo con lo establecido en los artículos 17 y 44 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, se informa que contra la presente Resolución pro- GACETA OFICIAL 23/09/2003 23.24 cede recurso de reconsideración dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la notificación del acto que se impugna.

Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los veintidós días del mes de setiembre del año dos mil tres. En cumplimiento del artículo 17 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución. RICHARD MOSS FERREIRA Director General Encargado de la Secretaría General GACETA OFICIAL 23/09/2003 24.24 Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329 - Teléf. (51-1) 411-1400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú