Año XXXI – Número 2377 Lima, 18 de agosto de 2014 SUMARIO SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA Pág. Resolución 1716.- Resuelve el recurso de reconsideración presentado por el gobierno del Ecuador contra la Resolución N° 1695 de la Secretaría General……………………………………………………… 1 RESOLUCIÓN Nº 1716 Resuelve el recurso de reconsideración presentado por el gobierno del Ecuador contra la Resolución N° 1695 de la Secretaría General LA SECRETARíA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA;
VISTOS: Los artículos 73 y 74 del Acuerdo de Cartagena y el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General adoptado mediante la Decisión 425; y,
CONSIDERANDO
Que mediante la Resolución N° 1695 de fecha 6 de junio de 2014 publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 2344 de 9 de junio de 2014, - Calificación como restricción al comercio de las medidas aplicadas por el gobierno del Ecuador mediante la Resolución 116 del COMEX -, se resolvió calificar como restricción al comercio intrasubregional, según lo dispuesto en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, la medida establecida por el gobierno del Ecuador para la importación de las mercancías comprendidas en la Resolución 116 del 2013 (modificada a través de la Resolución 003-2014), así como en las Resoluciones 002-2014, y 006-2014 del COMEX; y, conceder al gobierno del Ecuador un plazo de quince (15) días hábiles para que informe acerca del levantamiento de las medidas identificadas como restricción al comercio;
Que mediante el Oficio N° 017/GVNIDC/2014-O de 13 de junio de 2014, recibido en la misma fecha en esta Secretaría General, el gobierno del Ecuador anuncia que en virtud de los artículos 17 y 44 de la Decisión 425 – Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General – ejercerá el derecho a presentar el correspondiente Recurso de Reconsideración contra la indicada Resolución N° 1695, y solicita asimismo, al amparo del artículo 41 de la misma Decisión, la suspensión de los efectos de la precitada Resolución;
Que mediante Oficio N° MCE-VNIDC-2014-0161-O de 3 de julio de 2014, recibido en la Secretaría General en la misma fecha, el gobierno del Ecuador interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución 1695 de la Secretaría General de la Comunidad Andina y ratifica el Oficio N° Oficio N° 017/GVNIDC/2014-O de 13 de junio de 2014; Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL 18/08/2014 2 de 28 Que mediante Resolución N° 1701 de 4 de julio de 2014, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 2360 del 7 de julio de 2014 – Auto Admisorio del Recurso de Reconsideración presentado por el gobierno del Ecuador contra la Resolución N° 1695 de la Secretaría General de la Comunidad Andina – se resolvió - admitir a trámite, con fecha 4 de julio de 2014, el recurso de reconsideración presentado por el Ministerio de Comercio Exterior mediante el Oficio N° MCE-VNIDC-2014-0161-O de fecha 3 de julio de 2014;
Que mediante Resolución N° 1704 de fecha 21 de julio de 2014 publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 2366 de la misma fecha - Solicitud de suspensión temporal de los efectos de la Resolución 1695 de la Secretaría General de la Comunidad Andina – se resolvió declarar procedente la solicitud de suspensión de los efectos de la Resolución 1695 de la Secretaría General de la Comunidad Andina de fecha 09 de junio de 2014 publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 2344.
Que con base en lo dispuesto en el artículo 27 de la Decisión 425 y por convenir a la mejor consideración del caso, se dispuso la realización de reuniones informativas con todos los Países Miembros y sus respectivos sectores privados, las cuales tuvieron lugar entre el 23 de julio y el 01 de agosto de 2014, las cuales contaron con la participación activa del gobierno del Ecuador desde el 23 de julio de 2014 en adelante, según se detalla en el expediente e Informe de la presente Resolución;
Que mediante Oficios N° SG/E/1223/2014 y SG/E/1224/2014 de fecha 01 de agosto de 2014, la SGCAN informó al gobierno del Ecuador y a los demás Países Miembros, la extensión del plazo para resolver el recurso de reconsideración por quince días adicionales, en virtud de lo establecido en el segundo párrafo del artículo 44 de la Decisión 425;
Que asimismo, desde el 29 de julio de 2014 hasta el día 15 de agosto inclusive, se recibió la información solicitada por la Secretaría General a los diversos interesados, así como sus respectivas contribuciones y puntos de vista, según detalle que figura en el expediente y en el Informe de la presente Resolución; Que los alegatos presentados por el gobierno del Ecuador en su recurso de reconsideración se pueden estructurar en las siguientes siete líneas argumentales: 1.
La justificación del certificado de reconocimiento como medida necesaria para la protección de la vida, salud y seguridad de los ciudadanos ecuatorianos 2. El certificado de conformidad como medida vinculada al Sistema Andino de Calidad 3. La preexistencia del certificado de reconocimiento 4. La nulidad de la Resolución 1695 5. El principio de complemento indispensable en la normativa comunitaria andina sobre aduanas 6.
El principio de non bis in idem en relación con los reglamentos técnicos y el presente procedimiento 7. La fecha de entrada en vigencia de la Resolución 116 del COMEX; Que en virtud de la reconsideración solicitada se procedió a revisar todo lo actuado con motivo de la Resolución 1695 tanto en cuanto al procedimiento seguido como en cuanto a la consideración de los aspectos sustantivos.
Asimismo, se procedió al análisis de la información acopiada en la presente etapa, teniendo como base lo dispuesto en los artículos 72, 73 y 139 del Acuerdo de Cartagena y lo señalado en la Decisión 425, en particular, los artículos 3, 5, 27, 36, 40 y 42; GACETA OFICIAL 18/08/2014 3 de 28 Que efectuada la mencionada revisión y análisis y dando respuesta a los alegatos del gobierno del Ecuador contenidos en su recurso de reconsideración, se encuentra lo siguiente: 1.
Sobre la justificación del certificado de reconocimiento como medida necesaria para la protección de la vida, salud y seguridad de los ciudadanos ecuatorianos: La protección a la vida y la salud es un derecho universal de todas las personas. No obstante, cuando se trata de esquemas que propugnan la libertad del intercambio comercial sin restricciones, como es el caso del Acuerdo de Cartagena, la posibilidad de que un País Miembro pueda aplicar medidas restrictivas con motivo de dicha protección o so pretexto de ella, está limitada.
Lo señalado implica que a fin de determinar si una medida restrictiva está justificada y puede mantenerse no obstante contravenir el libre movimiento de bienes que consagran estos esquemas y asimismo el esquema andino, resulta necesario determinar en primer lugar de qué medida se trata, si la misma es una restricción y si siéndolo está justificada. 1.1 Caracterización de la medida Se identifica como medida objeto de análisis, en lo formal, es aquella que consiste de una nómina de productos sujetos a certificación de reconocimiento (actualmente contenida en la Resolución 116 y demás normas modificatorias, complementarias y conexas).
En lo sustantivo, es aquella que consiste en mecanismo administrativo de verificación de la autenticidad documental (chequeo documental) denominado “certificado de conformidad”, así como los requisitos, condiciones y prácticas que lo materializan y determinan su diseño, operación y cumplimiento y que se exigen al operador económico para poder importar su mercadería sujeta a regulación técnica, al mercado ecuatoriano. Habida cuenta que sin dicho certificado no resulta posible diligenciar la declaración aduanera de importación indispensable para el despacho a consumo de las mercaderías, tal medida se constituye en un requisito de control previo a la importación, es una medida en frontera, supone un doble control administrativo y constituye una condición de acceso al mercado ecuatoriano de las importaciones originarias de los Países Miembros.
De la misma manera, en el escrito de apertura de investigación (Fs. 001 a 011 del expediente) se refirió al certificado de reconocimiento, así como a los reglamentos técnicos ecuatorianos como parte del control previo a la importación para un conjunto de subpartidas los que estarían configurando una restricción al comercio. Aún más, en dicho escrito se indicó que el certificado de reconocimiento será exigible a todas las mercancías embarcadas hacia el Ecuador, incluyendo las provenientes de los Países Miembros de la Comunidad Andina, además de los respectivos Reglamentos Técnicos Ecuatorianos (RTE INEN).
Estas nuevas exigencias del gobierno del Ecuador a las importaciones, se caracterizan como medidas de carácter administrativo unilaterales. La Resolución 1695, por su parte, contiene varias referencias a la medida restrictiva como conjunto de otros actos y disposiciones, así por ejemplo, cuando señala en la página 19 de la misma (Fs. 310 del expediente) que “ (…) tal procedimiento corresponde a un procedimiento administrativo, en el marco de la Decisión 562, que tiene directa relación con la aplicación de los reglamentos técnicos, al tener como finalidad reconocer o aceptar la conformidad de los mismos y por tanto se convierte en requisito que debió estar contemplada [sic] en los reglamentos técnicos para su aplicación, tal como los [sic] establece la Decisión Andina 562”.
Así también cuando en la página siguiente indica “Que la GACETA OFICIAL 18/08/2014 4 de 28 emisión de dicho certificado se encontraría sujeta a la demostración de certificados de conformidad de productos cuyos requisitos de obligatorio cumplimento se encuentran establecidos en los reglamentos técnicos, lo cual se constituye también en un “Procedimiento de Evaluación de la Conformidad” de producto sujeto al reglamento técnico ecuatoriano, contrariamente a lo que señala el gobierno del Ecuador en su recurso de reconsideración, al indicar que la Resolución 116 del COMEX, no establece disposiciones sobre el procedimiento de evaluación de la conformidad.
Es de resaltar en ese sentido, que la Resolución 1695 tuvo presente este carácter comprensivo de la conducta que se analiza, pues su parte resolutiva no califica a la Resolución 116 y sus modificatorias posteriores como la restricción, sino mas bien se refiere a “la medida establecida por la República del Ecuador para la importación de las mercancías comprendidas en la Resolución 116 del 2013 (modificada a través de la Resolución 0032014), así como en las Resoluciones 002-2014 y 006-2014 del COMEX” (subrayado fuera de texto).
Haberse referido al ropaje legal de una medida restrictiva hubiese significado limitar a la coyuntura y aleatoriedad de la forma normativa que la reviste, en una investigación en donde lo que interesa es, más allá de la forma, la cuestión sustantiva relativa a la conducta o curso de acción restrictivos. La posibilidad de considerar una pluralidad de elementos para la determinación de una misma medida ha sido reconocida por el Tribunal andino. Así ha señalado que la pluralidad de distintas medidas que concurren de manera reiterativa a generar un efecto restrictivo contrario al ordenamiento jurídico andino, hacen parte de un mismo curso de acción o conducta que además de injustificada debe calificarse como un incumplimiento reiterado, o continuado (Proceso 117-AI-2013 GOAC 2275 [2013]).
En similar sentido, al dictar el incumplimiento de un País Miembro en el Proceso 118-AI2003 (GOAC 2308 [2014] p.41), el Tribunal consideró el conjunto de diversas medidas incluso de naturaleza jurídica y bases legales comunitarias distintas entre sí (salvaguardias no autorizadas, falta o retraso en la notificación de las medidas, la imposición de contingentes y cuotas, la imposición de medidas fitosanitarias diferentes a las establecidas por las normas comunitarias, otras medidas restrictivas al comercio) y las calificó como un incumplimiento a normas comunitarias y al mismo tiempo una restricción al comercio.
En el Proceso 7-AI-98 (GOAC 490 [1999]) también indicó que “No se trata, como pudiera pensarse que varios incumplimientos se hayan acumulado en una misma demanda sino de un incumplimiento que ha sido reiterativamente consumado y que presenta la forma de un hecho continuado”. En el Proceso 118-AI-2013 (antes citada) concluyó que el País Miembro demandado al imponer diferentes medidas contrarias al ordenamiento jurídico comunitario, lo había incumplido. 1.2 Calificación de la medida como una restricción al comercio intrasubregional El carácter restrictivo de la medida en cuestión ha sido reconocido por el gobierno del Ecuador cuando en sus alegatos refiere el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena como la base legal habilitante para justificar la medida impuesta (ver Fs. 0359 y 0380 del expediente en el escrito de reconsideración presentado por ese País Miembro), por lo que no existe controversia respecto a la caracterización de la medida como una restricción al comercio subregional.
GACETA OFICIAL 18/08/2014 5 de 28 Sin perjuicio de ello, valga señalar que el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena define como restricción de todo orden “cualquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante la cual un País Miembro impida o dificulte las importaciones, por decisión unilateral”. Así, de acuerdo con dicho artículo, la jurisprudencia del Tribunal andino y la praxis de la OMC y la UE que sirven al derecho andino como fuente de referencia, la medida antes descrita se cataloga como una restricción al comercio.
Respecto a qué debe entenderse como “restricción”, en el Proceso 5-IP-90 (GOAC 162 [1994]) el Tribunal andino ha puntualizado que una restricción comprendería cualquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario que vaya fundamentalmente en contra de la filosofía del Programa de Liberación, en el entendido de que restringir es la limitación o modificación de que se hace de algo disminuyéndolo, reduciéndolo, coartándolo o limitándolo, esto es, disminuyendo una capacidad existente de hacer algo y que “restricción de todo orden” supone una globalización general, de cualquier actitud que disminuye facultades o derechos existentes anteriormente de cualquier forma o manera que signifique una situación menos favorable a la existente, antes de citarse la nueva restricción. En jurisprudencia posterior, dicho Tribunal refinó el concepto para comprender aquellas medidas unilaterales, incluyendo cualquier acto imputable a una autoridad pública, que de manera directa o indirecta, actual o potencial, de hecho o de derecho que obstaculice, restrinja o impida injustificadamente la libre importación de mercancías originarias de los demás Países Miembros o la haga más difícil o costosa, más aún si dicha medida tiene carácter discriminatorio (ver entre otros el Proceso 3-AI-96 GOAC 26 [1997]; pp. 1 y 19).
De manera más específica, el Tribunal ha señalado que la imposición por un País Miembro de licencias, aprobaciones o autorizaciones previas a la importación de productos originarios de otro País Miembro, cae bajo el contenido de restricciones en el sentido de los artículos que aquí se analizan (Proceso 2-AI-97 GOAC 452 [1999]). De manera similar, en el esquema de integración europeo, los artículos 28, 34 y 36 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión en su versión consolidada, consagran la prohibición de imponer restricciones cuantitativas a las importaciones entre sus Países Miembros y señalan que cualquier restricción al comercio impuesta como medida para la protección de la vida y salud de las personas, no podrá constituir un medio de discriminación arbitraria o una restricción encubierta al comercio entre los Países Miembros.
Asimismo, está bien establecido el que los controles e inspecciones a la importación de productos, se consideren como medidas que tienen un efecto equivalente a una restricción al comercio, siendo que la posibilidad de admitir controles aduaneros en frontera es aún más restringida, según se puede apreciar el caso Deutsches Milch-Kontor II (C-272/95 [1997] ECR I-1905), más aún si dicha autorización previa depende del criterio de la administración local cuya decisión pudiera ser tanto favorable como desfavorable, o pueda retrasar el trámite de importación o generarle costos, incluidas las prácticas administrativas (C.21/84 Comisión v. Francia [1985]) ECR 1355).
Más específicamente, en los conocidos casos Denkavit y Webb (C-251/78 Denkavit Futtermittel v Minister für Ernähung, Landwirtschaft und Forsten des Landes NordrheinWestfalen [1979] ECR 3369 y C-279/80 Webb [1981] ECR 3305) el Tribunal europeo señaló que el doble chequeo administrativo constituye una restricción injustificada de la libertad de movimiento de bienes si consiste en la verificación del cumplimiento de condiciones que han sido ya verificadas en el País Miembro de origen, lo que aplica en particular cuando existe una presunción de que los medios de supervisión son suficientemente efectivos y las GACETA OFICIAL 18/08/2014 6 de 28 condiciones son lo suficientemente equivalentes gracias a las medidas de armonización comunitaria (ver también C-205/84 Comisión v Alemania [1986] ECR 3755, párrafo 36).
En el caso Comisión v. Italia (C-455/01 [2003] ECR I-12023) el Tribunal encontró que exigir a los productos de origen intracomunitario un certificado de conformidad a ser expedido por una autoridad italiana y no reconocer los ensayos efectuados según normas internacionales por organismo reconocidos en los demás estados miembros constituye una restricción contraria al Tratado cuando la autoridad competente dispone de documentación de la que se desprende que los equipos garantizan un nivel de seguridad equivalente al que deben tener los productos europeos.
Más aún, en el caso Comisión v. Portugal (C-432/03 [2005] ECR I-9665 párrafo 46) reiteró que si bien un País Miembro tiene la facultad de someter un producto que ya ha sido objeto de una autorización en otro País Miembro, a un nuevo procedimiento de control y de autorización (cuando se trata de áreas no armonizadas por la normativa comunitaria), aún así dichas autoridades están obligadas a reducir los controles, lo que implica que no pueden exigir innecesariamente análisis técnicos o químicos o ensayos de laboratorio, cuando éstos ya se hayan realizado en otro País Miembro y sus resultados estén a disposición de esas autoridades o puedan estarlo si lo solicitan. 1.3 Efectos restrictivos de la medida En la Resolución 1695 se refirió lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el Proceso 2-AN-98 (GOAC 588 [200]) que corresponde volver a citar aquí. Así, en conexión con la caracterización de la medida y las consideraciones que siguen a continuación, el Tribunal señaló: “el carácter definitivo o preparatorio de un acto interno, no es decisivo para calificar una medida como restricción al comercio, sino mas bien el efecto restrictivo que eventualmente pudiere producir, en las importaciones presentes o futuras”. a) Análisis cuantitativo • Importaciones del Ecuador 2010-2013 Como se ha mencionado, la Resolución 116 del COMEX, que incluye 293 líneas arancelarias, estuvo vigente a partir de diciembre de 2013.
Con el fin de considerar el posible impacto de la aplicación de estas medidas, es conveniente evaluar si hubo un efecto en las importaciones totales que pudieran explicarse por otras razones. De acuerdo con la información presentada en el Cuadro 1, las importaciones ecuatorianas desde el resto del mundo registraron una tasa de crecimiento promedio anual de 11.4%, al pasar de 17 124 millones en 2010 a 23 670 millones de dólares en 2013.
Para las importaciones de Ecuador desde la Comunicad Andina, se aprecia un comportamiento similar con una tasa de crecimiento de 4.6% para el mismo periodo cuando las importaciones pasaron de 2 931 a 3 356 millones de dólares entre los años 2010 y 2013. Lo propio ocurre cuando, para esos mismos años 2010-2013, se observan las importaciones ecuatorianas incluidas en la Resolución 116: las importaciones del resto del mundo muestran una tasa de crecimiento promedio anual de 15.6% al pasar de 877 a 1 354 millones de dólares y las importaciones ecuatorianas desde la Comunidad Andina se GACETA OFICIAL 18/08/2014 7 de 28 incrementaron, al pasar de 280 a 380 millones de dólares, presentando una tasa de crecimiento promedio anual de 10.7% entre los años 2010 y 2013.
Cuadro 1 Tasas de Crecimiento de las Importaciones de Ecuador Tasa de Crecimiento promedio anual (%) 2013/ dic-‐13 abril-‐14/ dic-‐10 abril-‐11 2010 Variación frente a igual periodo del año anterior (%) dic-‐11 abril-‐12/ dic-‐12 abril-‐13/ dic-‐13 abril-‐14/ dic-‐10 abril-‐11 dic-‐11 abril-‐12 dic-‐12 abril-‐13 Importaciones Totales Resto del mundo Comunidad Andina 11.4 4.6 6.2 -‐1.1 13.9 -‐1.8 5.6 10.5 -‐0.6 -‐10.9 15.6 10.7 -‐14.9 -‐9.3 -‐4.5 14.5 10.7 17.7 -‐41.7 -‐44.7 Importaciones Resolución 116 Resto del mundo Comunidad Andina Nota: Tasa de crecimiento promedio anual = [(Año N/Año 1) ^ (1/(N-‐1))] -‐1 Fuente: Información proporcionada por el Banco Central de Ecuador (SICEX).
Cálculos SGCAN Esta tendencia positiva cambia cuando se compara el comportamiento de las importaciones durante el periodo diciembre abril de los tres años considerados: las importaciones totales del Ecuador procedentes del resto del mundo presentan un menor ritmo en su crecimiento promedio anual, 6.2% pasando de 7 846 millones de dólares a 9 386 millones de dólares; las importaciones andinas caen promedio anual en -1.1%, reduciéndose de 1 262 millones de dólares en 2010 a 1 220 millones de dólares en 2013.
Este cambio de tendencia es más evidente cuando se observan las importaciones incluidas en la Resolución 116: tanto las importaciones ecuatorianas desde el resto del mundo como las importaciones procedentes de la Comunidad Andina presentaron tasas de crecimiento promedio anual negativas: de 14.9% y -9.3% respectivamente. Cuando se evalúan los cinco meses comprendidos entre diciembre 2013 y abril 2014 frente a igual periodo del año anterior, el comportamiento negativo de las importaciones se hace más evidente: las importaciones totales del resto del mundo caen -0.6%, las andinas -10.9% y las importaciones de bienes incluidos en la Resolución 116 muestran una caída superior: 41.7% para las importaciones del resto del mundo y -44.7% para las importaciones andinas, comportamiento negativo que coincide con la puesta en vigor de la resolución 116 del COMEX.
Nota: como base de datos se toma la información hasta abril de 2014, dado que es la información disponible al momento de realizar este documento. • Importaciones andinas incluidas en la Resolución 116 COMEX, por mes Al evaluar el comportamiento de las importaciones de la Resolución 116 por mes, se observa que en diciembre de 2013 se apreció una disminución de las importaciones (-43%), pasaron de 28.1 a 15.8 millones de dólares, respecto al mismo mes en el año anterior.
Sin embargo, el mayor impacto se observa en el mes de enero de 2014, cuando las importaciones provenientes de la Comunidad Andina disminuyeron 88%, pasaron de 35.2 a 4.1 millones. En el mes de febrero las importaciones cayeron 43%, pasaron de 27.2 a 15.6 millones; en el mes de marzo, si bien se observa una recuperación del comportamiento de las importaciones, éstas decrecen 8%.
Finalmente, se observa que en el mes de abril una caída de las importaciones de 33%, pasando de 39.8 a 26.8 millones de dólares. GACETA OFICIAL • 18/08/2014 8 de 28 Importaciones incluidas en la Resolución 116 COMEX, por Países Miembros de la Comunidad Andina En el análisis del periodo diciembre 2013-abril 2014 por países, se observa que las importaciones que provinieron de Bolivia disminuyeron en 67.8%, pasaron de 2.5 a 0.8 millones, respecto a similar periodo anterior.
En el caso de Colombia disminuyeron en 46.7%, pasaron de 120.9 a 64.4 millones; y en el caso del Perú, las importaciones originarias de este país disminuyeron en 35.7%, pasaron de 33.7 a 21.7 millones. • Comportamiento sectorial de los productos incluidos en la Resolución 116 Respecto al comportamiento sectorial de las líneas arancelarias afectadas por la Resolución 116 y para el período enero-abril 2014 respecto al mismo periodo del año anterior se observa una variación negativa en la mayoría de los sectores involucrados, resaltando las siguientes caídas en las tasas de crecimiento: 90% en juguetes; superior al 70% en productos de la construcción, metalmecánica y electrónica, cereales y derivados, bebidas no alcohólicas; superiores al 60% en productos lácteos y aceites y grasas; superiores a 40% en productos químicos, higiene y limpieza y cosméticos; superiores al 30% en petróleo y sus derivados y preparaciones alimenticias; superiores al 20% en plásticos, café, té, hierbas aromáticas y especias.
Aunado a lo anterior, de acuerdo con la información reportada por los sectores privados, estas caídas se reflejaron en una disminución de las exportaciones al Ecuador de los bienes incluidos en el anexo de la Resolución 116 del COMEX. • Contribución de los productos incluidos en la Resolución 116 al comportamiento de las Importaciones del Ecuador Para determinar si hay una relación entre la Resolución 116 y el comportamiento de las importaciones del Ecuador, se calculó la contribución de los productos incluidos en la Resolución 116 al crecimiento de las importaciones, según procedencia de las mismas: resto del mundo y Comunidad Andina.
En la determinación de una posible relación entre la Resolución 116 y el comportamiento de las importaciones del Ecuador, se calculó la contribución de los productos incluidos en la Resolución 116 al crecimiento de las importaciones, según procedencia de las mismas: resto del mundo y Comunidad Andina. De acuerdo con ello, la contribución de las importaciones del Ecuador del resto del mundo, en el periodo diciembre 2013-abril 2014, es de -1.9 con una participación de sólo 2.6% y una variación de -41.7%, es decir, las importaciones (Resolución 116) son responsables de la tendencia negativa de las importaciones totales desde el resto del mundo, generando un decrecimiento de estas importaciones de – 0.6%.
Nota: La contribución se calcula como la variación en el año (t) por la participación en el año (t-1) Algo similar ocurre con las importaciones andinas de los productos incluidos en la Resolución 116: la contribución de tales productos en el periodo diciembre 2013-abril 2014, fue de -5.1. Los otros productos (diferentes a los de la Resolución 116) que representaron en ese periodo el 92.9% de las importaciones, contribuyeron con -5.7.
Es decir que para el periodo diciembre 2013-abril 2014, cuando se registró una variación de -10.9% en las importaciones andinas totales, la mitad de ese comportamiento es explicado por la caída en GACETA OFICIAL 18/08/2014 9 de 28 las importaciones de los productos incluidas en la Resolución 116 que representan el 7.1% del total de las importaciones.
Aunque durante el periodo diciembre 2013-abril 2014, se presenta una caída tanto en las importaciones incluidas en la Resolución 116 (-44.7%) como en las importaciones de “otros productos” (-6.5%), la diferencia entre estas dos variaciones evidencia el efecto de la Resolución 116 como factor determinante en ese comportamiento. De otra manera, la disminución de las importaciones de este grupo de productos debiera haber estado alrededor del 6%.
De todo lo anterior se concluye que hay una relación entre el comportamiento de las importaciones y la entrada en vigor de la Resolución 116. Este impacto se presenta tanto en las importaciones provenientes del resto del mundo, como de aquellas que provienen de la Comunidad Andina. Sin embargo, el impacto de la Resolución 116 sobre las importaciones andinas es más fuerte que en el resto del mundo no solo porque en este caso su participación promedio en el total es cercana al 10% mientras que en el resto del mundo es del 4.1%, sino también porque el intercambio comercial intracomunitario esta caracterizado por tener mayor componente de bienes manufacturados, anotando que el anexo de la Resolución 116 se compone en buena parte de ese tipo de bienes, considerando que la Resolución 002-2014 retira de dicho anexo las materias primas. b) Análisis cualitativo Una medida no puede analizarse de manera aislada, sino en función de su objetivo, funcionalidad, razón y efecto, ello en razón de la regla interpretativa del “efecto útil” que impone el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena.
Es así que se ha revisado las condiciones operativas del certificado de reconocimiento encontrándose lo siguiente: - Insuficiencia de infraestructura que hace más costoso o imposible la obtención de dicho certificado - Modificación constante del ámbito material de aplicación del certificado habida cuenta que existe una frecuente modificación de las líneas arancelarias a las que se les exige el certificado de reconocimiento (a lo que suma las variaciones en los procedimientos de evaluación de la conformidad) - Disconformidad del certificado de reconocimiento y de los procedimientos para su obtención con el ordenamiento jurídico comunitario, destacando: o La falta de automaticidad en la emisión del certificado o Ambigüedad o vacío en cuanto a la exigibilidad de los reglamentos técnicos cuya certificación de cumplimiento se exige o Ausencia de referencias normativas obligatorias, en dichos reglamentos o Períodos de adecuación para la industria insuficientes o inexistentes o Insuficiente transparencia y predictibilidad o Falta de conocimiento ex ante de los requisitos y procedimientos por parte del operador económico o Prácticas de notificación y registro de RTE-INEN inconsistentes, destacando la notificación como reglamentos de emergencia y como adenda de normas con vocación de permanencia y sustantivas, respectivamente. - Discrecionalidad de la autoridad competente para la emisión del certificado de conformidad y/o la obtención de sus requisitos previos.
En el caso puntual de los productos cosméticos y productos de higiene doméstica sujetos a las medidas de carácter de emergencia, RTE-INEN 093 y 088 respectivamente, la exigencia de requisitos adicionales a la Normativa Andina aplicable (Decisiones 516 y 706 respectivamente), no obedece a prácticas internacionales, no habiéndose sustentado a la GACETA OFICIAL 18/08/2014 10 de 28 fecha el carácter de emergencia de la medida.
Suma a lo señalado la ausencia de organismos de acreditación. La situación descrita impide la obtención del certificado de reconocimiento para este tipo de productos. El análisis cuantitativo y cualitativo arrojan como resultado que la medida bajo análisis tiene un efecto restrictivo del comercio intrasubregional y confirman su naturaleza jurídica de restricción al comercio. 1.4 Justificación de la medida Caracterizada la medida como una restricción al comercio, corresponde a continuación verificar si resulta aplicable la excepción relativa a la protección de la vida y salud humanas como justificación para que dicha medida se mantenga, ya que ciertos imperativos emanados del interés público general justifican la imposición de restricciones.
Dada la importancia fundamental que tiene la regla de la libre circulación de mercancías, es esencial establecer un adecuado balance entre el principio del libre movimiento de bienes y el reconocimiento de que existen ciertos objetivos de política superiores que justifican una excepción a dicha regla. Así, la invocación del artículo 73 del Acuerdo, debe suponer un compromiso de equilibrio entre el respeto del derecho del País Miembro a cautelar, en este caso, la vida y salud de los habitantes de un País Miembro y el respeto a los derechos de los Países Miembros.
Por esa misma razón, la técnica interpretativa del mencionado artículo se corresponde con una lectura restrictiva derivada de su carácter excepcional (Proceso 1-IP-90 antes citado) conforme al principio del “efecto útil”, según indica la misma redacción del artículo cuando utiliza la frase “mediante la cual un País Miembro impida o dificulte las importaciones, por decisión unilateral” y ha reconocido el Tribunal andino (Proceso 5-IP-90 antes citado, p. 9) y teniendo en cuenta su carácter taxativo.
En el esquema de la OMC, la posibilidad de desviarse de la prohibición general de no restringir el comercio se encuentra en el artículo XX del GATT (equivalente al artículo 73 del Acuerdo de Cartagena). Esta es una excepción que se invoca como defensa en una medida para justificar su aplicación y no una regla general de reconocimiento del derecho de un país a aplicar restricciones y que requiere que se prueben dos requisitos acumulativos: en primer lugar, que la medida se corresponda con la excepción invocada, y a continuación, que no se aplique de forma tal que constituya “un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre los países en los que prevalezcan las mismas condiciones” y no sea “una restricción encubierta al comercio internacional”.
El test de necesidad por su parte requiere que las medidas restrictivas adoptadas no excedan lo necesario para que el país que las aplique alcance el objetivo de política invocado (en este caso, salud pública), siendo que los elementos a tener en cuenta para dicho examen son: la medida objeto de examen; el objetivo que dicha medida pretende alcanzar; y, el vínculo de necesidad entre la medida y el objetivo.
En el esquema europeo el Tribunal de Justicia en la interpretación prejudicial emitida en el caso Canal Satélite Digital (C-390/99 [2002] ECR I-607) señaló que para justificar la imposición de restricciones a las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado, era necesario determinar si la medida cumplía con el criterio de proporcionalidad, el cual incluye las siguientes consideraciones: GACETA OFICIAL 18/08/2014 11 de 28 • Las autorizaciones previas de carácter administrativo no pueden legitimar la conducta discrecional de las autoridades nacionales.
Este tipo de esquemas deben basarse en criterios objetivos y no discriminatorios, conocidos con anticipación a la operación. • Una medida nacional no podrá considerarse necesaria para alcanzar el objetivo legítimo invocado si esencialmente duplica controles que se han llevado a cabo en el contexto de otros procedimientos adelantados sea por el mismo País Miembro u otro País Miembro. • Un procedimiento de autorización previa será necesario sólo si un control subsecuente se considera muy tardío para ser genuinamente efectivo y para alcanzar la finalidad perseguida y debe sopesarse los riesgos y peligros que pudieran resultar de no descubrir tales defectos hasta después que los productos o servicios hayan sido puestos en el mercado a disposición de los consumidores finales. • La duración, los costos que genera o cualquier ambigüedad en las condiciones a cumplir con motivo de dichos procedimientos no podrán impedir a los operadores comerciales concernidos cumplir su plan de negocios. • La certificación del bien no deberá demorar ni complicar el derecho del operador de comercializar en el mercado esos productos y servicios relacionados ni dar lugar a costos administrativos desproporcionados.
Hecho el análisis, el Tribunal concluyó que las medidas consistentes en autorizaciones previas a la comercialización son una restricción al comercio que para ser aplicables deben justificarse en un imperativo legítimo de interés público reconocido por la ley comunitaria y cumplir el principio de proporcionalidad, esto es, ser apropiadas para asegurar la consecución del objetivo perseguido y no exceder lo necesario para alcanzarlo.
Más específicamente, dicho Tribunal ha indicado también que la protección de la salud no puede invocarse cuando el verdadero propósito de la medida es proteger el mercado doméstico, aún si por falta de armonización se deja a la discreción del País Miembro establecer su propio nivel de protección (ver entre otros: C-270/02 Comisión v. Italia [2004] ECR 1559;
C-319/05 Comisión v. Alemania [2007] ECR I-9811). En el caso de la Comunidad Andina, el Tribunal ha establecido a lo largo de su jurisprudencia (ver: (Proceso 3-AI-96 GOAC 26 [1997]; Proceso 5-AN-97 GOAC 361 [1998]); 3-AI-97 GOAC 422 [1999]); Proceso 3-AI-98 [1999] GOAC 423; Proceso 118-AI-2003 GOAC 2078 [2012]; PROCESO 117-AI-2004 GOAC 1347 [2006]; y Proceso 193-IP-2007 GOAC 1619 [2008]; entre otros), cinco criterios para evaluar la procedencia de la justificación. Estos son: • • • • • Que exista proporcionalidad entre la medida restrictiva y el objeto específico al que ella va dirigida (en este caso, entre el certificado de reconocimiento y la protección de la vida y salud humanas);
Que exista causalidad directa e inmediata entre el objeto de la medida y el imperativo de interés público invocado (que el certificado de reconocimiento sea una medida idónea y eficiente para proteger la vida y salud humanas); Que la motivación sea de orden público no económico (esto es, que la medida no genere un efecto proteccionista); Que el medio utilizado para alcanzar el imperativo legítimo invocado sea conforme con el ordenamiento jurídico andino; y, Que la medida no sea discriminatoria.
GACETA OFICIAL 18/08/2014 12 de 28 Cabe destacar que el Tribunal ha considerado que el efecto discriminatorio de una medida restrictiva constituye una forma agravada de restricción que la hace injustificable y en tal sentido ha señalado que “cualquier obstáculo o impedimento a la libre importación de mercancías que vaya contra los objetivos y postulados consagrados en el Acuerdo de Cartagena, constituye una traba al libre comercio, mucho más si la misma tiene un carácter discriminatorio con respecto a los bienes importados de la subregión frente a los de producción nacional” (Proceso 134-AI-2003.
GOAC 1133 [2004]). A continuación se analiza cada uno de estos criterios a la luz del presente caso. a) Proporcionalidad y necesidad El certificado de reconocimiento constituye un medio de verificación documental en sede administrativa que si bien puede ayudar a evitar casos de fraude documental y por esa vía evitar que se introduzcan al mercado productos de deficiente calidad, en sí mismo no constituye una medida eficiente ni eficaz (pertinente) para la consecución del objetivo legítimo perseguido.
La parte ecuatoriana ha reconocido en este punto que la verificación documentaria que efectúa el INEN sobre los documentos digitalizados que le remiten los importadores a través de la VUE, está orientada a establecer falsificaciones de certificados de conformidad y demás documentos de control de calidad, lo que implica una mejora en los procedimientos de control, por medio de la implementación de un control automatizado, el mismo que debe ser complementado por un adecuado funcionamiento del sistema nacional de control expost o de vigilancia sanitaria y de calidad de los productos en el mercado ecuatoriano para garantizar una eficaz protección de la vida, la salud y seguridad de los consumidores ecuatorianos. Es pertinente citar en esta línea lo señalado en la Resolución 1704 (GOAC 2366 [2014]) que señaló que el certificado de reconocimiento constituía un mecanismo de verificación documental cuya práctica resultaba viable en tanto no constituyera una restricción injustificada al comercio o incumpliera el ordenamiento jurídico andino y que dicho mecanismo ayudaba a disminuir mas bien el ingreso de productos defectuosos amparados en el fraude documental o la ausencia de control, contribuyendo de esta manera, aunque de manera indirecta, a prevenir el daño a la vida y salud humanas de manera directa.
Así señaló: “Ahora bien, tal como lo reconocen todos los sistemas de comercio internacional, es un derecho de los países, verificar y controlar la veracidad del bagaje documental que les presenten los operadores de comercio exterior, en tanto la forma como se efectúe dicha verificación no represente, en sí misma, una restricción injustificada al comercio o un incumplimiento del ordenamiento jurídico aplicable (en este caso, el ordenamiento jurídico comunitario).
(…) La ausencia del mecanismo de verificación instaurado podría además contribuir a incrementar, durante el lapso que dure la suspensión, el riesgo de corrupción así como de ingreso de productos defectuosos al amparo de documentación falsa o fraudulenta que no pudo ser verificada con el consiguiente daño al consumidor ecuatoriano (…).” (subrayado fuera de texto).
GACETA OFICIAL 18/08/2014 13 de 28 Téngase presente que si bien a los efectos del dictado de una suspensión temporal, lo relevante en el análisis es la eventualidad de daño irreparable o de difícil reparación, en el procedimiento de fondo lo relevante es bien probar que no existe restricción o si lo es, demostrar su justificación. Con relación a la disponibilidad de medios alternativos menos restrictivos al comercio para conseguir el mismo objetivo legítimo invocado, se encuentra que acatar el Sistema Andino de Calidad representado por las Decisiones 419 y 506 constituye un mecanismo de control ex ante de carácter alternativo que al situar el control de la calidad en cabeza del país de origen, quien debe efectuar todas las verificaciones y controles necesarios para asegurar el cumplimiento de los estándares de calidad exigidos por el País Miembro de destino, resulta, de ordinario, menos oneroso y más eficaz.
Esta forma de vigilancia ex ante, es complementada por los esquemas de control de la vigilancia sanitaria y de calidad de los productos en el mercado, como medida de monitoreo y salvaguarda de la vida y salud humanas, los cuales son nacionales, siempre que se tenga presente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Decisión 506, las autoridades aduaneras de los Países Miembros no podrán detener en frontera, por razones de normas y reglamentos técnicos, las mercaderías amparadas por las declaraciones del fabricante y a la vez, los certificados emitidos por organismos incluidos en el registro de que trata el artículo 2 de la misma Decisión. Lo señalado resulta de aplicación, sin perjuicio de las facultades de supervisión y fiscalización de los productos ingresados (mecanismos expost), por parte de las autoridades nacionales competentes, de acuerdo con el artículo 9 de la misma norma.
Por otra parte, la práctica jurídica comparada en materia de tratamiento a las restricciones indica que una medida no podrá considerarse necesaria para alcanzar el objetivo legítimo invocado si esencialmente duplica controles que se han llevado a cabo en el contexto de otros procedimientos adelantados sea por el mismo País Miembro u otro País Miembro.
Con relación al grado de indispensabilidad del certificado de reconocimiento a los efectos del imperativo legítimo invocado, hay que señalar que se solicitó al gobierno del Ecuador informar y documentar las incidencias en salud causadas en dicho país atribuibles a productos originarios de la subregión de la lista de la Resolución 116, sujetos a la presentación del certificado de reconocimiento.
Si bien el señalado gobierno refirió algunos casos con productos asiáticos, no ha documentado hasta la fecha la existencia de daño a la salud causado por tales productos. No disponiendo la Secretaría General de información que acredite la existencia de tales casos o incidencias causados por productos originarios de la subregión, debe desestimarse el alegato relativo a la necesidad de proteger al consumidor local del eventual daño a la salud causado por productos originarios de la subregión (particularmente en los casos que cuentan con normativa totalmente armonizada).
Además, habiendo el gobierno ecuatoriano dispensado de la presentación del señalado certificado a importadores de terceros países y no estando los productores nacionales sujetos a ese requisito, sin perjuicio de lo que se señale en el acápite relativo a la condición de no discriminación de la medida que se analiza más adelante, tal dispensa acredita que el señalado certificado es sustituible y por lo tanto no necesario a los efectos de la salvaguarda de la vida y salud de las personas.
GACETA OFICIAL 18/08/2014 14 de 28 b) Vinculación causal: Habiéndose desestimado los criterios precedentes, no resulta necesario pronunciarse sobre este punto. c) No proteccionismo: El modelo de Convenio específico de cooperación técnica entre el Ministerio de Industrias y Productividad del Ecuador y diversas empresas o gremios, dispone entre sus condiciones, el compromiso de la reducción gradual de importaciones y el establecimiento de producción nacional en el sector correspondiente, en algunos casos, con la obligación de utilizar insumos ecuatorianos. Destaca que en dichos convenios se contemple la posibilidad de que las empresas del sector “podrán importar durante los tres primeros meses del año con el equivalente del cien por ciento (100%) del promedio histórico de las importaciones realizadas durante los años 2012-2013 de los productos sujetos al Reglamento Técnico Ecuatoriano RTE INEN 093 y productos terminados establecidos en el Reglamento Técnico Ecuatoriano RTE INEN 088, según la tabla anexa por cada uno de los meses restante deberán reducir sus importaciones a un valor equivalente al 67,21 (…) Los porcentajes de importación son acumulables mensualmente, siempre que no supere el 75% del valor anual que consta en la tabla anexa.” Si bien es atendible que un país busque mejorar sus términos de intercambio y fomentar y/o consolidar una plataforma productiva local, si ello se realiza a través de medidas destinadas a favorecer una desviación de mercado a favor de productos locales que generen un efecto de protección de la industria local en detrimento de la producción importada, ello será contrario al Acuerdo de Cartagena mismo.
En ese contexto, medidas que restringen las importaciones, como es el caso del certificado de reconocimiento, coadyuvan a ese proteccionismo. Es necesario considerar que en los esquemas de integración como el de la Comunidad Andina, el mercado local es el mercado ampliado al territorio subregional. Una indicación de la desviación de comercio aludida, según la data económica referida en este documento es el que que en tanto el resto del mundo registra una disminución de -0,6% durante el período diciembre 2013-abril 2014 respecto de igual período del año anterior, las importaciones totales provenientes de la Comunidad Andina cayeron en -10,9%, de lo que se aprecia que es precisamente la Comunidad Andina la más afectada con la restricción objeto de la presente investigación. Finalmente es necesario tener presente que conforme a la sistemática del derecho comunitario andino, las restricciones que tienen una finalidad económica deben conducirse a través del mecanismo de salvaguardias temporales, habida cuenta que el propósito de la invocación de un objetivo legítimo es estrictamente no económico. d) Conformidad de los medios a través de los cuales se implementa la medida con el ordenamiento jurídico andino El análisis efectuado en esta fase arroja una serie de disconformidades entre la medida descrita y el ordenamiento jurídico andino, en cuanto a formato, plazos, condiciones, emergencia, notificación y registro y otros.
En tal virtud, puede concluirse que los medios utilizados para hacer efectivo el certificado de reconocimiento incumplen expresamente la normativa comunitaria referida en el presente documento. GACETA OFICIAL 18/08/2014 15 de 28 e) No discriminación En el Proceso 3-AI-97 (GOAC 422 [1999]) el Tribunal señaló que “Un obstáculo o impedimento a la importación libre de mercancías que se salga del objeto específico de las medidas de excepción dirigiéndose a imposibilitar injustificadamente la importación de un determinado producto o de hacer la importación más difícil o más costosa, puede reunir las características de restricción al comercio y más aún cuando una medida tiene el carácter discriminatorio…”;
Dicho Tribunal ha precisado el concepto de discriminación dentro del proceso 4-AI-96 (Gaceta Oficial No. 308 del 28 de noviembre de 1997), al manifestar que: “la noción de discriminación, implica tanto el manejo diferente de situaciones similares, como el manejo idéntico de situaciones diferentes (ver también el Proceso 2-AI-97 GOAC 391 [1998]).
El Tribunal andino ha reconocido la condición de no discriminación como sine que non para justificar una restricción al comercio en el marco del artículo 73 del mismo Acuerdo. El principio de no discriminación a su turno, suele expresarse a través de dos estándares: el principio de “Trato Nacional” y la “Cláusula de Nación más Favorecida”, los que se reflejan en los artículos 72 y 139 del Acuerdo de Cartagena. • Trato nacional El gobierno del Ecuador en su recurso de reconsideración señala que la medida restrictiva consistente en la exigencia del certificado de reconocimiento a las mercancías extranjeras comprendidas en la Resolución 116 del COMEX, no resulta discriminatoria toda vez que los productores ecuatorianos deben presentar requisitos equivalentes a los exigidos a los importadores, consistentes en la presentación de un certificado de conformidad y el registro de dicho certificado ante la Subsecretaría de la Calidad del Ministerio de Industrias y Productividad (MIPRO), el cual figura en la Sección I “Bienes de Fabricación Nacional sujetos a Reglamentación Técnica”, artículos 8 al 10 de la ya citada Resolución 001-2013-CIMC y Adenda del Comité de la Calidad.
La Resolución 001-2013-CIMC en el artículo 8 dispone lo siguiente: “Sección I. Bienes de Fabricación Nacional sujetos a Reglamentación Técnica. Artículo 8.- Previo a su comercialización, los productores nacionales de los bienes fabricados en el país sujetos a RTE, deberán presentar en la Subsecretaría de Calidad del Ministerio de Industrias y Productividad, el certificado de conformidad de producto que demuestre el cumplimiento con RTE, emitido por un organismo de certificación de producto acreditado o designado.” En su versión modificada por la Resolución 005-2013-CIMC, señala que este certificado de conformidad para el producto nacional, podrá tramitarse a través de los organismos de certificación e inspección tipo A emisores que hayan sido acreditados por el OAE o designados por el MIPRO y que deban registrar en la base de datos del OAE el certificado de conformidad de producto o de inspección que demuestre la conformidad del RTE.
Dispone además que el registro se realizará electrónicamente vía INTERNET. Respecto de esta disposición el gobierno del Ecuador en su Oficio de 14 de agosto de 2014, señala que el registro del certificado de conformidad o de inspección de los bienes de fabricación nacional señalado en la Resolución 001-2013, es al final de cuentas, GACETA OFICIAL 18/08/2014 16 de 28 equivalente a la exigencia que tienen los productos importados de presentar el certificado de reconocimiento.
Advertido el hecho de que normativamente la existencia del certificado de reconocimiento no está prevista para los bienes nacionales, ni figura regulado el procedimiento de verificación documental que éste supone y preguntado el gobierno del Ecuador al respecto, en las videoconferencias sostenidas con él, éste se ha limitado a señalar que tal asunto no corresponde a la órbita de investigación del presente procedimiento y no ha documentado el procedimiento nacional exigido a sus productores nacionales de tal suerte que se pueda comprobar que en efecto existe la equivalencia aludida.
Sin embargo, resultaría lógico presumir que, en realidad, no se exige el certificado de reconocimiento a los productos nacionales por cuanto la acreditación de la calidad corre por cuenta de la misma autoridad (OAE) que a su turno acredita a los organismos de evaluación de la conformidad, por lo que el certificado de reconocimiento implicaría una auto-acreditación. Esta circunstancia que pudiera aparentar ser una diferencia de trato objetiva (en función de las circunstancias y no de los sujetos), tiene sin embargo como efecto determinar que en tanto que el productor nacional puede ingresar su producto al mercado nacional, una vez registrado su certificado de conformidad; el importador debe obtener el certificado de reconocimiento.
En tal sentido, no habiendo el gobierno del Ecuador demostrado, en el curso del procedimiento que dio lugar a la Resolución 1695 y sobre la base de lo actuado en la presente fase, que la diferencia de trato advertida no produce efectos discriminatorios se deberá estar a la evidencia que obra en autos, esto es, que diferencia de trato normativo advertida en las normas antes citadas, coloca al importador andino en una situación de desventaja respecto de la producción local.
A nivel normativo, se evidencia además la existencia de otras diferencias de trato, por ejemplo en los plazos de adecuación previstos en la precitada Resolución 001-2013 en la disposición transitoria tercera en donde establece un período de cumplimiento para bienes importados (salvo los 6 meses concedidos para bienes en tránsito ) y de 18 meses para bienes nacionales. • Nación más Favorecida El principio de Nación más Favorecida, se encuentra regulado en el Artículo 139 del Acuerdo de Cartagena que dispone: “Cualquier ventaja, favor, franquicia, inmunidad o privilegio que se aplique por un País Miembro en relación con un producto originario de o destinado a cualquier otro país, será inmediata e incondicionalmente extendido al producto similar originario de o destinado al territorio de los demás Países Miembros.
Quedan exceptuados del tratamiento a que se refiere el inciso precedente las ventajas, favores, franquicias inmunidades y privilegios ya concedidos en virtud de convenios entre Países Miembros o entre Países Miembros y terceros países, a fin de facilitar el tráfico fronterizo.” Se ha suministrado a la Secretaría General información que podría indicar que otras medidas implementadas por el gobierno del Ecuador frente a terceros países, estaría generando una vulneración del principio de Nación más Favorecida.
GACETA OFICIAL 18/08/2014 17 de 28 Como quiera que el extremo relativo al análisis de la discriminación en conexión con el principio de Nación más Favorecida no formó parte de la investigación de base que dio lugar a la Resolución 1695 ni se mencionó en esta última, la Secretaría General debe abstenerse de realizar consideraciones sobre este extremo en el presente procedimiento y considerará el inicio una nueva investigación sobre este particular, si fuera menester, 1.5 Conclusión: Se concluye por lo expuesto en este punto que la medida impuesta por el gobierno del Ecuador a las importaciones originarias de los demás Países Miembros es una restricción y no se encuentra justificada en los términos del artículo 73 d) del Acuerdo de Cartagena.
En tal virtud el alegato presentado por el gobierno del Ecuador en su escrito de reconsideración relativo a la necesidad de la medida, debe desestimarse y confirmarse la Resolución 1695 en el extremo relativo a la calificación de la medida contenida en la Resolución 116 y sus modificatorias como una restricción al comercio intrasubregional. 2.
El certificado de conformidad como medida vinculada al Sistema Andino de Calidad: La Resolución 1695 indicó al respecto en el punto III.4 párrafo 9, que lo afirmado por el gobierno del Ecuador en sus escritos de respuesta a la apertura de investigación, equivaldría a señalar “(…) que incorporar determinados bienes a una lista de mercancías restringidas o prohibidas, por una norma del sector salud, fitosanitario, requisitos u obstáculos técnicos, minería, medio ambiente, etc., crearía automáticamente procedimientos aduaneros para los que las aduanas no son competentes en cuanto a su calificación y emisión; no debiendo confundirse la facultad de control documentario por delegación que efectúa una Aduana, cuando la naturaleza misma del procedimiento corresponde a otra normativa no aduanera con diferentes instituciones responsables de su adopción”.
De otra parte, el gobierno del Ecuador con fecha 3 de junio de 2013 registró en el SIRT la Resolución 001-2013-CIMC, que según manifiesta, exige la presentación del certificado de reconocimiento (ver nota al pie N° 6 del recurso de reconsideración Fs. 369 del expediente). No obstante, en relación con la Resolución 116 manifiesta que habida cuenta que ésta no es un reglamento técnico ni un procedimiento de control de la conformidad, ésta no requiere notificarse, aún cuando según implica dicho gobierno, ésta última disposición operativiza la primera.
De la misma manera indica, en referencia a la Resolución 001-2013-CIMC, que el certificado de reconocimiento es un mecanismo o procedimiento de control transversal y general, diseñado para la verificación del cumplimiento de reglamentos técnicos para productos importados, aplicable a todo producto importado sujeto a reglamentación técnica y que estableció un procedimiento de control del cumplimiento de la conformidad; en tanto que señala, al mismo tiempo, que la Resolución 116 es una medida de orden administrativo de control aduanero de soporte de la declaración aduanera y, por lo tanto, no es un reglamento técnico y no está enmarcada en el ámbito de la Decisión 562.
Al respecto es menester distinguir la labor de control que las diversas autoridades encomiendan a la aduana, del ejercicio de la potestad aduanera propiamente dicha que también le encomiendan las leyes. En el presente caso necesario distinguir la labor coadyuvante que cumple la aduana ecuatoriana en el control electrónico de la calidad, por cierto, de carácter marginal, y la potestad reguladora, sancionatoria y de asignación del señalado certificado que se concentra en el INEN.
GACETA OFICIAL 18/08/2014 18 de 28 En efecto, en la visita in situ, quedó demostrado que el rol que se le encomienda a la aduana en este caso, resulta aún más limitado, por cuanto no participa en el diseño, aplicación ni seguimiento del certificado de reconocimiento ya que esa labor se mantiene en cabeza del INEN, restringiéndose su participación a facilitar la plataforma virtual –la VUE en la que se interconecta el sistema de verificación y control del INEN.
Tal como lo señaló el SENAE con ocasión de la visita mencionada, no le corresponde a dicho organismo ninguna participación en la expedición y gestión del certificado de reconocimiento, ya que el sistema informático se encarga de requerir el código del certificado de reconocimiento para permitir la numeración de la declaración aduanera. Es así que la verificación y cotejo virtual de la documentación de la calidad está a cargo de esta última entidad, labor que de ser satisfactoria concluye con la emisión de un código electrónico - denominado certificado de reconocimiento.
Este código será insertado por el operador comercial en una casilla de la declaración aduanera, a fin de poder diligenciarla y proceder luego con el levante de su mercadería. De hecho, la propia Resolución 116 del COMEX establece que para aquellos productos sujetos a controles previos a la importación y sujetos a reglamentación técnica, se debe presentar el “certificado de reconocimiento”.
Se deriva de lo señalado que el control normativo y funcional del certificado de reconocimiento recae en el INEN, sin perjuicio de que la aduana preste su concurso en el control de la observancia de los reglamentos técnicos de obligatorio cumplimiento del Ecuador. Es relevante anotar que la definición del término “reglamento técnico” contenida en el artículo 4 de la Decisión 562, incluye las disposiciones administrativas de cualquier tipo, cuya observancia sea obligatoria.
Así señala: “Decisión 562. Artículo 4.- “Reglamento Técnico: Documento en el que se establecen las características de un producto o los procesos y métodos de producción con ellas relacionados, con inclusión de las disposiciones administrativas aplicables cuya observancia es obligatoria. También puede incluir prescripciones en materia de terminología, símbolos, embalaje, marcado o etiquetado aplicables a un producto, proceso o método de producción, o tratar exclusivamente de ellas.” (subyarado fuera de texto) En conexión con ello, el numeral 4 del artículo 9 de la Decisión 562 dispone que los Reglamentos Técnicos que se elaboren, adopten y apliquen, deberán consignar, entre otros, el siguiente aspecto: “4.
Procedimiento administrativo.- Se deberá especificar el procedimiento administrativo mediante el cual se hace efectiva la aplicación del Reglamento Técnico (incluidos los procedimientos de evaluación de la conformidad). Se deberá incluir la descripción clara del mismo (deseablemente mediante flujogramas), base legal relacionada, formatos, registros, autoridades responsables y demás elementos que permitan al usuario su utilización transparente y no discriminatoria.
La base legal deberá indicar la fecha de emisión, publicación y de entrada en vigencia.” (subrayado fuera de texto). La finalidad de la armonización normativa es evitar que las actividades de evaluación de la conformidad se dupliquen entre los Países Miembros y que se generen demoras en los trámites para su obtención, de allí que se disponga también el reconocimiento y aceptación automáticos de los certificados de conformidad de tal suerte que los Países Miembros tengan acceso al mercado subregional sin que se requieran procedimientos adicionales.
Se colige, como regla general, que los Países Miembros deben abstenerse de introducir nuevos requisitos no previstos en la normativa comunitaria. GACETA OFICIAL 18/08/2014 19 de 28 Se deriva de lo señalado que el certificado de reconocimiento, si bien en sí mismo no regula las características intrínsecas del producto en cuestión, es un requerimiento administrativo necesario para el ingreso al mercado local ecuatoriano que tiene como objeto y función la verificación del cumplimiento de la presentación de la documentación relativa a la calidad de los productos.
En ese sentido, es una información que debe estar contenida en un reglamento técnico y por tanto notificada. En otras palabras se trata de una medida administrativa de la órbita de las Decisiones 419, 506, 562 y 615. El mismo ordenamiento jurídico sanciona la falta de notificación y su notificación indebida impidiendo hacerlas exigibles a los demás países andinos. La Resolución 001-2013-CIMC fue notificada en el SIRT de manera incorrecta.
La Resolución 116 que la operativiza no fue notificada. Ahora bien, la misma normativa comunitaria permite a los Países Miembros supervisar y fiscalizar los productos ingresados a sus respectivos mercados. El ejercicio de esa facultad a través de mecanismos de control adicionales, debe ser justificada y excepcional y no los autoriza a incumplir la normativa comunitaria.
Se concluye por lo expuesto que siendo el certificado de reconocimiento una medida administrativa de la órbita de las Decisiones 419, 506, 562 y 615, es una información que debe estar contenida en un reglamento técnico y por tanto debe ser notificada a los demás Países Miembros. Como quiera que dicha medida no ha sido notificada, no resulta exigible a los demás Países Miembros.
En consecuencia el argumento presentado por el gobierno del Ecuador en el recurso de reconsideración de que se trata de una medida administrativoaduanera debe desestimarse por infundado, siendo además irrelevante a los efectos de un procedimiento de calificación de restricción y de la reconsideración solicitada. 3. La preexistencia del certificado de reconocimiento.
El gobierno del Ecuador a lo largo de su escrito de reconsideración ha señalado que el “certificado de reconocimiento”, es un documento que fue creado y establecido desde el año 1998, a través del entonces denominado “certificado de reconocimiento – formulario INEN 1” ahora denominado únicamente “certificado de reconocimiento”. Que de otro lado, la “Nómina de Productos Sujetos a Controles Previos a la Importación” se estableció en la Resolución 450 del COMEXI, el 19 de diciembre de 2008, por lo que la Resolución 116 del COMEX se limitó a incorporar subpartidas arancelarias a dicha nómina a efectos de que se ejerza el respectivo control aduanero.
También señala que el certificado de reconocimiento está actualmente regulado por la Resolución 001-2013-CIMC, como requisito de verificación del cumplimiento de reglamentos técnicos para productos importados como un procedimiento aplicable a todo producto importado sujeto a reglamentación técnica y que es la Resolución 001-2013-CIMC y no la Resolución 116 del COMEX, la que hace el vínculo con los reglamentos técnicos.
Vistos estos antecedentes, cabe puntualizar que si bien el certificado de reconocimiento considerado como formato (INEN-1) data de 1998, su forma de operación tal como se verifica a la fecha, terminó de adquirir sus características en diciembre de 2013, destacando entre ellas: • su cambio de formato de un formulario físico a un código electrónico -Resolución 0012013-CIMC;
GACETA OFICIAL • • 18/08/2014 20 de 28 la importante ampliación del ámbito de subpartidas sujetas a reglamentación técnica sobre los cuales éste recae –Resolución 116- (reglamentación técnica que también se ha multiplicado); y, la exigibilidad de este certificado a las importaciones. Como quiera que el objeto de análisis del presente procedimiento es el efecto restrictivo actual de la medida, la previa existencia del certificado de reconocimiento, no es sustancial a los efectos de dicho procedimiento.
Antes bien, la existencia de un conjunto de disposiciones que le atribuyen su carácter actual, confirma su estructura compuesta por una serie de elementos, conformando todos ellos un mismo curso de acción. Lo propio se puede señalar del hecho que no se hayan formulado observaciones al registro pues si bien ello genera una presunción de legalidad a favor de las disposiciones registradas, tal presunción tiene carácter juris tantum y por lo tanto puede ser revertida en cualquier momento.
En tal sentido, la ausencia de tales observaciones –las que además no pudieron efectuarse por cuanto el gobierno del Ecuador no las notificó como un nuevo reglamento sino, de manera irregular, como adenda, no precluye el derecho de cuestionar la medida en procedimientos de este tipo si no está justificada, máxime cuando por definición, las regulaciones sobre la calidad, son consideradas per se, restricciones al comercio.
Debido a que el sistema subregional de calidad descansa sobre la notificación y registro de las normas técnicas obligatorias y reglamentos técnicos y de los procedimientos de evaluación de la conformidad la notificación correcta es esencial para la exigencia legal de la disposición registrada. Como quiera que la Resolución 001-2013-CIMC establece al “certificado de reconocimiento” como un procedimiento aplicable a todo producto importado sujeto a reglamentación técnica, y la Resolución 116 del COMEX precisa las subpartidas que estarán sujetas a dicha exigencia; se considera que esta última es una información que debió ser conocida también por los operadores de comercio de los Países Miembros a través de los medios y procedimientos establecidos en el marco comunitario.
Se concluye de lo señalado que tanto la preexistencia del certificado de reconocimiento, como su registro no precluye el derecho de los Países a cuestionar su aplicación ni el de deber de la Secretaría General a iniciar de oficio una investigación por restricción al comercio sobre esta materia. En tal virtud debe desestimarse el argumento del gobierno del Ecuador presentado en su recurso de reconsideración por ser infundado y no ser irrelevante a los efectos de la presente reconsideración. 4.
La nulidad de la Resolución 1695 Como punto de partida conviene distinguir el acto jurídico nulo de aquél que es anulable. El acto jurídico nulo es aquel cuya ineficacia es intrínseca y por ende, no produce efectos jurídicos válidos. El acto jurídico anulable es aquel que sólo tiene un vicio estructural en su conformación, pero que por lo demás presenta una estructura y contenidos lícitos.
Respecto de éstos últimos y como quiera que interesa a las relaciones jurídicas preservar los actos y mantener su eficacia, se reconoce la posibilidad de convalidarlos. La Decisión 425 prevé en esta línea la conservación del acto en la parte no afectada por la nulidad (artículo 14) y la subsanación de oficio (artículo 36), reconociéndose en doctrina y en la práctica administrativa la posibilidad de que la propia parte purgue la nulidad cuando se apersona a la instancia y ejerce en ella todos los derechos que la ley le reconoce, como en GACETA OFICIAL 18/08/2014 21 de 28 efecto el gobierno del Ecuador lo hizo, según resulta de la nueva revisión exhaustiva que se hizo del procedimiento seguido con ocasión de la Resolución 1695.
(Puede revisarse: Entrena Cuesta, Rafael, Curso de Derecho Administrativo, 5ª Ed. Madrid, Ed. Tecnos, 1979 Espinoza, Juan. La invalidez e ineficacia del acto jurídico en la jurisprudencia. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2008 y Taboada, Lizardo. Acto jurídico, negocio jurídico y contrato, Editorial GRIJLEY, Lima, 2002.) Respecto del período aludido por el gobierno del Ecuador en su escrito de reconsideración, obra en los archivos de mesa de partes de la Secretaría General el siguiente registro: -El 20 de enero de 2014, mediante comunicación P/020.01.2014, la Cámara de Comercio de Lima manifiesta su disconformidad con la Resolución 116 del Comité de Comercio (COMEX) del Ecuador, debido a la exigencia de un “certificado de reconocimiento”, aludiendo que no existen los elementos técnicos que sustenten tal exigencia y solicita a la Secretaría General de la Comunidad Andina inicie de oficio las acciones correspondientes para ordenar la eliminación de la medida. -El 6 de febrero de 2014, mediante comunicación sin número, la Empresa METROCOLOR S.A., también cuestiona la Resolución 116 del COMEX debido a la exigencia de la presentación del “certificado de reconocimiento” como requisito para permitir la importación del producto correspondiente a la partida 3307.90.90.00, indicando que le resulta imposible obtener el mencionado documento, al no existir laboratorios acreditados ni en Ecuador ni en Perú para tal efecto, puntualiza la presencia de restricciones arbitrarias que impiden tales importaciones, y solicita a la vez que la Secretaría General busque una solución a estos inconvenientes que vienen padeciendo las empresas peruanas. -El 5 y 11 de febrero de 2014, mediante oficios SG/E/163/2014 y SG/E/208/2014, la Secretaría General remitió al gobierno del Ecuador las comunicaciones indicadas supra. -El 21 de enero y 21 de febrero, mediante oficios SG/E/096/2014 y SG/E/263/2014, la Secretaría General solicitó al gobierno del que informe si la Resolución 116 de COMEX fue notificada de acuerdo con lo establecido en las Decisiones Andinas 562 y 615, así como si la misma fue formulada como una medida adicional a la Decisión Andina 506. -El 13 marzo, mediante oficio SG/E/371/2014, la Secretaría General reiteró al gobierno de Ecuador remitir la información requerida sobre la aplicación de la Resolución 116 del COMEX, otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles para atender la misma. -El 14 de abril, mediante comunicación MCE-VNIDC-2014-0084-O, el gobierno de Ecuador remitió su respuesta al oficio SG/E/096/2014 de la Secretaría General. -El 23 de abril de 2014, mediante nota SG/E/597/2014 la SGCAN comunica al Ministro de Comercio Exterior de la República del Ecuador inicio de la investigación en cumplimiento del artículo 49 de la decisión 425 a fin de determinar SI la Resolución 116 del COMEX y sus posteriores reformas o modificaciones constituyen una restricción al comercio en los términos establecidos en el Acuerdo de Cartagena.
Tal como dan cuenta los registros de esta Secretaría General, el expediente del caso recién fue abierto a partir de esta última comunicación, siendo que el intercambio epistolar previo obedeció a la labor de monitoreo y coordinación del cumplimiento del ordenamiento jurídico andino que permanentemente efectúa la Secretaría General y dentro del cual recibe y solicita información constante de diversas fuentes, incluyendo la propia, en el marco de lo dispuesto en los literales a), f), g) y ñ) del artículo 30 del Acuerdo de Cartagena.
GACETA OFICIAL 18/08/2014 22 de 28 En tal sentido, es menester distinguir tal labor –que por lo demás permite la toma de acciones preventivas antes que un incumplimiento o una restricción se configuren como tales-, de la labor inquisitiva que se realiza en el marco de un procedimiento administrativo, el cual se instaura una vez que se tiene indicios suficientemente ciertos de la existencia de tal incumplimiento o restricción o cuando se ha presentado una reclamación formal de un País Miembro o de un particular que así expresamente lo manifieste.
No fue ese el caso de las aludidas comunicaciones de la Cámara de Comercio de Lima y de la Empresa Metrocolor por cuanto las mismas tenían como propósito únicamente advertir a la Secretaría General de una situación a su juicio restrictiva y solicitarle que adopte las acciones que correspondan, según indica su simple lectura. Resulta por tanto irrelevante si tales comunicaciones cumplían o no las formalidades de una reclamación a instancia de parte, pues tal no era su propósito.
Es necesario advertir que la Secretaría General se encuentra facultada a iniciar los procedimientos administrativos a su cargo, bien de oficio o bien a petición de parte, sin que nada impida que habiendo recibido información de cualquier fuente, ésta los haga suyos y decida el inicio de oficio. Obsérvese en este sentido que en tanto el artículo 46 de la Decisión 425 se refiere a la apertura a solicitud de parte de una investigación por gravámenes o restricciones, el artículo 49 de la misma norma regula el supuesto de la apertura del procedimiento, de oficio.
En tal virtud, el señalamiento de que el presente procedimiento debió iniciarse a solicitud de parte expresa únicamente la preferencia del País Miembro recurrente por una de las dos opciones legalmente disponibles. Como bien dispone la doctrina administrativa (ver autores citados), el ejercicio legítimo de una opción así como el uso de la discrecionalidad reglada, no constituyen actos recurribles.
Adicionalmente y como quiera que no se ha violentado norma comunitaria alguna, no se configura la nulidad de pleno derecho invocada, situación a la cual se suma el que tampoco se haya configurado alguno de los supuestos previstos en el artículo 12 de la precitada Decisión, circunstancia que elimina la posibilidad de una eventual revocatoria.
Similar razonamiento resulta aplicable al señalamiento de que era necesario dividir el inicio de investigación en dos actos separados: el de inicio de investigación y el de indicación y descripción de la medida. En efecto, una correcta lectura de lo que disponen los artículos 49 y 50 de la Decisión 425 permiten colegir que la obligación de la Secretaría General radica en incluir en su comunicación los elementos señalados en el artículo 50, siendo que el plazo de 10 días allí dispuesto es uno que corre a favor del órgano comunitario a fin de que éste disponga de hasta este lapso para formular tales elementos.
Siendo ello así, está en la Secretaría General puede utilizar todo o parte de ese lapso según lo requiera. En el presente caso, la Secretaría General, no requirió utilizar ese lapso por cuanto a la fecha que formuló el escrito de inicio de investigación, contaba con la información necesaria para formular los cuatro elementos dispuestos en el artículo 50, como en efecto lo hizo.
El Oficio N° SG/E/597/2014 de 23 de abril de 2014, incluyó tanto el señalamiento de la apertura de investigación como los elementos del artículo 50. De esta forma, teniendo en cuenta que el plazo de diez días dispuesto por el artículo 50 no constituye un derecho del País Miembro ni corre en su favor y que antes bien que la Secretaría General se encuentra obligada a adelantar sus actuaciones en el menor tiempo conforme al principio de economía procesal (artículo 5 de la Decisión 425), no se encuentra fundamento en el alegato del gobierno del Ecuador presentado en su escrito de GACETA OFICIAL 18/08/2014 23 de 28 reconsideración, en el sentido que se deduciría una nulidad por emitir una comunicación en lugar de dos.
Sin perjuicio de lo dicho, se ha revisado la integridad del procedimiento seguido con ocasión de la Resolución 1695, encontrándose que se cumplió con todas las etapas procesales dispuestas en la Decisión 425, encontrándose que en todas ellas que el gobierno del Ecuador ejerció su derecho a la defensa conforme a lo previsto en la normativa comunitaria.
En tal sentido, al no haber precluído etapa alguna en la que el gobierno del Ecuador debía manifestar, se encuentra que no se produjo la indefensión alegada por ése País Miembro. Un tercer orden de consideraciones se encuentra en los alegatos relativos a la opinión del gobierno del Ecuador presentado en su recurso de reconsideración, de que el contenido de la Resolución sería confuso y que no se habrían evaluado suficientemente los argumentos presentados por esa parte.
Al respecto cabe considerar que aún en tales supuestos, la nulidad del acto no procede pues es menester, conforme al principio de conservación del acto, mantener la validez de actos administrativos que presenten vicios intrascendentes Vgr. aquellos cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivación o aquellos emitidos con una motivación insuficiente o parcial (ver: Mendoza Antonioli Dante.
La nulidad de los actos administrativos. Curso de Derecho Administrativo. Universidad de Lima, 2014), debiéndose señalar que no se advierte confusión o falta de apreciación de los alegatos presentados por el gobierno del Ecuador en el procedimiento que dio lugar a la Resolución 1695, los cuales fueron considerados en su integridad, por lo que se estima que lo alegado constituye una apreciación u opinión mas no una causal de nulidad.
Se concluye por lo expuesto que no se encuentra fundamento en el alegato del gobierno del Ecuador presentado en su recurso de reconsideración, en el sentido de existir algún vicio en el procedimiento seguido con ocasión de la Resolución 1695 que sea remanente y que la hagan anulable. Como quiera que el gobierno del Ecuador ha ejercido su derecho a contestar las consideraciones que le fueran formuladas por la Secretaría General y participar activamente en el procedimiento, habiéndose cumplido todas las etapas y actuaciones previstas en la Decisión 425 y encontrándose a su disposición el expediente del caso para su revisión en cualquier momento, se concluye también que no se produjo la indefensión alegada.
Corresponde por lo tanto declarar infundada la nulidad invocada por el gobierno del Ecuador en su recurso de reconsideración y consecuentemente, desestimar el pedido de reposición del procedimiento a la etapa inicial de apertura de investigación. 5. El principio del complemento indispensable en la normativa comunitaria andina sobre aduanas.
El principio del complemento indispensable deriva de los principios de aplicabilidad directa y primacía del derecho comunitario. En efecto, las normas comunitarias deben surtir plenamente efecto, de una manera uniforme en todos los Países Miembros, por lo tanto son fuente inmediata de derechos y obligaciones para todos aquéllos a quienes afectan.
En esa perspectiva, las normas comunitarias no sólo hacen inaplicable de pleno derecho, cualquier disposición nacional existente que les sea contraria, sino que por ser prioritarias, al ingresar en territorio jurídico de cada País Miembro, impiden la formación válida de nuevos actos legislativos nacionales en la medida en que sean incompatibles con las normas comunitarias (véase al respecto la sentencia del caso Simenthal (C-106/77 del 9 de marzo de 1978).
GACETA OFICIAL 18/08/2014 24 de 28 Teniendo en cuenta que por obra de las características supranacionales del derecho comunitario andino, la norma comunitaria desplaza la norma nacional existente que le es contraria, e impide al País Miembro la dación de nuevas normas que regulen lo que ya está regulado a nivel comunitario, el principio del complemento indispensable ha sido definido por el Tribunal andino como aquel que permite a los Países Miembros expedir normas nacionales sobre asuntos no normados a nivel comunitario y cuando ya normados en el ordenamiento comunitario, cuando sean necesarias para su correcta aplicación, sin modificar o alterar el contenido o alcances del primero. En esa línea, en el Proceso 121-IP2004 (GOAC 1139 [2004]) el Tribunal andino señaló: “…[según el] principio de complemento indispensable, no es posible que se expidan normas nacionales sobre asuntos ya normados por el ordenamiento comunitario, salvo que sean necesarias para la correcta aplicación de aquéllas y que no modifiquen o alteren su contenido y alcance.” (…)La legislación interna puede versar sobre los asuntos no regulados en lo absoluto por el ordenamiento comunitario andino, por lo tanto, la legislación nacional no puede modificar, agregar o suprimir normas sobre tales aspectos regulados por la legislación comunitaria, es decir que debe únicamente legislar sobre lo no comprendido en la Decisión supranacional.” Asimismo, en el Proceso 11-IP-2010 (GOAC 1833 [2010]) indicó que: “El principio de complemento indispensable de la normativa comunitaria consagra lo que algunos tratadistas denominan “norma de clausura”, según la cual se deja a la legislación de los Países Miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquélla no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica (…) (…) El Tribunal en reiterada jurisprudencia ha manifestado que “la norma comunitaria, la doctrina y la jurisprudencia recomiendan aplicar criterios restrictivos, como el principio del ‘complemento indispensable’ para medir hasta donde pueden llegar las innovaciones normativas de derecho interno, anotando que sólo serían legítimas aquellas complementarias que resulten ser ’estrictamente necesarias para la ejecución de la norma comunitaria y, por tanto, que favorezcan su aplicación y que de ningún modo la entraben o desvirtúen’ …advirtió la inaplicabilidad del derecho interno que sea contrario al ordenamiento jurídico comunitario, debiendo quedar substraídos de la competencia legislativa interna los asuntos regulados por la legislación comunitaria.
De esta manera, ‘la norma interna que sea contraria a la norma comunitaria, que de algún modo la contradiga o que resulte irreconciliable con ella, si bien no queda propiamente derogada, dejará de aplicarse automáticamente, bien sea anterior (subrayamos) o posterior a la norma integracionista”. El gobierno del Ecuador en su escrito de reconsideración, invoca el principio del complemento indispensable para justificar la procedencia de la Resolución 116 en el ordenamiento jurídico comunitario cuando señala que la misma encuentra su respaldo normativo en las Decisiones 671 y 778 (fojas 21 del escrito de reconsideración) en tanto que la Resolución 116 no implica la restricción al ejercicio de los derechos y facultades consagrados en la norma comunitaria y es compatible con lo señalado en el artículo 1.2 de la Decisión 671.
Asimismo, cuando agrega que el Dictamen 001-2014 no puede citarse como una decisión que cause stare decicis, es decir que las sentencias dictadas por un tribunal crean precedente judicial y vinculan como jurisprudencia a aquellas que sobre el mismo objeto, se dicten en el futuro. GACETA OFICIAL 18/08/2014 25 de 28 Debiéndose señalar que este mismo asunto fue alegado con ocasión de la Resolución 1695 se debe indicar en adición a lo que ella indica, que tales Decisiones andinas facultan a las autoridades aduaneras de los Países Miembros a comprobar el eficaz cumplimiento de los requisitos exigidos a las mercancías ingresadas.
Esta facultad de control aduanero no se cuestiona, pero debe distinguirse de las facultades conferidas a las autoridades nacionales en materia de la regulación técnica de la calidad, ámbito en el que estas autoridades no podrían detener la mercadería en frontera en razón de las características del producto (artículo 8 de la Decisión 506), sin perjuicio de las labores de supervisión y vigilancia luego de ingresadas, esto es en el mercado (artículo 9 de la misma Decisión).
Así también el ejercicio de la discrecionalidad que las normas comunitarias permitan a los Países Miembros no supone otorgar una licencia para que éstos se sustraigan del cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario, por lo que antes bien, deben observar los requerimientos de éste, ejerciendo sus labores en conformidad con él. Del mismo modo, tampoco limitan las facultades de esta Secretaría General a verificar si los medios utilizados para efectuar tal comprobación constituyen o no una restricción al comercio intracomunitario en los términos del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena.
Considérese en este sentido lo señalado por el Tribunal andino en el Proceso 129-IP-2012 (GOAC 2233 [2013]) en donde indicó: “Sin embargo, el Tribunal ratifica que la potestad de las autoridades nacionales de los Países Miembros, de regular a través de normas internas o mediante la celebración de tratados internacionales, los asuntos sobre las notificaciones, no podrá ser ejercida de modo tal que signifique la introducción de restricciones adicionales al ejercicio de los derechos y facultades consagrados por la norma comunitaria.
En todo caso, la norma interna o internacional que se aplique deberá ser compatible con la comunitaria. En efecto, estas normas no podrán establecer exigencias, requisitos adicionales o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con el derecho comunitario andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él de manera que signifiquen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria.” En atención a lo expuesto el alegato presentado por el gobierno del Ecuador en su recurso de reconsideración, resulta improcedente y debe desestimarse. 6.
El principio de non bis in idem en relación con los reglamentos técnicos y el presente procedimiento. El artículo 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, señala que “El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”. De igual manera, la cláusula 14 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos expresa que “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”.
Por otro lado, en doctrina se define el principio del ne bis in ídem como: “Nadie puede ser enjuiciado por los mismo hecho que hayan sido juzgado por resolución firme en un tribunal penal”, mientras que define el principio de non bis in ídem como: “Nadie puede ser juzgado doblemente por un delito” tiene un alcance menor. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional utilizan ambos conceptos de forma indistinta.
GACETA OFICIAL 18/08/2014 26 de 28 A nivel jurisprudencial el Tribunal Constitucional Español en su Sentencia 2/1981 de 30 de enero de 1981 ha señalado que tal principio tiene una doble dimensión: en su vertiente material garantiza el derecho a no ser sancionado dos o más veces por la infracción de un mismo bien jurídico; mientras que en su vertiente procesal, garantiza el derecho a no ser sometido a juzgamiento dos o más veces por un mismo hecho, siguiendo la misma línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional español.
Este concepto ha sido recogido por las cortes latinoamericanas. Mismo delito (tipicidad) mismos hechos (elemento material). En lo que corresponde a la órbita administrativa el principio se predica respecto al hecho de que no se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad de sujeto, hecho y fundamento.
Se aprecia así que la aplicación de este principio exige la presencia al caso concreto de tres “identidades”. En primer orden, se debe tratar de la misma persona (eadem persona); en segundo orden, se debe tratar del mismo hecho (eadem res), y por último debe tratarse de los mismos fundamentos (eadem causa pretendi). Ahora bien, a los efectos del presente caso se requiere que haya existido una primera investigación con resultados punitivos o sancionatorios contra el gobierno del Ecuador en el ámbito del sistema andino y que se produzca otra posterior contra el mismo País Miembro, en el que se verifique un hecho igualmente fáctico, y no únicamente una identidad de calificación jurídica.
Adicionalmente se requiere una identidad de fundamento, un mismo contenido injusto, la lesión de un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido, anotándose que no existe vulneración de este principio cuando concurren una sanción penal y una sanción disciplinaria habida cuenta que protegen bienes jurídicos distintos. En el presente caso, resulta imposible realizar una valoración sobre la identidad procesal (sujeto, causa y objeto) para determinar la procedencia del alegato del gobierno del Ecuador presentado en su escrito de reconsideración, relativo al non bis in ídem, dado que no se tiene registro de una resolución o sentencia previa de carácter sancionatorio o punitivo en la que concurra la triple identidad sobre este mismo asunto.
Se anota que la consideración de los reglamentos técnicos ecuatorianos en el presente procedimiento no es a los efectos de evaluar la conformidad per se de tales instrumentos con el ordenamiento jurídico andino, lo que sí podría ser objeto de otro procedimiento, sino para considerar su incidencia transversal en la medida objeto de análisis, teniendo presente además que los principios de eficacia, verdad material y de uso de los procedimientos y formalidades, determinados en el artículo 4 de la Decisión 425 facultan a la Secretaría General que realice una interpretación razonable del procedimiento a objeto de alcanzar el objetivos de la norma y le reconocen cierta iniciativa de oficio en la búsqueda de la verdad material del asunto investigado.
El ejercicio de tales facultades no puede considerarse como arbitraria y contraria al derecho, toda vez que se encuentra dentro de los límites objetivos de procedimiento de calificación de restricción y del presente de Reconsideración. Se estima mas bien que al alegar el principio de non bis in idem, se pretendería sustraer el examen de los reglamentos técnicos de la investigación presente y precluir cualquier otra eventual investigación futura que los aborde per se, de manera puntual.
Asimismo, se buscaría limitar la presente investigación únicamente a la verificación del continente formal de la Resolución 116 y se admita la segmentación de la práctica restrictiva bajo el prurito de su presentación formal a través de diversos dispositivos olvidando que lo que interesa a los artículos 72 y 73 del Acuerdo de Cartagena, son los efectos restrictivos de la medida de todo orden.
GACETA OFICIAL 18/08/2014 27 de 28 El anuncio del gobierno del Ecuador contenido en su recurso de reconsideración, de una eventual nulidad si se abordan los reglamentos técnicos, tergiversa además, el señalado principio del non bis in idem y mal entiende su uso. Se concluye de lo expuesto que el alegato presentado por el gobierno del Ecuador en su recurso de reconsideración, en este punto, debe declararse infundado. 7.
La fecha de entrada en vigencia de la Resolución 116 del COMEX: La Resolución 1695 señaló en este extremo “Que la Resolución 116 del COMEX adoptada el 19 de noviembre de 2013, indica que entrará en vigor a partir del día siguiente de su notificación al Servicio Nacional de Aduana del Ecuador, por lo que no existe certeza acerca de su entrada en vigencia, al no ser conocida la fecha de la notificación al SENAE.
Sin embargo, en la comunicación MCE-VNIDC-2014-0084-O del gobierno de Ecuador, recibida el 14 de abril de 2014, se indica que la Resolución 116 del COMEX fue publicada en el Registro Oficial N° 140, Segundo Suplemento, de fecha 10 de diciembre de 2013, lo cual fue ratificado por el gobierno del Ecuador en su oficio del 23 de mayo de 2014.” Visto el artículo 2 de la Resolución 116 adoptada en sesión del 19 de noviembre de 2013, éste dispone que el Certificado de Reconocimiento será exigible como documento de soporte a la Declaración Aduanera para todas las mercancías embarcadas a partir de la entrada en vigencia de la presente resolución y del correspondiente Reglamento Técnico Ecuatoriano (RTE-INEN), y sus posteriores reformas o modificaciones y que entrará en vigencia a partir del siguiente día de su notificación al Servicio Nacional de Aduana del Ecuador, sin perjuicio de su publicación en el Registro Oficial.
Se deriva de lo señalado que como quiera que es un hecho evidente que no requiere de mayor constatación que el texto de la Resolución no discernía ni permite discernir la fecha de su entrada en vigencia, asistía la razón a la Secretaría General para acusar la falta de certeza en cuanto a la entrada en vigencia de la disposición, considerando que tal hecho genera inseguridad en el usuario acerca de la exigibilidad del certificado de reconocimiento.
Se anota que la misma Resolución 1695 consideró la aclaración que posteriormente le realizará el mencionado País Miembro y la consigna en su texto. De esta suerte, se considera que el argumento presentado por el gobierno del Ecuador en su recurso de reconsideración, no requiere mayor análisis y debe desestimarse por ser irrelevante a los efectos del presente procedimiento.
Que el objeto del procedimiento de declaración de restricción no es la desarticulación del sistema de vigilancia y promoción de la calidad ecuatoriano sino su ajuste a fin de que se eliminen y/o adecúen los elementos que causan restricciones injustificadas al comercio intrasubregional y confieren un tratamiento discriminatorio a las mercancías originarias de los Países Miembros, salvaguardando la vida y salud de los ciudadanos ecuatorianos mediante el cabal cumplimiento de las condiciones del Sistema Andino de la Calidad;
Que es procedente recordar que el Tribunal ha indicado que las Resoluciones que califican una medida interna como restricción al comercio a los efectos del Capítulo V del Acuerdo de Cartagena, constituyen actos decisorios que crean en el País Miembro destinatario, una obligación de cumplimiento inmediato (Proceso 28-AI-2001. GOAC 789 [2002]);
Que en función de lo expuesto, y en uso de la atribución prevista en el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena y en el artículo 44 del Reglamento de Procedimientos Administrativos GACETA OFICIAL 18/08/2014 28 de 28 de la Secretaría General, corresponde a este órgano comunitario resolver en el plazo consignado, sobre el recurso de reconsideración presentado por el gobierno del Ecuador;
RESUELVE
Artículo 1.- Declarar infundado el recurso de reconsideración presentado por el gobierno del Ecuador contra la Resolución 1695 de la Secretaría General que calificó como restricción al comercio las medidas aplicadas por dicho gobierno mediante la Resolución 116 del COMEX y confirmar el levantamiento de dichas medidas Artículo 2.- Dejar sin efecto la Resolución 1704 de la Secretaría General que suspendió temporalmente los efectos de la Resolución 1695 de la Secretaría General.
Comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Se señala que contra la presente Resolución no procede un nuevo recurso de reconsideración. Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los dieciocho días del mes de agosto del año dos mil catorce.
Pablo Guzmán Laugier Secretario General Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329- Teléf. (51-1) 710-6400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú