Año XXXI – Número 2421 Lima, 1 de diciembre de 2014 SUMARIO SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA Pág. RESOLUCION 1748 Resuelve el recurso de reconsideración presentado por el Gobierno del Perú contra la Resolución N° 1721 de la Secretaría General RESOLUCION N° 1748 Resuelve el recurso de reconsideración presentado por el Gobierno del Perú contra la Resolución N° 1721 de la Secretaría General LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, VISTOS: Los Artículos 2, 3, 4, 5, 27, 37, 39, 41, 42, 44 y 45 de la Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores de la Comunidad Andina en reunión ampliada con los representantes titulares ante la Comisión, la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina; y la Resolución 1721 de la Secretaría General de la Comunidad Andina;
CONSIDERANDO
Que el 09 de septiembre de 2014 se publicó en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 2388, la Resolución 1721 de la Secretaría General, mediante la cual se declaró que las mercancías clasificadas en la subpartida NANDINA 3303.00.00, elaboradas en la República del Ecuador por la empresa Yanbal Ecuador S.A. y exportadas a la República del Perú, cumplen con las normas de origen establecidas en los artículos 2 e) y 9 de la Decisión 416 y asimismo, en lo que respecta al proceso principal, con el artículo 11 de la misma;
Que el 24 de octubre, mediante Facsímil 429-2014-MINCETUR/VMCE/DNINCI y dentro del plazo previsto, el Gobierno del Perú presentó recurso de reconsideración contra la Resolución 1721 con base en los artículos 37 y 39 de la Decisión 425; Que mediante Resolución 1739 de fecha 4 de noviembre de 2014, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No.2411 de fecha 4 de noviembre de 2014 se resolvió admitir a trámite, con fecha 31 de octubre de 2014, el recurso de reconsideración presentado por el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo mediante el Facsímil 4292014-MINCETUR/VMCE/DNINCI de fecha 24 de octubre de 2014;
Que el artículo 44 de la Decisión 425 dispone que “El recurso de reconsideración sólo podrá ser interpuesto dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la notificación del acto que se impugna. En el caso de recursos interpuestos contra actos que hubieran sido publicados en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, el plazo se contará a partir de la fecha de la publicación. Transcurrido este plazo sin que sea recurrido, el acto quedará firme”;
Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL 01/12/2014 2 de 11 Que en dicho recurso el gobierno del Perú manifiesta que la Secretaría General no habría motivado debidamente la Resolución 1721, con base en los siguientes argumentos: a. b. c. La Secretaría General no se habría pronunciado con base en medios probatorios idóneos para verificar el cumplimiento del origen; y, no indicó el tipo de información analizada para su pronunciamiento.
La Secretaría General no indicó qué verificaciones y cuántas efectuó para determinar que los productos materia de cuestionamiento cumplen con las dos condiciones especificadas en el literal e) del artículo 2 de la Decisión 416. El pronunciamiento de la Secretaría General va más allá de lo solicitado, en la medida en que plantea el origen de la línea arancelaria 3303.00.00 y de certificados de origen que no habría analizado, por cuanto es posible que en cualquier momento la empresa cambie de proveedores, materiales e inclusive de proceso productivo.
Que, en el recurso de reconsideración se solicita además, como medida de excepción, la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 1721 de la Secretaría General, lo que se analiza en la presente Resolución, conforme a los principios generales que guían los procedimientos ante la Secretaría General; Que efectuada la mencionada revisión y análisis y dando respuesta a los alegatos del Gobierno del Perú contenidos en su recurso de reconsideración, se encuentra lo siguiente: 1.
Sobre las medidas cautelares solicitadas por el Gobierno del Perú. [1] El Gobierno del Perú con base en el artículo 41 de la Decisión 425, solicitó la suspensión de los efectos de la resolución recurrida señalando que ésta puede causar perjuicios de difícil reparación y contiene vicios que acarrearían su nulidad. [2] El literal a) del artículo 30 del Acuerdo de Cartagena impone a la Secretaría General la obligación de velar por la aplicación de ese Acuerdo y por el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.
En ese sentido, el artículo 41 de la Decisión 425 dispone que: “Artículo 41.- El ejercicio de un recurso no suspenderá la ejecución del acto impugnado, salvo disposición expresa en contrario. Sin embargo, de oficio o a petición del interesado, el Secretario General podrá disponer mediante auto la suspensión de los efectos del acto recurrido, mientras dure el procedimiento, cuando su ejecución pueda causar un perjuicio irreparable o de difícil reparación al interesado, no subsanable por la Resolución definitiva o si el recurso se fundamenta en la nulidad de pleno derecho del acto.
Cuando sea necesario y se trate de personas naturales o jurídicas, el Secretario General podrá imponer en el mismo auto a la parte solicitante la presentación de una caución, como condición para la suspensión del acto.” [3] Como se colige de lo señalado en dicho artículo, como regla general, la interposición del recurso de reconsideración no suspende los efectos de la resolución impugnada, en este caso, la Resolución 1721.
No obstante, el Secretario General puede disponer mediante auto, la suspensión de los efectos, en tanto se resuelve la reconsideración, a condición que se cumplan tres requisitos, a saber: GACETA OFICIAL a) b) c) 01/12/2014 3 de 11 Que la ejecución de la resolución impugnada pueda causar perjuicio irreparable o de difícil reparación;
Que dicho perjuicio calificado se cause al interesado; y, Que dicho perjuicio no sea subsanable por la Resolución definitiva o se fundamente en la nulidad de pleno derecho del acto. [4] Sobre esa base, corresponde analizar si los alegatos presentados por la República del Perú demuestran la concurrencia de los tres requisitos que dispone el segundo párrafo del artículo 41 de la Decisión 425 para hacer procedente el pedido de suspensión. En dicho análisis será menester considerar tanto los elementos de juicio aportados por el Gobierno del Perú, como lo señalado en el artículo 42 de la Decisión 425; teniendo en cuenta que el objetivo del presente análisis es identificar si el levantamiento de la aplicación de garantías a los certificados de origen ordenada por la Resolución 1721, pudiera producir un daño irreparable o de difícil reparación al Gobierno del Perú, que no sea subsanable por la Resolución definitiva de esta Secretaría General. [5] En dicho análisis debe tener presente, asimismo, que toda medida cautelar, además de poder ser incluso decretada inaudita parte, con la discrecionalidad que se considere, conforme a las circunstancias del caso y con carácter de provisionalidad, temporalidad, mutabilidad, revocabilidad y flexibilidad; es un instrumento destinado a garantizar que lo resuelto en el procedimiento principal sea satisfecho en su integridad, por lo que, de acuerdo a la doctrina clásica, existen tres presupuestos a considerar para su otorgamiento, a saber: la verosimilitud prima facie del derecho, el peligro en la demora, y la contracautela (este último en los casos previstos por el derecho comunitario andino), debiendo la decisión cautelar ser adecuada (medio-fin) y proporcional cuantitativa y cualitativamente a la pretensión principal; [6] La previsión de una eventual suspensión se configura como una medida provisional de carácter excepcional y de aplicación restringida, dado el interés general en la efectividad de las resoluciones de la Secretaría General. a) Sobre el que la ejecución de la resolución impugnada pueda causar perjuicio irreparable o de difícil reparación: [7] El segundo párrafo del artículo 41 de la Decisión 425, requiere que se genere no un simple perjuicio sino un perjuicio calificado como de irreparable o de difícil reparación. El concepto de perjuicio puede estar referido a condiciones patrimoniales o extrapatrimoniales.
La posibilidad de reparación se refiere a la posibilidad de reponer el estado de situación pre-existente de declararse fundada, fundada en parte o infundada la reconsideración o de compensarlo de otro modo. [8] En el presente caso, el supuesto perjuicio irreparable o de difícil reparación estaría referido a la suspensión de la aplicación de las garantías a los certificados de origen correspondiente a los perfumes y aguas de tocador fabricados por la empresa Yanbal Ecuador S.A. El efecto de dicha suspensión, implicaría el cese del pago por parte de los importadores peruanos a las entidades financieras que expiden tales garantías. [9] Al respecto, el Gobierno del Perú no ha fundamentado su petición de suspensión temporal limitándose a invocarla.
Tampoco ha aportado elementos documentales que permitan derivar cualquier eventual perjuicio que pudiera causarse y que requiera la adopción de medidas cautelares. En tal virtud, no habiendo sido probado el alegato, corresponde desestimarlo. GACETA OFICIAL 01/12/2014 4 de 11 [10] Sin perjuicio de ello, la circunstancia alegada no permite entrever la generación de tal perjuicio irreparable al Gobierno del Perú. En efecto, al analizar el daño potencial para el Gobierno del Perú por la inaplicación de las garantías, desde la publicación de la Resolución 1721 hasta el pronunciamiento de la Secretaría General en el marco del recurso de reconsideración, se observa que ante una eventual calificación de incumplimiento de la normativa de origen, dicho Gobierno podría hacer efectivo el cobro del arancel no pagado, a través de un proceso de control posterior del certificado de origen. [11] Por su parte, el efecto perjudicial para la empresa exportadora sería el incremento de los costos de importación en Perú, que tendría que pagar los costos de la expedición de la carta fianza para cubrir las garantías solicitadas por la autoridad aduanera en Perú. Dicho pago no sería recuperable incluso si la Secretaría General confirmara el cumplimiento del origen del producto investigado. b) Sobre el que dicho perjuicio calificado se cause al interesado [12] El presente requisito requiere la concurrencia de un perjuicio calificado, la identificación del interesado y la existencia de nexo causal entre ellos.
De esta suerte no basta el alegato de un interés difuso y abstracto, sino que debe ser concreto y verificable. [13] Considerando lo señalado en el punto a) supra, es el caso que, el eventual perjuicio inmediato se causaría a las entidades financieras que expiden las cartas fianza y un eventual perjuicio mediato al Gobierno del Perú sólo ocurriría en el evento que la Secretaría General determine el incumplimiento del origen, situación en la que tal como se ha señalado antes se haría posible a través de un procedimiento de control posterior. [14] Adicionalmente, el Gobierno del Perú no ha señalado un perjuicio concreto que pueda ser verificado por la Secretaría General. c) Sobre el que un posible perjuicio no sea subsanable por la Resolución definitiva o se fundamente en la nulidad de pleno derecho del acto [15] El Gobierno del Perú no planteó en su escrito de reclamación, la nulidad de pleno derecho, no obstante que sí intenta deducir ciertas nulidades las cuales han sido analizadas en el presente caso. [16] De otro lado, a tenor de lo señalado en los literales precedentes no se produce la hipótesis de un perjuicio insubsanable; 2.
Sobre la cuestión de fondo relativa a la reconsideración de la Resolución 1721. 2.1. La Secretaría General no se habría pronunciado con base en medios probatorios idóneos para verificar el cumplimiento del origen; y, no indicó el tipo de información analizada para su pronunciamiento. [17] El Gobierno del Perú, mediante Facsímiles 25-2014-MINCETUR/VMCE, 168, 206MINCETUR/VMCE/DNINCI y Oficio 144-2014-MINCETUR/VMCE, solicitó a la Secretaría General se pronuncié respecto de si los perfumes y aguas de tocador clasificados en la subpartida 3303.00.00 producidos por la empresa Yanbal Ecuador S.A. y amparados en varios certificados de origen, cumplen con las normas de origen de conformidad con la Decisión 416.
GACETA OFICIAL 01/12/2014 5 de 11 [18] Asimismo señaló que en el presente caso le corresponde a la Secretaría General evaluar y determinar “únicamente” con base en medios probatorios idóneos, si los perfumes y aguas de tocador amparados en los certificados observados por el Gobierno del Perú, eran el resultado de un proceso de producción o transformación realizado en el territorio del Ecuador y si los materiales no originarios utilizados en dicha producción o transformación se encuentran clasificados en una partida arancelaria distinta a la de los perfumes y aguas de tocador. [19] Indicó que la Secretaría General no sustenta sus afirmaciones en ningún medio probatorio, ya que tan solo se limita a señalar que de acuerdo con la información presentada por la parte investigada, las verificaciones realizadas y el análisis efectuado, los perfumes y aguas de tocador elaborados en la empresa Yanbal Ecuador S.A. cumplen las dos condiciones específicadas en el literal e) del artículo 2 de la Decisión 416. [20] Asimismo, señala que la Secretaría General no indica qué tipo de documento de transporte evaluó para determinar que se cumplía con el requisito de expedición directa establecido en el literal a) del artículo 9 de la Decisión 416. [21] El Gobierno del Perú, afirma que la Secretaría General incumple con el requisito de la motivación adecuada y suficiente de la Resolución 1721, pues contiene una decisión sobre el origen de las mercancías que no se sustenta en la valoración conjunta y razonada de medios probatorios adecuados para realizar una determinación correcta. [22] El argumento del Gobierno del Perú se centra en el tipo de prueba actuada y su idoneidad. [23] Corresponde a la Secretaría General pronunciarse sobre los argumentos presentados por el Gobierno del Perú, en particular sobre los medios probatorios que evalúo la Secretaría General para determinar si el producto investigado clasificado en la subpartida NANDINA 3303.00.00, producido por la empresa Yanbal Ecuador S.A., cumplía con la normativa sobre origen.
En ese sentido, en la resolución recurrida se señaló: “Que hechos los pedidos de información y las coordinaciones cuyo detalle figura en el expediente e Informe correspondientes, con fecha 24 de junio tuvo lugar la visita a las instalaciones de la empresa Yanbal Ecuador S.A, con el objeto de verificar in situ el proceso productivo de los perfumes y aguas de tocador clasificados en la subpartida NANDINA 3303.00.00;” 1 [24] Es necesario recordar que el Secretario General no puede dejar de resolver todos los asuntos que dentro de su ámbito de competencia sean sometidos a su consideración. En ese sentido, tiene la capacidad discrecional de determinar el tipo de pruebas que debe actuar, apreciar las que le sean presentadas y recurrir a fuentes supletorias del Derecho de la integración y del Derecho administrativo, en cuanto estas últimas resulten aplicables (para el presente caso, las disposiciones señaladas en los artículos 3 y 4 de la Decisión 425). [25] La Secretaría General tiene el deber de apreciar los casos sin limitarse, en exclusividad, a lo dicho por una parte y más bien debe apreciar la cuestión conforme a todos los elementos de información que estime del caso y conforme a su leal saber y entender, en atención al principio de eficacia dispuesto en el artículo 5 de la Decisión 425. 1 Fs. 234 a 235 GACETA OFICIAL 01/12/2014 6 de 11 [26] Por su parte, el artículo 27 de la Decisión 425 señala que la Secretaría General podrá disponer la actuación de las pruebas, inspecciones o visitas que considere convenientes. [27] Las facultades legales de la Secretaría General, corren sin perjuicio del deber primario de los reclamantes de probar sus alegatos, so pena de desestimarlos si no lo hicieran. [28] Es así que la información requerida por la Secretaría General al Gobierno del Ecuador, que sirvió de base en el análisis realizado para determinar el cumplimiento del origen del producto objeto de investigación, obra en el expediente del caso.2 [29] Respecto a la información analizada por la Secretaría General, la misma incluye documentos proporcionados por el Gobierno del Ecuador, con base en la información suministrada por la empresa: diagrama de flujo y descripción del proceso productivo que se utiliza para la elaboración de la fragancia3; materia prima e insumos según origen, subpartida y datos de proveedores4; exportaciones mensuales del 2013 y 20145; órdenes de compra de sus filiales en Perú (órdenes de producción de diferentes fragancias de noviembre de 2013 a marzo de 2014)6; documentos de transporte (cartas porte)7; declaraciones aduaneras de exportación8; certificados de origen9; declaraciones juradas del producto investigado10; cartas fianza11; facturas comerciales de venta12; entre otros.
Dichos documentos forman parte del expediente del caso. En el mismo, también obra información parcial remitida por el Gobierno del Perú, principalmente certificados de origen. [30] Se considera que la visita de verificación realizada para constatar el proceso productivo, a lo que se suma el legajo documentario antes referido, es suficiente y completo a los efectos de la verificación del origen de los perfumes y aguas de tocador. 2.2.
La Secretaría General no indicó qué verificaciones y cuántas efectuó para determinar que los productos materia de cuestionamiento cumplen con las dos condiciones especificadas en el literal e) del artículo 2 de la Decisión 416. [31] El Gobierno del Perú afirma que la Secretaría General no indicó qué verificaciones y cuántas efectuó para determinar que los productos materia de cuestionamiento cumplen con las dos condiciones especificadas en el literal e) del artículo 2 de la Decisión 416. [32] El argumento del Perú se resume en si la resolución impugnada señaló las verificaciones realizadas y el número de verificaciones. 2 Fs. 236 a 383 Fs. 248 a 251 Fs. 258 Fs. 286 a 289 Fs. 295 a 313 Fs. 314 a 318 Fs. 321 a 327 Fs. 349 a 376 Fs. 329 a 247 Fs. 380 a 383 Fs. 354 a 378 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 GACETA OFICIAL 01/12/2014 7 de 11 [33] Según se indicó en la Resolución 1721, el criterio de origen que utiliza la empresa para exportar el producto al mercado peruano es el del literal e) del artículo 2 de la Decisión 416.
Este criterio exige, para las mercancías en cuya elaboración se utilicen materiales no originarios, que dichas mercancías sean resultado de un proceso de producción o transformación en territorio de un País Miembro y que dicho proceso le confiera una nueva individualidad, es decir, estar clasificadas en la NANDINA, en una partida diferente a la de los materiales no originarios. [34] Respecto a las verificaciones realizadas, según se señala en la Resolución 1721: “…, hechos los pedidos de información y las coordinaciones cuyo detalle figura en el expediente e Informe correspondientes, con fecha 24 de junio tuvo lugar la visita a las instalaciones de la empresa Yanbal Ecuador S.A, con el objeto de verificar in situ el proceso productivo de los perfumes y aguas de tocador clasificados en la subpartida NANDINA 3303.00.00;” [35] Es así que la primera verificación en el marco de la investigación, se realizó en una visita a la planta de producción de la empresa Yanbal Ecuador S.A. ubicada en la ciudad de Quito, Ecuador; donde se corroboró que el proceso productivo de los perfumes y aguas de tocador se realizó en territorio ecuatoriano. Además, dicha visita sirvió para recabar información y contrastarla en las instalaciones de la misma empresa. [36] En la Resolución recurrida se realizó una descripción del proceso productivo e insumos necesarios para la fabricación de los perfumes y aguas de tocador, con base en la visita de verificación, destacando que: “La elaboración de los perfumes y aguas de tocador se inicia con el proceso de desnaturalización del alcohol.
A continuación, los insumos como el alcohol, la esencia y las materias primas adicionales se juntan en un recipiente, donde se agitan obteniendo un compuesto con una nueva individualidad esencialmente diferente a los insumos que se emplean en su elaboración, que hace que el producto resultante se clasifique en una partida arancelaria diferente (3303).
Culminado este proceso, se inicia el proceso de macerado donde la mezcla se pone en reposo, en esta etapa se produce una fusión físico - química; la fragancia se almacena en tanque (bulk) y luego pasa a un proceso de enfriamiento, donde las sustancias insolubles se precipitan; a continuación se realiza el proceso de filtrado de la fragancia para eliminar las impurezas.
La fragancia resultante pasa por un proceso de reposo para alcanzar la temperatura ambiente. Finalmente se realiza el control de calidad y el proceso de envasado, según el tamaño solicitado (comercial o probadores / demostradores). Según se ha constatado, los perfumes y aguas de tocador, se clasifican en la subpartida NANDINA (3303.00.00) y se obtienen a partir de la materia prima e insumos, como la esencia (NANDINA 3302.90.00), el alcohol (NANDINA 2905.59.00 y 2207.20.00) y el agua tratada (NANDINA 2202.90.00)”. [37] Sobre esa base, la Secretaría General constató que el proceso productivo que lleva adelante la empresa Yanbal Ecuador S.A. cumple con los requisitos previstos en el literal e) del artículo 2 de la Decisión 416. [38] Cabe indicar que no resulta necesario volver a constatar una y otra vez el proceso productivo por cuanto las diferencias entre una y otra fragancia, se pueden advertir por el aroma (definido principalmente por la esencia de la fragancia), así como por las GACETA OFICIAL 01/12/2014 8 de 11 características externas del producto (envase)13, mas no están referidas al proceso productivo mismo.
En este sentido, como quiera que no se ampara el abuso del derecho, resulta esencial que la Parte impugnante presente prueba fehaciente de la existencia de un cambio en dicho proceso productivo, a fin de que la Secretaría General, considere el merito de volver a realizar una nueva verificación a la misma empresa y sobre el mismo producto.
El gobierno de Perú deberá tomar en cuenta este extremo para cualquier subsiguiente reclamación. [39] En el presente caso, durante la investigación que dio lugar a la Resolución 1721, el Gobierno reclamante, no aportó prueba alguna que constate una variación de dicho proceso que suponga la inaplicación del criterio de origen antes referido, no obstante que se le requirió indicar las razones por las cuales se dudaba del origen. [40] Una segunda verificación fue la referida a la expedición directa.
En la Resolución 1721 se mencionó que, según la información recabada en el marco de este procedimiento a través de los documentos de transporte, la empresa utiliza el transporte terrestre por el territorio de los Países Miembros; cumpliendo el requisito de expedición directa, señalado en el literal a) del artículo 9 de la Decisión 416. [41] Según se observa, las cartas porte suministradas por la empresa Yanbal Ecuador S.A., a través del Gobierno del Ecuador, confirman los tramos que se realizan para llevar el producto desde la planta ubicada en la ciudad de Quito, Ecuador hasta la ciudad de Lima, Perú.14 [42] Lo señalado muestra que la Resolución 1721 dio cuenta de haberse revisado los documentos de transporte, los cuales constituyen el medio probatorio idóneo para comprobar la expedición directa.
Es de señalar que, para el periodo muestral, la Secretaría General verificó la correspondencia entre el certificado de origen y la carta porte. [43] Así pues, respecto a la alegada falta de debida motivación, según se aprecia en la Resolución 1721, con base en la visita de verificación realizada a las instalaciones de la planta de producción y la información recabada en marco de la investigación, la Secretaría General motivó su pronunciamiento en cuatro acápites sobre: 1) la normativa aplicable, 2) el producto investigado, 3) la información de la empresa; y, 4) la verificación del origen de los perfumes y aguas de tocador. 2.3.
El pronunciamiento de la Secretaría General va más allá de lo solicitado, en la medida en que plantea el origen de la línea arancelaria 3303.00.00 y de certificados de origen que no habría analizado, por cuanto es posible que en cualquier momento una empresa cambie de proveedores, materiales e inclusive de proceso productivo. [44] El Gobierno del Perú manifiesta que lo solicitado a la Secretaría General fue un pronunciamiento sobre el cumplimiento del régimen de origen establecido en la Decisión 416, respecto de los certificados de origen observados por dicho Gobierno; sin embargo, señala que la Secretaría General se ha pronunciado por todas la mercancías clasificadas en la subpartida 3303.00.00 elaboradas en el Ecuador por la 13 “Artículo 3.- Los envases, empaques, estuches, embalajes, envoltorios y similares, presentados conteniendo las respectivas mercancías se considerarán originarios, si la mercancía principal cumple con los criterios de origen de la presente Decisión. Esta disposición no será aplicable a los envases, empaques, estuches, embalajes, envoltorios y similares cuando estos se presenten por separado o le confieran al producto que contienen, su carácter esencial”.
Decisión 416. Fs. 314 a 318 14 GACETA OFICIAL 01/12/2014 9 de 11 empresa Yanbal Ecuador S.A. y exportadas al Perú, que en apreciación del Gobierno recurrente, va más allá de lo solicitado. [45] El Gobierno del Perú manifiesta que dicho pronunciamiento se extiende sobre certificados no observados y sobre futuras emisiones de certificados de origen, de los cuales no se puede tener certeza de que los procesos productivos y materiales utilizados sean los mismos del presente caso. [46] El argumento del Perú se resume en que la resolución recurrida se extralimitó en el pronunciamiento de levantamiento de las garantías.
Al respecto, es necesario recordar que la Nomenclatura Común de Designación y Codificación de Mercancías de los Países Miembros de la Comunidad Andina (NANDINA) clasifica en la partida 3303.00.00 los “Perfumes y aguas de tocador”. [47] El producto investigado (perfumes y aguas de tocador) que elabora la empresa referida se encuentra clasificado en la subpartida NANDINA 3303.00.00; en la verificación realizada se pudo constatar que en el producto solo varía de tamaño y fragancia, según el envase y la esencia utilizada en el proceso de producción. [48] En efecto, el pronunciamiento realizado mediante Resolución 1721 se refiere a los productos clasificados en la subpartida NANDINA 3303.00.00 producidos por la empresa Yanbal Ecuador S.A., en sus diferentes fragancias y presentaciones que se exportan al Perú. [49] Respecto al alcance de la Resolución 1721, sobre el cumplimiento del origen de los perfumes y aguas de tocador, es importante recordar los pedidos realizados por los Gobiernos del Ecuador y Perú. [50] Los términos de la solicitud realizada por el Gobierno del Ecuador fueron los siguientes “… una vez transcurrido el plazo que establece el párrafo tres del artículo 16, me permito solicitar la intervención de la Secretaría General sobre el cumplimiento de las normas de origen”15. [51] Por su parte, el Gobierno del Perú invocó la normativa andina, al solicitar la intervención de la Secretaría General en los procesos iniciados a mercancías procedentes del Ecuador, a fin de que se demuestre “el cumplimiento de las normas de origen” entre otros respecto de las mercancías clasificadas en la subpartida 3303.00.00.16 [52] Sobre esa base es importante recordar lo dispuesto en los artículos 4 y 42 de la Decisión 425: “Artículo 4.- La Secretaría General no podrá dejar de resolver, por deficiencia de las normas, un asunto que corresponda a sus competencias y le sea sometido.
En este caso, deberá acudir a las fuentes supletorias del Derecho de la integración y del Derecho administrativo, en cuanto estas últimas resulten aplicables. (…)” “Artículo 42.- De conformidad con el artículo 4, el Secretario General deberá resolver todos los asuntos que se sometan a su consideración dentro del ámbito de sus competencias o que surjan con motivo del recurso, aunque no hubieran sido alegados por los interesados.” 15 16 Fs. 38 F. 163, 407 y 466 GACETA OFICIAL [53] 01/12/2014 10 de 11 Es también pertinente recordar, en este punto, que la investigación realizada por la Secretaría General resulta de una acumulación de las solicitudes de los Gobiernos de Ecuador y Perú. En la Resolución 1721 esta actuación se señaló así: “Que, mediante comunicaciones SG/E/907/2014, SG/E/974/2014 SG/E/1442/2014, remitidos el 11 y 20 de junio y 8 de septiembre de 2014, respectivamente, la Secretaría General acusó recibo de los Facsímiles N° 252014-MINCETUR/VMCE, 168-2014-MINCETUR/VMCE/DNINCI y Oficio 1442014-MINCETUR/VMCE/DNINCI, e informó al gobierno del Perú la acumulación de su petición con la solicitud recibida de parte del gobierno del Ecuador y le informó sobre las coordinaciones efectuadas para la visita a la empresa Yanbal Ecuador S.A;”. [54] De otro lado, la Decisión 416 “Normas Especiales para la Calificación y Certificación del Origen de las Mercancías”, en su artículo 16 señala en el párrafo cuarto: “La Secretaría General deberá pronunciarse mediante Resolución, sobre el cumplimiento de las normas de la presente Decisión o en su defecto, sobre las medidas a ser adoptadas para solucionar el caso, (…)” (subrayado fuera de texto) [55] La misma Decisión en el artículo 2 del Capítulo II “De las Normas para la Calificación del Origen” señala que: “Para los efectos del Programa de Liberación previsto en el Acuerdo de Cartagena y conforme a lo dispuesto en la presente Decisión, serán consideradas originarias del territorio de cualquier País Miembro, las mercancías: (…) [En este caso] e) Las no comprendidas en el literal anterior, que no se les han fijado requisitos específicos de origen y en cuya elaboración se utilicen materiales no originarios cuando cumplan con las siguientes condiciones: i) Que resulten de un proceso de producción o transformación realizado en el territorio de un País Miembro; y ii) Que dicho proceso les confiera una nueva individualidad caracterizada por el hecho de estar clasificadas en la NANDINA en partida diferente a la de los materiales no originarios;” (subrayado fuera de texto) [56] La normativa precitada deja claramente establecido que el pronunciamiento sobre el origen versa sobre la mercancía clasificada en una determinada NANDINA y sobre las medidas relativas al origen a ser adoptadas por los Países Miembros y no sobre un certificado de origen, o grupo de certificados en particular. [57] Suma a lo señalado, las características del proceso productivo analizado en el presente caso, cuya variación más importante solo se presenta a nivel del tipo de esencia y envases, sin que el proceso productivo se vea afectado, teniendo en cuenta además que el criterio de origen en cuestión es el relativo al “salto de partida” que deben cumplir los materiales no originarios, criterio que hace irrelevante, incluso, el origen de la materia prima. [58] En cuanto a los certificados emitidos fuera del periodo de muestra utilizado por la Secretaría General; para realizar la verificación del cumplimiento de origen de una mercancía, como es usual, la Secretaría General definió un periodo para recabar la información con base en los certificados de origen emitidos en Ecuador y observados GACETA OFICIAL 01/12/2014 11 de 11 por el Gobierno del Perú, en etapa previa al inicio de la investigación, certificados de origen que correspondían al primer bimestre de 2014. [59] De lo señalado anteriormente se deriva que el periodo muestral, es únicamente una herramienta técnica de referencia temporal.
Por lo que, desde la perspectiva jurídica, los argumentos relativos a inclusiones y exclusiones de determinados certificados de origen, son irrelevantes. [60] Considerando el tipo de producto que fue analizado en la Resolución 1721 junto con el criterio de origen que debe cumplir para ser considerado como originario de un País Miembro, así como lo señalado en el cuarto párrafo del artículo 16 de la Decisión 416, la Secretaría General se pronunció sobre el origen de la mercancía solicitada por los Gobiernos del Ecuador y Perú, con base en la información que obra en el expediente del caso que incluye los certificados de origen presentados por ambos gobiernos. Que del análisis precedente se concluye que para la determinación del origen, el requisito a ser cumplido es el “salto de partida”, previsto en el literal e) del artículo 2 de la Decisión 416.
Bajo dicho requisito, el origen de los materiales resulta irrelevante, los que incluso podrían ser obtenidos de proveedores de fuera de la subregión; Que se ha verificado que los perfumes y aguas de tocador producidos por Yanbal Ecuador S.A. se trasladan únicamente por territorio de los Países Miembros, cumpliendo con el literal a) del artículo 9 de la Decisión 416;
Que por lo expuesto, se debe declarar infundada la solicitud de suspensión de los efectos de la Resolución 1721 publicada el 9 de septiembre de 2014 en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 2388.
RESUELVE
Artículo 1.- Declarar infundada la solicitud de medidas cautelares presentada por el Gobierno del Perú, por los argumentos expuestos en la presente Resolución. Artículo 2.- Declarar infundado el recurso de reconsideración presentado por dicho Gobierno contra la Resolución 1721 por los argumentos expuestos en la presente Resolución y confirmarla en todos sus extremos.
Comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Contra la presente Resolución no procede un nuevo recurso de reconsideración. Dada en la ciudad de Lima, Perú, el primer día del mes de diciembre del año dos mil catorce. Pablo Guzmán Laugier Secretario General Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina – Av.
Paseo de la República 3895 – Fax (51-1) 221-3329 – Telf. (51-1) 710-6400 – Casilla 18-1177 –Lima - Perú