Año XXXIII – Número 2677 Lima, 11 de marzo de 2016 SUMARIO SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA Pág. RESOLUCIÓN N° 1838 Auto por el cual se declara improcedente la solicitud de medida cautelar dentro de la investigación iniciada en virtud de la Resolución 1827 de la Secretaría General, por parte de la empresa Internexa RESOLUCIÓN N° 1838 Auto por el cual se declara improcedente la solicitud de medida cautelar dentro de la investigación iniciada en virtud de la Resolución 1827 de la Secretaría General, por parte de la empresa Internexa.

LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA; [1] VISTOS: El artículo 30 literales a) y ñ) del Acuerdo de Cartagena; los artículos 31 a 33 de la Decisión 608 que aprueba las Normas para la Protección y Promoción de la Libre Competencia en la Comunidad Andina; el artículo 11 literal b) de la Decisión 409 que aprueba el Reglamento de la Secretaría General de la Comunidad Andina; y, la Resolución 1827 de la Secretaría General, relativa a la Apertura de investigación solicitada por INTERNEXA S.A. e INTERNEXA PERÚ S.A. por supuestas prácticas de abuso de posición de dominio de conformidad con lo previsto en la Decisión 608; y, [2]

CONSIDERANDO

Que el 10 de febrero de 2016, la Secretaría General de la Comunidad Andina adoptó la Resolución 1827, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 2664 de la misma fecha, por la cual se resuelve: “Artículo 1.- Dar inicio a la investigación solicitada por las empresas INTERNEXA S.A. e INTERNEXA PERÚ S.A., por supuestas prácticas de abuso de posición de dominio contempladas en los literales e) y g) del artículo 8 de la Decisión 608 por parte de la Corporación Nacional de Telecomunicaciones CNT EP, conforme a lo siguiente: a) La conducta objeto de investigación es la presunta práctica de abuso de posición de dominio consistente en: (i) la negativa a contratar por parte de la CNT EP respecto del arrendamiento de la infraestructura en relación a TRANSNEXA S.A. EMA;

(ii) el impedir o dificultar el acceso a los competidores de la CNT EP al mercado de proveedores de servicios portadores por razones diferentes a la eficiencia económica; b) Sin prejuzgar sobre la determinación final de los mercados relevantes, los servicios objeto de la conducta presuntamente anticompetitiva son: los servicios Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL 11/03/2016 2 de 20 integrantes de la cadena de valor del servicio portador de telecomunicaciones que hacen parte a su vez de la cadena de valor del servicio de telecomunicaciones.

En especial, los mercados de “proveedores de infraestructura pasiva: fibra óptica soportada sobre líneas eléctricas de alta tensión”, y de “proveedores de servicios portadores sobre la infraestructura pasiva de fibra óptica soportada sobre líneas eléctricas de alta tensión”; c) Los bienes o servicios similares presuntamente afectados son los de la cadena de valor de servicios de telecomunicaciones; d) Sin perjuicio de que pueda ampliarse el período en caso que la conducta presuntamente anticompetitiva continúe, la presente investigación abarca el correspondiente al período que discurre entre febrero de 2013 y el 28 de octubre de 2015 fecha en que se presentó la solicitud objeto del presente procedimiento ante esta Secretaría General; e) Se considera como parte solicitante a INTERNEXA S.A. e INTERNEXA PERÚ S.A. Se considera como presunta responsable de la conducta a ser investigada, a la Corporación Nacional de Telecomunicaciones CNT EP. f) La relación económica de las empresas antes referidas con la conducta objeto de investigación se presentaría por cuanto la CNT EP es la presunta responsable de la comisión de las conductas anteriormente determinadas, con lo que estaría distorsionando la competencia dentro de la Subregión y por ende la eficiencia en el mercado y el bienestar de los consumidores; en particular, por cuanto las solicitantes son competidoras en el mercado de proveedores de servicios portadores, y también son accionistas de la empresa TRANSNEXA S.A. EMA, todas agentes económicos independientes, que responden a intereses particulares y que concurren al mismo mercado en la Subregión. Las solicitantes alegan estar siendo afectadas por las actuaciones de la CNT EP, quien se estaría favoreciendo, en desmedro de las legítimas expectativas de sus competidores. g) Se tiene como interesados en la presente investigación a las empresas Corporación Eléctrica del Ecuador CELEC EP y TRANSNEXA S.A. EMA. h) Los elementos de prueba presentados y analizados, que permiten dar inicio a la presente investigación, forman parte del expediente abierto con motivo de la solicitud objeto del presente trámite; expediente que será puesto a disposición de los involucrados de conformidad a lo previsto en la Decisión 608. i) Para el plazo de duración de la presente investigación se tomará en cuenta lo previsto en los artículos 15, 17, 19 a 22 de la Decisión 608.

El plazo para que las partes antes referidas presenten información, alegatos y pruebas será el previsto en el artículo 17 ibídem, esto es noventa (90) días hábiles siguientes a la fecha de notificación del Plan de Investigación; sin perjuicio de lo establecido en el artículo 19. j) Las autoridades nacionales competentes en materia de libre competencia que cooperarán con esta Secretaría General en la sustanciación de la presente investigación, son: en la República de Colombia la Superintendencia de Industria y Comercio; en la República del Ecuador la Superintendencia de Control del Poder de Mercado; y, en la República del Perú el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual.

(…)” [3] Que en el escrito de solicitud de inicio de investigación presentado por INTERNEXA S.A. e INTERNEXA PERÚ S.A., se solicita a la Secretaría General de la Comunidad Andina, con fundamento en lo previsto en los artículos 31 a 33 de la Decisión 608, las siguientes medidas cautelares: “a) Ordénese a CNT EP, suministrarle a Transnexa, capacidades de transporte a precios de mercado.

Entiéndanse por precios de mercado, a GACETA OFICIAL 11/03/2016 3 de 20 aquellos determinados a partir del promedio que los operadores de telecomunicaciones ofertan en el mercado para capacidades similares. Adicionalmente, la Secretaría General debe tener en cuenta que actualmente, Transnexa paga a CNT un arriendo de cuatro (4) pares de hilos de fibras ópticas, además del valor que paga por suministro de capacidades contratadas a la misma CNT.

Usualmente en materia de telecomunicaciones, un componente de costos equivalente al arriendo referido, se encontraría incorporado al valor de las capacidades de transporte de datos, por lo que al valor promedio de mercado deberá descontársele aquel componente asociado al arrendamiento de fibras ópticas que viene siendo pagado por Transnexa. b) Adicional y complementariamente, ordénese a la CNT, así como al Estado Ecuatoriano, en su calidad de único propietario de la CNT, a tomar todas las medidas necesarias, desde el momento que sea citada con la presente denuncia y hasta la conclusión del proceso, para preservar el statu quo de las inversiones de las Denunciantes en la República del Ecuador, así como de cualquier contrato relacionado con tales inversiones.” [4] Que señalan las solicitantes que, los requisitos para determinar la necesidad de medidas cautelares previstos en la Decisión 608, “han sido tomados del derecho comunitario europeo de competencia”, por lo que citando a la Comisión Europea1 y a la Guía Práctica para la Aplicación de la Decisión 608, señalan que “el interés legítimo de las Denunciadas ha quedado ampliamente demostrado”.

También señalan las solicitantes, que “un juzgador razonable debería ser capaz determinar (sic), luego de un análisis prima facie de los argumentos y pruebas presentados, que la CNT es un agente económico dominante, que además ha abuso (sic) de su posición de dominio. (…) la CNT no sólo controla una facilidad esencial, sino que además tiene la obligación de suministrar acceso a dicha infraestructura que puede razonablemente ser caracterizada como facilidad esencial… o al menos como una ‘instalación esencial’ o ‘infraestructura de compartición obligatoria’ en los términos de la regulación andina y ecuatoriana de telecomunicaciones.

Asimismo, la CNT es también un agente económico dominante en el mercado aguas abajo en el que compite directamente con Transnexa y las Denunciantes (servicios portadores de datos)”; [5] Que sostienen las solicitantes que “Además de la indiscutible existencia de una clara intención exclusoria de la CNT, también existen claros indicios objetivos de exclusión anticompetitiva, que van desde la negativa injustificada de la aprobación de inversiones necesarias para el desarrollo del negocio de Transnexa, pasando por la negativa injustificada a cumplir con clarísimas obligaciones contractuales de suministrar acceso a la red de fibra óptica a la que tienen derecho Transnexa y las Denunciantes, hasta la manifiesta oposición de aceptar el equipamiento gratuito de las fibras oscuras objeto de la presente controversia”; [6] Que a criterio de las solicitantes, el no otorgamiento de medidas cautelares causará “de manera inminente, daños irreparables o de difícil reparación”.

Al respecto, citando nuevamente los referidos casos europeos, sostienen que “La presente situación financiera y operativa de Transnexa (es imposible, salvo que las Denunciantes asuman costos financieros inaceptables, que la compañía sobreviva hasta el final del proceso que se iniciará con la presentación de esta solicitud) deja de manifiesto que los efectos 1 Se citan los casos Boosey & Hawkes de la Comisión Europea; y La Cinq del Tribunal de Primera Instancia de la Comunidad Europea.

GACETA OFICIAL 11/03/2016 4 de 20 negativos directos para las Denunciantes en el mercado ecuatoriano y regional, derivados de la conducta anticompetitiva de la CNT, tendrán consecuencias inminentes e irreparables, por lo tanto la urgencia de las circunstancias ameritan que la Secretaría General ordene las medidas cautelares solicitadas”; [7] Que el 02 de marzo de 2016, la Procuraduría General del Estado del Ecuador presentó sus “Comentarios y Objeciones de la Denunciada a la solicitud de medidas cautelares de las Denunciantes”.

A dicho escrito remitió, mediante correo electrónico del 03 de marzo de 2016, referencias adicionales. La defensa de la CNT EP, respecto de las medidas cautelares solicitadas por INTERNEXA S.A. e INTERNEXA PERÚ S.A., señala que el pedido de medidas cautelares es infundado y refiere un arbitraje internacional en curso sobre la base de los mismos hechos y con un petitorio idéntico en ciertos puntos fundamentales.

Agrega que, no existe práctica restrictiva alguna, en el hecho de que la Denunciada haya acordado con Transnexa, el Contrato de Prestación de Servicios N° PYMES-022-2014-01B… bajo el cual le suministran a Transnexa desde octubre de 2014, capacidades de transporte de datos a precios de mercado Todo lo contrario, mediante este último contrato, se está dando acceso al mercado para la prestación de sus servicios portadores a precios de mercado y concluye que las reclamantes basan sus alegatos en diversas afirmaciones sobre la interpretación de los contratos relevantes y sus consideraciones acerca de la vigencia de los mismos, cuestiones que serán resueltas en el foro competente; [8] Que, asimismo, señala CNT EP que no se cumplen los requisitos legales del artículo 31 de la Decisión 608 para el otorgamiento de medidas cautelares.

Cita, a lo largo de su alegato, diversos precedentes.2 Primeramente indica que TRANSNEXA S.A. EMA no es parte procesal en este procedimiento y que su posición “es solo la de un ‘interesado en la presente investigación”, por lo que el daño referido en dicho artículo “tiene que afectar los intereses de la parte que solicita la medida, y no los intereses de una tercera parte (…) No existe por lo tanto fundamento alguno en las normas aplicables para solicitar medidas cautelares en nombre de un tercero o contra un tercero, los cuales son sujetos jurídicos sin calidad procesal de parte en el procedimiento llevado ante la Secretaría”; [9] Que respecto a la carga de la prueba de las empresas solicitantes, señala CNT EP, que “el estándar aplicable es extremamente elevado, existiendo por consiguiente una presunción de no violación de la parte Denunciada, hasta que la Denunciante demuestre que se ha producido una manifiesta violación mediante ‘prueba suficientemente clara’.

De igual manera de acuerdo con la normativa subregional andina, el solicitante de la medida cautelar tiene la carga de aportar elementos de prueba que permitan a la autoridad competente (Secretaría), a título de presunción juris tantum, reconocer como probable la legitimación del solicitante, la existencia del derecho invocado y su infracción”; [10] Que CNT EP también señala que lo que las denunciantes solicitan a la Secretaría General “es que emita una resolución provisional no a su favor, sino a favor de un tercero, quien ni siquiera es parte en este procedimiento (Transnexa) y cuyos intereses no están representados.

Transnexa no ha dado su consentimiento a la solicitud de medidas cautelares presentada en su supuesto beneficio (o a cualquier otra parte de la Denuncia). El intento de las Denunciantes de subrogarse la representación legal de Transnexa, presuntamente en defensa de sus intereses, es un claro intento de sustituir a 2 Casos de la Comisión Europea: Boosey & Hawkes;

Distribution System of Ford Werke AG; ECS AKZO. Casos del Tribunal Europeo: Camera Care Limited c. Comisión Europea, asunto 792/79 R.; La Cinq SA. c. Comisión Europea, asunto T-44/90; NDC Health GmbH & Co. KG y NDC Health Corporation c. Comisión Europea e IMS Health Inc. asunto C-481/01 P (R). Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Proceso 96-IP-2004.

GACETA OFICIAL 11/03/2016 5 de 20 la voluntad de Transnexa y las reglas que la rigen. En ningún momento los representantes de Transnexa han planteado formalmente una controversia contra la Denunciada”; [11] Que lo solicitado por las reclamantes en su literal a) “es inadmisible en tanto implica una usurpación de poder, mandato o representación legal de Transnexa por parte de las Denunciantes, y una invitación inadmisible a la Secretaría a que viole el debido proceso (Artículo 3, inciso c) de Decisión 608), al solicitar que se ordenen medidas cautelares en beneficio de una parte que no solicitó tales medidas y que ni siquiera tuvo el derecho de pronunciarse al respecto en este procedimiento.

Aunque la solicitud a) no fuera inadmisible por esta razón expuesta, esta lo sería por el simple hecho de que tal solicitud no tiene objeto, dado que se solicita que la Denunciada haga exactamente lo que viene haciendo desde octubre de 2014: esto es, suministrar a la compañía Transnexa capacidad de transporte de datos a precios de mercado”; [12] Que con respecto a lo señalado en el literal b) de la solicitud de medidas cautelares, señala CNT EP que “la única medida cautelar que se solicita a favor de las Denunciantes en la Denuncia, es una medida no solo en contra de la Denunciante, sino también en contra de un tercero quien tampoco es parte de este procedimiento: la República del Ecuador.

La CNT, es una empresa pública creada como persona jurídica de derecho público, dotada de autonomía presupuestaria, administrativa, financiera, y de gestión. En ese sentido, opera de manera independiente de la República del Ecuador. No siendo parte procesal la República del Ecuador, y no teniendo en consecuencia ningún derecho de defensa propio, sería contrario al debido proceso más elemental que se ordenase cualquier medida en su contra (…) inclusive si las medidas provisionales estuvieran dirigidas a CNT, ésta no tiene facultad legal para cumplir con la petición de protección de inversiones, pues esta le correspondería al Estado ecuatoriano y que pretenden las denunciantes endosarle a dicha empresa pública”; [13] Que a criterio de CNT EP, se solicitan medidas totalmente imprecisas y que implican la indefensión de CNT EP, que las empresas solicitantes de la investigación no prueban prima facie que definieron el mercado correctamente o de forma sustancialmente correcta, tampoco prueban prima facie que CNT EP tiene una posición dominante en el mercado relevante, y no prueban prima facie que la conducta de la CNT EP es injustificada y que afecta el comercio entre Países de la Comunidad Andina; [14] Que conforme a la definición de mercado relevante de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado del Ecuador (artículo 5), señala CNT EP que, el mismo comprende, al menos, el servicio materia de la conducta investigada y sus sustitutos; para el análisis de sustitución se evaluará, entre otros factores, las preferencias de los clientes o consumidores; las características, usos y precios de los posibles sustitutos; los costos de la sustitución; así como las posibilidades tecnológicas y el tiempo requerido para la sustitución. [15] Que para la CNT EP, un mercado de productos de referencia comprende todos los productos y/o servicios que el consumidor considere intercambiables o sustituibles debido a sus características, su precio y el uso al que se destinan.

En un análisis preliminar, la Secretaría General debe tratar de delimitar el mercado de los productos comprobando si prima facie un producto A y un producto B pertenecen o no al mismo mercado de productos; [16] Que remitiéndose al test del “monopolio hipotético” o “small but significant and non-transitory increase in price” (“SSNIP”), sostiene también CNT EP, que la alegación de las denunciantes de que las líneas eléctricas de alta tensión son el medio idóneo para GACETA OFICIAL 11/03/2016 6 de 20 soportar el tendido de fibra óptica, principalmente en lo que se refiere al transporte de datos a larga distancia internacional, “es tanto incorrecta como contra-intuitiva, dado que si se considerara la totalidad de la extensión de la red de fibra óptica en el territorio ecuatoriano, se constataría que la red de fibra óptica instalada sobre infraestructura eléctrica de alta tensión corresponde a menos del 9% de la totalidad de la infraestructura de fibra óptica”; [17] Que “al analizar el mercado del producto, la Secretaría debe considerar que el mercado de acceso a la red de fibra óptica se hace de una forma infraestructuralmente neutra, en tanto los costos o los servicios sean comparables.

Es decir, que desde el punto de vista de las empresas u agentes económicos que compran capacidad de transmisión de datos, es irrelevante si la fibra óptica por la que se transmite la información contratada es una fibra óptica subterránea, aérea, terrenal, satelital, submarina o si se encuentra instalada en líneas eléctricas de alta tensión u otro tipo de infraestructura”; [18] Que lo que se compra es capacidad de transmisión de datos sin más especificidad, dado que los servicios son enteramente sustituibles entre las varias infraestructuras.

Las solicitantes “no han demostrado prima facie que el acceso a red de fibra óptica instalada sobre infraestructura eléctrica de alta tensión no es intercambiable o sustituible, por el acceso a red de fibra óptica instalada sobre otra infraestructura, debido a sus características, precio y al uso al que se destinan. No existe ninguna ‘infraestructura esencial’ en la infraestructura eléctrica de alta tensión como se argumenta en la Denuncia. Las Denunciantes tampoco prueban prima facie que definieron el mercado correctamente o de forma sustancialmente correcta.

No existe ‘prueba suficientemente clara’ que apoye las alegaciones de las Denunciantes con respecto a la delimitación del mercado relevante”; indicando también que “lo que es claro prima facie es la inexistencia de un ‘mercado de acceso a red de fibra óptica instalada sobre infraestructura eléctrica de alta tensión’. La Denunciada desconoce la existencia de algún país en el que se haya identificado un mercado así y las Denunciantes no acreditan la existencia de dicho mercado en el derecho comparado”; [19] Que “La metodología por número de enlaces por parte de la ARCOTEL, del supuesto 63% del mercado mencionado en el informe preparado por Aleph Omega, es errónea e incorrecta ya que este porcentaje incluye y mezcla en el número de enlaces, los servicios portadores y otros servicios.

Las Denunciantes omiten que lo correcto para el cálculo de la participación en el mercado, es el número de usuarios conforme lo dicta el segundo inciso del Artículo 34 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones”. En la Resolución 1827 se señala que en el año 2014, la CNT EP tenía 20,15% del mercado relevante, y según datos de ARCOTEL, a enero de 2016 la participación de CNT EP en el mercado es de 28,54%.

“Esto demuestra la existencia de competencia real entre los diferentes actores del mercado de servicios portadores y que CNT EP no tiene a prima facie posición de dominio en el mercado relevante. Por lo expuesto, las Denunciantes no prueban prima facie, que la Denunciada puede efectivamente condicionar o impedir el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado relevante para así poder comportarse de forma independiente de sus competidores y clientes, en definitiva, de los consumidores”; [20] Que, “No se ha presentado ninguna ‘prueba’ ante la Secretaría en apoyo de las alegaciones de las Denunciantes (menos aún ‘prueba clara’) que demuestre prima facie la supuesta ‘irracionabilidad’ del valor de USD 9 por Mbps; esto es indispensable para el argumento de ‘denegación implícita’ de suministro de las Denunciantes.

A pesar de que la Denunciada no tiene la carga de contrarrestar una alegación que las Denunciadas no prueban, se señala que el monto cobrado por Mbps por la Denunciada a Transnexa, en el GACETA OFICIAL 11/03/2016 7 de 20 marco del Acuerdo de Prestación de Servicios, refleja un precio de mercado”. Que si no reflejasen un precio de mercado, “Transnexa hubiera optado por comprar capacidad a otro agente económico competidor de la Denunciada, pero no lo hizo.

Como se demostrará en este procedimiento, las Denunciantes aplican una política de precios no discriminatorios, como lo imponen las reglas de competencia ecuatorianas y andinas”; [21] Que “las Denunciantes no prueban que si se eliminara el cobro por capacidad denunciado o que si se hubiesen realizado las inversiones supuestamente beneficiosas, Transnexa estaría en una buena situación financiera, tampoco presentan una visión integral en materia de costos variables.

(…) La situación económica de Transnexa pudo ser generada por otras variables no atribuibles a la supuesta e inexistente práctica anticompetitiva”; [22] Que “las Denunciantes no prueban prima facie que existe un riesgo de daño inminente, grave e irreparable si se deniegan las medidas cautelares solicitadas. La realidad de que no existe urgencia en otorgar las medidas cautelares solicitadas es tan manifiesta que, la Secretaría ni siquiera necesita considerar en detalle el estándar de ‘prueba suficientemente clara’ (…) En el año 2014, las Denunciantes tuvieron una utilidad positiva neta de USD 6.134.571, lo cual les permite cubrir las supuestas pérdidas de USD 1.073.974 de Transnexa”; [23] Que “Las Denunciantes no prueban prima facie que se produciría un daño grave al denegarse las medidas cautelares solicitadas.

Lo que las Denunciantes no mencionan es que Transnexa ha tenido una utilidad neta de 0% en los años 2007 y 2008, antes de la vigencia del contrato celebrado en octubre de 2014; incluso, en el año 2005 tuvo un crecimiento negativo del 84.4% frente a su patrimonio y hasta hoy continúa operando. Pero incluso si se disolviese Transnexa, las Denunciantes no han probado el supuesto daño grave, dado que no se le estaría impidiendo a las Denunciantes transmitir información en el Ecuador mediante un acuerdo con la CNT o con otro operador”; [24] Que las solicitantes cuantifican el potencial daño sobre la base del valor de los activos de TRANSNEXA S.A. EMA “y sobre la base del valor presente de los flujos de caja futuros, en un total de USD 11.384.0003.

En virtud de dicha cuantificación, el daño no es irreparable o de difícil reparación”; [25] Que con fecha 08 de marzo de 2016, la Secretaría General recibió un escrito de INTERNEXA S.A. e INTERNEXA PERÚ S.A. relativo a su solicitud de medidas cautelares. En el mismo se indica que, con posterioridad a la notificación de la Resolución 1827, “se han suscitado nuevos hechos y actos llevados a cabo por la CNT que vulnerarán, de manera inminente e irreparable, los legítimos intereses de las Denunciantes”.

Señalan las solicitantes que con este escrito no buscan reformar o modificar su pedido de medidas cautelares originalmente planteado sino “poner en conocimiento de la SGCAN información adicional que vuelve irrefutable la necesidad urgente de dictar las medidas en cuestión”. Como nuevos hechos o actos de la CNT EP que causarían “de manera inminente un daño irreparable” a las solicitantes, se expresa la negativa de incrementar capacidad y posible desconexión intempestiva de las redes de fibra óptica controladas por la CNT EP; la demanda presentada por dicha empresa contra TRANSNEXA S.A. EMA en los tribunales de Quito sobre supuestos incumplimientos de contrato; y, el incumplimiento de la obligación de la CNT EP de realizar pagos para futuras capitalizaciones.

Con base en ello, insiste en que concurren en el presente caso, como respaldo a su petición, “interés legítimo, inminencia del daño, y carácter irreparable del daño”, y reitera la necesidad urgente de que se dicten las medidas cautelares 3 Folio 1585. GACETA OFICIAL 11/03/2016 8 de 20 solicitadas “por ser medidas apropiadas, legítimas y proporcionales para la conservación de los legítimos intereses de las Denunciantes”; [26] Que afirma igualmente que, a partir de las determinaciones que ya ha efectuado la SGCAN en el expediente, se considera que el interés legítimo de las denunciadas ha quedado ampliamente establecido; [27] Que considerando los argumentos presentados y efectuado su propio análisis, la Secretaría General encuentra lo siguiente: I. De la medida cautelar prevista en la Decisión 608 [28] Los artículos 31 a 33 de la Decisión 608 establecen la competencia de esta Secretaría General para emitir el presente pronunciamiento sobre las medidas cautelares solicitadas por INTERNEXA S.A. e INTERNEXA PERÚ S.A., en el marco de un procedimiento por supuestas prácticas restrictivas de la libre competencia en el mercado subregional. [29] Las referidas disposiciones de la Decisión 608 establecen lo siguiente: “Artículo 31.- En cualquier momento del trámite o de la investigación, la parte solicitante podrá solicitar a la Secretaría General, el establecimiento de medidas cautelares.

La Secretaría General podrá exigir el establecimiento de una caución, contracautela o garantía para el otorgamiento de dichas medidas. Para ello, deberá cumplir los siguientes requisitos: demostrar interés legítimo y la inminencia de daño o de un perjuicio irreparable o de difícil reparación. La Secretaría General podrá aplicar de oficio, medidas cautelares a fin de proteger el interés comunitario, previa opinión motivada de la autoridad nacional de competencia del país en donde la medida deba ser aplicada.

Artículo 32.- Las medidas cautelares podrán consistir, entre otras, en la suspensión provisional de la conducta presuntamente restrictiva. La Secretaría General podrá disponer en el mismo auto que determine la medida, la presentación de una caución, contracautela o garantía. La caución será emitida en favor de la autoridad nacional competente, en función a las leyes nacionales del país en el cual tiene su residencia el solicitante.

Artículo 33.- La Secretaría General emitirá su pronunciamiento en los veinte (20) días hábiles siguientes a la fecha de recepción de la solicitud o de la fecha de apertura de la investigación, la que fuere posterior, y se basará en la información que tenga a su disposición” (subrayado fuera de texto). [30] Como se colige de las normas citadas, la procedencia de una medida cautelar requiere la concurrencia de dos elementos. a) La demostración del interés legítimo por quien la solicita b) La demostración de la inminencia: GACETA OFICIAL [31] 11/03/2016 9 de 20 de daño; o, de perjuicio irreparable o de difícil reparación En esta línea, corresponde analizar si los alegatos presentados por la empresas reclamantes demuestran la concurrencia de los dos requisitos que dispone el artículo 31 de la Decisión 608 para hacer procedente el pedido de adopción de medidas cautelares.

En dicho análisis, será menester considerar tanto los elementos de juicio aportados por las partes, como lo señalado en el artículo 42 de la Decisión 425; teniendo en cuenta que el objetivo del presente análisis es identificar si la continuidad de la práctica reclamada, pudiera producir un inminente daño o un inminente perjuicio irreparable o de difícil reparación al mercado subregional, que no sea subsanable por la Resolución definitiva de esta Secretaría General. a) Sobre el interés legítimo [32] Este presupuesto hace referencia a la identificación del interesado como eventual dañado o perjudicado para quien no basta el alegato de un interés difuso y abstracto, sino que debe ser concreto y verificable.

De esta suerte, el solicitante de las medidas cautelares, debe demostrar su interés para actuar (o legitimatio ad causam). [33] Siguiendo la práctica jurisprudencial del Alto Tribunal de la Comunidad Andina, tenemos que: “Esta legitimación ha sido definida como ‘la concurrencia de la cualidad de obrar, que aparece en función de la pretensión formulada, requiriendo una actitud específica y determinada, mediante la justificación necesaria para intervenir en una litis especial y concreta’.

(Nueva Enciclopedia Jurídica, F.Seix Editor, Tomo XV, página 62). (…) No existe pues, interés serio y actual si tanto el hecho del que puede originarse el derecho y la obligación, como éstos mismos en el caso de que aquél suceda, son eventuales o inciertos, o si se trata de simples expectativas que el derecho objetivo no tutela.” (Hernando Devis Echandía, Compendio de Derecho Procesal, Tomo I, Teoría General del Proceso, Sexta Edición. Editorial ABC, Bogotá 1978)”.4 “[S]i bien los interesados legítimos no derivan su actuación procesal de normas de relación, de suyo vinculantes y pre-existentes, se encuentran sin embargo, pero frente a las normas de acción [dirigidas a proteger el interés general o colectivo], en una especial situación de hecho, la que provoca que su esfera jurídica individual se vea más afectada por los actos de la Administración irregularmente dictados, que aquella de las personas naturales o jurídicas que no se encuentren en similar situación de hecho, ni tampoco ligadas al ente emisor por una norma de relación como sí sucede en el caso de los derechos subjetivos de índole administrativa.

De ahí que esa misma y especial situación de hecho se traduzca en lo que la doctrina concibe como un ‘interés calificado’ para recurrir y, en su consecuencia, que defina la noción de ‘interés legítimo’ como ‘la proyección procesal’ de ese interés calificado. (…) 4 Sentencia emitida dentro del Proceso 01-N-92, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 110, del 11 de junio de 1992.

GACETA OFICIAL 11/03/2016 10 de 20 [P]rincipios que rigen la legitimación para recurrir correspondiente a los juicios librados exclusivamente entre particulares y, en su consecuencia, atinentes al campo del derecho privado, ajenos por tanto esos principios a las nociones de interés general o colectivo, y mucho más al interés comunitario -característico de un proceso de integración-, únicos capaces de explicar la noción de interés legítimo, derivada del interés calificado de ciertos particulares frente a normas de acción, éstas sólo destinadas en principio a preservar el interés general”.5 [34] Con base en lo señalado, el interés legítimo previsto en el artículo 31 de la Decisión 608 requiere que el solicitante de las medidas cautelares ostente una especial situación de hecho –más no de derecho que es propio a la legitimación activa relativa a ser titular de un derecho subjetivo– distinta a cualquier individuo al que le asistiría un simple interés. b) Sobre el inminente daño o inminente perjuicio irreparable o de difícil reparación: [35] [36] El concepto puede estar referido a condiciones patrimoniales o extrapatrimoniales, que de producirse generarían la imposibilidad de reponer el estado de situación pre-existente.

Estas condiciones, sin embargo deben poderse apreciar prima facie de manera objetiva. En este sentido, Brower y Brueschke citados por Espinoza y Pizarro6 refiere el laudo del caso de las reclamaciones de Irán contra Estados Unidos7, en donde el Tribunal arbitral dispuso que: “la posibilidad de obtener compensación pecuniaria por el daño alegado imposibilita el otorgamiento de medidas provisionales… Los daños que pueden ser compensados pecuniariamente, no constituyen daño irreparable” [37] De otra parte, el análisis debe tener presente que toda medida cautelar, además de poder ser incluso decretada inaudita parte, con la discrecionalidad que se considere conforme a las circunstancias del caso y con carácter de provisionalidad, temporalidad, mutabilidad, revocabilidad y flexibilidad; es un instrumento destinado a garantizar que lo resuelto en el procedimiento principal sea satisfecho en su integridad, por lo que, de acuerdo a la doctrina clásica, existen tres presupuestos a considerar para su otorgamiento; a saber: i. ii. iii. 5 la verosimilitud prima facie del derecho, esto es, la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris), sin que se realice un análisis exhaustivo del fondo del asunto en discusión; el peligro en la demora (periculum in mora)8; y, la contracautela (prevista en el artículo 32 de la citada Decisión), debiendo la decisión cautelar ser adecuada (medio-fin) y proporcional cuantitativa y cualitativamente a la pretensión principal.

Criterios reiterados en sentencias emitidas en los Procesos 04-IP-95, 28-IP-95, 32-IP-96, 10-IP-97, 04-AN97, entre otros. 6 Espinoza Fabricio y Pizarro Carlos (Coordinadores) Estudios de derecho privado en homenaje a Christian Larroumet. Universidad del Rosario, Bogotá 2008. 7 Brower Charles y Brueschke Jason, The Iran-United States Claims Tribunal, Ed. Martinus Nijhoff,1998, p.229 8 Calamandrei Piero, Ramirez Jorge, Giovanni Priori Posada, entre otros.

GACETA OFICIAL 11/03/2016 11 de 20 (i) Sobre la apariencia de buen derecho: [38] [39] [40] Se refiere al conocimiento no profundo o absoluto que debe tener el juzgador al momento de otorgar las medidas preventivas o cautelares sobre la base de verificar un cierto grado de probabilidad del derecho y la seriedad de los argumentos expuestos.

Para Kielmanovich9 “las medidas cautelares no exigen un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino solo en grado de una aceptable verosimilitud, como la probabilidad de que éste exista y no como una incuestionable realidad que solo se logra al agotarse el trámite, si bien aquella debe resultar de los elementos incorporados al proceso que objetivamente y prima facie lo demuestren”.

En ese orden de ideas, no procede la afirmación de CNT EP en el sentido que el estándar de prueba para la aplicación de una medida cautelar es extremadamente elevada, ya que lo que se requiere en esta fase es la suficiencia probatoria que permita prima facie determinar la existencia de la conducta anticompetitiva. (ii) Sobre el Peligro en la Demora: [41] [42] [43] Este presupuesto nace del principio de celeridad e inmediatez y considera el riesgo que puede ocasionar en los derechos que se pretenden tutelar por el retraso en la tramitación del procedimiento.

Al respecto, Jorge Ramírez10, parafraseando a Calamandrei, dice: “No es el peligro genérico del daño jurídico, el cual se puede, en ciertos casos, obviar con la tutela ordinaria, sino que es, específicamente, el peligro del ulterior daño marginal que podría derivar del retardo de la providencia definitiva, inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario.” Así pues, la función de las medidas cautelares respecto a este presupuesto nace de la relación que se establece entre la necesidad de que la providencia se dicte sin retardo para ser prácticamente eficaz y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin tardanza una providencia definitiva.

(iii) Sobre la contracautela: [44] Este elemento es evaluado una vez determinada la procedencia de la medida cautelar, en salvaguarda de los intereses de la otra parte, a fin de que la medida temporalmente adoptada, no cause una circunstancia perjudicial irrevocable, en caso de ser revocada o modificada. II. [45] Aplicación de una medida cautelar en el ámbito del Derecho de la Competencia El objetivo de una medida cautelar o preventiva en el marco del Derecho de la Competencia es el evitar un daño a la competencia eficaz causado, por ejemplo, por aquellos que tienen una posición de dominio en determinado mercado.

La autoridad de competencia es competente para ordenar las medidas si sirven al interés público de protección de la competencia. Si, al contrario, son en primer lugar los intereses privados 9 Kielmanovich Jorge L., Medidas Cautelares, Buenos Aires, Editorial Rubinzal – Culzoni, 2000, pág. 51. Ramírez Jorge, Función Precautelar, Buenos Aires, Editorial Astrea, 2005, pág.154. 10 GACETA OFICIAL 11/03/2016 12 de 20 los que están en disputa, es la vía ordinaria la que debe seguirse11.

Las medidas tienen como objetivo claro el garantizar la competencia eficaz durante el procedimiento de investigación. En concreto, no se trata de proteger a ciertos competidores, lo que podría conseguirse por la vía civil, privada u ordinaria. [46] Las medidas cautelares deben eliminar a título preventivo una posible restricción ilícita de la competencia, que pueda resultar en un “phasing-out” (eliminación) de la competencia en un breve lapso.

Las medidas cautelares deben servir a garantizar la eficacia de una decisión definitiva sobre el fondo del asunto, que sólo puede ser tomada posteriormente. En tanto medidas conservadoras, tienen por objetivo el garantizar provisionalmente una relación jurídica determinada. [47] En el derecho comparado se tienen como condiciones acumulativas para dictar una medida cautelar en el ámbito del Derecho de la Competencia, que exista: i. ii. iii. iv. [48] un pronóstico favorable; un perjuicio difícilmente reparable; una urgencia particular que vaya más allá del problema general de aplicación rápida de medidas legales; y, la proporcionalidad de la medida.

La ocurrencia de estas condiciones no debe ser probada de manera estricta pero debe poder ser vista como cierta. (i) Pronóstico Favorable: [49] Las medidas cautelares se basan en un examen tan solo sumario de la situación en hechos y en derecho. El pronóstico de fondo puede ser tomado cuando sea claro; pero, si existen incertidumbres de hechos y de derecho, se impone hacer prueba de reserva pues en estos casos, las bases necesarias de la decisión, deberán todavía ser recabadas en el procedimiento de fondo12. [50] En este sentido, es adecuado detectar serios indicios de la posición de dominio y a continuación de su abuso, sobre la base de la información existente que sustente las razones para suponer que si se mantiene la conducta no haya otra alternativa o haya muy pocas alternativas disponibles, para que el mercado siga funcionando sin distorsión. El pronóstico sería, de este modo, suficientemente claro para ordenar las medidas cautelares.

(ii) Sobre el perjuicio difícilmente reparable (o irreparable): [51] Se examina si la probabilidad de daño o perjuicio es verosímil para la autoridad de competencia sin esperar hasta la decisión final. En otras palabras se verifica si existen 11 Comisión de Competencia Suiza (Comco), Asunto 32-0224, del 6 de junio de 2011. Accord amiable sur les mesures provisoires ». « (…), La Comco est compétente pour ordonner ces mesures si elles «servent l'intérêt public à la protection de la concurrence.

Si au contraire ce sont en premier lieu des intérêts privés qui sont en cause, c'est la voie civile qui doit être suivie ». 12 Tribunal federal suizo, caso Sellita/ETA, DPC 2004/2, 645 c. 2.2 et 2.3. « Les mesures provisionnelles reposent sur un examen seulement sommaire de la situation en faits et en droit. Le pronostic au fond peut à cet égard être pris en compte lorsqu'il est clair; s'il existe des incertitudes de faits ou de droit, il s'impose de faire preuve de réserve car dans ce cas les bases nécessaires à la décision devront encore être réunies dans la procédure au fond. [ ] L'anticipation totale ou partielle du résultat probable de la procédure d'enquête ne se justifie que lorsque le pronostic est, de la même manière, clair [ ]. » GACETA OFICIAL 11/03/2016 13 de 20 indicios de amenaza de la competencia eficaz en el mercado relevante, de tal suerte que de verificarse tal amenaza sus efectos serían irreparables o difícilmente reparables.

(iii) Sobre la urgencia: [52] Se trata de la probabilidad de que el daño o perjuicio se produzcan antes que la decisión del fondo sea emitida. (iv) Sobre la proporcionalidad: [53] Se trata de que las medidas cautelares a dictaminar observen el nivel suficiente para prevenir que surja el daño o perjuicio irreparable o de difícil reparación y que dicha medida no exceda de lo necesario. [54] Con base en lo expuesto, es preciso tener presente que las medidas cautelares representan una solución transitoria que no prejuzga sobre la decisión de fondo del asunto y tienen una duración limitada, pudiendo ser revocadas o modificadas en cualquier momento hasta el pronunciamiento final. [55] Dicho esto, con referencia los dos requisitos previstos en el artículo 31 de la Decisión 608, a decir: la demostración del interés legítimo y la demostración de la inminencia de daño o de perjuicio irreparable o de difícil reparación, se tiene lo siguiente: a) Sobre el interés legítimo: [56] En el ámbito de la defensa de la libre competencia, ese legítimo interés se determina a través del establecimiento de la apariencia de buen derecho, es decir, de que exista fundamentos suficientes para determinar la posibilidad de una conducta anticompetitiva por la cual el solicitante pueda verse afectado.

La existencia de esa conducta no solamente se circunscribe a los hechos descritos, sino a la determinación de los elementos económicos necesarios para configurar la conducta reclamada, en este caso, la posición de dominio. [57] Así se tiene que las empresas INTERNEXA S.A. e INTERNEXA PERÚ S.A. han demostrado operar en el mercado del servicio portador en el que opera asimismo CNT EP. [58] INTERNEXA S.A. e INTERNEXA PERÚ S.A. alegan que la CNT EP incurre en abuso de posición de dominio en su condición de ofertante de fibra óptica sobre infraestructura eléctrica. [59] Al respecto, para probar un abuso de posición de dominio, es preciso establecer primero la existencia de dicha posición, para lo cual, las solicitantes acuden al argumento del “insumo esencial”. [60] Este argumento supone analizar los siguientes elementos fundamentales: - la existencia de una infraestructura controlada por un monopolista; la imposibilidad técnica o económica de replicarla; y la existencia de un mercado “aguas abajo”, es decir, de un mercado que se provee de la infraestructura controlada por el monopolista, donde éste pretende, a través de la restricción al acceso de dicho insumo, su consolidación en ese mercado.

GACETA OFICIAL 11/03/2016 14 de 20 [61] Al respecto, las solicitantes, tal y como se afirmó en la Resolución 1827, consideran que los mercados relevantes son: (i) el de proveedores de infraestructura pasiva: fibra óptica soportada sobre líneas eléctricas de alta tensión (insumo esencial) y (ii) el de proveedores de servicios portadores sobre la infraestructura pasiva de fibra óptica soportada sobre líneas eléctricas de alta tensión (mercado aguas abajo). [62] CNT EP considera que las empresas solicitantes no prueban prima facie que hubieran definido el mercado de manera correcta o sustancialmente correcta.

Indica así que la afirmación de las reclamantes en el sentido que las líneas eléctricas de alta tensión son la infraestructura idónea para soportar el tendido de fibra óptica, es incorrecta y contraintuitiva dado que la fibra óptica montada sobre infraestructura eléctrica representa menos del 9% de la fibra óptica instalada en Ecuador. También afirma que el acceso a la fibra óptica se hace de manera neutra respecto de la infraestructura, dado que las empresas compran capacidad de datos, siendo irrelevante si la fibra óptica por la cual se transmite es subterránea, aérea o instalada de otro modo. [63] Al respecto, debe considerarse que si bien tales argumentos introducen dudas sobre la definición de las solicitantes del mercado relevante, la determinación de dicho mercado es un asunto que corresponde a la investigación de fondo. [64] Se observa, sin embargo que el documento “Informe económico en relación a las conductas de CNT EP en el mercado de telecomunicaciones de prestación del servicio portador”, elaborado por ALEPH OMEGA, remitido por las denunciantes13 no prueba suficientemente la condición de “insumo esencial” de la fibra óptica soportada sobre líneas eléctricas de alta tensión para la prestación del servicio portador. [65] Tanto en el expediente como en información que la Secretaría General ha podido conocer en esta investigación preliminar y que se consigna a continuación, figura más bien que la fibra óptica puede ser montada sobre distintas infraestructuras, lo que permite la existencia en el mercado de diversos ofertantes compitiendo en él y la disponibilidad de opciones para seguir prestando el servicio portador en caso de que la CNT EP se abstenga de contratar con TRANSNEXA S.A. EMA. [66] INTERNEXA S.A. e INTERNEXA PERÚ S.A. señalan en su solicitud que TRANSNEXA S.A. EMA es la única usuaria de la red de fibra óptica montada sobre líneas eléctricas de alta tensión14 lo que da a entender que esta empresa es la única dentro del mercado relevante definido por las denunciantes y constituye la única forma de prestar el servicio portador. [67] No obstante, en el Acta de Sesión de Directorio de TRANSNEXA S.A. EMA del 3 de octubre de 2007, se menciona que la empresa Telefónica está ingresando con un cable submarino que estaba inicialmente diseñado para el tráfico entre Colombia y Perú, que podría incluir una terminación en Ecuador por lo que se debe establecer una nueva estrategia comercial.

Esta constancia en el Acta mencionada reconoce la existencia de otro competidor, en el presente caso: Telefónica con un cable de fibra óptica submarino15. [68] Con base en información de la Agencia de Regulación y Control de Telecomunicaciones del Ecuador (ARCOTEL), se ha podido establecer, además, que el agente económico: Telefónica, está operando el cable submarino en la actualidad y que otras dos empresas cuentan con cable submarino: CNT EP y Cable Andino S.A., conforme a lo siguiente: 13 Folios 430 a 491.

Folios 767 y 768. 15 Ver folios 401 y 526. 14 GACETA OFICIAL 11/03/2016 15 de 20 Cuadro No. 1 SERVICIO DE CAPACIDAD DE CABLE SUBMARINO Abonados, Clientes o Suscriptores Fuente: Registros administrativos ARCOTEL Fecha de publicación: Febrero de 2016 Fecha de corte: Diciembre 2015 MES/AÑO Ene 2015 Feb 2015 Mar 2015 Abr 2015 May 2015 Jun 2015 Jul 2015 Ago 2015 Sep 2015 Oct 2015 Nov 2015 Dic 2015 Nota 1: TOTAL CORPORACIÓN NACIONAL NACIONAL DE CABLE DE TELECOMUNICA ANDINO S.A. ABONADOS, CIONES - CNT CORPANDINO CLIENTES O EP SUSCRIPTO RES 0 4 1 0 5 4 1 0 5 4 1 0 5 4 1 0 5 4 1 0 5 5 1 0 6 5 1 0 6 5 1 0 6 5 1 1 7 5 1 2 8 5 1 3 9 Estadística obtenida del Formato CS-RT-001: Reporte de Abonados, Clientes o Suscriptores, remitido por los operadores de Cable Submarino TELEFONICA INTERNATIONAL WHOLESALE SERVICES ECUADOR S.A. – TIWS Fuente: http://www.arcotel.gob.ec/capacidad-de-cable-submarino/ consultado el 4 de marzo de 2016. [69] El cuadro muestra que no solamente existen tres proveedores de infraestructura, sino que también existen una serie de clientes que dependen de la operación de los propietarios de cables. [70] De otra parte, la información de ARCOTEL sobre el servicio portador en el Ecuador, conforme al Cuadro No. 2 siguiente, muestra varios elementos que refrendan lo anterior; así: - Existen varios operadores en el servicio portador en el Ecuador, entre los que se encuentran la denunciada CNT EP, además de TRANSNEXA S.A. EMA.

La participación de mercado de TRANSNEXA S.A. EMA, medida por usuarios o por enlaces, no supera el 1%. Esto, sin perjuicio que los usuarios de TRANSNEXA S.A. EMA sean significativos en términos de capacidad y presencia en el mercado. GACETA OFICIAL - [71] 11/03/2016 16 de 20 TELCONET, empresa que de acuerdo con un informe del Ministerio de Telecomunicaciones del Ecuador (ver Gráfico No. 1) es líder en cobertura de fibra óptica en el Ecuador y presta el servicio portador.

Dicha empresa, en su página web16 señala que a través de su filial Cable Andino, conecta Ecuador con otros países de la región. Se aprecia de acuerdo con lo expresado, que existirían otras alternativas a la fibra óptica montada sobre infraestructura de alta tensión, para conectar a los Países Miembros de la Comunidad Andina, entre las cuales, se encuentra el cable submarino. Esto, sin perjuicio de que posteriormente pueda determinarse si dichas redes tienen la capacidad suficiente como para poder arrendar infraestructura en términos similares al negocio suscrito entre TRANSELECTRIC y TRANSNEXA S.A. EMA.

Cuadro No. 2 No. PRESTADOR 1 BROADBAND COMUNICACIONES S.A. 3 CELEC EP. 2 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 SERVICIOS PORTADORES NÚMERO NÚMERO COBERTURA DE DE ACTUALIZADO USUARIOS ENLACES TERRITORIO NACIONAL TERRITORIO NACIONAL TERRITORIO CONECEL S.A. NACIONAL TERRITORIO CNT EP. NACIONAL ECUADORTELECOM TERRITORIO S.A. NACIONAL TERRITORIO EL ROSADO S.A. NACIONAL Provincia de EMPRESA Azuay, Cañar ELÉCTRICA y Morona CENTRO SUR C.A. Santiago TERRITORIO ETAPA EP.

NACIONAL TERRITORIO GILAUCO S.A. NACIONAL GRUPO BRAVCO TERRITORIO CIA. LTDA. NACIONAL LEVEL 3 ECUADOR TERRITORIO LVLT S.A. NACIONAL TERRITORIO MEGADATOS S.A. NACIONAL TERRITORIO NEDETEL S.A. NACIONAL TERRITORIO OTECEL S.A. NACIONAL TERRITORIO PUNTONET S.A. NACIONAL 4 478 31-ene-16 35 687 31-ene-16 162 1,406 31-ene-16 1,068 857,840 31-ene-16 4 129,505 31-ene-16 1 14 31-ene-16 25 1,214 31-ene-16 53 15,572 31-ene-16 7 87 31-ene-16 3 7 31-ene-16 790 4,406 31-ene-16 3 108,354 31-ene-16 1 2,968 31-ene-16 250 1,881 31-ene-16 465 42,581 31-ene-16 http://www.telconet.net/servicios/pccs, consultada el 4 de marzo de 2016.

GACETA OFICIAL 16 SETEL S.A. 17 SURATEL SA. 18 TELCONET S.A. 19 TRANSNEXA S.A. 20 UNIVISA S.A. 21 ZENIX S.A. 11/03/2016 TERRITORIO NACIONAL TERRITORIO NACIONAL TERRITORIO NACIONAL TERRITORIO NACIONAL TERRITORIO NACIONAL TERRITORIO NACIONAL SUMA TOTAL 17 de 20 602 158,711 31-ene-16 223 35,280 31-ene-16 10 32,819 31-ene-16 34 760 31-ene-16 1 17,117 31-ene-16 1 6 31-ene-16 3,742 1,411,693 Fuente: http://www.arcotel.gob.ec/servicios-portadores-de-telecomunicaciones-spt/ consultado el 4 de marzo de 2016.

Gráfico No. 1 Fuente: http://www.telecomunicaciones.gob.ec/wp-content/uploads/downloads/2014/07/mes-TelecomTIC.pdf consultado el 4 de marzo de 2016. [72] En la comunicación N° 201533003243-1ITX del 5 de agosto de 201517, INTERNEXA S.A. indica que: “15. Si comparamos la tarifa de los USD 9.00/Mbps cobrada por la CNT EP con tarifas de mercado por Mbps para un negocio mayorista en los volúmenes utilizados por la Compañía, encontramos que TRANSNEXA podría acceder a costos muchísimo más competitivos. 16.

INTERNEXA tiene información que corrobora que en el mercado ecuatoriano, se obtienen cotizaciones para el transporte nacional en el Ecuador con proveedores similares a la CNT EP, desde USD7/mega para una capacidad de 2 Gigas (…)”. 17 Folio 575. GACETA OFICIAL 11/03/2016 18 de 20 [73] Lo señalado advierte que TRANSNEXA S.A. EMA dispondría de otras alternativas distintas a las ofrecidas por CNT EP para continuar operando en el mercado. [74] Por otra parte, es de hacer notar que las denunciantes mencionan el contrato de cesión de uso de la infraestructura de fibra óptica (Acuerdo 029 del 20 de marzo de 201418), suscrito entre CELEC EP y CNT EP, sin anexarlo a la solicitud, lo que imposibilita conocer la capacidad de CNT EP para controlar la infraestructura de fibra óptica montada sobre redes eléctricas, información necesaria a los efectos de poder determinar la existencia de un insumo esencial. [75] Por lo expuesto, no se prueba la posición monopólica de CNT EP sobre una infraestructura.

Esto determina que no sea de recibo la tesis del “insumo esencial” argumentada por las reclamantes, lo que hace innecesario seguir analizando la presencia de los demás elementos relativos a la existencia o no de “insumo esencial”. [76] Respecto del alegato de las reclamantes relativo al abuso de posición de dominio en donde indican que existe una clara intención exclusoria de CNT, es menester señalar que la determinación de esta práctica exclusoria requiere la previa determinación de la posición de dominio. [77] Respecto a las afirmaciones de las reclamantes en el sentido que la SGCAN ya habría determinado el interés legítimo de las mismas, cabe indicar que la admisión a trámite supone el cotejo formal del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y que tal análisis no prejuzga ni determina los resultados de la investigación de fondo. [78] Se sigue de lo señalado presentemente que a los efectos de las medidas cautelares solicitadas no ha sido posible determinar prima facie el alegado abuso de posición de dominio. [79] Se concluye, de esta manera, que no se ha acreditado la apariencia de buen derecho y consecuentemente la legitimación activa de las reclamantes. b) Sobre la inminencia de daño o de un perjuicio irreparable o de difícil reparación [80] La ausencia de legítimo interés hace innecesario pronunciarse sobre la inminencia de daño o de perjuicio irreparable o de difícil reparación a los efectos de una medida cautelar. [81] No obstante, cabe aclarar que en materia de libre competencia, tal como se ha señalado antes, se hace preciso distinguir entre el daño potencial a una empresa o a un competidor de la inminencia de daño o perjuicio irreparable o de difícil reparación al mercado o a los consumidores.

Dicho daño o perjuicio requiere además una conexión causal entre el hecho dañino o perjudicial y la posición del legítimo interesado con relación a la práctica anticompetitiva alegada, de conformidad con lo previsto en el artículo 31 de la Decisión 608. [82] En el presente caso, se alega que TRANSNEXA atraviesa por una situación financiera crítica, la cual, perjudicaría de manera irreparable a las reclamantes.

Se estima además una pérdida financiera de aproximadamente 11 millones de dólares19. Como se ha 18 Esto se menciona en la solicitud y en la declaración que consta en el oficio No. CELEC-EP-2014-0578OFI. Folios 411 y 412. 19 Ver folios 551 (anexo 30 de la solicitud) y 1585. GACETA OFICIAL 11/03/2016 19 de 20 señalado antes, la estimación de un perjuicio cuantificado en suma de dinero acredita en principio el carácter reparable del supuesto perjuicio o daño. [83] Por otra parte, CNT EP argumenta que las medidas cautelares no son procedentes en la medida que TRANSNEXA EMA no es Parte en el presente procedimiento y que no se ha establecido una prueba clara de que el cobro de USD 9,00 por Mbps sea una denegación del suministro del servicio a las reclamantes y que la eliminación del cobro por capacidad o las inversiones no realizadas por parte de TRANSNEXA influyan sobre la situación financiera de esta última.

Por ello, considera que no existe un riesgo de daño inminente grave o irreparable. [84] Al respecto cabe señalar que la relación entre TRANSNEXA y las reclamantes denota un vínculo que podría justificar una posible afectación de éstas últimas; sin embargo, la solicitud y documentos aportados por las reclamantes, no aportan prueba indiciaria que demuestre que existe daño o el perjuicio irreparable al mercado ecuatoriano del servicio portador, de suerte tal que el operador dominante quede consolidado en el mercado gracias a esta maniobra. [85] Respecto de las demás afirmaciones de CNT EP, relativas a la procedencia del cobro de USD 9,00 por Mbps se tiene que éstas sólo podrán ser verificadas en la investigación de fondo.

Se señala lo propio respecto de los datos que ésta suministra que figuran consignados en el párrafo [19] de este Auto. [86] Por lo demás, se advierte, por la documentación citada en esta Resolución que INTERNEXA contaría con la posibilidad de continuar operando en el mercado ecuatoriano20, circunstancia que también contradeciría la afirmación del daño irreparable.

III. Conclusiones del Análisis: [87] De acuerdo con el análisis efectuado se concluye que no se acredita la condición de legitimidad de las reclamantes, siendo innecesario pronunciarse por tal motivo sobre la existencia de inminencia de daño o perjuicio irreparable o de difícil reparación, no obstante que tampoco se cuenta con elementos de juicio que prima facie demuestren su ocurrencia. [88] Siendo ello así resulta irrelevante considerar los argumentos relativos al contenido de las medidas cautelares su alcance y naturaleza, aportados por las Partes. [89] Por lo señalado, no corresponde discutir tampoco la posibilidad de una contracautela. [90] Que, de acuerdo a lo expuesto y con base en la información disponible, no se configura la verosimilitud prima facie tanto del derecho de las reclamantes como del eventual peligro de esperar la emisión de la resolución final que decida sobre el fondo del asunto;

RESUELVE

ARTICULO UNICO. - Declarar improcedente la solicitud de medidas cautelares presentada por INTERNEXA S.A. e INTERNEXA PERÚ S.A por los fundamentos expresados en la parte considerativa del presente auto. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 17 de la Decisión 425, comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, que entrará en 20 Folio 575.

GACETA OFICIAL 11/03/2016 20 de 20 vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Asimismo comuníquese la presente a INTERNEXA S.A., INTERNEXA PERÚ S.A.; a la Corporación Nacional de Telecomunicaciones CNT EP; a la Corporación Eléctrica del Ecuador CELEC EP a TRANSNEXA S.A. EMA; y a las autoridades nacionales competentes en materia de libre competencia identificadas en la Resolución 1827 y su correspondiente Fe de erratas.

Dada en la ciudad de Lima a los nueve días del mes de marzo del año dos mil dieciséis. Walker San Miguel Rodríguez Secretario General Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329- Teléf. (51-1) 710-6400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú