Año XXXIV – Número 2921 Lima, 7 de febrero de 2017 SUMARIO SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA Pág. RESOLUCIÓN N° 1903 Resuelve solicitud de medida cautelar referida a la suspensión de los efectos de la Resolución 1883 de la Secretaría General RESOLUCIÓN N° 1903 Resuelve solicitud de medida cautelar referida a la suspensión de los efectos de la Resolución 1883 de la Secretaría General LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, VISTAS: Las Decisiones 608 y 425 y la Resolución 1883 de la Secretaría General de la Comunidad Andina;
CONSIDERANDO: [1] Que el 14 de noviembre de 2016 se publicó en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena (GOAC) N° 2871 la Resolución 1883 de la Secretaría General (SGCAN), mediante la cual se dispuso el inicio de la investigación solicitada por la Superintendencia de Control de Poder de Mercado de la República del Ecuador (SCPM), por supuestas prácticas restrictivas de la libre competencia, contra las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A., Productos Familia S.A., Productos Familia Sancela del Ecuador S.A., Kimberly Clark del Ecuador S.A y Kimberly Clark Corporation; [2] Que el 09 de enero de 2017 las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly Clark del Ecuador solicitaron la reconsideración de la Resolución 1883 con base en los artículos 37 a 45 de la Decisión 425 y la suspensión temporal de sus efectos; [3] Que luego de resolver la cuestión previa relativa a la confidencialidad del recurso de reconsideración solicitada por las recurrentes y confirmar éstas su carácter no confidencial, el 24 de enero de 2017, mediante las notas N° SG/E/114/2017 y SG/E/115/2017, esta Secretaría General comunicó a todos los interesados y a los Países Miembros, la recepción del indicado recurso con fecha 9 de enero del mismo año y su admisión a trámite.
En dicha nota se señaló que el extremo relativo al pedido de suspensión provisional de la Resolución 1883 se analizaría por cuerda separada y que la admisión del recurso se efectuaba sin prejuzgar sobre las mismas o sobre el fondo del asunto. [4] Que efectuado el análisis de la solicitud de medidas provisionales, se encuentra lo siguiente: Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL 07/02/2017 2 de 6 1.
Consideraciones generales: [5] Es necesario partir del reconocimiento de que una medida de suspensión temporal del procedimiento tiene la naturaleza jurídica de una medida cautelar (aunque no toda medida cautelar consista en una suspensión temporal pues también hay otro tipo de medidas cautelares). [6] En esa línea y de manera general, se indica que el dictado de este tipo de medidas es primariamente el resultado de una actividad discrecional de la autoridad, que evalúa la pertinencia de la medida cautelar según las circunstancias y necesidad del caso.
Esta apreciación discrecional está expresamente reconocida en el artículo 41 de la Decisión 425 cuando dispone que “(…) de oficio o a petición del interesado, el Secretario General podrá disponer mediante auto la suspensión de los efectos del acto recurrido, mientras dure el procedimiento (…)”(el subrayado es nuestro). [7] Se trata además de medidas excepcionales que como tales requieren considerarse bajo circunstancias excepcionales, de lo que se deriva su aplicación restringida.
Dicha excepcionalidad está reconocida en el ordenamiento jurídico comunitario cuando éste sanciona, en el encabezado del precitado artículo, que en principio “El ejercicio de un recurso no suspenderá la ejecución del acto impugnado, salvo disposición expresa en contrario.”. Se tiene presente, por lo tanto, que es de interés general que las Resoluciones que emita la Secretaría General sean efectivas y sólo por excepción se suspendan. [8] La doctrina exige la presencia de tres requisitos sine qua non para que una petición de medida cautelar obtenga una consideración favorable, a saber: el fumus boni iuris (apariencia de buen derecho o verosimilitud prima facie del derecho), periculum in mora (peligro en la demora por la eventual irreversibilidad de los efectos dimanantes de la situación que se desea revertir), y la contracautela (cuando esté prevista).
El artículo 41 de la Decisión 425 no requiere expresamente estos requisitos, sin embargo, por ser ínsitos a la racionalidad de una medida cautelar, han sido requeridos sistemáticamente por la Secretaría General en su casuística, así como por el Tribunal Andino en su jurisprudencia, por ser principios generales comunes a los derechos nacionales de los Países Miembros y por ende, fuente del derecho comunitario, que acude en complemento a lo señalado en el precitado artículo 1. [9] Asimismo, para no afectar en exceso los derechos de la otra parte, la doctrina requiere que la decisión cautelar sea adecuada (medio-fin) y proporcional, tanto cuantitativa como cualitativamente a la pretensión principal, aspectos que también tiene en cuenta la Secretaría General al analizar este tipo de peticiones. [10] Por lo demás, se entiende que el dictado de este tipo de medidas tiene un carácter provisional, temporal, mutable, revocable y flexible, pues cambia con la evolución de las circunstancias del caso. 1 La ley comunitaria faculta a la Secretaría General a actuar con arreglo a las fuentes supletorias del derecho de la integración y del derecho administrativo.
En este sentido, el artículo 4 de la Decisión 425 dispone que “La Secretaría General no podrá dejar de resolver, por deficiencia de las normas, un asunto que corresponda a sus competencias y le sea sometido. En este caso, deberá acudir a las fuentes supletorias del Derecho de la integración y del Derecho administrativo, en cuanto estas últimas resulten aplicables.” GACETA OFICIAL [11] 07/02/2017 3 de 6 Por lo demás, está en la lógica y finalidad de este tipo de medidas garantizar que lo que vaya a ser resuelto en el procedimiento principal sea satisfecho en su integridad.
En esa línea es menester considerar que el objeto del procedimiento principal, cuya apertura de investigación fue determinada por la Resolución 1883, es la protección y promoción de la libre competencia en el ámbito de la Comunidad Andina, buscando la eficiencia en los mercados y el bienestar de los consumidores. Este objeto se inserta en la obligación general que el Acuerdo de Cartagena impone a la Secretaría General, al disponer el deber de velar por la aplicación de ese Acuerdo y por el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina (artículo 30 literal a)). 2.
Causales para solicitar la suspensión temporal de una Resolución de la Secretaría General: [12] El artículo 41 de la Decisión 425 dispone dos causales para solicitar la suspensión temporal de una Resolución de la Secretaría General: (i) que la ejecución de lo resuelto por el órgano comunitario pueda causar un perjuicio irreparable o de difícil reparación al interesado, no subsanable por la Resolución definitiva y (ii) que el recurso de reconsideración se fundamente en la nulidad de pleno derecho de la resolución cuya suspensión temporal se solicita. [13] Como quiera que la segunda es la causal invocada por la parte actora, se analiza a continuación la procedencia de su aplicación en el presente caso a la luz de las condiciones o requisitos señalados en el punto 1 de esta Resolución. 3.
La nulidad alegada por las recurrentes como causal para solicitar la suspensión de una Resolución de la Secretaría General [14] El segundo párrafo del artículo 41 de la Decisión 425 dispone: “(…) Sin embargo, de oficio o a petición del interesado, el Secretario General podrá disponer mediante auto la suspensión de los efectos del acto recurrido, mientras dure el procedimiento, cuando su ejecución pueda causar un perjuicio irreparable o de difícil reparación al interesado, no subsanable por la Resolución definitiva o si el recurso se fundamenta en la nulidad de pleno derecho del acto.
Cuando sea necesario y se trate de personas naturales o jurídicas, el Secretario General podrá imponer en el mismo auto a la parte solicitante la presentación de una caución, como condición para la suspensión del acto.” (énfasis nuestro) [15] Las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly Clark del Ecuador, solicitan la suspensión de los efectos de la Resolución 1883.
Se reproduce a la letra el petitorio presentado en este sentido: ”SEGUNDO.- Que se suspenda la efectividad de la Resolución No. 1883 mientras este recurso es resuelto, dado que la apertura de la investigación contra las Compañías es nula e inválida de conformidad con el artículo 12(c) de la Decisión 425”2 [16] Como se aprecia, el precitado artículo 41 de la Decisión 425 a los efectos de la invocación de una medida cautelar, requiere que se trate de una “nulidad de pleno 2 Página 5 del Recurso de Reconsideración de la Resolución 1883 presentado el 9 de enero de 2017 GACETA OFICIAL 07/02/2017 4 de 6 derecho”.
Este concepto conforme lo indica Ricardo Salazar Chávez3, se refiere a causales de invalidez grave, imposibles de subsanar. Esto implica que para poder dictar una medida cautelar se deba tener claridad respecto de la posible existencia de esa aparente nulidad; y que se pueda dilucidar que no se trata de cualquier nulidad sino de una nulidad grave, esto es, absoluta e insubsanable 4. [17] Además de lo señalado, debido a que la suspensión provisional de los efectos de una resolución es un tipo de medida cautelar, para poder ser invocada exitosamente se requiere demostrar que ésta participa de los requisitos esenciales que toda medida cautelar requiere para ser tal, esto es: el fumus boni iuris y el periculum in mora 5.
El primer requisito o condición esencial, como ya se ha señalado, consiste en la demostración por parte del solicitante de que su solicitud goza de apariencia de buen derecho. Dicho de otro modo, se requiere que la nulidad alegada sea verosímil a primera vista sin necesidad de mayor análisis. La segunda condición tiene que ver con advertir el peligro que pudiera generarse de tener que esperar a la resolución del fondo del asunto ya que de hacerlo, la situación que se desea evitar (en este caso, la decisión de abrir investigación) podría tornarse irreversible.
No se pierde de vista, en este contexto, que el propósito de una medida cautelar es asegurar que el resultado final surta todos sus efectos, como ya se ha dicho antes. [18] Finalmente, se requeriría que la cuestión relativa a la nulidad alegada, pueda abordarse en el análisis de la medida cautelar de manera independiente y separada del principal, sin afectarlo, ya que de otra manera, formalmente tendría que resolverse conjuntamente con éste último. [19] Respecto de lo primero, esto es, que se trate de una nulidad de pleno derecho, las recurrentes refieren su petición de suspensión temporal de la Resolución 1883 al hecho de haber incurrida ésta en la causal de falta de competencia de la Secretaría General prevista en el literal c) del artículo 12 de la Decisión 425, según se desprende del texto expreso del petitorio segundo de su recurso de reconsideración antes citado. [20] De acuerdo con lo indicado, la eventual incompetencia de la Secretaria General debería poder ser percibida desde ya como absoluta e insubsanable para dar lugar al dictado de medidas provisionales.
Es el caso, sin embargo, que a tenor de lo alegado por las recurrentes, tal supuesta incompetencia no se presenta per se ni es evidente en esta fase del procedimiento, ya que depende de lo que pueda percibirse y posteriormente acreditarse, como presencia o ausencia de la dimensión andina en la conducta restrictiva de la competencia bajo análisis 6.
Esto a su turno, supone tener que dilucidar la manera como la práctica misma se llevó adelante y sus características e identificar su origen y efectos, para poder determinar, si se presenta o no un efecto real subregional y consecuentemente, si es aplicable o no a este caso la solución comunitaria. 3 Salazar Chávez Ricardo. “La nulidad de los actos administrativos” Pontificia Universidad Católica del Perú. 2014. 4 La insubsanabilidad de una nulidad se relaciona con sus posibles efectos ex nunc o, ex tunc y la imposibilidad de conservar el acto en todo o en parte. 5 No habrá de confundirse el periculum in mora con el perjuicio irreparable o de difícil reparación pues en tanto que el primero es una condición sine qua non para que una medida cautelar sea calificable como tal, el segundo, en la sistemática de la norma comunitaria, es una de las causales para poder invocar esa medida.
Conceptualmente además el periculum in mora se relaciona con la urgencia de adoptar la medida para evitar que luego no se pueda volver a la situación o estado anterior al acto impugnado (irreversibilidad), en tanto que la causal del perjuicio se vincula con la eventual imposibilidad de repararlo, remediarlo o resarcirlo (irreparabilidad), lo que es distinto. 6 Acápite 1.1. del escrito de Reconsideración GACETA OFICIAL 07/02/2017 5 de 6 [21] Puesta en el contexto de la impugnación de un acto de apertura de investigación, que es por esencia indiciario y formal y no prejuzga sobre el resultado analítico final, la alegada ausencia de efecto real subregional como causal de incompetencia de la Secretaría General requiere que ésta vuelva a revisar la suficiencia (indiciaria) del acervo probatorio presentado, así como los elementos analíticos que tuvo en cuenta para ello y que están expresados en la Resolución 1883.
Este ejercicio no puede realizarse someramente, sino que requiere de un análisis detenido y cuidadoso, teniendo presente que, como ya se ha señalado, la alegada ausencia de dimensión andina y por ende, la nulidad invocada no es autoevidente. [22] Suma a lo señalado que como quiera que no se trata de cualquier nulidad, si no de una nulidad grave e insubsanable, el dictado de una medida cautelar requeriría, además de identificar si en efecto se presenta la nulidad alegada, acreditar su gravedad e insubsanabilidad.
El hecho es que sin perjuicio de que el artículo 40 de la Decisión 425 dispense a las recurrentes de probar la causal alegada, ello a los efectos de la reconsideración invocada; éstas no han fundamentado su pedido de medidas provisionales ni han provisto elementos de juicio que permitan a la Secretaría General evidenciar la gravedad e irreversibilidad de la nulidad alegada de modo tal que se haga procedente la adopción de de medidas provisionales, limitándose más bien a consignar lo señalado en el petitorio segundo de su recurso de reconsideración, por todo argumento. [23] En conexión con lo señalado y también respecto de lo segundo, esto es, que la petición de la medida provisional tenga como base la apariencia de buen derecho y la necesidad y urgencia del dictado de medidas provisionales, cabe manifestar que la Secretaría General no puede concurrir con una línea de pensamiento que sostenga que basta haber alegado una eventual nulidad de pleno derecho, como alegato para solicitar la reconsideración de un acto jurídico, para hacer automáticamente procedente la aplicación de medidas provisionales, pues ello daría lugar a que baste invocar cualquier nulidad de pleno derecho, sin fundamentarla y menos acreditarla, para suspender los efectos de cualquier Resolución ya que tal forma de proceder tornaría los actos de la Secretaría General ineficaces y sería contrario a la regla general prescrita en el encabezado del artículo 41 de la Decisión 425, que sanciona la posibilidad de invocar medidas provisionales, sólo como excepción. [24] En el presente caso el fumus boni iuris y el periculum in mora7 no se presentan.
La falta de competencia de la Secretaría General por efecto de una alegada ausencia del efecto real subregional no es algo determinable prima facie y sin necesidad de mayor análisis, por las razones que se han explicado antes. De otra parte, tampoco se advierte el peligro que pudiera generarse de tener que esperar a la resolución del fondo, pues de encontrarse fundada la reconsideración interpuesta, la Resolución 1883 se haría revocable, con lo que la situación que se desea evitar, en este caso, la apertura de investigación, sería reversible. [25] Por lo demás, las recurrentes ni fundamentan ni acreditan su petición y no han aportado elemento de juicio alguno que permita a la Secretaría General advertir la necesidad, 7 No habrá de confundirse el periculum in mora con el perjuicio irreparable o de difícil reparación pues en tanto que el primero es una condición sine qua non para que una medida cautelar sea calificable como tal, el segundo, en la sistemática de la norma comunitaria, es una de las causales para poder invocar esa medida.
Conceptualmente además el periculum in mora se relaciona con la urgencia de adoptar la medida para evitar que luego no se pueda volver a la situación o estado anterior al acto impugnado (irreversibilidad), en tanto que la causal del perjuicio se vincula con la eventual imposibilidad de repararlo, remediarlo o resarcirlo (irreparabilidad), lo que es distinto.
GACETA OFICIAL 07/02/2017 6 de 6 perentoriedad o urgencia del dictado la suspensión provisional solicitada sin esperar a la resolución de fondo. [26] Respecto de lo tercero, esto es, la posibilidad de abordar el pedido de medidas cautelares sin pronunciarse sobre el fondo de la reconsideración invocada, se aprecia que las recurrentes si bien basan su petitorio en la nulidad por falta de competencia de la Secretaría General, desarrollan este argumento no para fundamentar su pedido de medidas cautelares, sino para fundamentar su recurso de reconsideración. Esta consideración obliga a la Secretaría General a reservar su análisis y pronunciamiento respecto de la nulidad alegada para el momento de resolver dicha reconsideración. [27] Que por lo expuesto, por cuanto se advierte que la nulidad invocada si bien corresponde a una causal de iure, no resulta evidente ni necesariamente irreversible en esta etapa; está sujeta a interpretación y requiere ser analizada; que no es posible analizar la nulidad alegada sin adelantar el análisis sobre el fondo del recurso impugnativo por cuanto su fundamento es el mismo; que las recurrentes no aportan ni la Secretaría General dispone de elementos de juicio que demuestren la necesidad, perentoriedad o urgencia de dictar medidas provisionales; y, que es potestad del Secretario General el disponer o no mediante auto la suspensión temporal de los efectos del acto recurrido, mientras dure el procedimiento de reconsideración;
RESUELVE
Artículo Único.- Desestimar la solicitud de suspensión temporal de la Resolución 1883 presentada por las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly Clark del Ecuador por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente Resolución. Comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.
Dada en la ciudad de Lima, Perú, al séptimo día del mes de febrero del año dos mil diecisiete. Walker San Miguel Rodríguez Secretario General Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329- Teléf. (51-1) 710-6400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú