Año XXXV – Número 3370 Lima, 13 de septiembre de 2018 SUMARIO SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA Pág. RESOLUCIÓN N° 2023 Resuelve recursos de reconsideración parcial contra la Resolución N° 2017 presentados por Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Productos Familia Sancela de Ecuador S.A RESOLUCIÓN N° 2023 Resuelve recursos de reconsideración parcial contra la Resolución N° 2017 presentados por Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Productos Familia Sancela de Ecuador S.A. LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, VISTOS: Los artículos 93 y 94 del Acuerdo de Cartagena; las Decisiones 425 y 608, y las Resoluciones N° 1883, N° 2006 y N° 2017 de la Secretaría General;

CONSIDERANDO: [1] Que mediante la Resolución N° 2006 de fecha 28 de mayo de 2018, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena (GOAC) N° 3292 de la misma fecha, la Secretaría General de la Comunidad Andina (en adelante SGCAN) declaró fundada la denuncia presentada por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (en adelante SCPM) en contra de las empresas del Grupo Kimberly (conformado por Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly Clark del Ecuador S.A.) y del Grupo Familia (conformado por Productos Familia S.A. y Productos Familia Sancela del Ecuador S.A.) por la conducta anticompetitiva tipificada en el literal a) del artículo 7 de la Decisión 608; [2] Que mediante la referida Resolución, se sancionó a las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly Clark del Ecuador S.A con la suma de US$18,344,916 (dieciocho millones trescientos cuarenta y cuatro mil novecientos dieciséis dólares de Estados Unidos de América), a ser pagada de manera solidaria; y, a las empresas Productos Familia S.A. y Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. con la suma de US$16,857,278 (dieciséis millones ochocientos cincuenta y siete mil doscientos setenta y ocho dólares de Estados Unidos de América), a ser pagada de manera solidaria; [3] Que mediante comunicaciones de fecha 11 de julio de 2018, la empresa Productos Familia Sancela del Ecuador S.A., la empresa Colombiana Kimberly Colpapel S.A, el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo en representación de la República del Perú (en adelante MINCETUR), la Superintendencia de Industria y Comercio en representación de Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL 13/09/2018 2 de 29 la República de Colombia (en adelante SIC), presentaron cada una un recurso de reconsideración contra la Resolución N° 2006.

Dichos recursos fueron admitidos a trámite por la SGCAN mediante comunicaciones SG/E/DG1/1396/2018, SG/E/DG1/1397/2018, SG/E/DG1/1395/2018 y SG/E/DG1/1394/2018 de fecha 25 de julio de 2018, respectivamente; [4] Que la empresa Productos Familia Sancela del Ecuador S.A., la empresa Colombiana Kimberly Colpapel S.A., y el MINCETUR, solicitaron la suspensión de los efectos de la Resolución N° 2006 hasta que se resuelva el referido recurso; [5] Que la empresa Colombiana Kimberly Colpapel S.A., y el MINCETUR solicitaron además la suspensión del procedimiento hasta que se emita un pronunciamiento en los procesos judiciales instaurados por Kimberly Clark del Ecuador S.A. ante el poder judicial ecuatoriano vinculados a la validez del acto de desclasificación de la SCPM y su denuncia ante la SGCAN; [6] Que mediante la Resolución N° 2017 de fecha 6 de agosto de 2018, publicada en la GOAC N° 3354 de la misma fecha, la SGCAN resolvió, entre otros asuntos, lo siguiente: - Artículo 1: suspender los efectos de la Resolución N° 2006 de la SGCAN en tanto se emite la resolución definitiva que resuelva los recursos de reconsideración presentados. - Artículo 2: que la suspensión anterior se dará siempre y cuando las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. constituyan a favor de la SGCAN, una caución que cumpla con las características de:  ser solidaria,  irrevocable,  incondicional,  sin beneficio de excusión y  de realización automática al solo requerimiento.

La referida caución deberá ser por el monto de la sanción impuesta por la Resolución N° 2006 a cada Grupo, es decir, debe ser por las sumas de US$18,344,916 (dieciocho millones trescientos cuarenta y cuatro mil novecientos dieciséis dólares de Estados Unidos de América) a cargo de Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y de US$16,857,278 (dieciséis millones ochocientos cincuenta y siete mil doscientos setenta y ocho dólares de Estados Unidos de América), a cargo de Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. En caso de no otorgarse la caución en un término de 30 días desde la notificación de la Resolución N° 2017, automáticamente se levantará la suspensión de los efectos de la Resolución N° 2006. - [7] Artículo 3: suspender el trámite del procedimiento correspondiente a todos los recursos de reconsideración presentados contra la Resolución N° 2006, hasta que se resuelva de manera definitiva en el Poder Judicial Ecuatoriano, las demandas contenciosas de los expedientes N° 09802-2017-00197, N° 09802-2017-00196 y N° 09802- 2017-00767.

Que el 6 de agosto de 2018, el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo N° 2 con sede en Guayaquil emitió fallo dentro del proceso N° 09802-2017-00197 en el cual determinó la ilegalidad de la resolución de desclasificación de las pruebas presentadas GACETA OFICIAL 13/09/2018 3 de 29 por la SCPM a la SGCAN y que sirvieron de base para la denuncia ante este Órgano Comunitario; [8] Que la empresa Colombiana Kimberly Colpapel S.A. mediante comunicación de fecha 23 de agosto de 2018 interpuso recurso de reconsideración parcial contra los artículos 1 y 2 de la Resolución N° 2017.

Asimismo, solicitó, entre otros aspectos, que su recurso de reconsideración sea resuelto antes del 17 de septiembre de 2018; [9] Que mediante Comunicación SG/E/D1/1619/2018 de fecha 27 de agosto de 2018, la SGCAN admitió a trámite el recurso de reconsideración parcial presentado por la empresa Colombiana Kimberly Colpapel S.A.; [10] Que mediante comunicación SG/E/D1/1620/2018 de fecha 27 de agosto de 2018 se remitió copia del recurso interpuesto contra la Resolución N° 2017 a SCPM, Productos Familia Sancela del Ecuador S.A., Productos Familia S.A., la empresa Colombiana Kimberly Colpapel S.A, Kimberly Clark del Ecuador S.A. el MINCETUR y la SIC; [11] Que Productos Familia Sancela del Ecuador S.A., mediante comunicación de fecha 7 de septiembre de 2018 interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución N° 2017 1 y solicitó la confidencialidad del anexo 1 de dicho escrito.

Asimismo, requirió que, en el auto de admisión a trámite, se ordene la suspensión de los efectos del artículo 2 de la Resolución N° 2017; [12] Que mediante comunicación SG/E/D1/1738/2018 de fecha 7 de septiembre de 2018, la SGCAN admitió a trámite el recurso de reconsideración presentado por la empresa Productos Familia Sancela del Ecuador S.A., otorgó el carácter de confidencial al anexo 1 de su escrito; [13] Que mediante comunicación SG/E/D1/1739/2018 de fecha 7 de septiembre de 2018, se remitió copia a la SCPM, a Productos Familia S.A., Colombiana Kimberly Colpapel S.A, Kimberly Clark del Ecuador S.A., el MINCETUR, y la SIC, del recurso interpuesto por Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. contra la Resolución N° 2017; [14] Que mediante comunicación recibida por la SGCAN el 11 de septiembre de 2018, Colombiana Kimberly Colpapel S.A. reiteró el pedido referido a que su recurso de reconsideración parcial sea resuelto antes del 17 de septiembre de 2018; 1. [15] [16] NATURALEZA Y ALCANCE DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN El jurista García de Enterría explica que el recurso de reconsideración procede contra “los actos que ponen fin a la vía administrativa y se interpone ante y se resuelve por el propio órgano que dictó aquellos, al que, en definitiva, se pide que reconsidere su primera decisión”2.

Por su parte, Miguel Rojas indica que “[s]e trata de un recurso horizontal por cuanto corresponde resolverlo a la misma autoridad, y ordinario porque puede fundarse en cualquier motivo jurídico de discrepancia con la decisión” 3. El mismo autor señala que “[p]or medio del recurso de reposición o reconsideración el afectado con la decisión 1 Sobre el particular, a partir de lo señalado en el referido recurso, esta SGCAN entiende que se trata de un recurso de reconsideración parcial interpuesto contra el artículo 2 de la Resolución N° 2017. 2 3 García de Enterría, Eduardo y Ramón Fernández, Tomás. Curso de Derecho Administrativo. pp. 1483 – 1484.

Rojas Miguel (2017). Lecciones de Derecho Procesal, Tomo 1, Teoría del Proceso. p. 301. GACETA OFICIAL 13/09/2018 4 de 29 provoca un nuevo estudio de la cuestión decidida, por la misma autoridad que la emitió, con el fin de que sea revocada o modificada en beneficio de sus intereses”4. [17] [18] En la misma línea, Agustín Gordillo señala que “[p]ara algunos autores ‘reconsiderar’ es no sólo ‘reexaminar’, sino ‘reexaminar atentamente’”5.

Asimismo, señala que el “[r]ecurso de reconsideración es el que se presenta ante el mismo órgano que dictó un acto, para que lo revoque, sustituya o modifique por contrario imperio. […]”6. Ahora bien, conforme a lo señalado por Lares Martínez, de manera motivada “la autoridad puede, si desestima las razones del recurrente, confirmar la medida impugnada”7. [19] En el ámbito comunitario, el artículo 37 de la Decisión 425, establece que los interesados podrán solicitar a la SGCAN, la reconsideración de cualquier Resolución que emita este órgano comunitario, así como de cualquier acto que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o prejuzgue sobre el fondo del asunto debatido8. [20] Asimismo, el artículo 39 dispone que, al solicitar la reconsideración de actos de la SGCAN, los interesados podrán impugnarlos, entre otros, por estar viciados en sus requisitos de fondo o de forma, e incluso por desviación de poder.

En adición, indica que cuando el recurso verse sobre la existencia de pruebas esenciales para la resolución del asunto, que no estaban disponibles o que no eran conocidas para la época de la tramitación del expediente, deberá estar acompañado de tales nuevas pruebas9. [21] Por su parte, el artículo 40 de la Decisión 425, señala que corresponde al interesado recurrente probar los vicios que en su opinión afectan al acto recurrido, salvo que un acto sea impugnado por razones de incompetencia de la Secretaría General, o por lo previsto en Decisiones sobre temas especiales.

2. FUNDAMENTO DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN 2.1. Argumentos de Colombiana Kimberly Colpapel S.A. [22] Colombiana Kimberly Colpapel S.A. solicita a la SGCAN reconsiderar el artículo 2 10, aclarar el artículo 111 y mantener los demás artículos de la parte resolutiva de la 4 Ibídem. 5 Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo. p. 442. 6 Ibídem. 7 Lares, Martínez, Manual de Derecho Administrativo, pág. 627.

En el mismo sentido véase Morón, Urbina. Comentarios a la ley de Procedimiento Administrativo. p. 661. 8 Decisión 425 “Artículo 37.- Los interesados podrán solicitar a la Secretaría General la reconsideración de cualquier Resolución de ésta, así como de cualquier acto que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación cause indefensión o prejuzgue sobre el fondo del asunto debatido.

Igualmente podrán solicitar la reconsideración de los actos de la Secretaría General que impongan medidas cautelares mientras tales medidas estén vigentes.” 9 Decisión 425 “Artículo 39.- Al solicitar la reconsideración de actos de la Secretaría General, los interesados podrán impugnarlos, entre otros, por estar viciados en sus requisitos de fondo o de forma, e incluso por desviación de poder.

Cuando el recurso verse sobre la existencia de pruebas esenciales para la resolución del asunto, que no estaban disponibles o que no eran conocidas para la época de la tramitación del expediente, deberá estar acompañado de tales nuevas pruebas.” 10 La Resolución N° 2017 de la SGCAN dispone en su artículo 2: “De conformidad con el artículo 41 de la Decisión 425, disponer que, dentro de los treinta días hábiles siguientes a la notificación de la presente Resolución, las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Productos Familia Sancela Ecuador S.A constituyan a favor de la Secretaría General de la Comunidad Andina, una caución que cumpla con las características de ser solidaria, irrevocable, incondicional, sin beneficio de excusión, de realización automática al solo requerimiento, equivalente a las sumas de US$18,344,916 (dieciocho millones trescientos cuarenta y cuatro mil novecientos dieciséis dólares de Estados Unidos de América) y GACETA OFICIAL 13/09/2018 5 de 29 Resolución N° 2017 de la SGCAN.

En este sentido, solicita también que el recurso de reconsideración parcial se resuelva de fondo antes del día 17 de septiembre de 2018, fecha en la que se cumplen los 30 días hábiles para presentar la caución de que trata el artículo 2 de la Resolución N° 2017 objeto del recurso; y que de no ser posible este pedido, se suspenda el término de 30 días hábiles para presentar la caución a la que se refiere dicha Resolución. [23] Ahora bien, con relación a la reconsideración del artículo 2 de la Resolución N° 2017 Colombiana Kimberly Colpapel S.A., argumenta lo siguiente: (i) Hay hechos sobrevinientes ocurridos en el Ecuador el día 6 de agosto de 2018, relacionados con la sentencia dictada en una de las demandas que hacen parte de la prejudicialidad reconocida y declarada por la propia SGCAN en el acto recurrido, que hacen improcedente la caución;

(ii) La caución no es necesaria, pues no se ha demostrado que exista riesgo de que no se pueda pagar la multa cuando esta se vuelva exigible; y, (iii) La caución exigida se ha impuesto como si esta fuese un medio de pago y no una garantía. [24] En este sentido indica que los argumentos anteriores dejan sin sustento el requerimiento de una caución como requisito de la suspensión ordenada en el artículo 1 de la Resolución N° 2017. [25] Señala además que de no reconsiderar el artículo 2 por las razones antes indicadas, se modifique el sentido de la caución requerida, y que esta se refiera solo a los intereses correspondientes por el tiempo que se demoraría la SCPM en cobrar el valor de la multa, o a un porcentaje del valor de la multa que cubra los posibles perjuicios causados por la eventual demora en el pago de la misma. [26] En subsidio de lo anterior, solicita modificar el artículo 2 de la Resolución N° 2017 en el sentido de extender el término de 30 días hábiles a un plazo mayor en razón a los plazos de resolución judicial de Ecuador, en tanto las dos demandas contencioso administrativas que aún se adelantan ante el Poder Judicial del Ecuador no serán resueltas dentro de este término, sino que probablemente tomarán al menos 6 meses más en resolverse de manera definitiva. [27] En lo que corresponde al pedido de aclaración, solicita que se indique el alcance de la suspensión de los efectos de la Resolución N° 2006 decretada en el artículo 1 de la Resolución N° 2017. 2.2.

Argumentos de Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. US$16,857,278 (dieciséis millones ochocientos cincuenta y siete mil doscientos setenta y ocho dólares de Estados Unidos de América, respectivamente. En caso de vencimiento del plazo estipulado en el párrafo anterior, sin que las empresas presenten las correspondientes cauciones, se levantará automáticamente la suspensión a la que se refiere el artículo 1 de esta Resolución. La caución deberá cumplir con la normativa y regulación interna del País Miembro de la Comunidad Andina en la que se emita.

Asimismo, deberá quedar a entera satisfacción de esta Secretaría General y tener un plazo mínimo de seis meses, el cual deberá renovarse hasta tanto se resuelvan los recursos de reconsideración presentados contra la Resolución N° 2006 de la Secretaría General de la Comunidad Andina”. 11 La Resolución N° 2017 de la SGCAN dispone en su artículo 1: “Suspender los efectos de la Resolución N° 2006 de la Secretaría General de la Comunidad Andina de 28 de mayo de 2018 publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 3292 de la misma fecha, en tanto se emite la resolución definitiva que resuelva los recursos de reconsideración presentados”.

GACETA OFICIAL [28] 13/09/2018 6 de 29 Al respecto, Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. fundamentó su recurso de reconsideración contra la caución solicitada en el artículo 2 de la Resolución N° 2017, indicando que la SGCAN no tenía la necesidad de requerir dicha medida, mucho menos por el monto exigido, ya que ello no sería coherente con: i) los fines inherentes a la naturaleza jurídica de la caución; y, ii) las disposiciones del derecho nacional de los Países Miembros.

Sobre el particular indica: “Las dos definiciones [definiciones de caución contenidas en el artículo 31 del Código Civil ecuatoriano y el artículo 65 del Código Civil colombiano] se complementan, pues la del Código Civil señala su naturaleza jurídica –una obligación accesoria- mientras que ésa y la de la Real Academia Española señalan sus fines: asegurar a la contraparte frente a ‘los eventuales perjuicios que pudieran derivar de la aplicación de la medida cautelar acordada’ en el evento de que al concluir el proceso se establezca falta de derecho o se desestime su pretensión.”12 “El régimen jurídico aplicable a las cauciones/contratutela dictadas en los procedimientos comunitarios andinos es aquel común a los derechos nacionales de los Países Miembro de la Comunidad Andina, en base al principio de complemento indispensable y toda vez que no exista norma específica al respecto en el régimen comunitario andino”13 [29] Asimismo, la reclamante indica que la figura de la caución está íntimamente ligada a la de las medidas cautelares y funciona en calidad de cautela.

Así, se aseguraría al actor un derecho aún no actuado y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daños. [30] En esa línea, indica que en este caso la caución requerida mediante Resolución N° 2017 no resulta procedente ya que la SGCAN no puede sufrir perjuicio alguno con la suspensión de los efectos de la Resolución N° 2006; ni el riesgo de su ocurrencia ha sido justificado para sustentar la exigencia de la caución. [31] Por otro lado, la reclamante alega que la caución exigida por la SGCAN constituye un instrumento de pago que sería contrario a todo principio y norma sobre el objetivo de la contracautela, afectando el derecho de defensa de las empresas sancionadas. [32] De manera subsidiaria a la solicitud de reconsideración de la caución establecida en el artículo 2 de la Resolución N° 2017, solicita la modificación de dicho artículo con el entendido de que la caución se establezca sobre la base de un año a la tasa de interés LIBOR.

Adicionalmente, solicita que, en el auto de admisión del trámite del recurso de reconsideración, se ordene la suspensión de los efectos del artículo 2 de la Resolución N° 2017, pues su ejecución causaría perjuicio irreparable o de difícil reparación a Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. 3. [33] ANÁLISIS La empresa Colombiana Kimberly Colpapel S.A. presenta en específico un recurso de reconsideración contra el artículo 2 de la Resolución N° 2017, en razón de la existencia de hechos sobrevinientes, la no necesidad de la caución en consideración al riesgo y las condiciones de exigibilidad de la caución. 12 Foja 3 del Recurso de Reconsideración de fecha 7 de setiembre de 2018, interpuesto por Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. 13 Foja 3 del Recurso de Reconsideración de fecha 7 de setiembre de 2018, interpuesto por Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. GACETA OFICIAL 13/09/2018 7 de 29 [34] Por su parte, la empresa Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. impugna la necesidad de la caución, en consideración a que estima que la SGCAN ha desconocido la naturaleza jurídica, así como las disposiciones del derecho nacional de los Países Miembros. [35] Por otro lado, se encuentra que las solicitudes presentadas por Colombiana Kimberly Colpapel S.A de aclaración, así como de dar respuesta antes del 17 de septiembre y de ser los casos, las demás que le sean subsidiarias, en estricto sentido no tienen carácter reconsiderativo.

Por ello, se atenderá primero la solicitud de reconsideración del artículo 2 de la Resolución N° 2017 presentadas por ambas empresas, para posteriormente entrar a dar respuesta a los demás pedidos. [36] Bajo este contexto, a continuación se desarrollarán los argumentos impugnativos de las empresas, considerando el siguiente orden: i) Acerca de que hay hechos sobrevinientes referidos a una sentencia dictada en uno de los procesos que se sigue ante el juez nacional ecuatoriano. ii) Acerca de que la caución exigida en el artículo 2 de la Resolución no se condice con la naturaleza de este tipo de medidas ni con la legislación de los Países Miembros. iii) Acerca de que dicha garantía no es necesaria, pues no se ha demostrado que exista riesgo de que no se pueda pagar la multa cuando se vuelva exigible. iv) Acerca de que la caución exigida se ha impuesto como si esta fuese un medio de pago y no una garantía. [37] A continuación se desarrolla cada uno de los puntos supra. 3.1.

Acerca de que hay hechos sobrevinientes referidos a una sentencia dictada en uno de los procesos que se sigue ante el juez nacional ecuatoriano [38] Colombiana Kimberly Colpapel S.A. indica que el 6 de agosto de 2018 fue proferida una sentencia por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo N° 2 con sede en Guayaquil, en la cual se resuelve uno de los tres procesos que constituyen prejudicialidad que sustenta la suspensión de la Resolución N o 2017. [39] Al respecto, señala que dicha sentencia se encontraría en firme, y que al declarar la nulidad e ilegalidad de las pruebas desclasificadas que sirvieron de base para la denuncia ante la SGCAN, crea una certeza sobre el estado de ilegalidad de estas pruebas, que deja sin justificación una solicitud de caución. Sobre el particular, señala: “Por lo tanto, a la fecha en que se emitió la Resolución 2017, esto es, el 6 de agosto de 2018, uno de los tres procesos que conforman la prejudicialidad declarada por la propia SGCAN, fue resuelto de manera definitiva, hecho que establece que la desclasificación llevada a cabo por la SCPM fue ilegal y que las pruebas desclasificadas son confidenciales y no podían ser distribuidas o difundidas sin autorización de KCE, todo lo cual deja sin efectos jurídicos las pruebas que motivaron la denuncia realizada por la SCPM el día 20 de octubre de 2016 ante la SGCAN, y que dieron lugar a la investigación por prácticas restrictivas de la referencia y a la emisión de la Resolución 2006.”14 14 Foja 8 del Recurso de Reconsideración de fecha 23 de agosto de 2018, interpuesto por Colombiana Kimberly Colpapel S.A. GACETA OFICIAL 13/09/2018 8 de 29 “A pesar de que la SGCAN en la Resolución 2017 decretó la suspensión del procedimiento de reconsideración de la Resolución 2006 al reconocer la existencia de un requisito de prejudicialidad, en la práctica lo que ha ocurrido es que los efectos de esa prejudicialidad quedaron condicionados a la constitución de una caución. Sin embargo, al momento en que se produjo la Resolución 2017, la SGCAN desconocía de la declaratoria judicial de ilegalidad de la desclasificación. Esto significa que, lejos de haber una presunción de legalidad sobre estas pruebas, con la sentencia proferida en el Ecuador el mismo 6 de agosto de 2018, lo que ahora existe es una certeza absoluta de la ilegalidad de esas pruebas.

En consecuencia, no habría justificación para cobrar la multa, y sobre esa base, tampoco se justificaría la solicitud de una caución.”15 “Esta sentencia es de única instancia y por lo tanto tiene la naturaleza de sentencia ejecutoriada y en firme. Si bien la jurisdicción ecuatoriana contempla la figura del recurso extraordinario de casación, la propia legislación ecuatoriana (Artículo 10 del Código Orgánico de la Función Judicial) es categórica al establecer que la casación no constituye instancia ni grado de los procesos, sino que se trata de un recurso extraordinario de control de la legalidad y el error judicial en los fallos de instancia. “La eventual interposición del recurso de casación no suspendería la ejecución de la sentencia; así está establecido contrario sensu por el artículo 271 del COGEP.

Ese artículo dispone que para suspender la ejecución de una sentencia debe rendirse caución, que en este caso es improcedente dada la naturaleza declarativa de la sentencia del 6 de agosto, la cual no requiere de proceso de ejecución.” 16 “(…) la Resolución 2006 podría ya ser declarada nula con base en la sentencia del 6 de agosto de 2018, que declaró la nulidad e ilegalidad de las pruebas desclasificadas que sirvieron de base para la denuncia ante la SGCAN y la investigación que se abrió como consecuencia de ella.

Todo lo cual significa que no hay justificación para ordenar a mi representada a constituir una póliza tan alta para garantizar un riesgo que al final no existe (…).” 17 “Es claro que los elementos que pudieran justificar exigir una caución en el presente caso no existen, por cuanto: (i) A la fecha hay certeza de ilegalidad respecto del acto administrativo de desclasificación, que dio origen a la denuncia que presentó la SCPM ante la SGCAN el día 20 de octubre de 2016, lo que reduce las posibilidades de que se ratifique la multa establecida en la Resolución 2006 al carecer de legalidad el sustento del inicio de la investigación por parte de la SGCAN y el acervo probatorio de dicha investigación, y(..)” 18 “De manera que, pedir una caución por el valor total de la multa objeto de debate resulta desproporcionado cuando existen fuertes fundamentos para que la SGCAN revoque la Resolución 2006, pues con base en la sentencia del tribunal ecuatoriano 15 Foja 8 y 9 del Recurso de Reconsideración de fecha 23 de agosto de 2018, interpuesto por Colombiana Kimberly Colpapel S.A. 16 Fojas 7 y 8 del Recurso de Reconsideración de fecha 23 de agosto de 2018, interpuesto por Colombiana Kimberly Colpapel S.A. 17 Foja 11 del Recurso de Reconsideración de fecha 23 de agosto de 2018, interpuesto por Colombiana Kimberly Colpapel S.A. 18 Foja 10 del Recurso de Reconsideración de fecha 23 de agosto de 2018, interpuesto por Colombiana Kimberly Colpapel S.A. GACETA OFICIAL 13/09/2018 9 de 29 del 6 de agosto de 2018, está claro que las pruebas que sirvieron de sustento para la investigación de la referencia son ilegales.”19 [40] Por su parte, Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. indicó lo siguiente: “(…) [Y]a existe decisión judicial en instancia definitiva 5, en la que se ha declarado la ilegalidad del procedimiento de desclasificación adelantado por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado respecto de la información entregada por Kimberly-Clark que sirvió de sustento para la solicitud de investigación dirigida a la SGCAN; que a su vez dio lugar al inicio de una investigación al amparo de la Decisión 608 y culminó con la emisión de la Resolución 2006.”20 (La Nota al pie del texto citado ha sido omitida) Análisis de la SGCAN [41] Colombiana Kimberly Colpapel S.A. señaló que la sentencia emitida el 6 de agosto de 2018 por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo N° 2 es un hecho sobreviniente que da “certeza” sobre la ilegalidad de las pruebas aportadas por la SCPM a la SGCAN.

En este sentido, indica que dicha sentencia se encontraría en firme y que la Resolución N° 2006 ya podría ser declarada nula. [42] En esa línea, Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. indicó que ya existe decisión judicial en instancia definitiva, en la que se declaró la ilegalidad del procedimiento de desclasificación adelantado por la SCPM respecto de la información entregada por Kimberly Clark del Ecuador S.A. En relación a ello, señaló, en la quinta nota al pie de su Recurso de Reconsideración, que el artículo 10 del Código Orgánico de la Función Judicial establece que “[l]a casación y la revisión no constituyen instancia ni grado de los procesos, sino recursos extraordinarios de control de la legalidad y del error judicial de los fallos de instancia.” [43] Sobre el particular, si bien la casación puede no constituir una instancia o grado de proceso ni suspender los efectos de la misma de conformidad con la norma ecuatoriana, si es una oportunidad para que una autoridad judicial conozca el caso y, en uso de sus facultades, realice el control de la legalidad y del error judicial en los fallos de instancias, tal como indicó Productos Familia del Ecuador S.A. en su recurso de reconsideración. Bajo estas condiciones, este Órgano Comunitario no encuentra certeza sobre cuál será el resultado final del proceso del expediente N° 09802-2017-00197, ante un posible control de legalidad del fallo emitido en dicho proceso. [44] Así las cosas, sólo será posible determinar con total certeza la condición de un proceso judicial, cuando se hayan surtido todas las instancias, recursos ordinarios o extraordinarios y demás trámites pertinentes. [45] Asimismo, debe indicarse que si bien al momento de la adopción de la Resolución N° 2017 el 6 de agosto de 2018, esta Secretaría General no había tomado conocimiento del sentido del fallo del Tribunal Ecuatoriano dentro del proceso del expediente N° 098022017-00197, el cual fue emitido en la misma fecha, ello no cambia plenamente los supuestos de hecho bajo los cuales se adoptó la referida Resolución. 19 Foja 10 del Recurso de Reconsideración de fecha 23 de agosto de 2018, interpuesto por Colombiana Kimberly Colpapel S.A. 20 Foja 5 del Recurso de Reconsideración de fecha 7 de setiembre de 2018, interpuesto por Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. GACETA OFICIAL [46] 13/09/2018 10 de 29 En efecto, en la Resolución N° 2017 expresamente se reconoce que son tres los procesos judiciales que resultan relevantes para esta Secretaría General y que se estarían desarrollando en sede nacional ecuatoriana.

Tal y como quedó plasmado en dicha Resolución, cada uno de esos procesos han sido tramitados bajo expedientes independientes, por lo que tienen términos procesales propios, y en estricto no existiría ningún tipo de dependencia entre uno y otros. Los expedientes y los objetos de dichos procesos quedaron consignados en el artículo 3 de la Resolución N° 2017 con el siguiente tenor: i) “la acción de plena jurisdicción o subjetiva ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo N° 2 con sede en Guayaquil, tramitada bajo el expediente No. 09802-2017-00197, con la que se impugnó la Resolución SCPMIG-DES-001-2016, emitida por la SCPM el 14 de octubre de 2016, y por medio de la cual se ordenó desclasificar la información aportada por KCE ante la SCPM dentro del Programa de Exención del Pago de la Multa del Ecuador, proceso SCPM-IIAPMAPR-EXP-009-2014; ii) la acción de plena jurisdicción o subjetiva ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo N° 2 con sede en Guayaquil, tramitada bajo el expediente No. 09802-2017-00196, con la que se impugnó la decisión del 20 de octubre de 2016, por medio de la cual, la SCPM presentó ante la SGCAN una denuncia en contra de Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly Clark de Ecuador S.A. por la presunta realización de prácticas restrictivas de la competencia a nivel subregional; y iii) la acción especial de silencio administrativo positivo ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo No. 2 con sede en Guayaquil, tramitada bajo el expediente No. 09802- 2017-00767, solicitando que se declare que operó el silencio administrativo positivo respecto del recurso de reposición presentado por Kimberly Clark de Ecuador S.A. el 20 de enero de 2017 ante el Superintendente de Control de Poder de Mercado, impugnando la decisión de la SCPM de enviar a la Secretaría General de la Comunidad Andina una solicitud para la apertura de la presente investigación, con fecha 20 de octubre de 2016.” (Énfasis fuera de texto) [47] Sin perjuicio de lo anterior, esta Secretaría General constató que, si bien dichos procesos son independientes, el demandante en cada uno de ellos, es decir Kimberly Clark del Ecuador S.A., usa como sustento de sus pretensiones argumentos tales como que es ilegal la desclasificación de las pruebas suministradas por Kimberly Clark del Ecuador S.A. En ese sentido, esta empresa indica que aportó dichas pruebas a la SCPM bajo el entendido de encontrarse dentro de un programa de delación y, por tanto, su desclasificación viola derechos como el de la autoincriminación, entre otros. [48] Asimismo, si bien el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo N° 2 con sede en Guayaquil se pronunció sobre dicho asunto en el proceso del expediente N° 09802-201700197, en tanto existan los otros casos, dicho tema continúa siendo objeto de controversia en sede nacional ecuatoriana. [49] En este contexto la SGCAN preveía (como era factible) que alguno de esos procesos a los que se refiere la Resolución N° 2017 terminase antes que los otros, sin embargo, no consideró necesario ni pertinente establecer una consecuencia específica para tal supuesto.

La razón se encuentra en que el objeto de la suspensión es que en sede nacional ecuatoriana se resuelvan de manera definitiva todos aquellos procesos cuyo objetivo sea desvirtuar la validez y eficacia de la denuncia de la SCPM formulada ante la GACETA OFICIAL 13/09/2018 11 de 29 SGCAN, con la cual se abrió el procedimiento de investigación y de la desclasificación de las pruebas que aportó con ella. [50] Para concluir con este punto, cabe señalar, además, que la SGCAN en la Resolución N° 2017 se reservó el derecho de realizar sus propias determinaciones acerca del resultado de los tres procesos nacionales y sobre su incidencia en la solicitud de reconsideración de la Resolución N° 2006. [51] Por lo expuesto, corresponde declarar este extremo infundado. 3.2. [52] Acerca de que la caución exigida en el artículo 2 de la Resolución no se condice con la naturaleza de este tipo de medidas ni con la legislación de los Países Miembros Sobre el particular, la empresa Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. alega que de la lectura conjunta del artículo 31 del Código Civil ecuatoriano y el artículo 65 del Código Civil colombiano, y el Diccionario del Español Jurídico de la Real Academia Española, se desprendería lo siguiente: i) Conforme a las definiciones de “caución” contenidas en el artículo 31 del Código Civil ecuatoriano y el artículo 65 del Código Civil colombiano, la naturaleza jurídica de la caución es la de ser una obligación accesoria. ii) De acuerdo con la definición de “caución” del Diccionario del Español Jurídico de la Real Academia Española, la finalidad de la caución es de asegurar a la contraparte frente a “los eventuales perjuicios que pudieran derivar de la aplicación de la medida cautelar acordada”. [53] Adicionalmente señala que la SGCAN no puede sufrir perjuicio alguno con la suspensión de los efectos de la Resolución N° 2006; ni el riesgo de su ocurrencia ha sido justificado para sustentar la exigencia de la caución. Asimismo, indica que la caución se hará efectiva en caso que su pretensión sea desestimada y siempre que la solicitud haya producido perjuicios en la otra parte. [54] Además, agrega que desconocer lo anterior implicaría desconocer la naturaleza jurídica de la caución en la forma prevista en el ordenamiento jurídico de los Países Miembros, el cual sería “de obligatorio cumplimiento para la SGCAN de conformidad con el principio de complemento indispensable”21. [55] De otro lado, señala que la finalidad específica de la caución se encuentra en armonía con el ordenamiento jurídico comunitario, específicamente, con el artículo 105 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.22 Análisis de la SGCAN [56] De manera previa, es menester realizar algunas precisiones respecto al principio de complemento indispensable, citado por Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. en 21 Fojas 3 y 4 del Recurso de Reconsideración de fecha 7 de setiembre de 2018, interpuesto por Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. 22 Decisión 500 “Artículo 105.- Suspensión provisional y medidas cautelares (…) Si lo considera necesario, el Tribunal podrá exigirle al solicitante para que el decreto de suspensión se haga efectivo, constituir caución o fianza que asegure la reparación de los eventuales perjuicios que se generen por la suspensión cuando la sentencia que defina el proceso no sea de anulación. (…)” GACETA OFICIAL 13/09/2018 12 de 29 su recurso de reconsideración. Según el entendido de dicha empresa, de conformidad con el citado principio, la SGCAN se encontraría obligada a cumplir con el ordenamiento jurídico de los Países Miembros. [57] Ahora bien, el Principio del Complemento Indispensable permite a los Países Miembros regular con normas nacionales aquellos aspectos necesarios para la correcta aplicación del ordenamiento comunitario.

Dichas normas sólo son vinculantes en el País Miembro que las adoptó de conformidad con el principio de territorialidad. [58] De esta suerte, el referido principio está dado con el fin de que la norma comunitaria sea correctamente ejecutada al interior de los Países Miembros, y contrario a lo indicado por Productos Familia Sancela del Ecuador S.A., no obliga a la SGCAN a cumplir con el ordenamiento jurídico de los Países Miembros. [59] En este sentido el TJCAN en el Proceso 129-IP-201223 ratificó esta lectura al señalar lo siguiente: “El principio de complemento indispensable de la normativa comunitaria consagra lo que algunos tratadistas denominan “norma de clausura”, según la cual se deja a la legislación de los Países Miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquella no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica.

(…) En efecto, estas normas no podrán establecer exigencias, requisitos adicionales o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con el derecho comunitario andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él de manera que signifiquen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria.” (El énfasis nos pertenece). [60] Sumado a ello, debe tenerse presente que la autonomía del ordenamiento comunitario indica lo siguiente: “En este contexto, cabe reiterar que el ordenamiento comunitario no deriva del ordenamiento de los Países Miembros, sea éste de origen interno o internacional, sino del Tratado Constitutivo de la Comunidad.

Así, y por virtud de su autonomía, se ratifica que el ordenamiento jurídico de la Comunidad –tanto el primario como el derivado- no depende ni se halla subordinado al ordenamiento interno.”24 (Énfasis fuera del texto) [61] Como puede apreciarse, no resulta aplicable el principio de complemento indispensable ya que no es correcto afirmar que una disposición del ordenamiento nacional es de obligatorio cumplimiento para la SGCAN o para otro órgano o institución de la Comunidad Andina. [62] Sin perjuicio de lo señalado previamente, aun en el supuesto que la definición de “caución” contenida en los Códigos Civiles de Ecuador y Colombia resultase vinculante para la SGCAN, se debe señalar que, de acuerdo con dicha definición25, la caución se contrae “para la seguridad de otra obligación propia o ajena”.

Nótese que dicha definición 23 Publicada en la GOAC 2233 del 5 de septiembre de 2013. (Proceso 01-AI-2001. Sentencia del 27 de junio de 2002, publicada en la Gaceta Oficial 818, de 23 de julio de 2002). 25 De acuerdo con lo señalado en la foja 3 del Recurso de Reconsideración de fecha 7 de setiembre de 2018, interpuesto por Productos Familia Sancela del Ecuador S.A., “[e]l artículo 31 del Código Civil ecuatoriano y el artículo 65 del Código Civil colombiano definen a la caución como ‘cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena.

Son especies de caución la fianza, la prenda y la hipoteca’.” (Énfasis corresponde al texto citado) 24 GACETA OFICIAL 13/09/2018 13 de 29 no hace referencia a eventuales perjuicios que pudieran derivar de la aplicación de la medida cautelar. [63] En virtud a ello, no queda claro el argumento de la empresa Productos Familia Sancela del Ecuador S.A., referido a que el requerimiento de una caución por parte de la SGCAN no es coherente con las disposiciones del derecho nacional de los Países Miembros citados; cuando dichas disposiciones señalan que la caución se contrae “para la seguridad de otra obligación”. [64] Cabe mencionar que el artículo 41 de la Decisión 425 sobre la caución establece: “Artículo 41.- El ejercicio de un recurso no suspenderá la ejecución del acto impugnado, salvo disposición expresa en contrario.

Sin embargo, de oficio o a petición del interesado, el Secretario General podrá disponer mediante auto la suspensión de los efectos del acto recurrido, mientras dure el procedimiento, cuando su ejecución pueda causar un perjuicio irreparable o de difícil reparación al interesado, no subsanable por la Resolución definitiva o si el recurso se fundamenta en la nulidad de pleno derecho del acto.

Cuando sea necesario y se trate de personas naturales o jurídicas, el Secretario General podrá imponer en el mismo auto a la parte solicitante la presentación de una caución, como condición para la suspensión del acto.” (Énfasis fuera del texto). [65] De la lectura del citado artículo, se advierte que deberá concurrir lo siguiente para requerir una caución: i) que sea necesario; ii) que el solicitante de la medida sea una persona natural o jurídica, excluyendo así de su ámbito de aplicación a los Países Miembros; y, iii) que sea como condición para la suspensión de un acto. [66] Considerando lo anterior, resulta pertinente señalar que la norma no exige una evaluación de un perjuicio para determinar si procede o no la caución, siendo así suficiente, además de las condiciones antes referidas, que la decisión de solicitarla se base en criterios de razonabilidad, es decir, busque un fin legítimo (asegurar que el resultado del procedimiento sea efectivo), que el medio (la caución) sea adecuado para el fin, que la relación entre el objetivo y el medio sea necesaria y que sea proporcional. [67] Por ello la SGCAN requirió la constitución de la caución, considerando que ésta es una medida que permite garantizar el cumplimiento de una obligación 26. [68] A modo referencial, valga indicar que la Corte Constitucional Colombiana se ha referido a la naturaleza de las cauciones con el siguiente tenor: “La caución se define como una obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena.

Su finalidad, como medida cautelar, consiste en garantizar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los sujetos procesales durante el proceso, así como garantizar el pago de los perjuicios que sus actuaciones procesales pudieran generar a la parte contra la cual se dirigen. Así entonces, mediante el compromiso personal o económico que se deriva de la suscripción de una caución, el individuo involucrado en un procedimiento determinado (1) manifiesta su voluntad de cumplir con los deberes impuestos en el trámite de las diligencias y, además (2) garantiza el pago de los perjuicios que algunas de sus actuaciones procesales pudieran ocasionar a la contraparte.

Las 26 Cabe notar que a diferencia de lo señalado por Productos Familia Sancela del Ecuador S.A., la caución solicitada sí se encontraría en línea con las disposiciones del derecho nacional de los Países Miembros, aun cuando ello no es necesario. GACETA OFICIAL 13/09/2018 14 de 29 cauciones operan entonces como mecanismo de seguridad e indemnización dentro del proceso.

La caución puede ser en dinero, y también pueden ser reales, bancarias y expedidas por entidades de crédito debidamente autorizadas.”27 (Énfasis fuera de texto) [69] Para mayor abundamiento respecto a la figura de la caución como medio para garantizar o asegurar el cumplimiento de una obligación, los autores Ledesma y Morón señalan lo siguiente: “La caución se define como la garantía ordenada por las entidades que administran justicia, en el curso de un proceso o diligencia judicial, para asegurar que se cumpla lo ordenado por el juez con fundamento en una norma de procedimiento judicial.

En algunos países de Latinoamérica, como Colombia y Argentina, la aseguradora garantiza el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el obligado a prestar caución en un trámite procesal e inclusive a mantener cierta conducta determinada por el juez. Se puede constituir en dinero, real, bancario y prestarse por una compañía de seguros o por una entidad de crédito.

(…)” 28 (Énfasis fuera del texto) "Cabe precisar que, en algunas legislaciones para proceder administrativamente a decretar la suspensión se debe exigir al administrado y beneficiado la constitución previa de una caución que se considere suficiente, para evitar que una eventual confirmación ulterior de la norma suspendida pueda ser de imposible cumplimiento.”29 (Énfasis fuera del texto) [70] Ahora bien, respecto a la definición contenida en el Diccionario del Español Jurídico de la Real Academia Española, de manera complementaria, cabe traer a colación la definición de “caución” contenida en Diccionario de Términos Jurídicos del autor Pedro Flores Polo: “CAUCIÓN. En términos generales, toda seguridad personal que garantiza el cumplimiento, por sí mismo o por otros, de un pacto mandato y obligación legal, generalmente de índole penal.

La Doctrina reconoce tres tipos de caución: caución personal, caución real y caución bajo juramento o juratorio. (…).”30 (Énfasis fuera del texto) [71] En igual sentido, cabe indicar que la caución es definida por Cabanellas, en los siguientes términos: “CAUCIÓN. Precaución, cautela. || Garantía. || Seguridad. || (…). Puede definirse cual la seguridad dada por una persona a otra de que cumplirá lo convenido o lo pactado; lo obligatorio aún sin el concurso espontáneo de su voluntad.

(…).”31(Énfasis fuera del texto) [72] Como se puede observar, conforme a las distintas definiciones citadas, la caución es una medida que siempre busca garantizar el cumplimiento de una obligación, como en el presente caso, la obligación contenida en el artículo 6 de la Resolución N° 2006. 27 Recuperado de: http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2009/C-523-09.htm LEDESMA, Marianella (2012).

Comentarios al Código Procesal Civil. Gaceta Jurídica. Tomo II. Cuarta Edición. Tomo II, p. 440. 29 MORON, Juan Carlos (2017). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Texto único Ordenado de la Ley N° 27444. Gaceta Jurídica, Décimo Segunda Edición 2009, Tomo II, p. 231. 30 FLORES, Pedro (1987). Diccionario de términos jurídicos.

Marsol. Segunda Edición, Volumen 1, p. 420. 31 CABANELLAS, Guillermo (2003). Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Lima. Editorial Heliasta. 28° Edición. Tomo II, p. 108. 28 GACETA OFICIAL 13/09/2018 15 de 29 [73] Por otro lado, respecto al argumento de Productos Familia Sancela del Ecuador S.A., referido a que la SGCAN no podría sufrir ningún perjuicio por la suspensión de la sanción impuesta, en tanto que se trata de una organización sin fines de lucro y la obligación de pago tiene el carácter de sanción y no de crédito en favor de la SGCAN; es menester reiterar que la caución requerida por la SGCAN pretende asegurar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6 de la Resolución N° 2006, conforme a lo señalado en los párrafos precedentes. [74] Asimismo, y tal como se indicó en la Resolución N° 2017, cabe mencionar que el requerimiento de la constitución de una caución obedece a que resultaba indispensable asegurar que las empresas, en caso de que la sanción sea ratificada, puedan cumplir con sus obligaciones y así resarcir el daño causado al consumidor subregional. [75] En relación a ello, es preciso reiterar que en el artículo 6 de la Resolución N° 2006 se dispuso que el gasto de los recursos de la sanción será autorizado por Resolución de la SGCAN, luego de que la autoridad nacional de competencia del Ecuador presente un plan operativo de acción de gasto, que incluya los objetivos generales, resultados, actividades y presupuesto vinculado al desarrollo de políticas regionales en favor del consumidor. [76] En ese sentido, el requerimiento de la constitución de la caución se encuentra acorde con su finalidad y naturaleza, en tanto que se pretende asegurar que se cumpla la obligación contenida en el artículo 6 de la Resolución N° 2006 y, de este modo, poder resarcir el daño causado al consumidor subregional por una conducta anticompetitiva, sobre la base de un plan operativo de acción de gasto que incluya actividades y políticas regionales en favor del consumidor. [77] Por otro lado, en lo concerniente a lo dispuesto en el artículo 105 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina sobre la caución que puede ordenar ese Órgano Comunitario, debe señalarse que, al amparo del principio de especialidad, corresponde aplicar lo dispuesto en el artículo 41 de la Decisión 425 (Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina), en cuyo artículo 41 señala que el Secretario podrá imponer la presentación de una caución cuando lo considere necesario. [78] Para finalizar este punto, llama la atención de este Órgano Comunitario el cambio de parecer de la empresa Productos Familia Sancela del Ecuador S.A., puesto que en su escrito recibido por esta SGCAN el 11 de julio de 2018 (mediante el cual presenta Recurso de Reconsideración de la Resolución N° 2006 y solicita la medida cautelar de suspensión de los efectos de dicha Resolución), ofreció la constitución de una caución o fianza (a través de póliza de seguros o garantía bancaria).

En ese sentido, no se entiende el por qué en el recurso de reconsideración contra la Resolución N° 2017, recibido el 7 de septiembre de 2018, indicó que la caución requerida en el marco del presente proceso no resulta coherente con su propia naturaleza y finalidad. [79] Por lo expuesto, corresponde en este extremo declarar infundado el alegato. 3.3. [80] Acerca de que dicha garantía no es necesaria, pues no se ha demostrado que exista riesgo de que no se pueda pagar la multa cuando se vuelva exigible Colombiana Kimberly Colpapel S.A. señala que debe reconsiderarse la exigencia de una caución para la suspensión de la Resolución N° 2017 en tanto no hay riesgo de que dicha GACETA OFICIAL 13/09/2018 16 de 29 empresa no pudiera cumplir con un eventual pago, en caso que se ratificara la multa de la Resolución N° 2006.

Sobre el particular, señala: “Por otra parte, el fundamento que invoca la SGCAN en la Resolución 2017 para justificar la imposición de la caución como requisito de la suspensión de la Resolución 2006 es totalmente especulativo y carente de razonabilidad. El sustento argumentativo de la SGCAN se funda en el artículo 41 de la Decisión 425(…)” 32 “Es claro que los elementos que pudieran justificar exigir una caución en el presente caso no existen, por cuanto: (ii) (…) A la fecha no hay riesgo alguno que haga pensar que no se pudiera cumplir con un eventual pago en caso que se ratificara una multa, toda vez que las empresas investigadas y sancionadas, en especial mi representada, son compañías establecidas y consolidadas en Colombia como en Ecuador, y su patrimonio es superior al monto de la multa impuesta en la Resolución 2006, tema que se puede constatar en la información pública que hay disponible tanto en Colombia como en Ecuador.”33 “(…) [S]e solicita a la SGCAN reconsiderar el Artículo Segundo de la parte resolutiva de la Resolución 2017 de 6 de agosto de 2018, y eliminar por completo la exigencia de una caución que ampare el valor total de la multa impuesta en la Resolución 2017, en tanto que: (…) (ii) en el presente caso no hay riesgo de insolvencia por parte de los investigados debido a la sólida solvencia económica y antigüedad de las empresas investigadas, (…)” 34 [81] Por su parte, Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. indicó lo siguiente: “ (…) no existe ningún elemento probatorio que en forma valida y razonable, permita inferir un interés de las compañías investigadas por insolventarse o evadir de cualquiera manera los efectos de la Decisión 608 (SIC), si es que la misma llegara a ser confirmada.”35 Análisis de la SGCAN [82] La Secretaría General resolvió exigir una caución como requisito para la suspensión con base en las atribuciones que le reconoce el artículo 41 de la Decisión 425, cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 41.- El ejercicio de un recurso no suspenderá la ejecución del acto impugnado, salvo disposición expresa en contrario.

Sin embargo, de oficio o a petición del interesado, el Secretario General podrá disponer mediante auto la suspensión de los efectos del acto recurrido, mientras dure el procedimiento, cuando su ejecución pueda causar un perjuicio irreparable o de difícil reparación al interesado, no subsanable por la Resolución 32 Foja 9 del Recurso de Reconsideración de fecha 23 de agosto de 2018, interpuesto por Colombiana Kimberly Colpapel S.A. 33 Foja 10 del Recurso de Reconsideración de fecha 23 de agosto de 2018, interpuesto por Colombiana Kimberly Colpapel S.A. 34 Foja 11 del Recurso de Reconsideración de fecha 23 de agosto de 2018, interpuesto por Colombiana Kimberly Colpapel S.A. 35 Fojas 6 del Recurso de Reconsideración de fecha 7 de setiembre de 2018, interpuesto por Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. GACETA OFICIAL 13/09/2018 17 de 29 definitiva o si el recurso se fundamenta en la nulidad de pleno derecho del acto.

Cuando sea necesario y se trate de personas naturales o jurídicas, el Secretario General podrá imponer en el mismo auto a la parte solicitante la presentación de una caución, como condición para la suspensión del acto.” (énfasis fuera de texto.) [83] Al respecto, la Resolución N° 2017 indicó que “la Secretaría General tiene la potestad de condicionar la aplicación de la medida cautelar de suspensión, a la presentación de una caución por parte del solicitante de la medida”36 y que en el presente caso “resulta indispensable asegurar que las empresas, en caso de que la sanción sea ratificada, podrán cumplir con sus obligaciones y así resarcir el daño causado al consumidor subregional.

Lo anterior resulta esencial ya que pueden configurarse situaciones de tiempo, modo y lugar que afecten la capacidad económica o la existencia misma de las empresas, y con ello, imposibilitar la eficacia de la Resolución sancionatoria.” 37 [84] Considerando lo anterior, resulta pertinente señalar que la norma no exige expresamente una evaluación del riesgo concreto para determinar si procede o no la caución, siendo así suficiente que la decisión de solicitarla se base en criterios de razonabilidad, es decir, busque un fin legítimo (asegurar que el resultado del procedimiento sea efectivo), que el medio (la caución) sea adecuado para el fin, que la relación entre el objetivo y el medio sea necesaria y que sea proporcional.38 [85] Bajo este contexto, la SGCAN en la Resolución N° 2017 dispuso que para este caso la caución era una medida necesaria para garantizar el cumplimiento de una obligación, contenida en el artículo 6 de la Resolución N° 2006, asegurando además la eficacia del ordenamiento jurídico andino, toda vez que potencialmente, pueda ser el simple transcurso del tiempo (en el presente caso se advierte que el tiempo está en función a los pronunciamientos de autoridades judiciales en 03 procesos nacionales, lo cual es indeterminable) o por eventuales contingencias comerciales, podrían configurarse situaciones que afecten la capacidad de pago, y hasta la propia existencia legal de las sancionadas. [86] Esto es concordante con la función de la Secretaría General de “velar por la aplicación de este Acuerdo y por el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina”, consagrada en el literal a) del artículo 30 del Acuerdo de Cartagena. [87] Siendo ello así, las entidades administradoras de justicia deben actuar con apego de las normas que regulan el procedimiento, valiéndose de los mecanismos legales que le permitan cumplir con los objetivos para las cuales fueron creadas. [88] Ahora bien, la empresa Colombiana Kimberly Colpapel S.A., ha señalado que, al igual que las demás investigadas, “son compañías establecidas y consolidadas en Colombia como en Ecuador, y su patrimonio es superior al monto de la multa impuesta en la Resolución 2006”, de ello se puede inferir razonablemente que: i) 36 son compañías cuyo patrimonio y posicionamiento en el mercado hacen posible que puedan ofrecer cauciones como la requerida por la SGCAN, pues en caso de requerirlas por ejemplo a las entidades financieras y/o Foja 8, párrafo 42 de la Resolución 2017.

Foja 9, párrafo 43 de la Resolución 2017. 38 Cabe mencionar que Colombiana Kimberly Clark S.A. no acreditó que la SGCAN tenía la obligación de evaluar un riesgo para requerir la constitución de una caución. 37 GACETA OFICIAL 13/09/2018 18 de 29 aseguradoras, éstas les otorgarían a éste tipo de empresas cauciones con relativa facilidad y a bajo costo; y, ii) los costos de dichas cauciones no representarían un detrimento patrimonial importante para las empresas: - Colombiana Kimberly Colpapel S.A. indica en la foja 4 del Recurso de Reconsideración de fecha 23 de agosto de 2017 que el costo de la prima para la caución es de 270 mil dólares, que representa menos del 0,1% de su Patrimonio, calculado en 430 millones de dólares para el año 2017 conforme la información que consta en la Superintendencia de Sociedades de Colombia; - Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. señala que el costo anual de la caución es de 675 mil dólares.

Dicha cifra representa el 0,8% de su patrimonio, o 0,1% si se calcula sobre el patrimonio total del Grupo Familia, lo que muestra que la caución no es una proporción significativa de su patrimonio39. [89] Por lo anterior, no se evidencia que la solicitud de caución sea una medida desproporcionada que pueda afectar la capacidad de las empresas de mantenerse en el mercado. [90] Por lo expuesto, corresponde en este extremo declarar infundado el alegato. 3.4. [91] Acerca de que la caución exigida se ha impuesto como si esta fuese un medio de pago y no una garantía Al respecto Colombiana Kimberly Colpapel S.A. señala: “Por lo general una caución judicial se ordena con el fin de garantizar: (i) el cumplimiento del pago de una eventual condena pecuniaria o (ii) la indemnización de los perjuicios que se puedan causar por la demora en cumplir.

En este caso, la existencia de una sentencia de naturaleza definitiva (conforme ha quedado evidenciado en los párrafos anteriores) otorga a la SGCAN los elementos suficientes para que pueda establecer, prima facie, la existencia del derecho que se invoca.”40 “(…) [S]e solicita a la SGCAN reconsiderar el Artículo Segundo de la parte resolutiva de la Resolución 2017 de 6 de agosto de 2018, y eliminar por completo la exigencia de una caución que ampare el valor total de la multa impuesta en la Resolución 2017, en tanto que: (i) toda vez que no hay justificante a la fecha para pedir una caución, más en la forma en que esta ha sido solicitada, pues como bien se advirtió líneas arriba, la caución solicitada por la SGCAN no responde a los dos requisitos para los cuales se pide este tipo de garantías, pues al indicar que esta debe ser “solidaria”, “irrevocable”, “incondicional”, “sin beneficio de exclusión” y “de realización automática al solo requerimiento”, convierte una garantía judicial, que debe ser exigible solo en caso de eventual incumplimiento, en un medio de pago directo, naturaleza jurídica que no puede desdibujarse u omitirse de ninguna manera, de lo contrario ello afectaría los intereses de mi representada, pues en vez 39 Cálculo realizado a partir de la información disponible en la Superintendencia de Compañías del Ecuador y Superintendencia de Sociedades de Colombia, respecto al patrimonio de la compañía para el año 2017. 40 Foja 9 del Recurso de Reconsideración de fecha 23 de agosto de 2018, interpuesto por Colombiana Kimberly Colpapel S.A..

GACETA OFICIAL 13/09/2018 19 de 29 de prestar una caución para garantizar el eventual cumplimiento del pago de una multa, estaría, bajo los términos que señala la Resolución 2017, pagando de manera anticipada mediante un cheque en blanco una multa cuya reconsideración se ha solicitado (…).”41 [92] Por su parte, la empresa Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. indicó, en su recurso de reconsideración, lo siguiente: “La Resolución 2017 establece que la caución (…) es incondicional, irrevocable y de cobro inmediato ante el solo requerimiento de la SGCAN como beneficiaria de la caución. Ello significa que de rendirse la caución como ha sido establecida, si la SGCAN resuelve el Recurso de Reconsideración negando las pretensiones de los recurrentes, la SGCAN podrá ejecutar la garantía en pago de la sanción prevista en la Resolución 2006.

Es decir, se ha desnaturalizado la caución y se la ha convertido en un instrumento de pago, contrario a todo principio y norma sobre el objeto de la contracautela, (…). La caución, como prevista en la Resolución 2017, modifica todo el esquema de pago previsto en la Resolución 2006 y afecta el derecho de defensa de las empresas sancionadas, que para suspender los efectos de la Resolución 2006, que se considera ilegal, se ven obligadas a proporcionar a la SGCAN un instrumento de pago de la multa impuesta, a su criterio, ilegalmente.

(…) La caución a primer requerimiento (incondicional, irrevocable y de cobro inmediato) implica que el emisor de la caución (institución financiera) está obligado a pagar el valor requerido por el beneficiario de la caución, a su solo requerimiento. Esto significa un contingente significativo para el emisor de la caución, que a su vez se refleja en (i) el limitado número de entidades financieras con la solvencia de emitir una caución a primer requerimiento por un valor de US$16,857,278, (ii) el costo de una caución a primer requerimiento, y (iii) la contra garantía exigida por el emisor de una garantía a primer requerimiento.

(…) Así mismo, como lo demuestran los documentos que se acompañan como el Anexo I, las entidades financieras a las que Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. ha solicitado la emisión de la caución, exigen que Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. establezca como garantía de la caución un colateral consistente en un depósito a plazo por el monto total de la caución. Ello implica que Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. disponga de los fondos equivalentes al valor total de la sanción impuesta y los pignore en garantía de la caución; es decir que dichos fondos queden congelados, sin que Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. pueda utilizarlos.

Ello tiene un efecto similar a pagar la multa impuesta, con lo cual se desnaturaliza la caución y se vuelve de muy difícil otorgamiento.”42 (El énfasis forma parte del texto citado) 41 Foja 11 del Recurso de Reconsideración de fecha 23 de agosto de 2017. Fojas 6 y 7 del Recurso de Reconsideración de fecha 7 de setiembre de 2018, interpuesto por Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. 42 GACETA OFICIAL 13/09/2018 20 de 29 Análisis de la SGCAN [93] De manera preliminar, cabe indicar que, como se ha indicado anteriormente, la caución es definida por Cabanellas43 como “precaución, cautela.

Garantía. Seguridad (…)”. Por su parte, la palabra “Garantía” es definida por el mismo autor en los siguientes términos: “Afianzamiento, fianza. || Prenda. || Caución. || Obligación del garante (v). || Cosa dada para seguridad de algo o de alguien. || Protección frente a un peligro o contra un riesgo. (…) 1. Lineamiento. Interesa especialmente referirse a la garantía como compromiso de que un tercero cumplirá una obligación, cual promesa de apoyo, para el caso de modificarse cierta situación creada o convenida o una expectativa razonable.

(…) De ahí que, como expediente inicial, se ideara la duplicación de los obligados, agregando al deudor primero y principal, otra persona que oficiara de suplente hasta en el mismo lugar de él, de asumir un compromiso solidario. (…)”44 [94] Sobre el particular, considerando lo señalado en los párrafos precedentes, cabe reiterar lo indicado en el numeral 3.3 de la presente Resolución, en lo que respecta a que la caución es reconocida principalmente como una medida que permite garantizar la efectividad de las decisiones de las autoridades, en el marco de un procedimiento en el cual se han dictaminado medidas cautelares, de la cual la suspensión es una especie.

Siendo ello así no se encuentra discusión de cómo este tipo de medidas pueden ser entendidas como medios de pago. [95] Ahora bien, Colombiana Kimberly Colpapel S.A. alega que la caución solicitada en la Resolución N° 2017 por sus características es “un medio de pago directo, (…) pues en vez de prestar una caución para garantizar el eventual cumplimiento del pago de una multa, estaría (…) pagando de manera anticipada mediante un cheque en blanco una multa cuya reconsideración se ha solicitado”.

En el mismo sentido, Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. señala que se ha desnaturalizado la caución y se la ha convertido en un instrumento de pago, al haberse requerido una caución a primer requerimiento, incondicional e irrevocable. [96] En atención a ello, en las siguientes líneas, se desarrolla el análisis realizado por la SGCAN, respecto de cada una de las condiciones, con el fin de ratificar que lo que se busca no es el cobro anticipado de la sanción recurrida, sino garantizar el cumplimiento de una obligación contenida en el artículo 6 de la Resolución N° 2006. [97] Respecto del requisito que sea solidaria y sin beneficio de excusión, dicho requisito se define como: “Fianza Solidaria: En esta modalidad de la fianza el fiador renuncia al beneficio o derecho de excusión. Por tanto, en caso de incumplir el deudor fiado, el acreedor podrá reclamar el total debido al deudor fiado, o al fiador solidario, o a ambos a la vez, sin necesidad de acreditar la insolvencia, total o parcial, del deudor principal.

Por lo tanto, a efectos externos o de la relación entre acreedor por una parte, y deudor y fiador por la otra, este último es un deudor más y de carácter solidario con el deudor principal. A efectos internos, o entre deudor y fiador, el único deudor 43 Cabanellas; Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Novena edición. 1993. 44 CABANELLAS, Guillermo (2003).

Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Lima. Editorial Heliasta. 28° Edición. Tomo IV. P. 153. GACETA OFICIAL 13/09/2018 21 de 29 es el fiado. Por ello, si el fiador paga podrá repetir contra el fiado, que es quien en definitiva es el obligado a pagar.”45 “Beneficio de excusión: (Derecho Civil) Derecho concedido al fiador perseguido en ejecución, de exigirle al acreedor que persiga los bienes del deudor principal previamente, es decir, que se los embarque y los venda.

También denominado derecho de excusión, es la facultad que corresponde al fiador en la fianza simple y que le permite oponerse a la reclamación del acreedor hasta que se acredite la insolvencia, total o parcial, del deudor fiado. Este derecho del fiador se denomina también beneficio de orden, y singulariza la forma menos severa de la fianza que, en tal caso, se conoce también con la expresión de fianza subsidiaria.

Salvo pacto expreso en contra o disposición legal que indique lo contrario, todo contrato de fianza se considerará de fianza simple o subsidiaria. Dentro de las obligaciones civiles, la regla general es que la fianza sea simple (fianza civil).”46 [98] En relación al término “fiador” cabe indicar que en el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas se prevé la siguiente definición: “Quien constituye una fianza (v.) u obligación de responder por otra persona en el caso de que ésta no quiera o no pueda cumplir total o parcialmente.

El fiador es un segundo deudor, pero no siempre de segundo grado; porque puede obligarse solidariamente, y entonces el acreedor puede dirigirse contra él conjunta o preferentemente.”47 (Énfasis fuera de texto) [99] En concordancia con las definiciones señaladas en los párrafos precedentes, la SGCAN requirió que la caución sea solidaria y sin beneficio de excusión, precisamente porque dichas características permiten que haya un garante del pago distinto a la compañía infractora. [100] Respecto del requisito de incondicionalidad e irrevocabilidad se define como: “INCONDICIONADA.- Cuando se trata de una fianza pura y simple que no admite condición o requisitos para su cumplimiento.

(…) IRREVOCABLE.- No admite orden de revocatoria; tiene la misma naturaleza de una fianza incondicionada.”48 [101] El hecho de que sea incondicionada garantiza que la caución no debe estar sujeta a una condición adicional que impida u obstaculice la ejecución del mismo en caso de ser necesario. [102] La irrevocabilidad se refiere a que unilateralmente no podrá dejarse sin efecto la caución. Siendo ello así, se requerirá de un pronunciamiento de la Secretaría General para que las empresas puedan dejar la referida caución sin efecto. 45 Enciclopedia jurídica, edición 2014, Recuperado de: http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/fianza-solidaria/fianzasolidaria.htm 46 Enciclopedia jurídica, edición 2014, Recuperado de: http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/beneficio-deexcusión/benificio-de-excusión.htm 47 CABANELLAS, Guillermo (2003).

Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Lima. Editorial Heliasta. 28° Edición. Tomo IV. P. 52. 48 Javier Rodríguez Velarde, CONTRATOS E INSTRUMENTOS BANCARIOS, Arequipa, Agosto de 2000 Recuperado de: https://www.rodriguezvelarde.com.pe/pdf/libro3_parte2_cap2.pdf - página

3. GACETA OFICIAL 13/09/2018 22 de 29 [103] Con relación a la condición de realización automática al solo requerimiento, dicha condición se define como: “En virtud de la realización automática, a primera solicitud, las empresas no pueden oponer excusión alguna al requerimiento de ejecución de la garantía, debiéndose limitar a honrarla de inmediato dentro del plazo de ley.

Toda demora generará responsabilidad para la empresa y dará lugar al pago de intereses a favor de la Entidad”49. [104] En ese sentido, se aclara que la caución a primer requerimiento es una característica de un tipo de caución, que lo que busca es que quien lo ofrezca honre y permita sin mayor dilación la ejecución de la garantía. [105] Adicionalmente, cabe mencionar que las condiciones establecidas en la Resolución N° 2017 referidas a que la caución sea solidaria, irrevocable, incondicional, sin beneficio de excusión y de realización automática al solo requerimiento, son condiciones generales que se pueden encontrar en las cauciones.

Para efectos meramente ilustrativos, a continuación, citamos algunos ejemplos de condiciones estándar de algunas cauciones: Tipo de caución Caución judicial de Aseguradora Solidaria de Colombia Carta de crédito stand-by de Multibank de Colombia 49 Condiciones estándar “Garantiza al asegurado o beneficiario contra los perjuicios derivados del incumplimiento, ocurrido durante la vigencia del seguro, ordenada por las entidades que administran justicia y adelantan procesos de responsabilidad fiscal, en el curso de un proceso o diligencia judicial, para asegurar que se cumpla lo ordenado por el juez con fundamento en la normatividad.” “Características Son un instrumento de confianza de parte del solicitante hacia el beneficiario demostrando con su entrega que el Banco emisor responderá ante cualquier incumplimiento de conformidad con lo dispuesto en los términos y condiciones establecidos en las mismas y hasta por el importe señalado.

Irrevocabilidad. Pago al primer requerimiento. Garantizan operaciones a mediano y largo plazo Sustituyen las pólizas de cumplimiento emitidas por aseguradoras” Fuente de la información https://www.aseguradorasolid aria.com.co/resources/site1/ General/Clausulados/Patrimo niales/ClausuladoCumplimiento-CaucionJudicial-ASC.pdf https://www.multibank.com.c o/garantias-bancariasinternacionales-y-cartas-decredito-standby Manuel de la Puente y Lavalle, EL CONTRATO DE GARANTÍA, THEMIS 49 Revista de Derecho, página 206.

Recuperado de: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/download/8576/8930. GACETA OFICIAL Caución judicial de Seguros Generales Suramericana de Colombia Garantía en proceso de contratación por Colombia Compra Eficiente 13/09/2018 “La presente póliza ampara al ASEGURADO contra el riesgo de incumplimiento, imputable al GARANTIZADO ocurrido durante la vigencia del seguro, de las obligaciones emanadas de una disposición judicial o legal de acuerdo con los términos establecidos en la carátula de la póliza y dentro del proceso judicial contemplado en la misma.” (…) “SURAMERICANA pagará el valor de la indemnización dentro del mes siguiente al recibo del requerimiento escrito que haga el ASEGURADO o BENEFICIARIO, acompañado de la copia de la resolución o de la providencia judicial ejecutoriada que declaren la ocurrencia del siniestro.

En todo caso, SURAMERICANA se acogerá para efectos de determinar el plazo para el pago de la indemnización, a las disposiciones legales que rijan la materia, y en este sentido, el plazo indicado en el párrafo anterior será el aplicable cuando no exista norma especial que fije uno inferior para el pago de la indemnización.” (…) “SURAMERICANA no podrá revocar el presente contrato.” “(…) Las garantías bancarias y las cartas de crédito stand by son compromisos irrevocables, abstractos e incondicionales asumidos por una entidad financiera de pagar una obligación determinada.” (…) “(…) La garantía debe ser irrevocable.

Las cláusulas que indican de cualquier forma que la garantía se puede revocar no son aceptables. Si la garantía no tiene indicación alguna que indique que se puede revocar, se entiende que es irrevocable.” “(…) El emisor debe haber renunciado al beneficio de excusión que es el beneficio que tienen los garantes para que se le cobre en primer lugar al deudor principal y después al garante (…)” 23 de 29 https://www.segurossura.com.co/documentos/condicionad os/empresas/cumplimiento/c aucion-judicial.pdf https://www.colombiacompra. gov.co/sites/default/files/man uales/20140708_guia_para_ el_manejo_de_garantias_en _procesos_de_contratacion.p df GACETA OFICIAL Seguro de fianza de Seguros Confianza S.A. de Ecuador Garantía bancaria de Produbanco de Ecuador Garantías de Banco Guayaquil de Ecuador Carta fianza de Banco del Comercio del Perú Carta fianza de OSINERGMIN de Perú Carta fianza de INTERBANK de Perú 13/09/2018 “DECIMA SEGUNDA.- GARANTIA SOLIDARIA EL (los) garante(s) que suscribe(n)esta solicitud se obliga(n) solidaria e irrevocablemente al cumplimiento de las obligaciones presentes y futuras constituidas por el cliente.

Haciendo la deuda ajena, deuda propia, renuncio(amos) a los beneficios de orden o exclusión. Expresamente declaro(amos) que hago(hacemos) míos (nuestros) los términos y condiciones que constan el presente documento, sin perjuicio de la(s) cauciones, presentes o futuras que las garanticen.” “Entre las características de este Instrumento Financiero es que son Incondicionales, Irrevocables y de Cobro Inmediato, el Banco honrará el pago al beneficiario, contra la presentación de la demanda de pago por parte del Beneficiario, indicando que el Ordenante ha incumplido con la obligación garantizada.

Toda Garantía puede ser ejecutada dentro del período de validez de la misma.” “Garantías Es un documento incondicional, irrevocable y de pago inmediato, por el cual Banco Guayaquil se compromete a honrar un valor determinado a un beneficiario. Si el ordenante de la misma no cumple el compromiso garantizado, deberá ser cobrado por el beneficiario.” “Fianza solidaria, sin beneficio de excusión, irrevocable, incondicionada y de realización automática” “fianza solidaria, irrevocable, incondicional y de realización automática, sin beneficio de excusión, ni división” “La carta fianza solicitada deberá ser incondicional, solidaria, irrevocable, de realización automática y sin beneficio de excusión y deberá garantizar las siguientes obligaciones” 24 de 29 http://www.confianza.com.ec/ fileadmin/user_upload/editor/ Solicitudes/SF-00101_Solicitud_de_Seguros_de _Fianzas.pdf https://www.produbanco.com.ec/banca-deempresas/corresponsal%C3 %ADa-y-comercioexterior/garant%C3%ADasbancarias/ https://www.bancoguayaquil. com/Empresas/ComercioExterior/Garantias http://www.bancomercio.com/ repositorioaps/0/3/jer/cfamodeloscartafianza/files/Mod elo%20Carta%20Fianza.pdf http://www.osinergmin.gob.p e/newweb/uploads/Publico/0 9%20Modelo%20de%20Cart as%20Fianzas.doc https://www.interbank.com.pe /documents/10180/27511/car ta_fianza_bpe_solicitud.pdf GACETA OFICIAL Carta fianza de Proinversión de Perú Carta fianza de SCOTIABANK de Perú 13/09/2018 “fianza solidaria, irrevocable, incondicional y de realización automática, sin beneficio de excusión” “Las Cartas Fianzas que se emitan en el marco del presente contrato tendrán carácter de solidarias, incondicionales, irrevocables, indivisibles y de realización automática” 25 de 29 http://www.proinversion.gob. pe/titicaca/docs/modelocarta-fianza.doc https://scotiabankfiles.azuree dge.net/scotiabankperu/PDFs/empresas/comerc ioexterior/S.0760_Contrato_Ma rco_Fianza.doc [106] Por otro lado, respecto a lo señalado por Productos Familia Sancela del Ecuador S.A., referido a que las entidades financieras le exigen congelar la totalidad de los recursos de la sanción; es preciso notar que, a partir de la revisión del Anexo 1 de su Recurso de reconsideración, se observó que las entidades financieras otorgan la opción a Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. de constituir otro tipo de garantía que evitaría los inconvenientes de liquidez que pudiera presentar en caso de tener que congelar la totalidad de los recursos. [107] Asimismo, en cuanto a que, según Productos Familia Sancela del Ecuador S.A., son limitadas las entidades que otorgarían una caución de esta naturaleza, cabe indicar que dicha empresa no presenta medios probatorios que acrediten dicha aseveración. [108] De otra parte, es preciso dejar claramente establecido que no es correcta la afirmación de Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. respecto a que la caución requerida afecta el derecho de defensa de las empresas sancionadas.

Ello, puesto que, en todas las etapas o estados del procedimiento, se ha permitido que dichas empresas accedan a todas las medidas legales establecidas en el ordenamiento jurídico andino para poder ejercer el referido derecho. Prueba de ello, es la presente Resolución, la cual se emite con motivo a los recursos de reconsideración presentados por las empresas sancionadas. [109] Por lo anterior, se declara infundado en este extremo el alegato respecto a la reconsideración del artículo 2 de la Resolución N° 2017.

4. ACERCA DE LA PETICIÓN DE QUE EL MONTO DE LA SANCIÓN SE REFIERA SOLO A LOS INTERESES [110] Colombiana Kimberly Colpapel S.A. ha indicado lo siguiente: “En caso de no acceder a la Petición Tercera Principal, se MODIFIQUE el ARTÍCULO SEGUNDO de la parte resolutiva de la Resolución 2017 del 6 de agosto de 2018 emitida por la SGCAN, en el sentido que la caución que se deba presentar como requisito para la suspensión de los efectos de la Resolución 2006 se refiera solo a los intereses correspondientes por el tiempo que se demoraría la SCPM en cobrar el valor de la multa, o a un porcentaje del valor de la multa que cubra los posibles perjuicios causados por la eventual demora en el pago de la misma;”50 [111] De igual manera, la empresa Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. refiere que: 50 Foja 8 del Recurso de Reconsideración de fecha 23 de agosto de 2018, interpuesto por Colombiana Kimberly Colpapel S.A. GACETA OFICIAL 13/09/2018 26 de 29 “(…) no es válido bajo ningún punto de vista que la SGCAN haya fijado una caución en un monto que no es equivalente al potencial perjuicio sino, por lo contrario, en el valor de la multa, (…) Visto lo anterior, Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. considera que en el no consentido caso de que se pudieran sufrir eventuales perjuicios que hiciere necesario el rendir caución, el monto de la caución debería construirse considerando exclusivamente el eventual perjuicio y calcularse sobre (i) una base de tiempo de 1 año, que sería un tiempo razonable para la resolución de los procesos judiciales considerados en el Artículo 3 de la Resolución 2017 y (ii) la tasa de interés LIBOR como referencial internacional del costo del dinero.

Así, el monto de la caución equivaldría al interés que devengaría la sanción impuesta (…) durante un período de un año, calculado en base a la tasa LIBOR.”51 [112] Al respecto, esta Secretaría General se permite reiterar los argumentos señalados supra acerca de que el fin de la caución solicitada es garantizar el cumplimiento de una obligación, como en el presente caso, la obligación contenida en el artículo 6 de la Resolución N° 2006. [113] En este sentido, es menester que este Órgano Comunitario se valga de las facultades que le otorga el ordenamiento jurídico andino para asegurar que en caso la sanción impuesta en la Resolución N° 2006 se ratifique o modifique en el recurso de Reconsideración, las empresas sancionadas contarán con la capacidad de hacerle frente a la obligación correspondiente. [114] En esta línea, no se encuentra sustento para modificar el artículo 2 de la Resolución N° 2017, en el sentido de sólo pedir una caución por el tiempo que se demoraría la SCPM en cobrar el valor de la multa, o a un porcentaje del valor de la multa que cubra los posibles perjuicios causados por la eventual demora en el pago de la misma, ya que ello no se condice con el objetivo y fin de la caución en este caso. [115] Por lo expuesto, corresponde declarar este extremo infundado.

5. ACERCA DE LA PETICIÓN SUBSIDIARIA SEGUNDA DE MODIFICAR EL ARTÍCULO 2 DE LA RESOLUCIÓN N° 2017 [116] Colombiana Kimberly Colpapel S.A. ha indicado lo siguiente: “En caso de no acceder a la Petición Tercera Principal ni a la Primera Subsidiaria de la Tercera Principal, se MODIFIQUE el ARTÍCULO SEGUNDO de la parte resolutiva de la Resolución 2017 del 6 de agosto de 2018 emitida por la SGCAN, en el sentido de extender el término de los treinta (30) días hábiles a un plazo mayor consecuente con los plazos de resolución judicial de Ecuador, toda vez que las dos demandas contencioso administrativas que aún se adelantan ante el Poder Judicial del Ecuador, que aún están pendientes de resolución definitiva, no serán resueltas dentro de este término, sino que probablemente tomarán al menos seis (6) meses más en resolverse de manera definitiva;”52 [117] Al respecto, esta Secretaría General con el propósito de otorgar facilidades a las empresas sancionadas para que puedan cumplir con los condiciones de la caución 51 Fojas 6 y 7 del Recurso de Reconsideración de fecha 7 de setiembre de 2018, interpuesto por Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. 52 Foja 5 del Recurso de Reconsideración de fecha 23 de agosto de 2018, interpuesto por Colombiana Kimberly Colpapel S.A. GACETA OFICIAL 13/09/2018 27 de 29 requerida en el artículo 2 de la Resolución N° 2017, encuentra que es razonable otorgar un plazo adicional para la presentación de la caución, toda vez que mientras este recurso se resolvía las empresas tenían expectativas con relación a la modificación de la Resolución, que pudieron incidir en las diligencias tendientes al establecimiento de la caución. [118] Por lo expuesto, corresponde declarar este extremo fundado y extender el plazo consagrado en el artículo 2 de la Resolución N° 2017.

6. SOBRE EL PEDIDO DE ACLARACIÓN SOBRE LOS ALCANCES DE LA ORDEN DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN N° 2006 DEL 28 DE MAYO DE 2018 EMITIDA POR LA SGCAN [119] Al respecto Colombiana Kimberly Colpapel S.A. señala: “Por otra parte, de la lectura tanto de la parte motiva como del Artículo Primero de la Resolución 2017 de 6 de agosto de 2018, no se menciona expresamente el alcance de la suspensión de los efectos de la Resolución 2006, frente a: (i) los sujetos investigados, y (ii) si dicha suspensión interrumpe el término de los tres (3) meses para hacer exigible el pago de la eventual multa, en caso que esta se confirme.”53 [120] Las aclaraciones solicitadas específicamente se refieren a los siguientes extremos: (i) Si la suspensión cobija a todos los sujetos investigados y sancionados, es decir: Colombiana Kimberly Colpapel S.A., Productos Familia Sancela del Ecuador S.A., Kimberly-Clark Ecuador S.A. y Productos Familia S.A. (ii) Que el término de los tres (3) meses para que la SCPM pueda cobrar la multa queda igualmente interrumpido con la emisión de la Resolución N° 2017 y se reanudará una vez se emita resolución definitiva que resuelva los recursos de reconsideración presentados contra la Resolución N° 2006, en caso que se confirme o modifique la multa. [121] Con relación al punto i) la SGCAN tiene a bien indicar que la suspensión de la Resolución N° 2017 cobija a todas las empresas sancionadas, siempre y cuando se establezcan las respectivas cauciones. [122] Ahora bien, en caso de que uno de los solicitantes de la suspensión de la Resolución N° 2006, Colombiana Kimberly Colpapel S.A. o Productos Familia Sancela del Ecuador S.A., no presenten la caución que la condiciona, la suspensión de los efectos se levantará automáticamente para el Grupo (Kimberly o Familia) al cual pertenezca la empresa que no hubiese cumplido con dicha obligación. [123] Con relación al punto ii) debe indicarse que la suspensión a la que se refiere el artículo 1 de la Resolución N° 2017 suspende todos los efectos de la Resolución N° 2006, entre los cuales se encuentran aquellos vinculados al cobro de la sanción. [124] Siendo ello así, en caso de ratificarse o modificarse la sanción, los 3 meses a los que se refiere la Resolución N° 2006 se reanudarían con la Resolución que resuelva los recursos de reconsideración presentados contra esta. 53 Foja 11 del Recurso de Reconsideración de fecha 23 de agosto de 2018 interpuesto por Colombiana Kimberly Colpapel S.A. GACETA OFICIAL 7. 13/09/2018 28 de 29 SOBRE EL PEDIDO DE RESOLVER EL PRESENTE RECURSO HASTA ANTES DEL 17 DE SEPTIEMBRE DE 2018 [125] Al respecto, esta Secretaría General al emitir la presente Resolución está atendiendo la solicitud de Colombiana Kimberly Colpapel S.A., referida a resolver el presente recurso hasta antes del 17 de septiembre de 2018.

8. SOBRE EL PEDIDO DE SUSPENDER LOS EFECTOS DEL ARTÍCULO 2 DE LA RESOLUCIÓN MEDIANTE EL AUTO DE ADMISIÓN A TRÁMITE DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN [126] Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. solicitó que, en el auto de admisión a trámite del recurso de reconsideración, se ordene suspender los efectos del artículo 2 de la Resolución N° 2017, en virtud a que su ejecución causaría perjuicio irreparable o de difícil reparación, conforme a las evidencias adjuntas a su Recurso de Reconsideración. [127] Al respecto, cabe indicar que en la Comunicación SG/E/D1/1738/2018 de fecha 7 de septiembre de 2018, mediante la cual se admitió el recurso de reconsideración presentado por Productos Familia Sancela del Ecuador S.A., se señaló que este asunto sería analizado por separado conforme a los principios generales que guían los procedimientos ante la SGCAN y el ordenamiento jurídico comunitario. [128] Ahora bien, esta SGCAN entiende que Productos Familia Sancela del Ecuador S.A solicitó que en el auto de admisión a trámite de su recurso de reconsideración se suspenda los efectos del artículo 2 de la Resolución N° 2017 hasta en tanto se emita la Resolución correspondiente que resuelva el recurso de reconsideración presentado por dicha empresa. [129] Bajo ese contexto, dado que mediante la presente Resolución ya se está emitiendo pronunciamiento definitivo respecto de los alegatos vertidos en el recurso de reconsideración de Productos Familia Sancela del Ecuador S.A., esta SGCAN considera que carece de objeto pronunciarse sobre el pedido de suspensión del artículo 2 de la Resolución N° 2017. [130] Que con base en las consideraciones expuestas, la Secretaría General;

RESUELVE

Artículo 1.- Declarar fundado en parte el Recurso de Reconsideración parcial interpuesto por Colombiana Kimberly Colpapel S.A. contra el artículo 2 de la Resolución N° 2017 de 6 de agosto de 2018, en lo que respecta únicamente al plazo de treinta días hábiles que tienen las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Productos Familia Sancela Ecuador S.A., para que constituyan una caución a favor de la Secretaría General de la Comunidad Andina, quedando firme en todo lo demás que contiene.

Artículo 2.- Otorgar un plazo de 45 días hábiles contados a partir del día siguiente de la notificación de la presente Resolución a las empresas Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Productos Familia Sancela Ecuador S.A., para que constituyan a favor de la Secretaría General de la Comunidad Andina, una caución en los términos y condiciones señalados en el artículo 2 de le Resolución 2017.

GACETA OFICIAL 13/09/2018 29 de 29 Artículo 3.- Declarar infundado el Recurso de Reconsideración parcial interpuesto por Colombiana Kimberly Colpapel S.A. contra el artículo 2 de la Resolución N° 2017 de 6 de agosto de 2018, respecto de los demás argumentos por los motivos expuestos en la parte considerativa. Artículo 4.- Declarar infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por Productos Familia Sancela del Ecuador S.A. contra el artículo 2 de la Resolución N° 2017 de 6 de agosto de 2018, por los motivos expuestos en la parte considerativa.

Artículo 5.- Confirmar la Resolución N° 2017 en todos sus demás extremos. Comuníquese a las Partes, interesados y a los Países Miembros la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de su fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los trece días del mes de septiembre del año dos mil dieciocho.

Luz Marina Monroy Acevedo Secretaria General a.i. Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329- Teléf. (51-1) 710-6400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú